Nulidad de Asamblea de accionista de SA

Con especial referencia a las causales y su clasificación

TAC, Sentencia Nº 142, de 20 de octubre de 2004
Ministros firmantes Dres: Dardo Presa - Luis Simón - Beatriz Fiorentino (red)



I - INTRODUCCIÓN

La Asamblea de Accionistas constituye el órgano de gobierno de la sociedad anónima. Se encuentra integrada por todos los accionistas, todos los socios de la sociedad comercial, por lo que constituye el órgano de máxima jerarquía de decisión1. Para su actuación, se rige por el principio mayoritario que implica que las decisiones se tomarán según la mayoría legalmente prevista para cada decisión, partiendo del principio de mayoría absoluta (sea de presentes o de capital integrado, según lo dispuesto para el caso) y del principio “una acción, un voto”.

Que se trate del órgano de máxima jerarquía de decisión, no lo aparta del cumplimiento estricto de los preceptos legales para que las decisiones que tome sean válidas. Es decir, que exista una mayoría clara o aún que exista unanimidad en los asistentes no implica que sus actos no puedan ser atacados por quienes tengan ciertos derechos vulnerados o desconocidos por una decisión asamblearia. Esta afirmación resulta válida también en el caso que no pueda objetarse de manera alguna la formalidad del funcionamiento del órgano Asamblea: basta con que su contenido no cumpla con disposiciones legales para que puedan ser atacables tanto las resoluciones como la propia asamblea realizada. En el ámbito doctrinario de las sociedades comerciales podemos destacar la frase que sintetiza este tema de la siguiente forma: “No es suficiente que la asamblea de socios esté regularmente constituída. Es necesario, además, que la deliberación y la decisión se ajusten a los principios de la ley”2.

En el esquema jurídico nacional, reglamentado por la Ley Nº 16.060 de 4 de octubre de 1989, artículo 3653, existen dos acciones específicas para atacar la actuación del órgano de gobierno de la sociedad anónima. Por un lado, tenemos la acción de impugnación de resoluciones de la asamblea y, por otro lado, la acción de nulidad.

La citada disposición establece que se puede promover la acción de impugnación de la decisión de la asamblea cuando la misma se adopte contra la ley, el contrato social, los reglamentos o fuera lesiva al interés social o a los derechos de los accionistas. Por su parte, la misma disposición admite el accionamiento como acción ordinaria de nulidad.

De manera que la acción de nulidad procede solamente en el caso de resoluciones que sean violatorias de normas legales. Se encuentra su antecedente más directo en el derecho italiano4.

A continuación analizaremos algunas aspectos de la acción ordinaria de nulidad, en razón de destacar la solución de una reciente sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º turno.

Haremos referencia con algo de detenimiento a las causales de la acciónde nulidad y a las consecuencias de la aplicación del derecho común en este ámbito del derecho societario.


II - ACCIÓN DE NULIDAD

A) Noción de nulidad en el Derecho común


Nulidad significa, para el Diccionario de la Real Academia Española “Vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo”5. Por su parte Garrone6, en el Diccionario Jurídico entiende por Nulidad la “ineficacia de un acto juridico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez.Así también se expresa diciendo que es el vicio que adolece un acto jurídico, de tal gravedad que implica su nulidad y aún su inexistencia. ...”

La nulidad es una calificación realizada por el legislador, que se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido por la ley.

Las normas jurídicas establecen prescripciones que deben ser observadas necesariamente en la celebración de actos jurídicos, pero puede suceder en la realidad que se celebra un acto jurídico, dejando de cumplir con alguna de esas normas. La comparación entre el modelo jurídico y el supuesto de hecho concreto, nos hace comprobar una discordancia. A esta imperfección o anomalía se la llama "nulidad". En su raíz encontramos la inobservancia de una norma legal por parte de un particular, de modo que no hay correspondencia entre el negocio realizado con el modelo legal.El desajuste entre ambos causa la nulidad y la nulidad causa la ineficacia del acto o contrato no arreglado al precepto.

Quien determina cuándo estamos ante el caso de una nulidad es siempre el legislado. Por ello, se enuncia el principio de especificidad o taxatividad de la nulidad que significa que es necesario un juicio expreso del legislador que sancione la nulidad ante la insuficiencia o defectuosidad del acto para que efectivamente estemos ante tal.

El Código Civil uruguayo resulta aplicable en este caso a la materia societaria comercial, típica de Derecho Comercial, porque recoge las normas del llamado “derecho común”. Consagra un sistema general de nulidades al establecer que la contrariedad a las normas prohibitivas produce nulidad (artículos 8, 1284, 1288).

El Código Civil adopta un sistema dual en materia de nulidades, en base a una distinción entre nulidades absolutas y nulidades relativas. Esta clasificación se traslada a los actos emanados de los órganos de la sociedad comercial, tal como sucede en el Derecho Comparado7. Los vicios que causan nulidad absoluta tienen mayor entidad que los que afectan con nulidad relativa.

1) Nulidades absolutas

La nulidad absoluta engloba la noción de inexistencia. Hay nulidad absoluta siempre que el contrato no llegue a formarse por falta de requisitos esenciales (1560) o con vicios de tal trascendencia en los requisitos esenciales que producen su nulidad absoluta. En el plano funcional la ineficacia es originaria y permanente. Asimismo podemos destacar como consecuencias o efectos:

a. el acto o contrato es nulo de pleno derecho: nulidad no existe a partir de una declaración;

b.es imprescriptible, perpetua, e insubsanable;

c.es alegable por interesados, declarada por el Juez o reclamable por el Ministerio Público.

2) Nulidades relativas

En estos casos las nulidades corresponden a vicios de menor entidad, que se traducen en eficacia originaria del contrato, sujeto a eventual extinción.

El acto nulo relativamente produce todos sus efectos hasta que el fallo judicial declara la nulidad. Desde ese momento se extinguen obligaciones con efecto retroactivo y se considera que el acto nunca existió. No opera de pleno derecho.

Su régimen se caracteriza por lo siguiente:

a. sólo pueden pedir nulidad los sujetos en cuyo beneficio está establecida;

b. prescribe en cuatro años;

c. el titular de la acción en lugar de optar por su ejercicio, puede confirmar el acto y subsanar el vicio, lo que convalida definitivamente su eficacia, desapareciendo la eventualidad de que sea declarado nulo.

Nulidad absoluta se identifica con la inexistencia, en el sentido de contrato que no puede perfeccionarse, concluirse.

¿Cómo distinguir una de otra? Según Gamarra8, la diferencia está basada en la deficiencia intrínseca que provoca el vicio, según la gravedad de la imperfección. Quien califica la mayor o menor gravedad del vicio o imperfección es el legislador.

La nulidad que deriva de la violación de una norma específica aplicable a la existencia de una regular deliberación asamblearia, caso que directamente nos ocupa, aparejará una nulidad absoluta o relativa. Ello dependerá de la índole de la causa determinante de aquélla. La decisión atacada podrá implicar la presencia de una declaración que como negocio jurídico ha de ser reputado como nulo o anulable, según el motivo de su invalidez.


B) Legitimación activa

Se encuentran legitimados para promover acción de nulidad las mismas personas lesionadas que aquéllas que pueden solicitar la impugnación judicial de las resoluciones. Es decir, pueden iniciarla los Directores, el Síndico, el órgano estatal de control y los accionistas que hayan votado en contra de esa resolución, hayan votado en blanco o se hayan abstenido de votar o también aquellos accionistas que hubieran votado a favor de la resolución a condición de que su voto fuera anulable por vicio del consentimiento o que la decisión social fuera contraria al orden público.

Sin embargo, a diferencia de la impugnación de resoluciones de asambleas, puede extenderse dicho elenco a cualquier persona que acredite tener un interés lesionado, no circunscribiéndose a un elencto dispuesto por la ley.


C) Causales y su clasificación

La Ley Nº 16.060 expresamente establece que la acción de nulidad podrá promoverse contra resoluciones de una asamblea contrarias a la Ley. Cuando hay violación a una ley, los interesados podrán promover la acción de impugnación, con un procedimiento extraordinario o un juicio de nulidad con un juicio ordinario, que presenta mayores garantías procesales, aún cuando su desarrollo procesal pueda ser más lento, más extenso.

La procedencia de esta acción de nulidad deberá ser analizada según las normas y principios del régimen jurídico común. De manera que se examinará si el supuesto de hecho producido puede afectar “genéticamente” la validez del acto celebrado, es decir, si la asamblea o sus resoluciones pueden ser consideradas – por ello - eficaces.

En cada caso se valorará si existe causa eficiente, durante la celebración del acto, para afectar la regularidad de tales actos y determinar su nulidad. Al efecto corresponde recurrir a la valoración que formula el derecho común, concretamente la ley civil, de los actos afectados en su validez.

No se trata de una mera aplicación del Derecho Común al derecho societario, pues tanto la asamblea de accionistas como sus decisiones constituyen negocios jurídicos complejos por su forma de celebración. Efectivamente, dependen de un proceso de formación regularmente determinado, producto de la participación de los accionistas aplicando el principio mayoritario, que proyecta su obligatoriedad a todos los accionistas. En definitiva, dos o más personas físicas o jurídicas toman decisiones que afectan directamente a un sujeto distinto de ellas mismas.

El contenido de la acción de nulidad se encuentra directamente relacionado con una resolución asamblearia, que como tal constituye el acto final declarativo de la voluntad social. No obstante, la causa invalidante no tiene por qué estar exclusivamente en la decisión misma, pues puede también encontrarse en la forma irregular a través de la cual se llegó a la resolución que quedará sin efecto.

Específicamente, en la doctrina societaria argentina Halperin9 entendió que configuran causales de acción de nulidad los supuestos de falta efectiva de la convocatoria a Asamblea tanto como la falta o incumplimiento de las formalidades legales esenciales de dicha convocatoria10 o de la votación, aún cuando han discrepancias entre los autores respecto de los casos concretos que determinan la inexistencia del acto.

Cabanellas, por su parte, explicando la teoría de nulidades de actos societarios en general, referida a todos los órganos de la sociedad comercial, destaca también que las nulidades que pueden incidir sobre dichos actos pueden resultar de vicios sustanciales del acto de que se trate, así como de defectos formales y de procedimiento11.

Destaca Vanasco12 que la nulidad puede derivar de vicios que afecten el contenido de la resolución y, para la determinación de una posible existencia de causal de invalidez que pueda dar lugar a la nulidad, enumera ciertos presupuestos de eficacia que deben verificarse en cada decisión asamblearia, que transcribimos a continuación.

a. Debe estar dirigida a satisfacer el interés social o colectivo.

b. El principio mayoritario ha de ser el instrumento de expresión de voluntad del tal interés.

c. No debe ser herramienta dirigida a imponer un abuso de poder tras la búsqueda de un fin antisocial, lesivo o perjudicial para un grupo de socios.

d. Tampoco debe estar dirigida a vulnerar derechos individuales del socio, indisponibles o corporativos.

e. No debe celebrarse en conflicto de intereses entre los titulares de la expresión de la voluntad social y la sociedad.

f. El objeto de la declaración (entendido como contenido) no debe ser ilícito, prohibido ni imposible.

Un sector específico de la doctrina argentina ha considerado que se identifican también causales de nulidad en aquéllas decisiones de asamblea cuyo contenido sea contrario al orden público o al régimen societario, aun cuando no exista una mención expresa en la ley de sociedades que invalide la resolución a cuyo efecto no sería aplicable un plazo de prescrición13.

Otro sector estima que la invalidez de la resolución puede también provenir de un vicio que afecte su causa y contenido, como lo es cualquier violación de los derechos de los accionistas que sea impuesta mediante el abuso del poder de la mayoría, a menos que se pueda identificar un interés social prevalente en dicha resolución, que por tanto no afecta un derecho propio del accionista14.

En la doctrina italiana la posibilidad de reclamar la nulidad de las decisiones de asamblea en base al exceso de poder de la mayoría ha merecido enfrentamiento entre diversas posiciones.

Por un lado, se considera que debe admitirse, al menos a estudio, la nulidad de las decisiones de la asamblea por exceso de poder con el objetivo de introducir un instrumento idóneo para la tutela de la minoría de accionistas contra las arbitrariedades del grupo de control15, señalándose, en algún caso, que sólo el manifiesto exceso de poder puede ser sometido a la autoridad judicial16.

Por otro lado, hay quienes consideran que reconocer esta posible causal de nulidad implica trasladar al ámbito judicial la capacidad de formular un juicio de mérito y no solamente de legalidad de las decisiones mayoritarias de la asamblea de la sociedad17. La propia doctrina argentina se ha encargado de criticar esta opinión, destacando que el juez realiza permanentemente un análisis de mérito respecto de deliberaciones societarias y cuestiones comerciales en general que pueden ser contenido de intereses encontrados, en temas y ámbitos diversos como gestión de administradores, calificación de la conducta de fallidos, entre otros. Ello no implica ubicarse en ámbitos extraños, sino valorar una regularidad intrínseca que el legislador pauta18.

En definitiva, cualquier violación legal, ya sea del ordenamiento societario vinculado con la convocatoria, celebración y deliberación de la asamblea, así como las infracciones legales que se cometieran a través del propio contenido de la decisión adoptada en asamblea que se pretende anular, puede constituir causal de la acción de nulidad dando pie al cuestionamiento respecto de la validez de la resolución.

En cuanto a cómo clasificar dicha nulidad de acuerdo con los conceptos de derecho común y, sobre todo, para proyectar claramente las diferencias en cuanto al régimen de su declaración, también pueden distinguirse algunas posiciones en la doctrina.

Por un lado, se considera que se aplica directamente la distinción entre nulidades absolutas y relativas a la materia societaria. Serán nulidades absolutas los casos en que se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas19.

Por otro lado, se destaca que el Derecho Societario no constituye una normativa de orden público en bloque, presentando particularidades que hacen que algunos casos, que según la clasificación mayoritariamente aceptada constituirían nulidades absolutas no se justifican como tales en la dimensión societaria. De manera similar, algunos casos que deberían ser clasificados como nulidad relativa según la referida clasificación, para las sociedades comerciales deberían tratarse como nulidades absolutas por su importancia20.

Entendemos prudente las líneas generales de la segunda posición, que no es necesariamente distinta de la primera en su totalidad. No está desconociendo la aplicación de la categorización del derecho común a las sociedades comerciales, sino que requiere una segunda reflexión aplicando in totum los principios del derecho societario. No nos parece adecuado involucrar consideraciones sobre la buna o mala fe en materia de calificación de nulidades.

A modo de ejemplo, se pueden enumerar algunas de las causas que pueden ocasionar la anulación de resoluciones asamblearias:

a. omisión y defectos formales en la convocatoria de la asamblea;

b. durante el desarrollo de la asamblea, situaciones tales como la falta de depósito de acciones y omisión del Libro Registro de Asistencia de los Accionistas, no respetar el quorum, tratar temas noincluídos en el orden del día;

c. privar a los accionistas del derecho de información que se manifiesta en la oglibación de exhibir los documentos correspondientes a las asambleas;

d. restringir el ejercicio de los derechos de los accionistas a participar y votar en la deliberación de las asambleas.

Varios autores destacan también como causal de nulidad de asambleas y de resoluciones de asambleas la actuación con “abuso de poder”, término ambiguo para definir aunque de clara identificación en ciertos casos concretos. Se trata de conductas que implican una manifiesta discriminación frente a determinados socios o accionistas que imponen condiciones que ulteriormente perjudican al accionista minoritario en sus derechos. Ejemplo de ello puede ser la fijación de altas remuneraciones (infundadas en cuanto a merecimiento o situación de la sociedad) para los directores o adminsitradores que son, a la vez, accionistas o con vinculaciones con los accionistas del bloque mayoritario.

La doctrina uruguaya ha mantenido mayoritariamente al respecto las posiciones de general difusión del Derecho Comparado.


D) Ejercicio en el tiempo

La ley admite que la acción de nulidad puede ser promovida en forma independiente de lo establecido detalladamente para la acción de impugnación. Al efecto es necesario que haya recaído sentencia en el juicio de impugnación o de que haya vencido el plazo que disponía el accionista para imponer la corresponde impugnación.


E) Procedimiento

Tratándose de la acción de nulidad el procedimiento será el juicio ordinario, de mayores garantías en cuanto a etapas y condiciones de discusión, pero el más extenso.


F) Efectos

Para definir los efectos de la nulidad de una Asamblea corresponde puntualizar los efectos generales que tienen en el derecho uruguayo las nulidades absolutas y relativas.

En cuanto a los efectos de la anulación, tenemos que por un lado, la declaración de nulidad absoluta que establece, declara precisamente algo que ya existía. Por otro lado, en caso de nulidad relativa, la sentencia altera la situación jurídica preexistente pues extingue la eficacia del negocio relativamente nulo (arts. 1447 y 1559), y sustituye la valoración positiva originaria por una negativa. Este efecto es siempre retroactivo, coincidiendo en este punto con la nulidad absoluta. El Código civil regula, además, las "restituciones mutuas", artículo 1566.

En cuanto a los efectos respecto de terceros, en caso de nulidades absolutas se aplica la regla que dice que "Nadie puede transferir más derechos que los que tiene", no habiéndolos adquirido, no pudo transmitirlos. En caso de nulidades relativas, al resolverse retroactivamente los derechos del tercero, caen los derechos por él constituidos. A efectos procesales, hay que citar al tercero al juicio para que a su respecto sea eficaz eventualmente la sentencia dictada.

Las decisiones que recaigan en los juicios de nulidad de Asambleas obligan a todos los accionistas hayan o no comparecido en el juicio.

La única limitante en cuanto a los efectos de la sentencia es que la misma no va a poder afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado.

La responsabilidad de los accionistas que han votado favorablemente la resolución que luego ha sido anulada se encuentra consagrada por la ley Nº 16.060.


III - LA SENTENCIA TAC 5ª, 142/2004, LJU 15.314


La sentencia que analizamos se enmarca en la posicion mayoritaria en la doctrina uruguaya y comparada, referida a la consideración de las causales de nulidad de asambleas, su clasificación y, lógicamente, sus consecuencias.

Partiendo de la veracidad de afirmaciones del accionante en cuanto a la obstaculización permanente del ejercicio de sus derechos fundamentales como accionista califica dicha causal como “nulidad absoluta”.

En consecuencia, tratándose de dicha nulidad, el plazo de prescripción alegado es inaceptable. Para el legislador de derecho común se trata de un accionamiento imprescriptible. No hay disposiciones en el derecho societario que apliquen diverso parámetro de ejercicio temporario a dicha situación.

De manera tal, que la precisa visión de los magistrados de ambas instancias, determinó (en posición que reitera otros pronunciamientos nacionales) la incuestionable aplicación del derecho en este caso.




TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA

Sentencia Nº 142.-
Min. Red.: Dra. Fiorentino.
Montevideo, 20 de octubre de 2004.
VISTOS:
          Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "A.T. y otro c/ M. S.A. - Acción de nulidad" Fa. 4-345/2003, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia Nº 57/03 (fs. 105/116) dictada por el Jdo. Ldo. de 1ª Instancia de Maldonado de 7º Turno.
RESULTANDO:
          I)       Por el referido pronunciamiento se desestimó la excepción de prescripción y se declararon nulas las asambleas celebradas los días 29/4/97, 26/5/98, 22/6/98, 20/8/99, 22/12/99 y enero del 2000, con costas y costos de cargo de la parte demandada.
          II)      Contra dicha decisión dedujo recurso de apelación la parte demandada, sosteniendo en síntesis:
          a) Por providencia Nº 3592/02 se concedió el recurso de queja que interpusiera contra la resolución dictada en audiencia por la cual se rechazara la excepción de caducidad que oportunamente dedujera.
          En dicha providencia se condicionó la elevación de la queja a la realización del fotocopiado por parte del quejoso.
          En oportunidad posterior, la Juez subrogante decidió cumplir con la elevación, decisión que la titular revocó y ordenando estar a lo resuelto primigeniamente.
          Considera que al hacer efectivo el apercibimiento teniéndolo por desistido del recurso, se produjo un apartamiento del orden de proceder que conlleva la nulidad de lo actuado.
          b) La sentenciante no se pronunció respecto de la naturaleza de las nulidades invocadas por la parte actora aunque hace depender de esa calificación la decisión respecto de la defensa de prescripción.
          Sostiene que la sentencia le agravia porque no expresa los fundamentos en virtud de los cuales desestima la excepción, olvidando pronunciarse respecto de si las nulidades deben considerarse relativas o absolutas.
          III)     Sustanciada la recurrencia, se la franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal y previo estudio de precepto, se llamó a audiencia a fin de incorporar otros expediente que vinculan a las partes (fs. 141/151) acordándose sentencia que se dicta en el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
          I.-      El Tribunal confirmará la recurrida por ser de rechazo los agravios expuestos en sustento de la impugnación.
          II.-     El primer agravio se sustenta en pretensas irregularidades en las que, según el recurrente, habría incurrido la sentenciante de primer grado al no elevar en el plazo legalmente previsto (art. 264.2 CGP), la pieza de queja por denegación de apelación.
          Surge de fs. 74/75 que, atendiendo a las razones que expuso la Sra. Juez a-quo, se intimó al quejoso a "que proporcionara en el plazo de cinco días el fotocopiado del expediente bajo apercibimiento de tenerlo por desistido"; cumpliéndose la diligencia de intimación (fs. 77), requerimiento que no cumplió el recurrente, por lo cual se hizo efectivo el apercibimiento, teniéndolo por desistido del recurso por providencia Nº 3763/02, decisión que le fuera notificada a domicilio (fs. 80).
          La parte demandada omitió el deber de colaboración con la justicia, pues no podía dejar de constarle, porque así surge explicitado en la providencia, que se le solicitaba el fotocopiado del expediente porque el Juzgado carecía de medios materiales para hacerlo, por lo cual su conducta no sólo comporta incumplimiento de aquel deber, sino también de obrar con lealtad y buena fe en el proceso.
          La recurrencia es por otra parte de rechazo, en tanto precluyó la oportunidad de alzarse contra la providencia que le requiriera el fotocopiado del expediente.
          Se le notificaron ambas providencias, la que le intimó el fotocopiado y la que hizo efectivo el apercibimiento. Ambas decisiones fueron consentida y quedaron firmes.
          III.-    En el segundo agravio el recurrente, prácticamente sin fundamentarlo, critica el pronunciamiento resistido por haber rechazado la excepción de prescripción sin pronunciarse sobre la naturaleza de las nulidades invocadas por los actores.
          No le asiste razón. La demanda se dedujo invocando la nulidad absoluta de las asambleas celebradas desde el 29/04/97 en adelante, por violar normas legales tales como los arts. 87 a 103 de la ley 16060.
          Así lo entendió por otra parte el recurrente que se extendió en consideraciones que refutan la calificación de absolutas de las nulidades invocadas y, por ende, la aplicación en el caso del régimen de la acción de impugnación prevista en el art. 365 ejusdem para sustentar, además, la defensa de prescripción que opone.
          Si bien le asiste razón al quejoso cuando señala que la sentenciante no explicitó claramente qué naturaleza le adjudica a las nulidades invocadas, surge contextualmente que las consideró nulidades de carácter absoluto, lo que resulta, entre otros pasajes, de lo consignado en los Conside­rando I y V de la decisión (fs. 108/109 y 114 in fine/115).
          Respecto del régimen de nulidades en la ley 16060, ha sostenido recientemente el Tribunal:
          "La ley y la doctrina han admitido que además del accionamiento específico por nulidad de resoluciones adoptadas en asambleas societarias, previsto en los arts. 365 y ss. de la Ley Nº 16060, sometido a breve plazo de promoción, en teoría resulta también procedente deducir pretensiones anulatorias ordinarias, basadas en los principios y reglas generales, a las cuales el cuerpo normativo citado alude expresamente como "acción de nulidad por violaciones a la ley" (art. 365 cit.)."
          "Así por ejemplo, Ricardo Nissen analiza profundamente el tema desde la perspectiva de la legislación argentina (arts. 251 y ss. de la Ley Nº 19550), similar a la nacional en el tópico, y concluye que: "...existen dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asamblea de accionistas: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaración de invalidez se estiman como válidos. Dicha acción, que podría ser definida como la estricta acción de impugnación, sólo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251 y debe iniciarse en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. La segunda de las acciones es la acción de nulidad, que no encuentra consagración legislativa en la ley 19550, pero que surge con claridad de las normas del Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta o -para quienes sostienen esa categoría- la inexistencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. Esta acción es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior. Lo expuesto rige para todos los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno de la sociedad, cualquiera sea el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que la acción de impugnación de ellos esté legislada exclusivamente en la Ley de Sociedades Comerciales para las asambleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada." (cf. "Impugnación judicial..." cit. ps. 84/85)."
          "En el ordenamiento societario nacional, la cuestión no admite discusión, desde que el propio art. 365 de la Ley Nº 16060 (equivalente al art. 251 argentino) que prevé la acción específica de impugnación, expresa que la posibilidad de ese accionamiento se consagra "sin perjuicio de la acción de nulidad que corresponda por violaciones a la ley", realizando así una clara referencia al régimen general de nulidades de los actos y negocios jurídicos, con amparo en el marco normativo conformado por el Código de Comercio, el Código Civil y la legislación en sentido amplio."
          "Comentando la solución, Siegbert Rippe detalla las diferencias existentes entre la acción de impugnación y la general de nulidad, con particular referencia a los presupuestos, plazos, legitimaciones, procedimiento y efectos de cada una, indicando que la última se rige por los principios del derecho común y el art. 417 del Código de Comercio relativo a violación de los estatutos, y la primera, por el nuevo marco introducido por la Ley Nº 16060 (cf. "Sociedades comerciales..." cit. ps. 155/158)."
          "Con análogo abordaje, Mercedes Jiménez de Aréchaga enseña que "...los acuerdos nulos absolutamente pueden ser atacados o por la acción de impugnación ("cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley") establecida en el art. 365 o por la acción ordinaria de nulidad. Por su parte, los acuerdos anulables sólo pueden ser impugnados mediante el procedimiento de impugnación establecido en la ley. Como señala Garrigues, la consecuencia más importante de esta distinción estriba en que mientras los acuerdos anulables quedan convalidados si no se impugnan en el breve plazo de caducidad establecido en la ley, los acuerdos absolutamente nulos no pueden subsanarse por el transcurso del tiempo, ni pueden ser ratificados ni convalidados por un acuerdo posterior" (cf. "La acción social de impugnación judicial de las resoluciones de la asamblea de la sociedad anónima" en Revista Judicatura Nº 34, de la Asociación de Magistrados del Uruguay, Ed. Idea SRL, Montevideo diciembre de 1992, p. 139; en el mismo sentido, de la autora: "Análisis de la Jurisprudencia nacional acerca de la acción judicial de impugnación de actos y decisiones asamblearias en las sociedades comerciales" publ. en Anuario de Derecho Comercial t. 8 ps. 350/351, con cita de sentencia Nº 43/1997 de esta Sala con anterior integración)." (Sent. inédita Nº 15/2003)
          En el caso concreto, si bien en principio podría entenderse que las nulidades invocadas por la parte actora podrían calificarse como relativas (cf. Mercedes Jiménez de Aréchaga, A. D. Com.: El derecho de información del accionista de la Sociedad Anónima en la doctrina y la Jurisprudencia, p. 366 y Judicatura p. 142), la Sala entiende que la dilucidación del subjúdice exige un análisis más detenido que abarque las particulares aristas del caso.
          De la relación de irregularidades en el funcionamiento de la sociedad que se consigna en el fallo en recurso (Consid. 2º, 3º y 4º) -que no fueron cuestionados en el memorial de agravios de la demandada- surge una clara vulneración no sólo del derecho de información, sistemáticamente desconocido por el socio mayoritario, sino también la obstrucción permanente de toda posibilidad de contralor de la gestión (art. 75 ley 16060) por parte de la minoría de la sociedad, al no poder contar con la información necesaria para poder votar en las asambleas en forma fundada, la ocultación de ingresos y magnificaron egresos de modo de impedir que pudieran tener una visión certera de la real situación económico-financiera de la empresa.
          Siendo así, se entiende que se asiste en el caso, apreciada la situación en forma global, a una conducta del socio mayoritario inequívocamente dirigida a desconocer el conjunto de derechos que integran, junto con las obligaciones, el estatuto del socio y, en especial, a impedir el ejercicio de derechos irrenunciables, y por ende vinculados del orden público, como el de información, voto y contralor de la gestión social sin perjuicio de haberse afectado, por vía de ocultación de ingresos y aumento artificial de gastos, derechos de carácter patrimonial, como la eventual participación que pudiere corresponderle a los socios minoritarios en los resultados de la empresa.
          La conducta del socio mayoritario comporta una sistemática vulneración de los derechos de los socios minoritarios, como el derecho a la información, el ejercicio del derecho de voto con la debida ilustración, la obstrucción del contralor de la gestión social hasta el límite de la prohibición de ingreso al establecimiento comercial, sin razón jurídica habilitante, en claro desconocimiento de normas elementales sobre organización y funcionamiento de las sociedades comerciales, cuyo objetivo de protección del interés social no puede nunca implicar menoscabar los derechos de los socios, destinatarios últimos del quehacer social.
          Como ha indicado el Tribunal, "la doctrina argentina, citando a Halperin, indica que para este autor "las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público... o derechos inderogables de los accionistas"; y a contrario sensu, refiere a nulidad relativa cuando se afectan derechos renunciables de los accionistas, dejando la lesión de los derechos irrenunciables en el campo de las nulidades absolutas (cf. Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot: "Sociedades anónimas - Las asambleas" Ed. Ábaco, Buenos Aires 1978, ps. 587 y 591 literal "e")."
          "Ricardo Nessen manifiesta coincidir con G. Borda, para quien existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, "de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento..." (cf. "Ley... Comentada..." cit. tomo 4 p. 91). Y con respecto a la violación del estatuto del socio, expresa: "...el orden público no es extraño a la regulación de la ley 19550, y ...puede ser afectado cuando un acuerdo asambleario resuelve derogar o menoscabar, para el futuro, los derechos inderogables que el legislador ha otorgado a los accionistas, como suficiente aliciente para participar en la constitución de las mismas. En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad anónima se halla comprometido el orden público, mal se podría entender que la violación de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario, es sólo cuestión que afecta los intereses particulares de aquéllos, sino todo lo contrario: el interés general supone el normal desenvolvimiento de los órganos que la integran y el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no significaría otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia del régimen societario" (cf. Ricardo Nissen: "Ley... Comentada..." cit. tomo 4 p. 93; y también (Impugnación..." cit. p. 82)." (sent. Nº 157/03)
          Las consideraciones precedentes llevan a la Sala a concluir que, las invocadas nulidades deben ser calificadas como absolutas, en tanto las irregularidades constadas implicaron, en la práctica, una afectación prácticamente total de derechos irrenunciables de los socios.
          Por tanto, tratándose de nulidades absolutas, la excepción de prescripción es de rechazo, porque la acción no está sometida a plazo (cf. ADCU t. XXVIII c. 1037, t. XIX c. 682, t. XXXII c. 1045 y 1046, t. XXX c. 1143 y 1144) a diferencia de las relativas (art. 365 de la ley 16060).
          IV.-   La confirmatoria de la recurrida se impone, no sólo por las apuntadas razones, sino también porque la ausencia de toda crítica razonada al fallo, limitándose el apelante a señalar su disconformidad con la decisión sin exponer las razones en virtud de las cuales considera que no puede calificarse de absolutas la nulidades invocadas por su contraria, habilitan a considerar que la apelación ha quedado desierta.
          V.-     La conducta del apelante que se alza contra una sentencia que realiza un prolijo análisis de la cuestión sometida a resolución y pretende, además, cuestionar una decisión que consintió largo tiempo atrás y que no se cumplió porque el recurrente no prestó debida colaboración al Tribunal, denota malicia temeraria, circunstancia que conlleva la imposición de las máximas sanciones procesales.
          Por tales fundamentos, normas citadas, arts. 195 y ss. y art. 261 del CGP, art. 688 del C. Civil, el Tribunal FALLA:
          Confírmase la sentencia recurrida con costas y costos de cargo de la parte demandada. Oportunamente devuélvase a la Sede de origen.
Presa - Simón - Fiorentino

Sociedades anónimas. Impugnación de asambleas.

TAC 5, Sentencia 33/2016, de 28 de marzo de 2016.
Ministros firmantes: Dr. Luis María Simón, Dra. María Esther Gradín, Dra. Beatriz Fiorentino (red)

I - INTRODUCCIÓN

En el caso estamos ante un accionista desconforme con la situación de la sociedad anónima que integra. Incluso surge de la sentencia que había querido retirarse de la calidad de accionista, pero no estaba conforme con el precio de transferencia de las acciones que le habían ofrecido.

Intenta por estos autos toda una batería de acciones, como suele ser la estrategia en estos escenarios, ante la duda sobre gestión y aspectos financieros de la sociedad. Hay impugnación de asambleas, pedidos de control... Incluso como hecho nuevo agrega una asamblea convocada para aumentar el capital que lo deja en inferioridad porcentual relevante frene a los demás, ante su negativa o su intención contraria a realizar las integraciones correspondientes (sea por no poder o por no querer).

Lo cierto es que a pesar de sus reclamos no le hacen lugar por entender que la sociedad anónima estuvo actuando regularmente, que las decisiones mayoritarias que a él no le gustaron no eran ilegales y, por lo tanto, le corresponde aceptar las situaciones contra las cuales presentó demanda.

En cuanto a la litis, en la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda sin especial condena en costas y costos. El actor apeló, entendiendo que estaba probado en autos la vulneracion de sus derechos como accionista: de informacion, de preferencia y de receso. En segunda instancia el Tribunal de Apelaciones confirmó la sentencia.



II - TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA


Montevideo, 28 de marzo de 2016

VISTOS

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “K. , Daniel c/ Randelir S.A. Impugnación de Asamblea” IUE: 2-047084/2005, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la actora contra la sentencia No. 19/2015 del 24-03-2005 (fs. 1966/1978 vta) dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º. Turno, Dra. Cristina Crespo Haro.

RESULTANDO

Por el referido pronunciamiento se desestimó la demanda sin especial condena en costas ni costos.

Contra dicha decisión dedujo la parte actora recurso de apelación sosteniendo, en lo fundamental, que contrariamente a lo que sostiene la sentenciante se probó en autos la vulneración de sus derechos sociales como el de información, derecho de preferencia y derecho de receso.

El aumento de capital que se resolvió en Asamblea Extraordinaria del 23-06-2005 concretó una maniobra para excluirlo de la sociedad, plan que desde tiempo atrás los otros socios trataban de llevar adelante.

La negativa a nombrar una Sindicatura para analizar las numerosas irregularidades de la contabilidad de la empresa fue otra de las decisiones dirigidas a ese fin.

Las pericias practicadas en autos no hacen sino avalar los dichos del compareciente.

La consulta agregada en autos también se pronuncia a favor de la nulidad de las resoluciones que se impugnan.

El balance entregado para la Asamblea del 23-06-2005, que no era consolidado, no cumple con los requisitos de la norma legal y reglamentaria incidente.

En cuanto a los otros balances de los ejercicios 2005/2007 ocultan ingresos y contienen irregularidades en materia impositiva.

En suma, la actuación de los directores de la demandada no ha hecho sino vulnerar los derechos del socio compareciente de acuerdo a los arts. 89, 287, 319, 326 y 397 de la Ley No. 16.060 por lo cual las decisiones impugnadas debieron ser anuladas por la Sra. Jueza a quo.

Sustanciada la recurrencia (fs. 2008/2052) se la franqueó (fs. 2053) y recibidos los autos en el Tribunal (fs. 2083), se presentó la parte demandada a denunciar un hecho nuevo (fs. 2075 y ss.) y se pasaron los autos a estudio (fs. 2084), se convocó a audiencia y en ella se acordó sentencia que se dicta el día de hoy, haciéndose constar que la Sala estuvo desintegrada por licencia desde el 14 al 18 de marzo del año en curso del Dr. Luis María Simón por desempeño en Tribunal de Naciones Unidas.

CONSIDERANDO

I

Se confirmará la bien fundamentada sentencia de primera instancia.

II

En el caso, se trata de un cúmulo de procesos en los que el actor, accionista de Randelir S.A., sociedad propietaria del 90% de la Nueva Compañía SRL, que gira en rubro de servicios de acompañantes bajo el nombre de “Vigilia” y que es a su vez, socia de Maldonado, Compañía Canelones SRL y Compañía Colonia, deduce sendas pretensiones de nulidad contra la sociedad Randelir S.A. por haberle negado el nombramiento de una Sindicatura y decidido el aumento del capital social a $ 12.000.000 (doce millones de pesos) en la primera y segunda sesión de la Asamblea Extraordinaria convocada a efectos de solucionar los problemas económicos y financieros de la empresa (fs. 290 vto/299 vto).

También impugnó las Asambleas Ordinarias que aprobaran los Balances cerrados el 31-07-2005 (en autos IUE: 2- 15971/2006), el 31-07-2005 (en autos 2-17187/2007) y el 31-7-2008 sosteniendo que en los tres casos la información que se le proporcionó fue incompleta, desordenada, en la que se omiten datos fundamentales para adoptar decisiones acertadas.

En autos acumulados IUE: 2-27596/2005, cuya acumulación a este proceso se pidiera, peticionó se declarara la nulidad de la Asamblea Extraordinaria del 18-05-2005 por no haberse hecho lugar a su solicitud de nombramiento de una Sindicatura o Comisión Fiscal.

Finalmente, en estas actuaciones reiteró dicha pretensión, acumulando la impugnación contra la Asamblea que se celebró, luego del cuarto intermedio decidido en la del 18-06-2005, el 23-06-2005, sosteniendo que la decisión de aumentar el social capital (fs. 290 vta /299 vta) obedeció a una maniobra para excluirlo del manejo de los negocios sociales y obligarlo a capitalizar sus aportes y al préstamo hecho a la sociedad a sabiendas que no podía hacer dicho esfuerzo económico (fs. 106).

III

Líminarmente, corresponde pronunciarse sobre el hecho nuevo denunciado a fs. 2075 y ss por la parte demandada, a cuya agregación el actor no se opone.

La demandada agregó un testimonio de la vista fiscal y de la providencia dictada en sede penal por la cual se dispuso el archivo de las actuaciones a que dio origen una denuncia formulada por el actor el 21-08-2014 (fs. 1848 vta).

Es de hacer notar que con anterioridad ya se había agregado parte de esas actuaciones que luce a fs. 1838/1865.

Se hizo lugar al ingreso del hecho nuevo, sin perjuicio de su valoración en la etapa de análisis de la prueba, en audiencia de fecha 17 de febrero de 2016.

-Impugnación de Asambleas.-

a) nulidad de la Asamblea celebrada el 18-05-2005.

La pretensión de nulidad en el caso se basa en la negativa acceder al pedido del actor de nombrar un Síndico.

Randelir S.A. es una sociedad anónima de tipo cerrado (art. 248 Ley 16.060).

De acuerdo al art. 397 ejusdem, en este tipo de sociedades la creación de una Sindicatura es facultativa.

Aún en el caso de que, como indica el Dr. Lapique, se entendiera que el 20% del capital integrado puede pedirlo, ello no implica que necesariamente ese pedido se atienda.

En la especie, la mayoría denegó el pedido fundada en buenas razones de administración, como el hecho de que pocos meses antes habían pedido una auditoría y debido a que, dada la situación que estaba viviendo la empresa, el gasto era muy gravoso para las ya menguadas arcas de la sociedad (fs 287/287 vto).

En suma, no se advierte que se haya incurrido en nulidad al someter a votación el pedido de nombramiento de una Sindicatura y al rechazar tal pedido formulado por el actor.

b) por aumento del capital social.

En la Asamblea del 23-06-2005 se decidió aumentar el capital social hasta $ 12.000.000 (doce millones de pesos) integrándose efectivamente $ 4.100.000 (cuatro millones cien mil pesos).

El actor votó negativamente (fs. 290/299).

El aumento de capital se votó afirmativamente por los dos socios restantes.

Se afirma en la demanda que esta decisión es la culminación de una maniobra que se venía gestando desde tiempo atrás para excluir al actor de la sociedad llevando su porcentaje de participación accionaria un mínimo que le impidiere ejercer efectivamente su derecho a la fiscalización de los negocios sociales.

La prueba que obra en autos no respalda sus dichos.

Fundamentalmente, el Cr. Chicurell afirma que, como las previsiones iniciales no eran realistas, la decisión de aumento de capital es una solución válida dada la situación de la empresa y en cuanto al monto, que no es sensato hacerlo por menos y por tramos más cortos (fs. 862).

El fundamento de la decisión estriba en que desde tiempo atrás la sociedad arrastraba problemas económico financieros, tal como demuestran los “mails” enviados por el propio actor (fs. 66 y 81).

El Cr. Servillo en su informe (en especial a fs 1706 y ss) indica las posibles causas de esa desfinanciación y sostiene que era necesario el aumento de capital pues de lo contrario la sociedad debía disolverse por configurarse la causal prevista en el art 159 num.6º. de la Ley 16.060.

Tal era la situación de desbalance entre ingresos y egresos, como señala el propio actor en sus misivas a los socios, que debieron recurrir al préstamo de sumas de dinero por parte de los accionistas, incluyendo el propio actor.

Por demás, el aumento de capital fue comunicado al órgano de contralor, Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN) quien no formuló observación alguna (fs. 299 vto).

En cuanto a la nulidad basada en al ausencia de un balance consolidado, los dos peritos coinciden, con ligeros matices, en que no existía agregando el Cr. Servillo que se remitió a la AIN.

Las numerosas observaciones del Cr. Chicurell, fueron explicadas satisfactoriamente por el Cr Servillo en su informe glosado a fs. 1694/1707, en la ampliación de dicho informe a fs. 1733/1745 y en su declaración en autos a fs. 1749/1759.

En definitiva, más allá de que no existiera balance consolidado (requisito que el art. 287 de la Ley 16.060 no reclama), práctica que existía desde que el actor era el encargado de confeccionar el balance (fs 52), la información proporcionada a los accionistas les permitía adoptar fundadamente una decisión sobre la necesidad de aumento de capital.

Si bien se formularon observaciones, concluye afirmando que la información fue entregada en tiempo y forma y que no mereció observaciones de la AIN.

Sus objeciones no hacen a calidad de la informaciones, a sus bondades, a impedir un fiel reflejo de la realidad societaria y dicen relación en su mayoría con la forma de exponer los datos, con la metodología empleada.

Se afirma, además, que no existía un solo balance sino dos.

El Cr. Servillo manifiesta que el segundo es producto de las modificaciones introducidas por sugerencia de la auditoría y que no existen reales diferencias entre ambos, las diferencias son de las llamadas “inmateriales”.

Las modificaciones introducidas se hicieron para ajustar el balance a las normas contables, societarias y fiscales vigentes aunque en la forma de presentación anterior se había seguido la metodología que se usaba estando el actor en el Directorio sin que hubiera hecho objeción alguna, es más era el encargado de hacerlo (fs. 52).

Por otra parte, el actor no puede sostener de buena fe que no conocía la situación real de la empresa, cuando desde tiempo atrás estaba alertando sobre la crisis financiera de la sociedad, cuando había sido directivo de ella hasta fines de 2004 y cuando luego de ello pidió expresamente que se le hiciera llegar toda la información (fs. 52/53).

En lo que refiere a que se obstaculizó el ejercicio del derecho de preferencia y de acrecer (arts. 326/328 Ley 16.060) porque se le exigió el aporte en 15 días mientras que al resto se le permitió hacerlo en dos años, es de señalar que el propio actor afirma que no tenía en ese momento dinero a su disposición (fs. 106) pero también ha de remarcarse que desde tiempo atrás le había manifestado a sus socios su deseo de retirarse, retiro que no se concretó por la suma en que estimó su participación.

Tampoco es cierto que se le dieran 15 días para efectuar su aporte porque como él mismo lo confiesa recién en febrero de 2006 (fs. 133), seis meses después de la Asamblea, fue intimado a hacerlo.

Entonces, si votó negativamente y sabemos que lo hizo porque entendía que la empresa atravesaba un momento con graves dificultades y exigía un mayor esfuerzo monetario que no estaba dispuesto a hacer o no estaba en condiciones de hacer, no puede de buena fe, sostener que no se le dejó ejercitar el derecho de preferencia cuando se lo esperó seis meses y él no tenía interés en ejercerlo.

c) nulidad de las Asambleas que aprobaron balances del 2004 al 2007.

Las tres acciones deducidas se basan en sostener que no se contaba con información para decidir si aprobar o no esos balances.

El Cr. Chicurell, pese a las numerosas observaciones que formula, concluye que los balances se presentaron regularmente a la Asamblea de accionistas y también a los órganos públicos de fiscalización y fueron realizados de conformidad con lo dispuesto en el Decreto No. 103/1991.

Las observaciones, a criterio del Tribunal, son levantadas por el Cr. Servillo en su declaración al ser exhaustivamente preguntado sobre el punto.

Una vez más es necesario señalar que en lo que se refiere al balance de 2004, el actor era el encargado de hacerlo, por lo que ha de pensarse que se siguieron sus lineamientos y nada podría objetar.

Pero en relación a todos, se vuelve a repetir la conclusión a la que arriba el Cr. Servillo, quien entiende que las objeciones no hacen a la fidelidad de la información con respecto a la forma como retratan la realidad de la situación de la empresa.

En su informe, ampliación y declaración explica cómo, por ejemplo, en materia impositiva, el Cr. Chicurell comete un error con relación al IMESSA, como la cuenta inversiones y accionistas se lleva estando el Cr. K. en la empresa en el rubro activo corriente, lo cual es un error y hubo de modificarse, lo mismo que los rubros suscriptores de acciones y capital suscripto, que se pusieron correctamente en cuentas a la orden.

No obstante, reitera que ello, lo mismo que otras observaciones, no hace a la calidad de la información ni a su aptitud para reflejar el estado o situación de la empresa.

La parte actora, al deducir su apelación, introduce el tema de la capitalización de los préstamos a la sociedad sosteniendo que no se le permitió capitalizarlos.

El punto no fue sometido a consideración en el grado precedente por lo cual debe quedar excluido como tema de la alzada (art 257 del C.G.P.).

IV

Sobre el hecho cuya agregación solicitara la parte demandada, a juicio del Tribunal, que refiere a una providencia que dispone el archivo de actuaciones en sede penal, carece de relevancia a los efectos de la dilucidación del conflicto planteado en autos.

Por tales fundamentos, normas citadas y concordantes, arts 195 y ss ,261 del C.G.P., el Tribunal,

FALLA:

I) Confírmase la recurrida, sin especial sanción procesal.
II) Honorarios fictos por el patrocinio letrado de cada una de las partes: $ 50.000.
III) Y, devuélvase.

SRL. Derecho a dividendos de los socios. Ser empleada no inhibe reclamo de derechos de socio.

TAC 7, Sentencia SEF 0008-000015/2016, de 20 de abril de 2016
Ministros firmantes: Dres. Edgardo Ettlin, Mª Cristina Cabrera (red) y Beatriz Tommasino.


I - INTRODUCCION


Si al final del ejercicio de la sociedad hay dividendos debe reunirse el órgano de gobierno y debatir su destino. Para el caso, durante los años de funcionamiento de la sociedad a la socia reclamante – también trabajadora en la empresa - nunca le habían pagado dividendos. En realidad, el tema más preciso es que nunca fue convocada como socia a la toma de decisiones correspondiente a sus derechos. Por ello lo que solicita es la nulidad de todos los actos que fueron realizados por la sociedad en los cuales estuviera su consentimiento – nunca solicitado – involucrado.

Acciona y le hacen lugar al reclamo de los dividendos. La sociedad y el con-socio (ampliamente mayoritario) no pudo probar que haya nunca entregado los dividendos como correspondía. Por otra parte, la sociedad no tenía documentación contable formal para mostrar, lo que sin dudas dejó en evidencia el abandono en cumplimiento de formalidades correspondientes.

La petición de la actora incluyó una acción de nulidad de “cesión de cuota social”, que fue desestimada, así como que se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por uno de los demandados. Es que había mediado entre los socios constituyentes de la sociedad y otra persona física una cesión de sus cuotas.

Se hizo lugar en primera instancia al reclamo relacionado con dividendos no pagados. En este sentido, en segunda instancia – la sentencia que vamos a transcribir – se confirmó la recurrida.

En definidiva, se condena al demandado Gerardo E. A pagar utilidades comprendidas mientras la actora fue socia, que no fueron entregadas. Por el hecho de que la actora fuera empleada de la SRL no queda inhabilitada del ejercicio de sus derechos de socios, artículos 16 y 98 de la ley 16.060. Son dos relaciones juridicas paralelas cuyos reclamos no se ven inhibidos por la convergencia en una misma persona.



II - TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA


Montevideo, 20 de abril de 2016.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: ”M. , EVANIS C/ E. D., GERARDO Y OTRO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIÓN DE NULIDAD, RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL – RECURSO DE APELACIÓN” IUE 2-42996/2014, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 39 de fecha 26 de agosto de 2015 (fs. 213-222), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dra. Gloria Seguessa Mora, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso, en la redacción dada por el art. 1º de la Ley 19.090.

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Juan Ramón B. ; no hizo lugar a la declaración de nulidad de cesión de cuota social de fecha 18 de febrero de 2010 y actos sociales y acogió parcialmente la demanda de daños y perjuicios y condena al demandado Gerardo E. a abonarle a la actora las utilidades que se generaron durante el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2007 y el 1 de julio de 2009, cuya cuantificación difiere al procedimiento del art. 378 del C.G.P., de acuerdo a los parámetros del Considerando 4, más reajuste legal. Sin especial condena en la instancia.

2) Contra ella se alzó la parte demandada, interponiendo recurso de apelación en tiempo y forma a fs. 223-225 vto., expresando en lo medular que: la recurrida le agravia por cuanto efectúa una incorrecta valoración de la prueba producida en la causa. Entiende que fue probado que no existieron utilidades a repartir en la sociedad de marras en el periodo reclamado por su contraria.

En las planillas de registración adjuntas con la demanda, surge claramente que en los tres meses registrados los egresos superaban a los ingresos. Además, el alquiler de la casa de Durazno 2083 no figuraba en ninguna de las citadas planillas, lo que representa una suma importante. Las facturas por gastos aportadas no están registradas como tales en la documentación referida y eran gastos soportados por el demandado exclusivamente, tales como reclamos laborales, entre otros.

Estima de aplicación lo dispuesto en los arts. 16 y 98 de la ley 16.060, que prevé que las ganancias o pérdidas deben ser soportados por los socios en proporción a sus respectivos aportes, salvo estipulación en contrario.

En definitiva, la actora reclamó al Sr. E. en vía administrativa, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como trabajadora y cobró. Como socia de la SRL, no acreditó la contribución en su proporción a los gastos del negocio, nunca asumió riesgos, no efectuó aportes del giro del negocio.

3) Conferido el traslado de rigor (fs. 226-227), fue evacuado por la contraria.

4) Franqueada la apelación (fs. 228) y recibidos los autos en esta Sala con fech23 de noviembre de 2015 (fs. 234), se dispuso el pasaje a estudio de precepto y cumplido que fuera se acordó emitir pronunciamiento anticipado de acuerdo a lo establecido en el art. 200.1 del C.G.P., en la redacción dada por la Ley 19.090.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia recurrida, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos que se indicarán.

II) En primer término, cabe precisar que por razones de orden jurídico formal, la instancia revisiva queda circunscripta a los concretos puntos objeto de agravio acorde la plataforma definida supra, operando la cosa juzgada respecto de las demás cuestiones debatidas infolios.

III) En autos la parte actora compareció en fecha 26 de septiembre de 2014, demandando la nulidad de actos sociales realizados en la sociedad comercial EN FAMILIA LIMITADA, el incumplimiento contractual con más los daños y perjuicios generados contra Gerardo Jesús E. D. y Juan Ramón B. . Expresa que según documento privado de fs. 6-6vto., de fecha 22 de noviembre de 2007, celebrado entre Gerardo E. y la parte actora Evanis M. , constituyeron la referida Sociedad de Responsabilidad Limitada, cuyo objeto fue casa de salud y afines. El capital social integrado por 100 cuotas de $ 1.000 cada una fue integrado por Gerardo E. con 99 cuotas y la Sra. M. con una cuota. Las partes acordaron cederle al Sr. Juan Ramón B. cuotas del capital social (cláusula tercera del convenio). Gerardo E. le cedió 49 cuotas y la Sra. Evanis M. su única cuota. La cesión se habría concretado en fecha 18 de febrero de 2010, según documento obrante a fs. 7-8 que carece de firmas. De la Historia Laboral Nominada que luce a fs. 9 surge que la actora ingresó como empleada de la Sociedad en cuestión en fecha 29 de noviembre de 2007, siete días después de su constitución y cuando aún era socia de la misma.

La actora reclama la nulidad de las actuaciones sociales donde se necesitara su consentimiento, desde la aprobación de balances hasta la realización de asambleas de cualquier objeto y el reparto de utilidades, conforme a lo preceptuado en los arts. 32, 33 y 34 de la ley 16.060. Considera que se incurrió por la contraria en incumplimiento contractual que le ocasionó daños y perjuicios de carácter moral y material cuya reparación requiere. Además solicita que se anule la sociedad de marras y se condene a los demandados por incumplimiento contractual por el monto que indica y sus intereses legales.

IV) Conforme a lo dispuesto en los arts. 197, 198 y 257 del Código General del Proceso, el objeto de la alzada se circunscribe a los agravios contenidos en la apelación de la parte demandada. Ellos se reducen al cuestionamiento por el acogimiento de la demanda en su petición de daños y perjuicios, porque entiende el apelante que entre el 22 de noviembre de 2007 y el 1 de julio de 2009, no se generaron utilidades a repartir entre los socios, contrariamente a lo que admitiera la A-quo (fs. 224).

Tal como lo releva la proveyente de primera instancia, de acuerdo a las cláusulas contractuales (fs. 28-30 vto), en especial la cláusula séptimo y octavo, surge la obligación del administrador social de realizar la distribución de utilidades al fin de cada ejercicio, lo que no se realizó por el demandado E. , socio mayoritario.

De acuerdo a las reglas generales en materia de prueba, la actora debía acreditar las utilidades que reclama (art. 139 del C.G.P.). Entiende el Tribunal que así lo hizo, con los documentos presentados a fs. 19 y 31 y ss.

La condición de la actora de socia y a su vez empleada de la firma RESIDENCIAL EN FAMILIA S.R.L., no la inhabilita para recibir utilidades por su aporte de capital -cuya inexistencia no fue probada por la parte demandada-, debiendo aplicarse lo dispuesto al respecto en los arts. 16 y 198 de la ley 16.060.

No se ha probado por los demandados, como era su carga procesal (arts. 139.2 y 168 del C.G.P.), que la empresa no tuviera utilidades en el periodo acordado por sentencia. Ho hay libros de comercio formalmente llevados, sino documentación informal, lo que gravita en contra del demandado E. , quien no pudo probar los hechos desestimatorios de la pretensión cuando podía haberlo efectuado trayendo al proceso la documentación necesaria, que pese a serle requerida no aportó.

En consecuencia, habrá de confirmarse la recurrida en cuanto a los daños y perjuicios materiales por ganancias no percibidas por la actora entre el 22 de noviembre de 2007 (fecha de inicio de las actividades sociales, fs. 6) y el 1 de julio de 2009, porque no está probado que en dicho periodo no hubieran existido utilidades. No obstante, si bien se probó el “an debeatur” conforme a derecho, no surge el “cuantum debeatur” de la documentación ingresada a la litis. Ello deberá ser determinado en vía incidental, como establece el fallo atacado, partiendo de la suposición legal o virtual que luego podrá ser o no corroborada de manera fáctica mediante el procedimiento previsto en el art. 378 del C.G.P., en medio del informalismo imperante en la administración de la empresa.

V) Respecto a las condenas procesales en el grado, no corresponde efectuar especial sanción, atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes (arts. 56 C.G.P. y 688 C. Civil).

Por lo expuesto, normas citadas y lo establecido en los arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal

FALLA:

Confírmase la recurrida, con las costas y costos del grado por su orden. Oportunamente, devuélvase.