TAC 6º
Sentencia Nº 260/97 de 5 de diciembre de 1997
Ministros: Bossio (red), Olagüe, Hounie
I - INTRODUCCIÓN
Un tema que se repite.
Un medio de prensa tiene una foto, sacada (o no...) en ámbito público, quedando habilitado por consentimiento (o incluso puede ser una noticia) un uso, autorizado por el retratado. Más tarde, vuelven a usar la foto a efectos comerciales o promocionales, haciendo un uso comercial no autorizado.
Naturalmente, el fallo establece que corresponde indemnizar a la “involuntaria modelo” por el uso efectuado. Si no hay contrato de cesión de derechos de imagen, no se puede utilizar ulteriormente una fotografía como esa.
El daño moral hay que probarlo por su lado, establece también la segunda instancia.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 5 de diciembre de 1997.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "Buysan, Magela c/ El País S.A. - Daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual y por enriquecimiento ilícito", ficha 63/97, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 54 del 4 de noviembre de 1996, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno de Montevideo; y
RESULTANDO:
I) Que, por la precitada sentencia, se falló condenando al demandado a abonar a la parte actora, por concepto de lucro cesante la suma equivalente en moneda nacional de U$S 500, al tipo de cambio comprador a la fecha de la demanda, con más intereses y reajuste legal desde dicha data hasta su pago, y, por concepto de daño moral, la suma de $ 20.000, fijado al día de la fecha, con más los intereses y reajustes legales que se devenguen hasta su cancelación.
II) Que, a fs. 182, compareció la parte demandada, interponiendo el recurso de apelación, formulando, en síntesis, los siguientes agravios:
1) No existió un hecho ilícito de su parte en la difusión de la imagen de la actora, dado que medió consentimiento de ésta para la aparición de su fotografía en la revista denominada "Paula" y, además, porque fue tomada en público.
2) Porque no se probó la existencia de los daños invocados, ya sea el patrimonial como el moral.
III) A fs. 199 compareció la parte actora, y en vía de adhesión a la apelación, se agravió por el exiguo monto en que fue tasado el daño moral padecido.
IV) A fs. 203 evacuó la parte actora el traslado conferido de la adhesión a la apelación.
V) Elevados los autos a conocimiento de este Tribunal, previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión en forma anticipada, conforme a lo dispuesto por el art. 200.1 inc. 1 del C.G.P.
CONSIDERANDO:
I) Que se confirmará, parcialmente, la sentencia impugnada, sin especial sanción procesal en el grado.
II) El caso que nos ocupa se refiere al derecho a la imagen, "derecho que forma parte de la personalidad y es, asimismo, un derecho inherente a la persona humana en el sentido del art. 72 de la Constitución... La fuente del derecho se encuentra en esta norma (el art. 72) más que en el art. 21 de la ley de derechos de autor (Nº 9.739, art. 21), que únicamente está dictado con el propósito de regular el conflicto entre el derecho del autor del retrato y la persona retratada, por lo que atañe a la divulgación comercial del retrato" (cf.: Gamarra -Derecho a la imagen (retrato)- A.D.C.U., tomo XIII, pág. 113 y ss.).
III) En autos ha de verse que, la actual accionante, fue fotografiada en público (en la conocida feria semanal del parque de Villa Biarritz), fotografía que luego, con su consentimiento, fue publicada en la sección "sociales" de la revista "Paula" del diario El País, demandado en autos.
Ha de verse que, después, sin el consentimiento de la actora, dicha imagen fue utilizada para promocionar la venta de la mencionada revista, mediante spots publicitarios en televisión y avisos en dichos diarios, lo que emerge de los documentos glosados a fs. 2 y 3, así como del acta de fs. 145, relativa al video, donde se proyecta la imagen de la actora con el fin de promover la precitada revista.
La propia periodista que tomó la fotografía, empleada del demandado, expresó al declarar que "ni antes, ni durante ni después de las fotografías que se le tomaron a la actora, se requirió su autorización para la eventual promoción de su imagen... a utilizar en spots publicitarios o en el propio diario" (fs. 138).
No puede decirse, entonces, que el mero hecho de que se haya consentido en la realización de la fotografía, implique una renuncia a su derecho, sino que, como expresa el doctrino mencionado supra en el mismo trabajo, "las excepciones del art. 21 inc. 3 de la ley, no significan que, cuando un sujeto actúa en público esté renunciando, tácitamente, a su derecho a la imagen (porque esto es una ficción) sino que, la ley resuelve el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, dando primacía al segundo... Es necesario subrayar que, la excepción a la regla general (el retrato no puede comercializarse sin el consentimiento del retratado) se asienta en razones de interés general o colectivo que, por ser tales, priman sobre el interés privado... y no por renuncia presunta... Y son también fundamentos de la misma índole (interés social de la colectividad) los que inspiran las restantes excepciones (el derecho a la imagen cede ante situaciones donde están en juego valores de orden cultural, científico o didáctico" (idem; pág. 115).
Se coincide, en consecuencia, con el Sr. Juez a‑quo, en que el derecho a la imagen de la actora, fue vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme al art. 1319 del C.C. y, en especial, al art. 21 inc. 1 de la ley 9.379 (ley de "derechos de autor").
IV) En lo relativo a los daños indemnizables y los montos de sus condenas, se agravia la parte demandada, respecto a la admisión del daño patrimonial, alegando, como fundamento, el hecho de que la accionante se desvinculó de la empresa, como modelo, hace varios años.
La Sala comparte lo expresado por el sentenciante de primera instancia, al respecto, en el Considerando III) de su pronunciamiento, agregando que, según el trabajo multicitado, en casos como el de autos, puede existir un daño patrimonial, ya que el retrato es comercializable, o sea que permite la difusión a cambio de una remuneración. Hay un valor que se le quita a título de la imagen y que es aprovechado por el sujeto que se apropia del retratado, lo que se traduce en una privación de ganancia (pág. 117).
El criterio para determinar el monto de lo debido por tal concepto seguido en la sentencia impugnada, es correcto, por cuando se atiene a lo que, habitualmente, se le abona a una modelo profesional como honorario por un flash de promoción o propaganda, criterio que fue propiciado por el propio apelante al contestar la demanda (fs. 71/72), y al alegar de bien probado (fs. 168), por lo que no puede merecer cuestionamiento alguno fundado en el hecho, ya conocido desde la demanda, respecto a la desvinculación de la actora de dicha profesión de modelo.
Se considera, por último, que el monto en que fuera tasado (U$S 500), es adecuado a la prueba aportada (fs. 49/50) y al uso que se dio a la imagen de la actora en la prensa gráfica (rol principal), así como en el spot televisivo (rol secundario).
V) Cabe consignar, sin embargo, que no se comparte la solución dada respecto al daño moral de la accionante, por cuanto, la Sala, estima que no surge correctamente comprobado.
La situación de daño a la vida de relación con su esposo o aun en su trabajo (testimonios de fs. 123, 125 y 126), no revisten el carácter de situación de naturaleza aflictiva de tal porte que amerite la imposición de una condena por tal concepto, teniendo presente que la jurisprudencia ha reservado esta indemnización a casos de situaciones aflictivas profundas, o aun conflictivas, la que no surge comprobada en el sub-lite, por lo que se revocará, parcialmente, la impugnada, no haciendo lugar a la indemnización por tal concepto.
VI) No cabe hacer lugar al agravio articulado por la parte actora, en vía de adhesión a la apelación, por lo expuesto supra.
VII) Las costa y costos de la instancia, se abonarán en el orden causado (art. 261 C.G.P. y art. 688 C.C.).
Por estos fundamentos, este Tribunal, FALLA:
Confirmando, parcialmente, la sentencia apelada. En su mérito se la revoca en cuanto hace lugar a la indemnización del daño moral, desestimándose la reclamación por tal concepto.
Sin especial sanción procesal en la instancia.
Oportunamente, devuélvase.
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domingo, 29 de octubre de 2017
Derecho de imagen. Uso comercial. Fotografía en ámbito público y consentimiento para explotación comercial ulterior. Sentencia de la Mama Vieja
Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 6º turno.
Sentencia del 23 de julio de 1979.
Juez: Eduardo Brito del Pino.
TAC 2º
Sentencia Nº 21, de 26 de abril de 1982
Ministros firmantes: Catalurda (red), Burella (discorde), Marabotto, Martínez de Atanasiu
I - INTRODUCCIÓN
Incluyo esta sentencia en el elenco seleccionado en este Blog porque durante muchos años fue comentada, criticada y leída. Cierto es también que en su época era mucho menos frecuente la discusión ante estrados del derecho de imagen.
Durante un desfile de Llamadas se sacó una foto a una Mama Vieja, foto que utilizó la autoridad nacional de promoción del Turismo de la época para promocionar al Uruguay, junto con otra decenas de fotos de escenas y panoramas típicos del nuestro país. Según se afirma en las sentencias una editorial y libreria adquiere derechos de reproducción de algunas de estas fotos. Es aquí cuando surge el problema.
Una de las fotos que elige para ornamentar las tapas de un cuaderno (quién de mi generación – algunas antes y después también – no recuerda el cuaderno de Librerías Barreiro con fotitos de lugares del Uruguay...) es precisamente la que tiene a la Mama Vieja en pleno desfile.
La señora que representó a esa Mama Vieja fotografiada reclama daños y perjuicios, pero no hacen lugar las dos sentencias transacriptas en virtud de hacer prevalece las consideraciones respecto de que la foto fue tomada en un ámbito público.
Entiendo que ese no es el tema que correspondía discutir. En todo caso, el punto nuclear de reclamo es si efectivamente en la imagen de “esa” Mama Vieja resulta evidente que se trata de la actora (y ahí hay un claro uso comercial no consentido) o si se trataba de una foto tan alejada al punto de que no se manifestara ninguno de los caracteres de la imagen de la reclamante.
Recuerdo vagamente los detalles del cuadernos, recuerdo la Mama Vieja y creo recordar que sí, que la cara sale en la fotografía que funda el reclamo. Busqué on line alguna foto que pudiera haber de tal tapa, añeja a esta altura, pero no obtuve resultados positivos.
El Prof Jorge Gamarra, en su momento hizo un comentario de estas sentencias en el Anuario de Derecho Civil XIII, pág. 113 y ss.
Creo, por mi parte, que la apreciación de la tendencia predominante en la Jurisprudencia actualmente hubiera dado lugar a el pronunciamiento opuesto. De todas maneras, mi objetivo fundamental en este post es hacer accesible on line a esta tan mencionada sentencia.
II - TEXTO DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Montevideo, julio 23 de 1979.
VISTOS: para sentencia definitiva estos autos “Orfilia Matilde Martínez c/ Barreiro y Ramos S.A.” Cobro de pesos, Ficha C/174/77;
RESULTANDO: I) Con fecha 24 de agosto de 1977 afirmó que la actora que Barreiro y Ramos SA era editora de un cuaderno escolar en cuya tapa entre diversos panoramas de la ciudad aparecía una foto de la compareciente actuando en un desfile carnavalesco en el personaje de la Mama Vieja. Agregó que dicha foto databa del año 1973 y que había sido publicada sin su autorización y contraviniendo la ley. Afirmó que le correspondía percibir los derechos de autor respectivos por la utilización indebida, así como se le indemnizara los daños y perjucios de la reproducción ilícita. Estimó el total de los daños y perjuicios en la suma de N$ 50.000 y en forma aproximada. Ofreció prueba y dunfó su derecho en los arts. 1340 CC y 21, 44 inc C num 1 y 51 de la ley Nº 9.739 del 17/dic/37. Y pisió se condenara a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados por la suma aproximada ya indicada, mas el reajuste legal de la ley Nº 14.500 desde la aparición de la publicación, intereses, tributos y costos.
II) Contestando la demanda, dijo Barreiro y Ramos SA que la Dirección Nacional de Turismo había editado durante el año 1976 una serie de folletos de Turismo con imágenes del Uruguay, en varios idiomas y que tuvieron amplia difusión dentro y fuera del país. Y que posteriormente Barreiro y Ramos SA se licitó y obtuvo la autorización para la reproducción de un número determinado de transferencias a efectos de la edición de un cuaderno escolar, entre las cuales la que motivaba esta acción. Agregó que la fotografía representaba un instante del desarrolo de un típico acontecimiento del carnaval de Montevideo como eran Las Llamadas y que la afirmación de que la fotografía era la actora no estaba acompañada de ningún elemento probatorio y que la empresa había actuado de total buena fe recibiendo el material de un ente público y luego de haber sido ampliamente difundido. Afirmó que la demanda no podía tener contra ella andamiento, porque el inc, final del art. 21 de la ley Nº 9739 del 17/dic/37 declaraba que era enteramente libre la publicación del retrato cuando se relacionara con hecho o acontecimientos de interés público o que se hubieren efecutado en público. Y que por ello la reproducción no era ilícita, no daba lugar a responsabilidad alguna por daños y perjuicios ni generaba tampoco la obligación de pagar derecho de autor alguno. Sin perjuicio, indicó que el monto de lo reclamado sin detallar en que constituiría esos daños y perjuicios revelaba malicia temeraria que debería sancionarse con los tributos y costos del juicio. Y que siendo la Dir. Nacional de Turismo la propietaria de los motivos originales que la compareciente había utilizado en virtud de un contrato oneroso, debía citársela en garantía, fundándose en los arts. 3 del CCT y 47.521 y 522 del CPC. Ofreció de todo prueba y pidió que en definitiva se rechazara la demanda, con las máximas sanciones procesales.
III) Por auto Nº 9468 se hizo lugar a la citación de la Dir.Mal. De Turismo, decreot qque fue objeto de los recursos de reposición y apelación interpuesto por el Estado comapreciente a fs. 27-30 y mantenido por providencia nº. 196 de fs 48 que denegó los recursos subsidiariamente interpuestos. Consta que a fs. 55 compareció el Estado y precisó que se limitaba exclusivamente a controvertir la calidad jurídica de garante ad procesum de la parte demandada, por lo cual afirmó que el Estado no podía ser responsabilizado por el resultado del juicio. Ratificó sus dichos anteriores en cuanto a que en el caso no estaban dados los fudamentos de hechos y de derecho para que se lo citara en garantía, conforme al art. 47 del CPC.
IV) Abierto a prueba por sesenta días, consta que se produjo la cerificada fs 134. Alegó la parte actora a fs. 135-140, la demandada a fs. 146-150 y el Estado a fs. 152-157. Consta que se citó para sentencia y que se pagaron y/o ejecutaron los tributos, y
CONSIDERANDO: I) La actora pretende se haga efectiva la responsabilidad civil por un hecho ilicito, consistente en la violación de la obligación legal de no hacer que emergería del art. 21 ley nº 9739 del 17/dic/37. Esto es, el hecho de poner en el comercio el retrato de su persona, sin su consentimiento. y de lo cual derivaría la obligación para la demandada de pagarle los derechos de autor correspondientes y los daños y perjuicios (fs 3 nº 4). Sin embargo,cuando concreta su petitorio estima una suma aproximada por concepto de daños y perjujicios, por lo que no queda suficientemente claro si esos derechos de autor a que hace mención en el cuerpo de su demanda están ya o no incluidos dentro del total reclamado. A los efectos de la debida congruencia (art. 462 CPC) el suscrito supondrá que sí lo están, y que, atento a la norma invocada en la demanda la actora ha querido referirse con la expresión “derecho de autor correspondientes a lo que la ley concretamente menciona como ”... beneficios e ingresos dindebidamente percibidos por el contraventor (art. 51 ley Nº 9.739 invocado fs. 3v).
II) Puede darse por admitido y/o plenamente probado que la actora compareciente es la misma persona que aparece en la fotografía impresa en color en la contratapa de varias ediciones de cuadernos editados por Barreiro y Ramos SA., que se venden y distribuyen por todo el país, y que el origiinal corresponde a una toma efectuada en época de carnaval en la cual la compareciente desde hace muchos años participa como integrante de una comparsa lubola y presentado el papel de la “Mama Vieja” tanto en los desfiles de Las Lllamadas como en el Teatro de Verano del Parque Rodó, tablados y otros ambientes abiertos a todo publico (contratapas de cuadernos fs. 1, 64, 65, 70, 84; testimonios de R de C fs 76 v. Ont, 3 a 6, 9 y rep. 2 y 3 de N de P fs 77 cont. 3 a 6, 9 y rep. 2 y 3; B J fs 77 v. 78 con tes. 3 a 6, 9 y rep 2 de S a fs. 89 y de S a fs. 90 contes. 3 a 6, 9 y rep. 1 a 3). Puede darse también por plenamente probado que idéntica imagen de la actora había sidoincluída con anterioridad en n folleto distribuido por la Dir Nal de Turismo en ediciones en castellanos e inglés (fs 6 a 11) como resultado de un contarto que para la impresión de diversas publicaciones de promoción, turística celebrara esta con la Cámara de Industriales Gráficos del Uruguay y diversas impresoras, entre ellas la aqué demandada (contrato fd. 108 a 11, reconocido a fs. 133 y modificaciones de ejecución de fs. 101 a 105 estigos de ds 125 a 128). Y asimismo, puede darse por probado que luego, Barreiro y Ramos SA solicitó y obtuvo de la Dirección Nacional de Turismo, la autorización para utilizar hasta 40 fotocromos de aquellos de interés turístico en la impresión de cuadernos escolares y bajo una contarprestación de entrgar cierta cantidad de dichos cuadernos, todo lo que cumplió (recaudos fs 12 a 14, informe Dir Nal, de Turismo fs. 99,l resolucion fs. 100; ídem testimonios de Q fs. 97 y 129-130).
III) Sobre estos hechos que son claros, el primer punto de edrecho litigioso consiste en determinar la licitud o ilicitud de la conducta imputada a la demandada. El suscrito estima que dicha conducta fue lícita, y está amparada por lo dispuesto en el apartado tercero del art. 21, así como en el inc. 8 del art. 45 fde la ley Nro 9.739 de 17/dic/37. En primer lugar, porque el acontecimiento reproducido por la fotografía tuvo lugar en público, dentro de una actividad típicamente abierta, expansiva, como lo es la celebración del carnaval. O sea que como bien lo afirma el Estado a fs. 155 vta. Y 156, ... la mera intervención en ese tipo de evento imlica una renuncia a la propia intimidad, una declinación dela facultad potestativa al arbitrio personalísimo de la imagen, que se sabe de antemano va a ser publicitada con inusitada difusión. En segundo lugar, proque lo esencial de la imagen reproducida no corresponde a la persona de la aquí actora, sino al personaje que ella encarna (véase nombre dado a dicha reroducción, en la contratapa del cuaderno “Llamadas, fiesta morena”) O sea que la persona que encarna el personaje no interesa,se mantiene en el anonimato, mienrtas que lo que se destaca es un personaje clásico del desfile de Las Llamadas, usualmente conocido como la Mama Vieja. Una y otra circunsancia, y en especial esta última – el anominato y falta de trascendencia de la persona frente al personaje – diferencia totalmente el caso aqué planteado de los que cita la parte actora en su apoyo. Y confluyen para integrar la convicción de que no estamos ante un caso de puesta en el comercio del retrato de una persona sin su consentimiento (art. 21 apartado primero de la ley), sino frente a la libre publicación del retrato de un personaje típico del carnaval montevideano, verdadera figura alegórica en público (arts 21 ap 3o y 45 nuemral 8o, de la ley). Siendo pues lícita la conducta imputada a Barreiro y Ramos SA, no puede dar nacimiento a responsabilidad civil alguna y la demanda debe ser desestimada.
IV) Para el caso hipotético de que lo anterior fuera erróneo, y en realidad aquella conducta pudiera ser calificada de ilícita, igualmente debería desestimarse la demanda. Porque el hecho ilicito es sólo uno de los elementos que deben confluir para que surja la responsabilidad. En el caso, era además necesario que se invocara y probara la existencia del daño sufrido y del nexo causal entre aquella conducta ilícita y este. Sin embargo, la parte actora simplemente invocó la existencia de daños y perjuicios “enforma genérica, omitiendo articular en detalle en que consistieron estos, e infringiendo asi el fundamento del art. 284 inc 4 del CPC. Pero lo que resulta más grave aún, es que tampoco produjo prueba alguna respecto a los supuestos genéricos daños y perjuicios, no obstante el elevado monto en que los estimó (sus propios testigos, ni siquiera fueron interrogados con relación a posibles daños sufridos, y de sus dichos mas bien se desprende que la actora obtuvo mayor popularidad). Como es un criterio pacíficamente admitido que la prueba de la existencia del perjuicio debe producirse dentro del juicio principal, y de que no es a ese fin admisible la vía del art. 505 CPC que presupone la previa comprabación del daño y cuyo objeto es únicametne la liquidación (ver Rev. Colegio de Abogados, año 1963; tomo 4, pág 58), al faltar dicha prueba está ausente uno de los elementos fundamentales para que pueda surgir la responsabilidad civil. Por último se señala que la actora tampoco hizo prueba alguna respecto a los posibles “...beneficios e ingresos percibidos por el contraventario... (art. 51 de la ley), en la hipotesis admitida al principio de que a estos se refiriera cuando mencionó los derechos de autor correspondientes. “y que si realmente hubiera querido referirse a derechos de autor, es exacto que como “persona fotografiada carece de todo derecho a percibirlos, dándose aquí por reproducidos los argumentos de la parte demandada expuestos a fs. 147 vta. Y 148. De lo que se concluye que ni aún en la hipótesis del hecho ilícito la actora puede pretender el cobro de suma alguna.
V) Cabe señalar que en su alegato la actora pretende ampliar el fundamento de su demanda, invocando el art. 1308 CC. En realidad, más que una ampliación del fundamento de Derecho, se trataría de una modificación de la demanda, puesto que los supuestos básicos son totalmente distintos a la responsabilidad extracontractual que se pretendió hacer efectiva, por lo que no puede ser tenido en cuenta.
VI) Resuelto así el litigio principal, cabe igualmente pronunciarse sobre el litigio introducido por la citación en garantía del -Estado, y pendiente desde la interlocutoria de fs 48 y vta. El punto ha perdido importancia, sea por ausencia de derecho en la parte actora, sea porque esta misma ya había adelantado lo que puede entenderse como un desistimiento de toda la acción contra el citado (fs. 32 vta. Y 33) Pero ante la eventualidad de un doble examen, el suscrito se limitará a señalar; a) que la citación en garantía se hizo para el Estado coadyuvara en la defensa e hiciera frente a la pretensión del actor (fs 21 no. 6 y pet. 3) indicándose además como el único medio procesal para que el Estado se convirtiera en parte (fs 42 vta.), b) Que el Estado no padeció indefensión alguna (como lo señaló el Sr Fiscal a fs 47 y vta.) pero cuando compareció se limitó a negar su calidad de garante (fs 55). Esta segunda litis, resulta un tanto confusa. Porque si bien es cierto que el demandado utilizó el mecanismo de la citación en garantía prevista en el art 47 CPC, parecería que más que invocar que el Estado fuera su garantía frente a la demanda del actor, lo que quiso fue responsabilizarlo directamente. No formuló sin embargo, una formal reconvencióin contra el tercero cuya citación requería. Y ello justifica que cuando el Estado comparece limite tanto el contenido del litigio. Con esta salvedad, resulta claro que el citado no ha sido ni es garante en sentido estricto, pues no media previsión legal ni contractual al respelcto. Sólo existió entre Barreiro y Ramos SA y la Direcicón Nacional de Turismo la relación contractual reseñada ya en el Considerando II. Pudiendo agregarse además que en la propia resolución administrativa que autoriza el acto, - que implícitamente la cocontratante aceptó y ofreció aquí como prueba -, se deja constancia de que los gastos así como los perjuicios que puedan devengarse por el uso del material cedido en préstamo correrán de cargo de la firma gestionante) fs. 100 vta. n. 2). Por lo tanto, - y para la eventual hipótesis de que el demandado fuera civilmente responsable -, no podría pretender que los efectos de dicha repsonsabilidad recayeron sobre el citado, que nada garantizó.
VII) La conducta procesal de la parte actora, estima el suscrito que debe ser calificada como de culpable ligereza. Porque aún reconociendo que los casos de jurisprudencia que citó pueden haberla inducido erróneamente a creer – de buena fe -, que estaba asistida de razón desde el punto de vista puramente técnico, el hecho de que no haya invocado ni probado haber sufrido daños y perjuicios concretos, así lo evidencia. Por estos fundamentos y arts. 588, 1319 y ss CC, 21 apartado tercero ley N0. 9.739 y 328, 462 del CPC,
FALLO: Desestímase la demanda con los tributos causados de cargo de la parte actora.
III - TEXTO DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Montevideo, 26 de abril de 1982
VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “M, O M c/ Barreiro y Ramos SA Cobro de Pesos – Daños y Perjuicios” No. 13/980, venidos a conocimiento del Tribunal por efecto del recurso de apelación deducido por la actora a fs. 177, contra la sentencia N0. 300, de fs. 163, dictada por el Juzgado Ltdo de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno.
RESULTANDO: I) Se acepta y da por reproducida la relación de hechos formulada en la sentencia referida, que se ajusta a lo que surge de autos.
II) Dicha decisión desestimó la demanda, imponiendo los tributos causados a la parte actora.
III) Esta, fundando el recurso referenciado, adujo:
Que discrepaba con la tesis de la sentencia de que no se estaba ante una puesta en el comercio del retrato de una persona sin su consentimiento, sino frente a la libre publicación del retato de un personaje típico del carnaval monteideano, verdadera figura alegórica en público.
La compareciente era la persona que aparecía en la fotografía imrpesa en varias ediciones de cuadernos editados por Barreiro y Ramos SA. Y si bien encarnaba un personaje popular, su retrato había sido publicado con fines comerciales sin su consentimiento.
Que no tenía relevancia que el acontecimiento reproducido hubiera tenido lugar en público; ya que lo que estaba en tela de juicio era la utilización de su imagen con fines de lucro. Y asimismo no era aplicable el art. 45, inc. 8 de la ley No. 9.739, porque no se estaba frente a una reproducicón fotográfica de una fibura alegórica expuesta en museos, parques o paseos públicos; sino que era la imagen de la compareciente, que encarnaba un personaje en una fiesta popular.
Y que tampoco era acertada, según su criterio, la conclusión de la Sede de que no estaba probado el nexo causal entre el hecho ilícito y los daños y perjuicios; habiéndose invocado éstos en forma genérica.
Según se expresaba en consulta que agregaba del Dr Romeo Grompone, no se necesitaba probar perjuicios, porque “el simple hecho de la usurpación de la disposición exclusiva sobre su propia imagen, que pertenece a la persona, constituía ya un hecho ilícito, porque el daño es in re ipsa y está en la misma transgresión contra el respeto debido a la personalidad”.
Y se extendió en argumentaciones al respecto, efectuando diversas citas doctrinarias y jurisprudenciales.
IV) El Estado (citado en garantía) y la demandada, evacuando el traslado que les fue conferido (fs 188 y 190), requirieron la confirmación de la sentencia. Franqueada la apelacíon (fs 195), se elevaron los autos; y recibidos estos, se convocó para sentencia, que se acordó en legal forma.
CONSIDERANDO:
El Tribunal integrado, en mayoría, comparte en lo sustancial, la bien fundada sentencia de primera instancia.
a) En la especie, se entiende que no existió hecho ilícito, por cuanto la reproducción efectuada encuadra dentro de lo previsto en el inc. 3o. del art. 21 de la ley No. 9.739: “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos... o culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público” (el subrayado no está en el texto).
Justamente, la fotografía en cuestión reproduce una escena del desfile denominado “Las llamadas”, en que la actora participó (aparece conjuntamente con otra persona); esto es, un acontecimiento realizado en público y, podría agregarse, para el pújblico.
La participación de la demandante en un acontecimiento tan difundido como el mencionado implica, como señala el “a quo”, “una renuncia a su propia intimidad”.
Al respecto, son de aplicacíon las citas efecuadas por la demandada a fs. 191 y 192, que se dan por reproducidas.
Además, como también expresa el “a quo”, la publicación efectuada se ecentra, fundamentalmente, enel personaje de Carnaval “La Mama Vieja”; permaneciendo la actora, en lo sustancial, en el anonimato.
En consecuencia, la situación es claramente diferente de la de publicación de fotografías de jugadores de fútbol con ánimo de lucro – ejemplo dado por la recurrente – en que éstos son los destacados. Y asimismo del caso jurispudencial también invocado (LJU Nos. 3918 y 4106) en el que la fotografía y el nombre de una persona habían sido utilizados para propaganda de un producto.
b) Además, concordando también con el “a quo”, se estima que, aunque se aceptare en la especie, la existencia de un hecho ilícito, correspondería rechazar igualmente la demanda, por cuanto no se ha invocado ni acreditado la existencia de daños (incluyendo, por supuesto, entre éstos, el posible lucro cesante).
Al respecto, no son compartibles las afirmaciones de la recurrente de que, en el subjúdice, el regimen de responsabilidad civil tiene una naturaleza especial y de que “el daño consiste en la infracción a la disposición legal que prohíbe la utilización de la imagen sin consentimiento de su titular con fines exclusivamente comerciales”; estimando que implica una confusión de los conceptos de ilicitud y de daño.
El daño es, según se acepta, un elemento que integra la responsabilidad civil; no surgiendo que la ley Nº 9739 establezca un régimen especial. Y, como señala Peirano Facio (Responsabilidad Extracont. 2a Ed. pág 354) “si no existe, la ilicitud y la culpa habrán creado una conducta ilegítima, pero nunca una situación jurídica que dé lugar al resarcimiento, esto es, a delitos o cuasi delito”.
Por estos fundamentos y lo establecido en el art. 732 del CPC, el Tribunal:
FALLA: Confírmase la sentencia apelada, con costas.
Cúmplase la Instrucción General de Servicio No. 8/981 y oportunamente devuélvase.
(No he encontrado el fundamento del voto Discorde de Waldemar Burella)
Sentencia del 23 de julio de 1979.
Juez: Eduardo Brito del Pino.
TAC 2º
Sentencia Nº 21, de 26 de abril de 1982
Ministros firmantes: Catalurda (red), Burella (discorde), Marabotto, Martínez de Atanasiu
I - INTRODUCCIÓN
Incluyo esta sentencia en el elenco seleccionado en este Blog porque durante muchos años fue comentada, criticada y leída. Cierto es también que en su época era mucho menos frecuente la discusión ante estrados del derecho de imagen.
Durante un desfile de Llamadas se sacó una foto a una Mama Vieja, foto que utilizó la autoridad nacional de promoción del Turismo de la época para promocionar al Uruguay, junto con otra decenas de fotos de escenas y panoramas típicos del nuestro país. Según se afirma en las sentencias una editorial y libreria adquiere derechos de reproducción de algunas de estas fotos. Es aquí cuando surge el problema.
Una de las fotos que elige para ornamentar las tapas de un cuaderno (quién de mi generación – algunas antes y después también – no recuerda el cuaderno de Librerías Barreiro con fotitos de lugares del Uruguay...) es precisamente la que tiene a la Mama Vieja en pleno desfile.
La señora que representó a esa Mama Vieja fotografiada reclama daños y perjuicios, pero no hacen lugar las dos sentencias transacriptas en virtud de hacer prevalece las consideraciones respecto de que la foto fue tomada en un ámbito público.
Entiendo que ese no es el tema que correspondía discutir. En todo caso, el punto nuclear de reclamo es si efectivamente en la imagen de “esa” Mama Vieja resulta evidente que se trata de la actora (y ahí hay un claro uso comercial no consentido) o si se trataba de una foto tan alejada al punto de que no se manifestara ninguno de los caracteres de la imagen de la reclamante.
Recuerdo vagamente los detalles del cuadernos, recuerdo la Mama Vieja y creo recordar que sí, que la cara sale en la fotografía que funda el reclamo. Busqué on line alguna foto que pudiera haber de tal tapa, añeja a esta altura, pero no obtuve resultados positivos.
El Prof Jorge Gamarra, en su momento hizo un comentario de estas sentencias en el Anuario de Derecho Civil XIII, pág. 113 y ss.
Creo, por mi parte, que la apreciación de la tendencia predominante en la Jurisprudencia actualmente hubiera dado lugar a el pronunciamiento opuesto. De todas maneras, mi objetivo fundamental en este post es hacer accesible on line a esta tan mencionada sentencia.
II - TEXTO DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Montevideo, julio 23 de 1979.
VISTOS: para sentencia definitiva estos autos “Orfilia Matilde Martínez c/ Barreiro y Ramos S.A.” Cobro de pesos, Ficha C/174/77;
RESULTANDO: I) Con fecha 24 de agosto de 1977 afirmó que la actora que Barreiro y Ramos SA era editora de un cuaderno escolar en cuya tapa entre diversos panoramas de la ciudad aparecía una foto de la compareciente actuando en un desfile carnavalesco en el personaje de la Mama Vieja. Agregó que dicha foto databa del año 1973 y que había sido publicada sin su autorización y contraviniendo la ley. Afirmó que le correspondía percibir los derechos de autor respectivos por la utilización indebida, así como se le indemnizara los daños y perjucios de la reproducción ilícita. Estimó el total de los daños y perjuicios en la suma de N$ 50.000 y en forma aproximada. Ofreció prueba y dunfó su derecho en los arts. 1340 CC y 21, 44 inc C num 1 y 51 de la ley Nº 9.739 del 17/dic/37. Y pisió se condenara a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados por la suma aproximada ya indicada, mas el reajuste legal de la ley Nº 14.500 desde la aparición de la publicación, intereses, tributos y costos.
II) Contestando la demanda, dijo Barreiro y Ramos SA que la Dirección Nacional de Turismo había editado durante el año 1976 una serie de folletos de Turismo con imágenes del Uruguay, en varios idiomas y que tuvieron amplia difusión dentro y fuera del país. Y que posteriormente Barreiro y Ramos SA se licitó y obtuvo la autorización para la reproducción de un número determinado de transferencias a efectos de la edición de un cuaderno escolar, entre las cuales la que motivaba esta acción. Agregó que la fotografía representaba un instante del desarrolo de un típico acontecimiento del carnaval de Montevideo como eran Las Llamadas y que la afirmación de que la fotografía era la actora no estaba acompañada de ningún elemento probatorio y que la empresa había actuado de total buena fe recibiendo el material de un ente público y luego de haber sido ampliamente difundido. Afirmó que la demanda no podía tener contra ella andamiento, porque el inc, final del art. 21 de la ley Nº 9739 del 17/dic/37 declaraba que era enteramente libre la publicación del retrato cuando se relacionara con hecho o acontecimientos de interés público o que se hubieren efecutado en público. Y que por ello la reproducción no era ilícita, no daba lugar a responsabilidad alguna por daños y perjuicios ni generaba tampoco la obligación de pagar derecho de autor alguno. Sin perjuicio, indicó que el monto de lo reclamado sin detallar en que constituiría esos daños y perjuicios revelaba malicia temeraria que debería sancionarse con los tributos y costos del juicio. Y que siendo la Dir. Nacional de Turismo la propietaria de los motivos originales que la compareciente había utilizado en virtud de un contrato oneroso, debía citársela en garantía, fundándose en los arts. 3 del CCT y 47.521 y 522 del CPC. Ofreció de todo prueba y pidió que en definitiva se rechazara la demanda, con las máximas sanciones procesales.
III) Por auto Nº 9468 se hizo lugar a la citación de la Dir.Mal. De Turismo, decreot qque fue objeto de los recursos de reposición y apelación interpuesto por el Estado comapreciente a fs. 27-30 y mantenido por providencia nº. 196 de fs 48 que denegó los recursos subsidiariamente interpuestos. Consta que a fs. 55 compareció el Estado y precisó que se limitaba exclusivamente a controvertir la calidad jurídica de garante ad procesum de la parte demandada, por lo cual afirmó que el Estado no podía ser responsabilizado por el resultado del juicio. Ratificó sus dichos anteriores en cuanto a que en el caso no estaban dados los fudamentos de hechos y de derecho para que se lo citara en garantía, conforme al art. 47 del CPC.
IV) Abierto a prueba por sesenta días, consta que se produjo la cerificada fs 134. Alegó la parte actora a fs. 135-140, la demandada a fs. 146-150 y el Estado a fs. 152-157. Consta que se citó para sentencia y que se pagaron y/o ejecutaron los tributos, y
CONSIDERANDO: I) La actora pretende se haga efectiva la responsabilidad civil por un hecho ilicito, consistente en la violación de la obligación legal de no hacer que emergería del art. 21 ley nº 9739 del 17/dic/37. Esto es, el hecho de poner en el comercio el retrato de su persona, sin su consentimiento. y de lo cual derivaría la obligación para la demandada de pagarle los derechos de autor correspondientes y los daños y perjuicios (fs 3 nº 4). Sin embargo,cuando concreta su petitorio estima una suma aproximada por concepto de daños y perjujicios, por lo que no queda suficientemente claro si esos derechos de autor a que hace mención en el cuerpo de su demanda están ya o no incluidos dentro del total reclamado. A los efectos de la debida congruencia (art. 462 CPC) el suscrito supondrá que sí lo están, y que, atento a la norma invocada en la demanda la actora ha querido referirse con la expresión “derecho de autor correspondientes a lo que la ley concretamente menciona como ”... beneficios e ingresos dindebidamente percibidos por el contraventor (art. 51 ley Nº 9.739 invocado fs. 3v).
II) Puede darse por admitido y/o plenamente probado que la actora compareciente es la misma persona que aparece en la fotografía impresa en color en la contratapa de varias ediciones de cuadernos editados por Barreiro y Ramos SA., que se venden y distribuyen por todo el país, y que el origiinal corresponde a una toma efectuada en época de carnaval en la cual la compareciente desde hace muchos años participa como integrante de una comparsa lubola y presentado el papel de la “Mama Vieja” tanto en los desfiles de Las Lllamadas como en el Teatro de Verano del Parque Rodó, tablados y otros ambientes abiertos a todo publico (contratapas de cuadernos fs. 1, 64, 65, 70, 84; testimonios de R de C fs 76 v. Ont, 3 a 6, 9 y rep. 2 y 3 de N de P fs 77 cont. 3 a 6, 9 y rep. 2 y 3; B J fs 77 v. 78 con tes. 3 a 6, 9 y rep 2 de S a fs. 89 y de S a fs. 90 contes. 3 a 6, 9 y rep. 1 a 3). Puede darse también por plenamente probado que idéntica imagen de la actora había sidoincluída con anterioridad en n folleto distribuido por la Dir Nal de Turismo en ediciones en castellanos e inglés (fs 6 a 11) como resultado de un contarto que para la impresión de diversas publicaciones de promoción, turística celebrara esta con la Cámara de Industriales Gráficos del Uruguay y diversas impresoras, entre ellas la aqué demandada (contrato fd. 108 a 11, reconocido a fs. 133 y modificaciones de ejecución de fs. 101 a 105 estigos de ds 125 a 128). Y asimismo, puede darse por probado que luego, Barreiro y Ramos SA solicitó y obtuvo de la Dirección Nacional de Turismo, la autorización para utilizar hasta 40 fotocromos de aquellos de interés turístico en la impresión de cuadernos escolares y bajo una contarprestación de entrgar cierta cantidad de dichos cuadernos, todo lo que cumplió (recaudos fs 12 a 14, informe Dir Nal, de Turismo fs. 99,l resolucion fs. 100; ídem testimonios de Q fs. 97 y 129-130).
III) Sobre estos hechos que son claros, el primer punto de edrecho litigioso consiste en determinar la licitud o ilicitud de la conducta imputada a la demandada. El suscrito estima que dicha conducta fue lícita, y está amparada por lo dispuesto en el apartado tercero del art. 21, así como en el inc. 8 del art. 45 fde la ley Nro 9.739 de 17/dic/37. En primer lugar, porque el acontecimiento reproducido por la fotografía tuvo lugar en público, dentro de una actividad típicamente abierta, expansiva, como lo es la celebración del carnaval. O sea que como bien lo afirma el Estado a fs. 155 vta. Y 156, ... la mera intervención en ese tipo de evento imlica una renuncia a la propia intimidad, una declinación dela facultad potestativa al arbitrio personalísimo de la imagen, que se sabe de antemano va a ser publicitada con inusitada difusión. En segundo lugar, proque lo esencial de la imagen reproducida no corresponde a la persona de la aquí actora, sino al personaje que ella encarna (véase nombre dado a dicha reroducción, en la contratapa del cuaderno “Llamadas, fiesta morena”) O sea que la persona que encarna el personaje no interesa,se mantiene en el anonimato, mienrtas que lo que se destaca es un personaje clásico del desfile de Las Llamadas, usualmente conocido como la Mama Vieja. Una y otra circunsancia, y en especial esta última – el anominato y falta de trascendencia de la persona frente al personaje – diferencia totalmente el caso aqué planteado de los que cita la parte actora en su apoyo. Y confluyen para integrar la convicción de que no estamos ante un caso de puesta en el comercio del retrato de una persona sin su consentimiento (art. 21 apartado primero de la ley), sino frente a la libre publicación del retrato de un personaje típico del carnaval montevideano, verdadera figura alegórica en público (arts 21 ap 3o y 45 nuemral 8o, de la ley). Siendo pues lícita la conducta imputada a Barreiro y Ramos SA, no puede dar nacimiento a responsabilidad civil alguna y la demanda debe ser desestimada.
IV) Para el caso hipotético de que lo anterior fuera erróneo, y en realidad aquella conducta pudiera ser calificada de ilícita, igualmente debería desestimarse la demanda. Porque el hecho ilicito es sólo uno de los elementos que deben confluir para que surja la responsabilidad. En el caso, era además necesario que se invocara y probara la existencia del daño sufrido y del nexo causal entre aquella conducta ilícita y este. Sin embargo, la parte actora simplemente invocó la existencia de daños y perjuicios “enforma genérica, omitiendo articular en detalle en que consistieron estos, e infringiendo asi el fundamento del art. 284 inc 4 del CPC. Pero lo que resulta más grave aún, es que tampoco produjo prueba alguna respecto a los supuestos genéricos daños y perjuicios, no obstante el elevado monto en que los estimó (sus propios testigos, ni siquiera fueron interrogados con relación a posibles daños sufridos, y de sus dichos mas bien se desprende que la actora obtuvo mayor popularidad). Como es un criterio pacíficamente admitido que la prueba de la existencia del perjuicio debe producirse dentro del juicio principal, y de que no es a ese fin admisible la vía del art. 505 CPC que presupone la previa comprabación del daño y cuyo objeto es únicametne la liquidación (ver Rev. Colegio de Abogados, año 1963; tomo 4, pág 58), al faltar dicha prueba está ausente uno de los elementos fundamentales para que pueda surgir la responsabilidad civil. Por último se señala que la actora tampoco hizo prueba alguna respecto a los posibles “...beneficios e ingresos percibidos por el contraventario... (art. 51 de la ley), en la hipotesis admitida al principio de que a estos se refiriera cuando mencionó los derechos de autor correspondientes. “y que si realmente hubiera querido referirse a derechos de autor, es exacto que como “persona fotografiada carece de todo derecho a percibirlos, dándose aquí por reproducidos los argumentos de la parte demandada expuestos a fs. 147 vta. Y 148. De lo que se concluye que ni aún en la hipótesis del hecho ilícito la actora puede pretender el cobro de suma alguna.
V) Cabe señalar que en su alegato la actora pretende ampliar el fundamento de su demanda, invocando el art. 1308 CC. En realidad, más que una ampliación del fundamento de Derecho, se trataría de una modificación de la demanda, puesto que los supuestos básicos son totalmente distintos a la responsabilidad extracontractual que se pretendió hacer efectiva, por lo que no puede ser tenido en cuenta.
VI) Resuelto así el litigio principal, cabe igualmente pronunciarse sobre el litigio introducido por la citación en garantía del -Estado, y pendiente desde la interlocutoria de fs 48 y vta. El punto ha perdido importancia, sea por ausencia de derecho en la parte actora, sea porque esta misma ya había adelantado lo que puede entenderse como un desistimiento de toda la acción contra el citado (fs. 32 vta. Y 33) Pero ante la eventualidad de un doble examen, el suscrito se limitará a señalar; a) que la citación en garantía se hizo para el Estado coadyuvara en la defensa e hiciera frente a la pretensión del actor (fs 21 no. 6 y pet. 3) indicándose además como el único medio procesal para que el Estado se convirtiera en parte (fs 42 vta.), b) Que el Estado no padeció indefensión alguna (como lo señaló el Sr Fiscal a fs 47 y vta.) pero cuando compareció se limitó a negar su calidad de garante (fs 55). Esta segunda litis, resulta un tanto confusa. Porque si bien es cierto que el demandado utilizó el mecanismo de la citación en garantía prevista en el art 47 CPC, parecería que más que invocar que el Estado fuera su garantía frente a la demanda del actor, lo que quiso fue responsabilizarlo directamente. No formuló sin embargo, una formal reconvencióin contra el tercero cuya citación requería. Y ello justifica que cuando el Estado comparece limite tanto el contenido del litigio. Con esta salvedad, resulta claro que el citado no ha sido ni es garante en sentido estricto, pues no media previsión legal ni contractual al respelcto. Sólo existió entre Barreiro y Ramos SA y la Direcicón Nacional de Turismo la relación contractual reseñada ya en el Considerando II. Pudiendo agregarse además que en la propia resolución administrativa que autoriza el acto, - que implícitamente la cocontratante aceptó y ofreció aquí como prueba -, se deja constancia de que los gastos así como los perjuicios que puedan devengarse por el uso del material cedido en préstamo correrán de cargo de la firma gestionante) fs. 100 vta. n. 2). Por lo tanto, - y para la eventual hipótesis de que el demandado fuera civilmente responsable -, no podría pretender que los efectos de dicha repsonsabilidad recayeron sobre el citado, que nada garantizó.
VII) La conducta procesal de la parte actora, estima el suscrito que debe ser calificada como de culpable ligereza. Porque aún reconociendo que los casos de jurisprudencia que citó pueden haberla inducido erróneamente a creer – de buena fe -, que estaba asistida de razón desde el punto de vista puramente técnico, el hecho de que no haya invocado ni probado haber sufrido daños y perjuicios concretos, así lo evidencia. Por estos fundamentos y arts. 588, 1319 y ss CC, 21 apartado tercero ley N0. 9.739 y 328, 462 del CPC,
FALLO: Desestímase la demanda con los tributos causados de cargo de la parte actora.
III - TEXTO DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Montevideo, 26 de abril de 1982
VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “M, O M c/ Barreiro y Ramos SA Cobro de Pesos – Daños y Perjuicios” No. 13/980, venidos a conocimiento del Tribunal por efecto del recurso de apelación deducido por la actora a fs. 177, contra la sentencia N0. 300, de fs. 163, dictada por el Juzgado Ltdo de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno.
RESULTANDO: I) Se acepta y da por reproducida la relación de hechos formulada en la sentencia referida, que se ajusta a lo que surge de autos.
II) Dicha decisión desestimó la demanda, imponiendo los tributos causados a la parte actora.
III) Esta, fundando el recurso referenciado, adujo:
Que discrepaba con la tesis de la sentencia de que no se estaba ante una puesta en el comercio del retrato de una persona sin su consentimiento, sino frente a la libre publicación del retato de un personaje típico del carnaval monteideano, verdadera figura alegórica en público.
La compareciente era la persona que aparecía en la fotografía imrpesa en varias ediciones de cuadernos editados por Barreiro y Ramos SA. Y si bien encarnaba un personaje popular, su retrato había sido publicado con fines comerciales sin su consentimiento.
Que no tenía relevancia que el acontecimiento reproducido hubiera tenido lugar en público; ya que lo que estaba en tela de juicio era la utilización de su imagen con fines de lucro. Y asimismo no era aplicable el art. 45, inc. 8 de la ley No. 9.739, porque no se estaba frente a una reproducicón fotográfica de una fibura alegórica expuesta en museos, parques o paseos públicos; sino que era la imagen de la compareciente, que encarnaba un personaje en una fiesta popular.
Y que tampoco era acertada, según su criterio, la conclusión de la Sede de que no estaba probado el nexo causal entre el hecho ilícito y los daños y perjuicios; habiéndose invocado éstos en forma genérica.
Según se expresaba en consulta que agregaba del Dr Romeo Grompone, no se necesitaba probar perjuicios, porque “el simple hecho de la usurpación de la disposición exclusiva sobre su propia imagen, que pertenece a la persona, constituía ya un hecho ilícito, porque el daño es in re ipsa y está en la misma transgresión contra el respeto debido a la personalidad”.
Y se extendió en argumentaciones al respecto, efectuando diversas citas doctrinarias y jurisprudenciales.
IV) El Estado (citado en garantía) y la demandada, evacuando el traslado que les fue conferido (fs 188 y 190), requirieron la confirmación de la sentencia. Franqueada la apelacíon (fs 195), se elevaron los autos; y recibidos estos, se convocó para sentencia, que se acordó en legal forma.
CONSIDERANDO:
El Tribunal integrado, en mayoría, comparte en lo sustancial, la bien fundada sentencia de primera instancia.
a) En la especie, se entiende que no existió hecho ilícito, por cuanto la reproducción efectuada encuadra dentro de lo previsto en el inc. 3o. del art. 21 de la ley No. 9.739: “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos... o culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público” (el subrayado no está en el texto).
Justamente, la fotografía en cuestión reproduce una escena del desfile denominado “Las llamadas”, en que la actora participó (aparece conjuntamente con otra persona); esto es, un acontecimiento realizado en público y, podría agregarse, para el pújblico.
La participación de la demandante en un acontecimiento tan difundido como el mencionado implica, como señala el “a quo”, “una renuncia a su propia intimidad”.
Al respecto, son de aplicacíon las citas efecuadas por la demandada a fs. 191 y 192, que se dan por reproducidas.
Además, como también expresa el “a quo”, la publicación efectuada se ecentra, fundamentalmente, enel personaje de Carnaval “La Mama Vieja”; permaneciendo la actora, en lo sustancial, en el anonimato.
En consecuencia, la situación es claramente diferente de la de publicación de fotografías de jugadores de fútbol con ánimo de lucro – ejemplo dado por la recurrente – en que éstos son los destacados. Y asimismo del caso jurispudencial también invocado (LJU Nos. 3918 y 4106) en el que la fotografía y el nombre de una persona habían sido utilizados para propaganda de un producto.
b) Además, concordando también con el “a quo”, se estima que, aunque se aceptare en la especie, la existencia de un hecho ilícito, correspondería rechazar igualmente la demanda, por cuanto no se ha invocado ni acreditado la existencia de daños (incluyendo, por supuesto, entre éstos, el posible lucro cesante).
Al respecto, no son compartibles las afirmaciones de la recurrente de que, en el subjúdice, el regimen de responsabilidad civil tiene una naturaleza especial y de que “el daño consiste en la infracción a la disposición legal que prohíbe la utilización de la imagen sin consentimiento de su titular con fines exclusivamente comerciales”; estimando que implica una confusión de los conceptos de ilicitud y de daño.
El daño es, según se acepta, un elemento que integra la responsabilidad civil; no surgiendo que la ley Nº 9739 establezca un régimen especial. Y, como señala Peirano Facio (Responsabilidad Extracont. 2a Ed. pág 354) “si no existe, la ilicitud y la culpa habrán creado una conducta ilegítima, pero nunca una situación jurídica que dé lugar al resarcimiento, esto es, a delitos o cuasi delito”.
Por estos fundamentos y lo establecido en el art. 732 del CPC, el Tribunal:
FALLA: Confírmase la sentencia apelada, con costas.
Cúmplase la Instrucción General de Servicio No. 8/981 y oportunamente devuélvase.
(No he encontrado el fundamento del voto Discorde de Waldemar Burella)
Derecho de autor. Derecho de imagen. Uso comercial. Consentimiento.
TAC 6º
Sentencia Nº 236/98 de 7 de octubre de 1998
Ministros: Hounie (red), Bossio, Olagüe
I - INTRODUCCIÓN
En cierto momento, una persona regala una foto a otra, en la que está desarrollando una actividad deportiva en un ámbito de acceso público.
Al tiempo, esa foto aparece montada en una publicidad institucional, con objetivo educativo o cultural. La obra publicitaria fue elaborada por encargo de la Institución a empresas especializadas que cobraron por su trabajo.
¿Constituye ello un uso comercial que amerita consentimiento para su uso lícito? La sentencia del TAC 6º entiende que sí, que debió solicitarse su autorización – que nunca se hizo – lo que constituye hecho ilícito que amerita indemnización al reclamante.
Por más que la intención de colocar el mensaje en los medios de comunicación sea educativa, informativa o cultural, no incide ello en que hubo utilización comercial (de mercado) de la imagen por quienes percibieron una remuneración por el producto final de comunicación.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 7 de octubre de 1998.
VISTOS:
En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "P, M c/ Banco de Seguros del Estado y otros. Daños y perjuicios". Ficha Nº 109/98, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia Nº 18/98 dictada a fs. 146/156 por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. María Cristina López Ubeda.
RESULTANDO:
1.- El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, falló: "Desestimando las excepciones de legitimación causal deducida por M.R.M Publicidad Ltda.y el B.S.E..Rechazando la demanda en todos sus términos, sin especial sanción procesal".
2.- Contra esa decisión dedujo el actor el recurso de apelación en estudio 8fs. 158/167), por entender, en síntesis, que: a) debió accederse al libramiento del oficio al similar de 8º Turno a efectos de agregar el expediente individualizado en la demanda, donde se materializó otra pretensión por uso ilegítimo de la fotografía de otra persona contra los mismos demandados, prueba que hubiera demostrado la inescrupolosidad del manejo de las imágenes retratadas por éstos realizado (fundamento del recurso de apelación con efecto diferido interpuesto en la audiencia preliminar contra la resolución denegatoria del diligenciamiento de este medio probatorio); b) la sentenciante no tomó en cuenta que las demandadas son empresas comerciales cuya actividad no fué guiada por el interés público, sino por el interés comercial y de lucro ínsito en su condición de tales; debió, entonces, aplicar el inc. 1 del art. 21 de la Ley Nº 9.739 y no el inc. 3, como aplicó, c) erra también la sentenciante al asegurar que en la publicidad de autos se mantuvo el anonimato de la persona cuya fotografía fué utilizada, importando más el personaje (de boxeador) que la persona, ya que lo que el derecho positivo protege es el derecho a la imagen, prohibiendo que sea difundida comercialmente sin el consentimiento de su titular; d) se probó la existencia del daño patrimonial (privación de ganancia) y del daño moral (in re ipsa).
3.- A fs.172/174 y 176/179 las codemandadas M.R.M. Publicidad Ltda. y Metropolis productora de Cine y Video S.R.L contestaron los agravios, abogando por el mantenimiento de la sentencia recurrida; concedido el recursode apelación (fs. 180) y recibidos los autos en esta Sala, previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión anticipada, conforme a lo dispuesto en el art. 200.1 Nal. 1 del C.G.P
CONSIDERANDO:
1.- Que los agravios formulados son de recibo, por lo que se revocará la sentencia impugnada.
2.- En el caso, resulta un hecho no controvertido que las demandadas utilizaron una fotografía del actor (tomada en el "Boxing Club Palermo" en clásica indumentaria y pose boxística) en una propaganda televisada llamada "Fotos" relativa a seguros por accidentes de trabajo.
La juez a-quo desestimó la demanda por considerar, medularmente, que la conducta de las demandadas fué ilícita, por encartrar en lo prevenido en el art. 21 inc. 3 de la Ley Nº 9.739, señalando, además, que "ni siquiera se acreditaron en autos la ocurrencia de los pretensos daños invocados, ni el nexo causal entre los perjuicios relatados y la difusión de la campaña publicitaria" (fs. 155).
3.- En cuanto a la apelación contra la resolución que en la audiencia preliminar no hizo lugar al diligenciamiento del oficio solicitado por el actor el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno (fs. 82).
No es de recibo el agravio y ellos por entender, con la juez a-quo, que la prueba solicitada, consistente en la agregación del expediente individualizado en la demanda a fs. 23 v., resulta manifiestamente impertinente, por lo que fue bien desestimada en la audiencia preliminar (arts. 24 Nal . 6 y 341 Nal. 6. C.G.P.).
4.- En cuanto a la apelación contra la sentencia definitiva.
En el caso, habiéndo los codemandados M.R.M Publicidad Ltda. y B.S.E. consentido la sentencia en cuanto a su legitimación pasiva en la causa, el quid de la cuestión radica en resolver si la pieza publicitaria donde se difundió por televisión la fotografía del actor encarta o no en el art. 21 inc. 3 de la Ley 9.739, esto es, si se relaciona "con fines ciéntíficos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público ".
La tesis que ensayaron los demandados se basa en que el único objeto del aviso publicitario fué intentar prevenir los accidentes de trabajo, sin perseguir fines de lucro, tesis que, como vimos, fué acogida por la juez a-quo.
No comparte la Sala esta posición y ello por entender que, aún en el caso de que el fin último del B.S E. hubiese sido prevenir los accidentes de trabajo, no cabe duda que éste no era el fin de las empresas publicitarias que aquél contrató para realizar el aviso televisivo, las cuales se relacionaron comercialmente con dicho organismo y cobraron por su trabajo consistente en la ideación armado y difusión del aviso publicitario, tal como B.S.E. reconoce a fs, 47 v..
Entonces, no puede decirse que las empresas publicitarias actuaron sin fines de lucro y que su accionar se fundó en valores de orden cultural, científico o didáctico.
Es más, la testigo I G, contratada por la empresa Metropolis para proveer el material fotográfico a utilizar en el aviso publicitario, admite que la fotografía del actor, que le proporcionó a Metropolis, le fué regalada unos 4 o 5 años antes por un amigo, G M, y que en ningún caso solicitó autorización para presentar las fotografías (fs. 121)
No obstante reconoce que ella cobró por ese trabajo y que le pagó Metropolis, de la misma manera que ésta y la Agencia de Publicidad "MRM" también cobraron por el aviso.
En consecuencia, se estima que el derecho a la imagen del actor fué vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme a los arts. 1319 del C.C. y 21 inc. 1 de la Ley Nº 9.739.
En cuanto a la existencia de los daños reclamados (patrimonial y moral), los agravios son parcialmente de recibo.
El daño patrimonial, consiste, según los testimonios de la demanda (fs. 22), en la privación de ganancia derivada del aprovechamiento de la imagen del actor por parte de los demandados, está probado.
Dado que el retrato es comercializable, hay aquí un valor que se quita al titular de la imagen y que es aprovechado por el sujeto que se apropia del retrato, lo que se traduce en una privación de ganancia (cfr. Gamarra, en Anuario Der. Civ. U. , T. XIII, "Derecho a la imagen (retrato)", p. 117).
No está probada, en cambio, la existencia del daño moral, ya que los testimonios incorporados (fs. 98 /106, 113/117 y 127/128) no surge prueba alguna que corrobore tal hecho, prueba que era imprescindible producir, en el entendido que no se trata de una situación en que el daño moral surja "in re ipsa", tal como en caso similar, también relativo al derecho a la imagen, ha sostenido esta Sala (sent. Nº 260/97, en L.J.U., T 117 c. 13.475, ps. 305/307).
Se estimará el daño patrimonial acreditado (cuyo monto el actor no discriminó en la demanda) en la suma U$S 520, de acuerdo a lo que se paga habitualmente a un actor por una "foto-slide", conforme a la Carta de Aranceles Nº 4 de la Sociedad Uruguaya de Actores (para actores en fotografía para publicidad) (fs. 133), habida cuenta que si "silde" es la imagen estática en televisión cine o audiovisual (informe de la Sociedad Uruguaya de Actores, fs. 131) y si lo que se difundió por televisión fué la imagen fija del actor en vestimenta y pose de boxeador (fs. 112/113), es éste el arancel que corresponde tomar en cuenta como guía para evaluar este rubro.
5.- La solución revocatoria a que se arriba en esta instancia obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (art. 261 C.G.P.).
Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA:
Revocando la sentencia apelada y, en su lugar amparando parcialmente la demanda condenando a la parte demandada a abonar al actor la suma de U$S 520 (quinientos veinte dólares), con más el interés legal desde la fecha de la demanda. Sin especial condenación procesal . Y oportunamente, devuélvase.
Sentencia Nº 236/98 de 7 de octubre de 1998
Ministros: Hounie (red), Bossio, Olagüe
I - INTRODUCCIÓN
En cierto momento, una persona regala una foto a otra, en la que está desarrollando una actividad deportiva en un ámbito de acceso público.
Al tiempo, esa foto aparece montada en una publicidad institucional, con objetivo educativo o cultural. La obra publicitaria fue elaborada por encargo de la Institución a empresas especializadas que cobraron por su trabajo.
¿Constituye ello un uso comercial que amerita consentimiento para su uso lícito? La sentencia del TAC 6º entiende que sí, que debió solicitarse su autorización – que nunca se hizo – lo que constituye hecho ilícito que amerita indemnización al reclamante.
Por más que la intención de colocar el mensaje en los medios de comunicación sea educativa, informativa o cultural, no incide ello en que hubo utilización comercial (de mercado) de la imagen por quienes percibieron una remuneración por el producto final de comunicación.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 7 de octubre de 1998.
VISTOS:
En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "P, M c/ Banco de Seguros del Estado y otros. Daños y perjuicios". Ficha Nº 109/98, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia Nº 18/98 dictada a fs. 146/156 por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. María Cristina López Ubeda.
RESULTANDO:
1.- El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, falló: "Desestimando las excepciones de legitimación causal deducida por M.R.M Publicidad Ltda.y el B.S.E..Rechazando la demanda en todos sus términos, sin especial sanción procesal".
2.- Contra esa decisión dedujo el actor el recurso de apelación en estudio 8fs. 158/167), por entender, en síntesis, que: a) debió accederse al libramiento del oficio al similar de 8º Turno a efectos de agregar el expediente individualizado en la demanda, donde se materializó otra pretensión por uso ilegítimo de la fotografía de otra persona contra los mismos demandados, prueba que hubiera demostrado la inescrupolosidad del manejo de las imágenes retratadas por éstos realizado (fundamento del recurso de apelación con efecto diferido interpuesto en la audiencia preliminar contra la resolución denegatoria del diligenciamiento de este medio probatorio); b) la sentenciante no tomó en cuenta que las demandadas son empresas comerciales cuya actividad no fué guiada por el interés público, sino por el interés comercial y de lucro ínsito en su condición de tales; debió, entonces, aplicar el inc. 1 del art. 21 de la Ley Nº 9.739 y no el inc. 3, como aplicó, c) erra también la sentenciante al asegurar que en la publicidad de autos se mantuvo el anonimato de la persona cuya fotografía fué utilizada, importando más el personaje (de boxeador) que la persona, ya que lo que el derecho positivo protege es el derecho a la imagen, prohibiendo que sea difundida comercialmente sin el consentimiento de su titular; d) se probó la existencia del daño patrimonial (privación de ganancia) y del daño moral (in re ipsa).
3.- A fs.172/174 y 176/179 las codemandadas M.R.M. Publicidad Ltda. y Metropolis productora de Cine y Video S.R.L contestaron los agravios, abogando por el mantenimiento de la sentencia recurrida; concedido el recursode apelación (fs. 180) y recibidos los autos en esta Sala, previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión anticipada, conforme a lo dispuesto en el art. 200.1 Nal. 1 del C.G.P
CONSIDERANDO:
1.- Que los agravios formulados son de recibo, por lo que se revocará la sentencia impugnada.
2.- En el caso, resulta un hecho no controvertido que las demandadas utilizaron una fotografía del actor (tomada en el "Boxing Club Palermo" en clásica indumentaria y pose boxística) en una propaganda televisada llamada "Fotos" relativa a seguros por accidentes de trabajo.
La juez a-quo desestimó la demanda por considerar, medularmente, que la conducta de las demandadas fué ilícita, por encartrar en lo prevenido en el art. 21 inc. 3 de la Ley Nº 9.739, señalando, además, que "ni siquiera se acreditaron en autos la ocurrencia de los pretensos daños invocados, ni el nexo causal entre los perjuicios relatados y la difusión de la campaña publicitaria" (fs. 155).
3.- En cuanto a la apelación contra la resolución que en la audiencia preliminar no hizo lugar al diligenciamiento del oficio solicitado por el actor el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno (fs. 82).
No es de recibo el agravio y ellos por entender, con la juez a-quo, que la prueba solicitada, consistente en la agregación del expediente individualizado en la demanda a fs. 23 v., resulta manifiestamente impertinente, por lo que fue bien desestimada en la audiencia preliminar (arts. 24 Nal . 6 y 341 Nal. 6. C.G.P.).
4.- En cuanto a la apelación contra la sentencia definitiva.
En el caso, habiéndo los codemandados M.R.M Publicidad Ltda. y B.S.E. consentido la sentencia en cuanto a su legitimación pasiva en la causa, el quid de la cuestión radica en resolver si la pieza publicitaria donde se difundió por televisión la fotografía del actor encarta o no en el art. 21 inc. 3 de la Ley 9.739, esto es, si se relaciona "con fines ciéntíficos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público ".
La tesis que ensayaron los demandados se basa en que el único objeto del aviso publicitario fué intentar prevenir los accidentes de trabajo, sin perseguir fines de lucro, tesis que, como vimos, fué acogida por la juez a-quo.
No comparte la Sala esta posición y ello por entender que, aún en el caso de que el fin último del B.S E. hubiese sido prevenir los accidentes de trabajo, no cabe duda que éste no era el fin de las empresas publicitarias que aquél contrató para realizar el aviso televisivo, las cuales se relacionaron comercialmente con dicho organismo y cobraron por su trabajo consistente en la ideación armado y difusión del aviso publicitario, tal como B.S.E. reconoce a fs, 47 v..
Entonces, no puede decirse que las empresas publicitarias actuaron sin fines de lucro y que su accionar se fundó en valores de orden cultural, científico o didáctico.
Es más, la testigo I G, contratada por la empresa Metropolis para proveer el material fotográfico a utilizar en el aviso publicitario, admite que la fotografía del actor, que le proporcionó a Metropolis, le fué regalada unos 4 o 5 años antes por un amigo, G M, y que en ningún caso solicitó autorización para presentar las fotografías (fs. 121)
No obstante reconoce que ella cobró por ese trabajo y que le pagó Metropolis, de la misma manera que ésta y la Agencia de Publicidad "MRM" también cobraron por el aviso.
En consecuencia, se estima que el derecho a la imagen del actor fué vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme a los arts. 1319 del C.C. y 21 inc. 1 de la Ley Nº 9.739.
En cuanto a la existencia de los daños reclamados (patrimonial y moral), los agravios son parcialmente de recibo.
El daño patrimonial, consiste, según los testimonios de la demanda (fs. 22), en la privación de ganancia derivada del aprovechamiento de la imagen del actor por parte de los demandados, está probado.
Dado que el retrato es comercializable, hay aquí un valor que se quita al titular de la imagen y que es aprovechado por el sujeto que se apropia del retrato, lo que se traduce en una privación de ganancia (cfr. Gamarra, en Anuario Der. Civ. U. , T. XIII, "Derecho a la imagen (retrato)", p. 117).
No está probada, en cambio, la existencia del daño moral, ya que los testimonios incorporados (fs. 98 /106, 113/117 y 127/128) no surge prueba alguna que corrobore tal hecho, prueba que era imprescindible producir, en el entendido que no se trata de una situación en que el daño moral surja "in re ipsa", tal como en caso similar, también relativo al derecho a la imagen, ha sostenido esta Sala (sent. Nº 260/97, en L.J.U., T 117 c. 13.475, ps. 305/307).
Se estimará el daño patrimonial acreditado (cuyo monto el actor no discriminó en la demanda) en la suma U$S 520, de acuerdo a lo que se paga habitualmente a un actor por una "foto-slide", conforme a la Carta de Aranceles Nº 4 de la Sociedad Uruguaya de Actores (para actores en fotografía para publicidad) (fs. 133), habida cuenta que si "silde" es la imagen estática en televisión cine o audiovisual (informe de la Sociedad Uruguaya de Actores, fs. 131) y si lo que se difundió por televisión fué la imagen fija del actor en vestimenta y pose de boxeador (fs. 112/113), es éste el arancel que corresponde tomar en cuenta como guía para evaluar este rubro.
5.- La solución revocatoria a que se arriba en esta instancia obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (art. 261 C.G.P.).
Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA:
Revocando la sentencia apelada y, en su lugar amparando parcialmente la demanda condenando a la parte demandada a abonar al actor la suma de U$S 520 (quinientos veinte dólares), con más el interés legal desde la fecha de la demanda. Sin especial condenación procesal . Y oportunamente, devuélvase.
viernes, 27 de octubre de 2017
Derecho de imagen. Fotos en ámbito público no implican posibilidad de uso comercial autorizado.
TAC 4º
Sentencia Nº 39 de 28 de febrero de 2012
Ministros: Maggi (red), Tobía Fernández, Turell
I - INTRODUCCIÓN
En el caso que se analiza en Tribunales se tomaron las imágenes de un episodio que tuvo lugar en un ámbito público, de acceso público, para realizar una propaganda comercial, sin requerir el expreso consentimiento de los titulares del derecho de imagen.
Indudablemente hubo un exceso por parte de quien pensó que porque las imágenes pudieron publicarse ampliamente en ocasión de la noticia o comentarios específicos del contexto de la situación, podían también ser utilizadas con referencias ajenas al mismo y con el propósito de servir al desarrollo comercial de un producto del mercado.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, veintiocho de febrero de dos mil doce.
AUTOS: ”C. M., C.L. y otros C/ BROCOS S.A. y otro – DAÑOS Y PERJUICIOS” – Ficha Nº 2-61.176/2007.
I) El objeto de la instancia está delimitado por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 239, 246 y contra el recurso de adhesión interpuesto por la parte actora (fs. 281) contra la sentencia definitiva Nº 59/2010 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dra. Cristina Crespo, que condenó a las demandadas en la suma de U$S 2.500 a cada uno de los reclamantes por concepto de daño moral, sin especial condenación en el grado.
II) Sostuvo el apelante, en lo medular, en el objeto del proceso se incluyó la relevancia de que las imágenes ya fueran públicas al momento de ser utilizada en el spot publicitario y la incidencia de la trasmisión de imágenes tomadas en lugar público (Cámara de Representantes).
Existió una incorrecta valoración jurídica del hecho de que las imágenes fueran públicas así como la pertinencia de la condena por daño moral ante la prueba producida en autos.
Las imágenes no fueron editadas ni modificadas para ser emitidas en el spot.
La participación de los actores en dichas imágenes es irrelevante a los efectos del comercial pues los televidentes centran la atención en el foco de la pelea.
El daño moral que se invoca son las burlas de sus compañeros de trabajo.
No es una situación de gravedad.
El daño no es el comercial sino la falta de compañerismo de los demás funcionarios.
La divulgación del comercial fue muy limitada.
No hubo utilización inconsulta de la imagen ya que las mismas eran públicas.
Subsidiariamente se agravia por el monto de la condena.
III) La demandada Núcleo Publicidad S.R.L. interpone recurso de apelación (fs. 246) en virtud de que no se consideró en la apelada que las imágenes utilizadas en el spot son imágenes públicas, con el alcance del art. 21 de la Ley 9739.
Los propios actores reconocen que las imágenes fueron tomadas por el Canal 10 y difundidas en los canales abiertos, cable en nuestro país y en el extranjero.
Es casi imposible visualizar a los actores en el spot que no eran los principales protagonistas de los incidentes. No se modificaron las imágenes.
En internet había videos con las mismas imágenes.
El importante disgusto invocado no tiene entidad suficiente para ser daño moral.
No existió dolo. No existe nexo causal.
IV) Sustanciado el recurso el traslado resultó evacuado por los actores (fs. 281) que además interpusieron recurso de adhesión a la apelación expresando en síntesis:
Existe un claro interés comercial de las demandadas para obtener un beneficio económico, no se tiene el propósito de informar ni se busca satisfacer un interés público.
No existió consentimiento de quienes fueron filmados.
La imagen pudo individualizarse para quienes conocen a los dicentes (compañeros de trabajo, amigos, familiares).
Existe un hecho ilícito, utilización de imágenes sin el consentimiento de su parte, sin mediar un interés público o general sino para lograr un rédito económico de las demandadas.
Fueron objeto de bromas groseras.
Adhiere a la apelación por que se agravia por el monto de la condena solicitando un aumento de la condena y que los intereses legales desde la fecha de la difusión de la pieza publicitaria.
V) Se evacuó el traslado de la adhesión por la parte demandada (fs. 296) expresando que no se configuró daño moral alguno y en caso de condenarse debe abatirse el monto.
En cuanto a los intereses debió interponer recurso de ampliación.
VI) Franqueado el recurso se remitieron los autos a la Sede y recibidos en ésta previo estudio legal se acordó resolver la cuestión anticipadamente (art. 200.1 del C.G.P.).
VII) Estima el Tribunal que los agravios formulados por la parte no son de recibo en virtud de los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación.
En la demanda se reclama indemnización por daños y perjuicios por uso indebido de la imagen de los accionantes en un spot publicitario de los Preservativos Preventor.
Los actores son funcionarios del Poder Legislativo y aparecen en la filmación intentando separar a los protagonistas del altercado ocurrido en la Cámara de Representantes; a continuación de dicha imagen aparece la frase “por un mundo más relajado”; dicha publicidad fue difundida por el Canal 10 en horario central y luego fue retirada pero continúa difundiéndose en la página web de dicha empresa y el video se encuentra en youtube.
De los elementos convictivos incorporados se infiere que, se utilizó la imagen de los funcionarios, que estaban en un lugar público y ello se realizó sin autorización y con fines comerciales.
El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental, reconocido implícitamente por la Constitución de la República en cuanto se trata de un derecho inherente a la personalidad humana (art. 72).
Para Nogueira Alcalá “El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e información más importante sobre los individuos al ser susceptible de ser captada la figura humana como cara externa de la persona a través de distintos medios e instrumentos... El derecho fundamental a la propia imagen garantiza un ámbito de libertad respecto de sus atributos más característicos y propios de la persona que la identifican en cuanto tal, como es la imagen física visible... El derecho a la imagen protege frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma reconocible y visible. Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuando, como, por quien y en que forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso”. (“El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”. Ius et Praxis, 2007, año/vo 13, número 002 Universidad de Talca, Chile).
En relación al tema sostiene Risso : ”El derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana dirigido a proteger la dimensión moral de las personas que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, como derecho fundamental, consiste en esencia en impedir su obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde (“Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
El art. 21 de la Ley Nº 9739 establece que el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso. En dicha norma legal se establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público.
En el subexámine, si bien los funcionarios se encontraban en un lugar público, la difusión de la imagen no tuvo fines científicos, didácticos o culturales; tampoco se difunde un acontecimiento de interés público. Dentro de este último concepto puede entenderse la difusión del altercado en la Cámara de Diputados en noticieros o programas periodísticos, pero en el caso la imagen se utiliza en una publicidad comercial, sin autorización y acompañado de un mensaje irónico, que expone a los accionantes a la burla (como surge de las declaraciones testimoniales recepcionadas en autos fs. 126vta, 128, 129).
Gamarra sostiene que “El ingreso a la vía pública determina que ya no podrá alegarse un derecho a la intimidad porque éste solo es concebible en la vida privada, pero de ello no se deduce que la persona pierda todo derecho a su imagen, ya que éste no está indisolublemente ligado a su vida reservada o secreta, ni se confunde con ésta”. Además las excepciones que hemos referido no significan que cuando un sujeto actúa en público esté renunciando tácitamente a su derecho a la imagen (porque esto es una ficción ) sino que la ley resuelve el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad, al público conocimiento o información dando primacía al segundo. Vale decir que solo sacrifica el derecho de la personalidad del retratado cuando por sobre el mismo deba predominar el fin social de la información” (Anuario T. XIII, pág. 115).
En un caso similar el T.A.C. 6º (Sent. 260/97 L.J.U. Caso 13.475) se coincidió con la posición de Gamarra antes referida y se expresó:
“En autos ha de verse que, la actual accionante, fue fotografiada en público (en la conocida feria semanal del parque de Villa Biarritz), fotografía que luego, con su consentimiento, fue publicada en la sección "sociales" de la revista "Paula" del diario El País, demandado en autos. Ha de verse que, después, sin el consentimiento de la actora, dicha imagen fue utilizada para promocionar la venta de la mencionada revista, mediante spots publicitarios en televisión y avisos en dichos diarios, lo que emerge de los documentos glosados a fs. 2 y 3, así como del acta de fs. 145, relativa al video, donde se proyecta la imagen de la actora con el fin de promover la precitada revista. La propia periodista que tomó la fotografía, empleada del demandado, expresó al declarar que "ni antes, ni durante ni después de las fotografías que se le tomaron a la actora, se requirió su autorización para la eventual promoción de su imagen... a utilizar en spots publicitarios o en el propio diario" (fs. 138).
No puede decirse, entonces, que el mero hecho de que se haya consentido en la realización de la fotografía, implique una renuncia a su derecho, sino que, como expresa el doctrino.
Se coincide, en consecuencia, con el Sr. Juez a quo, en que el derecho a la imagen de la actora, fue vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme al art. 1319 del C.C. y, en especial, al art. 21 inc. 1 de la ley 9.379 (ley de "derechos de autor").
En virtud de lo expresado debe concluirse que la demandada al difundir la imagen de los actores, sin su consentimiento, con fines comerciales (no con el propósito de informar ni con fines científicos, culturales o informativos), incurrió en un hecho ilícito que ha ocasionado un daño que debe ser reparado.
VIII) En lo que se refiere al daño extramatrimonial la Sala ha expresado anteriores pronunciamientos que: ”La existencia del daño moral debería analizarse de conformidad con los criterios generales en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la norma especial aplicable al “sub-examine” (Ley 9.739) no determina un régimen de responsabilidad diferente.
Como ha sostenido el Tribunal el principio en la materia es que el daño no patrimonial debe ser acreditado por quien lo propone en su existencia y monto, de conformidad con los principios generales (arts. 137, 139, 140 y conc. C.G.P.) sin perjuicio de la utilización de elementos presuncionales simples que admiten prueba en contrario (Cf. Sents. de la Sala Nos. 6/96; 142/97; 5/98; 79/99; 207/01; 82/02; 287/07; etc.).
Y en el caso, como se anticipara, se estima probado que los demandados han incurrido en conducta ilícita, y se ha acreditado la existencia de afección espiritual, como consecuencia de las bromas y burlas que generó la difusión de la filmación en especial en el ámbito laboral.
En cuanto a la suma de condena la fijada en la sentencia impugnada no habrá de ser revisada al ajustarse a los parámetros habitualmente aplicados por la Sala.
IX) En tanto los intereses tienen la naturaleza de resarcimiento por la no disponibilidad del dinero (Gamarra, Responsabilidad contractual, T. I, p. 284 y ss.) se considera que deben ser objeto de petitorio concreto que en el caso se cumplió ( fs. 35 vta.).
El agravio de los adherentes se estima de recibo en cuanto corresponde disponer la condena al pago de los intereses legales desde la fecha del hecho ilícito.
X) No existe mérito para imponer sanciones procesales especiales (arts. 688 C.C., 56 y 57 C.G.P.).
Por tales fundamentos, atento a lo que establecen los Arts. 248 a 261 del C.G.P., el Tribunal, FALLA:
Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto al cómputo de intereses que se revoca y se imponen desde noviembre de 2007, sin especial condenación procesal en el grado.
Y, oportunamente, devuélvase.
Sentencia Nº 39 de 28 de febrero de 2012
Ministros: Maggi (red), Tobía Fernández, Turell
I - INTRODUCCIÓN
En el caso que se analiza en Tribunales se tomaron las imágenes de un episodio que tuvo lugar en un ámbito público, de acceso público, para realizar una propaganda comercial, sin requerir el expreso consentimiento de los titulares del derecho de imagen.
Indudablemente hubo un exceso por parte de quien pensó que porque las imágenes pudieron publicarse ampliamente en ocasión de la noticia o comentarios específicos del contexto de la situación, podían también ser utilizadas con referencias ajenas al mismo y con el propósito de servir al desarrollo comercial de un producto del mercado.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, veintiocho de febrero de dos mil doce.
AUTOS: ”C. M., C.L. y otros C/ BROCOS S.A. y otro – DAÑOS Y PERJUICIOS” – Ficha Nº 2-61.176/2007.
I) El objeto de la instancia está delimitado por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 239, 246 y contra el recurso de adhesión interpuesto por la parte actora (fs. 281) contra la sentencia definitiva Nº 59/2010 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dra. Cristina Crespo, que condenó a las demandadas en la suma de U$S 2.500 a cada uno de los reclamantes por concepto de daño moral, sin especial condenación en el grado.
II) Sostuvo el apelante, en lo medular, en el objeto del proceso se incluyó la relevancia de que las imágenes ya fueran públicas al momento de ser utilizada en el spot publicitario y la incidencia de la trasmisión de imágenes tomadas en lugar público (Cámara de Representantes).
Existió una incorrecta valoración jurídica del hecho de que las imágenes fueran públicas así como la pertinencia de la condena por daño moral ante la prueba producida en autos.
Las imágenes no fueron editadas ni modificadas para ser emitidas en el spot.
La participación de los actores en dichas imágenes es irrelevante a los efectos del comercial pues los televidentes centran la atención en el foco de la pelea.
El daño moral que se invoca son las burlas de sus compañeros de trabajo.
No es una situación de gravedad.
El daño no es el comercial sino la falta de compañerismo de los demás funcionarios.
La divulgación del comercial fue muy limitada.
No hubo utilización inconsulta de la imagen ya que las mismas eran públicas.
Subsidiariamente se agravia por el monto de la condena.
III) La demandada Núcleo Publicidad S.R.L. interpone recurso de apelación (fs. 246) en virtud de que no se consideró en la apelada que las imágenes utilizadas en el spot son imágenes públicas, con el alcance del art. 21 de la Ley 9739.
Los propios actores reconocen que las imágenes fueron tomadas por el Canal 10 y difundidas en los canales abiertos, cable en nuestro país y en el extranjero.
Es casi imposible visualizar a los actores en el spot que no eran los principales protagonistas de los incidentes. No se modificaron las imágenes.
En internet había videos con las mismas imágenes.
El importante disgusto invocado no tiene entidad suficiente para ser daño moral.
No existió dolo. No existe nexo causal.
IV) Sustanciado el recurso el traslado resultó evacuado por los actores (fs. 281) que además interpusieron recurso de adhesión a la apelación expresando en síntesis:
Existe un claro interés comercial de las demandadas para obtener un beneficio económico, no se tiene el propósito de informar ni se busca satisfacer un interés público.
No existió consentimiento de quienes fueron filmados.
La imagen pudo individualizarse para quienes conocen a los dicentes (compañeros de trabajo, amigos, familiares).
Existe un hecho ilícito, utilización de imágenes sin el consentimiento de su parte, sin mediar un interés público o general sino para lograr un rédito económico de las demandadas.
Fueron objeto de bromas groseras.
Adhiere a la apelación por que se agravia por el monto de la condena solicitando un aumento de la condena y que los intereses legales desde la fecha de la difusión de la pieza publicitaria.
V) Se evacuó el traslado de la adhesión por la parte demandada (fs. 296) expresando que no se configuró daño moral alguno y en caso de condenarse debe abatirse el monto.
En cuanto a los intereses debió interponer recurso de ampliación.
VI) Franqueado el recurso se remitieron los autos a la Sede y recibidos en ésta previo estudio legal se acordó resolver la cuestión anticipadamente (art. 200.1 del C.G.P.).
VII) Estima el Tribunal que los agravios formulados por la parte no son de recibo en virtud de los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación.
En la demanda se reclama indemnización por daños y perjuicios por uso indebido de la imagen de los accionantes en un spot publicitario de los Preservativos Preventor.
Los actores son funcionarios del Poder Legislativo y aparecen en la filmación intentando separar a los protagonistas del altercado ocurrido en la Cámara de Representantes; a continuación de dicha imagen aparece la frase “por un mundo más relajado”; dicha publicidad fue difundida por el Canal 10 en horario central y luego fue retirada pero continúa difundiéndose en la página web de dicha empresa y el video se encuentra en youtube.
De los elementos convictivos incorporados se infiere que, se utilizó la imagen de los funcionarios, que estaban en un lugar público y ello se realizó sin autorización y con fines comerciales.
El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental, reconocido implícitamente por la Constitución de la República en cuanto se trata de un derecho inherente a la personalidad humana (art. 72).
Para Nogueira Alcalá “El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e información más importante sobre los individuos al ser susceptible de ser captada la figura humana como cara externa de la persona a través de distintos medios e instrumentos... El derecho fundamental a la propia imagen garantiza un ámbito de libertad respecto de sus atributos más característicos y propios de la persona que la identifican en cuanto tal, como es la imagen física visible... El derecho a la imagen protege frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma reconocible y visible. Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuando, como, por quien y en que forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso”. (“El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”. Ius et Praxis, 2007, año/vo 13, número 002 Universidad de Talca, Chile).
En relación al tema sostiene Risso : ”El derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana dirigido a proteger la dimensión moral de las personas que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, como derecho fundamental, consiste en esencia en impedir su obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde (“Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
El art. 21 de la Ley Nº 9739 establece que el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso. En dicha norma legal se establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público.
En el subexámine, si bien los funcionarios se encontraban en un lugar público, la difusión de la imagen no tuvo fines científicos, didácticos o culturales; tampoco se difunde un acontecimiento de interés público. Dentro de este último concepto puede entenderse la difusión del altercado en la Cámara de Diputados en noticieros o programas periodísticos, pero en el caso la imagen se utiliza en una publicidad comercial, sin autorización y acompañado de un mensaje irónico, que expone a los accionantes a la burla (como surge de las declaraciones testimoniales recepcionadas en autos fs. 126vta, 128, 129).
Gamarra sostiene que “El ingreso a la vía pública determina que ya no podrá alegarse un derecho a la intimidad porque éste solo es concebible en la vida privada, pero de ello no se deduce que la persona pierda todo derecho a su imagen, ya que éste no está indisolublemente ligado a su vida reservada o secreta, ni se confunde con ésta”. Además las excepciones que hemos referido no significan que cuando un sujeto actúa en público esté renunciando tácitamente a su derecho a la imagen (porque esto es una ficción ) sino que la ley resuelve el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad, al público conocimiento o información dando primacía al segundo. Vale decir que solo sacrifica el derecho de la personalidad del retratado cuando por sobre el mismo deba predominar el fin social de la información” (Anuario T. XIII, pág. 115).
En un caso similar el T.A.C. 6º (Sent. 260/97 L.J.U. Caso 13.475) se coincidió con la posición de Gamarra antes referida y se expresó:
“En autos ha de verse que, la actual accionante, fue fotografiada en público (en la conocida feria semanal del parque de Villa Biarritz), fotografía que luego, con su consentimiento, fue publicada en la sección "sociales" de la revista "Paula" del diario El País, demandado en autos. Ha de verse que, después, sin el consentimiento de la actora, dicha imagen fue utilizada para promocionar la venta de la mencionada revista, mediante spots publicitarios en televisión y avisos en dichos diarios, lo que emerge de los documentos glosados a fs. 2 y 3, así como del acta de fs. 145, relativa al video, donde se proyecta la imagen de la actora con el fin de promover la precitada revista. La propia periodista que tomó la fotografía, empleada del demandado, expresó al declarar que "ni antes, ni durante ni después de las fotografías que se le tomaron a la actora, se requirió su autorización para la eventual promoción de su imagen... a utilizar en spots publicitarios o en el propio diario" (fs. 138).
No puede decirse, entonces, que el mero hecho de que se haya consentido en la realización de la fotografía, implique una renuncia a su derecho, sino que, como expresa el doctrino.
Se coincide, en consecuencia, con el Sr. Juez a quo, en que el derecho a la imagen de la actora, fue vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme al art. 1319 del C.C. y, en especial, al art. 21 inc. 1 de la ley 9.379 (ley de "derechos de autor").
En virtud de lo expresado debe concluirse que la demandada al difundir la imagen de los actores, sin su consentimiento, con fines comerciales (no con el propósito de informar ni con fines científicos, culturales o informativos), incurrió en un hecho ilícito que ha ocasionado un daño que debe ser reparado.
VIII) En lo que se refiere al daño extramatrimonial la Sala ha expresado anteriores pronunciamientos que: ”La existencia del daño moral debería analizarse de conformidad con los criterios generales en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la norma especial aplicable al “sub-examine” (Ley 9.739) no determina un régimen de responsabilidad diferente.
Como ha sostenido el Tribunal el principio en la materia es que el daño no patrimonial debe ser acreditado por quien lo propone en su existencia y monto, de conformidad con los principios generales (arts. 137, 139, 140 y conc. C.G.P.) sin perjuicio de la utilización de elementos presuncionales simples que admiten prueba en contrario (Cf. Sents. de la Sala Nos. 6/96; 142/97; 5/98; 79/99; 207/01; 82/02; 287/07; etc.).
Y en el caso, como se anticipara, se estima probado que los demandados han incurrido en conducta ilícita, y se ha acreditado la existencia de afección espiritual, como consecuencia de las bromas y burlas que generó la difusión de la filmación en especial en el ámbito laboral.
En cuanto a la suma de condena la fijada en la sentencia impugnada no habrá de ser revisada al ajustarse a los parámetros habitualmente aplicados por la Sala.
IX) En tanto los intereses tienen la naturaleza de resarcimiento por la no disponibilidad del dinero (Gamarra, Responsabilidad contractual, T. I, p. 284 y ss.) se considera que deben ser objeto de petitorio concreto que en el caso se cumplió ( fs. 35 vta.).
El agravio de los adherentes se estima de recibo en cuanto corresponde disponer la condena al pago de los intereses legales desde la fecha del hecho ilícito.
X) No existe mérito para imponer sanciones procesales especiales (arts. 688 C.C., 56 y 57 C.G.P.).
Por tales fundamentos, atento a lo que establecen los Arts. 248 a 261 del C.G.P., el Tribunal, FALLA:
Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto al cómputo de intereses que se revoca y se imponen desde noviembre de 2007, sin especial condenación procesal en el grado.
Y, oportunamente, devuélvase.
Derecho de imagen. Menores de edad. Sin consentimiento de padres. Uso comercial.
TAC 7
Sentencia Nº 179/07 de 27 de agosto de 2007
Ministros: Couto, López Ubeda, Bello (red)
I - INTRODUCCIÓN
Más de una vez se da el caso de utilización de fotos menores sin autorización de los padres. En estas situaciones es cuestionable el concepto de autorización del menor por el hecho de posar para una foto, también.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 27 de agosto de 2007
VISTOS:
Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "D. A., F. c/ REG S.A. (DIARIO LA REPUBLICA) - DAÑOS Y PERJUICIOS" IUE: 2-43975/2005, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada y adhesión de la actora contra la sentencia Nº 56 de 30/6/06, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Décimo Primer Turno, Dra. Lilián Morales.
RESULTANDO:
I
La recurrida (fs. 67/80), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, amparó parcialmente la demanda y condenó a la accionada a abonar a los menores JC y DA S. D. la suma de U$S 2.000 a cada uno e intereses legales desde la demanda.
Rechazó la pretensión incoada por el menor JL S. D. y la acción declarativa acumulada, sin sanciones procesales en la instancia.
II
Contra ella se agravió la condenada e impetró la revocatoria según amplias argumentaciones, a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 81/84).
En lo medular, cuestiona la imputación de responsabilidad a su parte, por entender de aplicación el art. 21 de la ley Nº 9739 y su modificativa Nº 17.616 de 10/1/03, de donde deriva que la publicación de la foto de los niños es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales o de interés público, sosteniendo además que en el caso no roza la moralidad de los mismos, fueron tomadas en lugar público, no se individualizan sus nombres y no se les vincula con el tema investigado.
También cuestiona el haberse admitido como probado el daño moral y en forma subsidiaria, ante la eventualidad de que se mantenga la condena, alega que los montos deben ser sensiblemente abatidos por caer fuera de los parámetros manejados por la jurisprudencia.
III
El traslado de rigor fue evacuado por la contraria abogando por la confirmatoria, excepto en lo relativo a la exclusión de la reclamación del hijo mayor y por los montos fijados, que estima exiguos, extremos objeto de adhesión a la apelación, pretendiendo se reciba la demanda en todos sus términos conforme a extensos desarrollos que carece de sentido reiterar (fs. 86/87).
Debidamente sustanciada la adhesión, que no fue contestada, se franqueó la alzada (fs. 90 y ss., 93).
Elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 96, 97, 101 y ss.; arts. 344, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso).
CONSIDERANDO:
I
Se confirmará la sentencia apelada, cuya solución se comparte y no resulta conmovida por los agravios articulados por ambas partes de acuerdo a los fundamentos siguientes.
II
Se acciona para obtener la reparación del daño moral sobre la base de la publicación de la fotografía de los menores JC y DA, en marzo de 2004, en el Nº 16 de la Colección Caso Clave, distribuida gratuitamente con el diario La República (fs. 14), tomada sin autorización de los progenitores, sosteniendo la madre de los mismos que a raíz de la misma los niños fueron objeto de insultos y discriminaciones, tanto en la escuela como en el barrio, destacando en especial que les gritaban "ahí van los rata".
Agrega que se convocó a conciliación previa, a la que concurrió el representante de la demandada, donde tomó conocimiento de que no se autorizaba la publicación de la fotografía en fecha 24/5/2004, no obstante lo cual se vuelve a publicar, esta vez en el propio periódico, a toda página y con un sobreimpreso que reza "Mamá, estoy mugriento. Bien m´hijito" (fs. 13).
La defensa sustancial de la accionada radica en que el art. 21 de la ley Nº 9739, cuyo texto no fue modificado por la Nº 17.616, prevé en su inciso final "es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran realizado en público".
En ese marco, corresponde señalar en primer lugar que no se cuestiona el haberse omitido solicitar autorización para publicar la fotografía de los menores, con el agravante de que - noticiado el demandado de que no se la autorizaba, en mayo de 2004 en el acto de conciliación previa, con expía referencia a la separata Caso Clave titulada NIÑOS "RATA EN EL URUGUAY, fs. 3 - se publica en el periódico la nota "Mamá estoy mugriento. Bien m´hijito! , con fecha 25/6/2005.
Ello revela un ánimo reiteratorio incluso de incumplir el claro precepto del art. 21 mencionado, en tanto establece que el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma y, muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
Es cierto que la misma norma autoriza la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos, didácticos, culturales o de interés público, o que se hubieran tomado en público, aunque no lo es menos que una publicación en un periódico no se inserta, en principio y por definición, en esos fines.
Pero, más importante a los efectos de este pronunciamiento y dentro de la peculiaridad del caso concreto, debe verse que la acción se funda no sólo en la publicación de la foto de los menores, sino en las consecuencias que les ocasionó la subtitulación de las mismas.
Entonces, asiste razón y se comparte el razonamiento de la A-quo en cuanto al encuadre jurídico de la situación, que justifica la aplicación de los principios generales de la responsabilidad extracontractual (arts. 1319, 1324 y concordantes del Código Civil), sin circunscribirla únicamente a la normativa invocada por el demandado.
Y también, cuando señala que el daño moral alegado por la promotora no puede considerarse in re ipsa y relevado de prueba, así como que en autos ésta se desembarazó adecuadamente de esa carga, que recaía de su lado conforme a las reglas de distribución previstas en el art. 139 del Código General del Proceso, con excepción de la reclamación del entonces menor JL.
III
En ese sentido debe verse que la separata Nº 16 de la colección Caso Clave, se titula "NIÑOS RATA EN EL URUGUAY. El drama de la desnutrición infantil" y en la página donde se publica la foto se agrega "Buscado el futuro", a lo que cabe agregar las conclusiones en la inmediata anterior a la misma, donde se alude a seres que no podrán valerse por sí mismos (pgs. 18, 19).
Por tanto - con independencia de su distribución gratuita y de que se trata de tema de interés público, como lo es la desnutrición infantil - no pueden soslayarse los términos utilizados en la titulación del artículo ("niños rata") y menos, cuando a posteriori y sin poderse negar el conocimiento de la oposición de la madre, se vuelve a publicar la misma foto de los menores, en primera plana y grandes caracteres, aunque esta vez el tema refiere a la higiene de los niños ("mamá estoy mugriento").
Tampoco puede dudarse que causa perjuicio la inclusión de los menores en el concepto de "niños rata", ni de la consecuente afección emocional ante la natural burla de quienes los señalen con esa calificación.
El tenor de la publicación, si bien describe una realidad dolorosa, encuadra a estos niños en una subcalificación entre basurales, desnutrición, etc., lo cual emerge de la mera lectura de las páginas 41/47 donde, haciendo referencia al Barrio Cachimba del Piojo, se alude a "generaciones perdidas", lo que daña obviamente a cualquier niño que pueda leer donde quedó inserto.
Aún cuando en los artículos no se identifica a esos dos chicos y el segundo refiere a la tesis de especialistas que afirman lo beneficioso que resulta jugar "ensuciándose" e inclusive podría sostenerse que los niños y sus compañeros no leen el artículo sino que se guían por los titulares, éstos razonablemente pueden interpretarse - desde la óptica de la capacidad comprensiva de menores de nueve y diez años de edad - como lesivos para su persona y que en el caso provocaron problemas de conducta.
En especial en D, advertidos por su maestra y corroborados por la psicóloga R. (fs. 48/49), quien desarrolló una actitud violenta, reaccionando ante sus compañeros que les tildaban a él y a su hermano como "niños rata", no alcanzando a entender la razón de ello, aunque "pensaba que era porque en el diario habían sacado que comían basura", según le manifestara a la profesional mencionada.
Esta especialista lo trató inicialmente ante la muerte del padre (en una sola ocasión por considerar que estaba procesando su duelo en forma normal), pero un año después y a raíz de los sucesos de autos lo volvió a entrevistar en seis u ocho sesiones, hasta llegar a un diagnóstico donde concluye que "era una realidad que no era fácil de solucionar porque le decían "niño rata" y que "debía recibir un tratamiento para que pudiera defenderse sin ser agresivo" (fs. 49).
Todo ello, analizado en el contexto familiar y a la luz de las reglas de la sana crítica, de lo que normalmente acaece (arts. 140, 141 del Código General del Proceso) y del principio de razonabilidad que debe guiar cualquier decisión judicial, conduce sin esfuerzo a la ratificatoria anunciada.
Sobre todo cuando los testigos son contestes al afirmar que, si bien se trata de un hogar humilde, los padres y ahora la madre ante el fallecimiento del progenitor un año antes de la publicación en cuestión, se preocupaban por el cuidado personal y la educación de los menores, lo que por otra parte se evidencia en forma elocuente en las propias fotografías.
El derecho a la imagen forma parte de los inherentes a la personalidad (art. 72 de la Constitución) y en el caso pueden considerarse agredidos mediante la publicación de la foto con la específica subtitulación analizada, donde se utilizan dos niños jugando en la vereda, que claramente no pertenecen al ámbito donde se desarrolla el tema de la desnutrición como informan las restantes fotografías del libro, lo que sella la suerte de los agravios en examen.
Como sostiene Gamarra, las excepciones del art. 21 de la ley 9739 sólo resuelven el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, otorgando primacía a este último.
Es decir, sólo sacrifica el derecho de la personalidad del retratado cuando por sobre él deba predominar el fin social de la información (A.D.C.U. Tomo XIII pg. 115), pero en la especie, por las especiales características antes reseñadas, no puede admitirse esa predominancia del fin social de la información respecto al derecho de los menores a no ser identificados con aquéllos que desgraciadamente sí están en condiciones de desnutrición y descuido.
IV
A partir de esas conclusiones, no se recibirá la adhesión de la parte actora respecto a la desestimatoria de la demanda del hijo mayor, en primer lugar, porque es cierto que no se publicaron fotos del mismo, como con acierto se destaca en la impugnada.
Pero además, porque también acierta cuando señala la absoluta ausencia de prueba sobre las alegadas presiones y burlas padecidas al acompañar a sus hermanos, que habrían provocado el abandono de sus clases en el liceo.
A lo que puede agregarse que con quince años es dable presumir que está en condiciones de comprender e inclusive repeler y contestar cualquier burla sobre el tema, sobre todo si provienen de menores de entre nueve y diez años.
Respecto al monto de la condena, se rechazarán los cuestionamientos de ambas partes, por entender razonable la suma de U$S 2.000 otorgada a cada uno de los niños involucrados en las fotografías y su titulación, ajustada a las peculiaridades del caso concreto, donde se los expone en un marco altamente negativo, y acorde a los parámetros jurisprudenciales propios y de otros tribunales para casos similares, según actualizaciones periódicamente publicadas.
Ello, conforme al criterio empírico propiciado por Gamarra ("Guía para reparar el daño moral a la persona") en tanto la medida del resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto pero adaptándolas a la realidad socio económica del medio, de modo de tender a la coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas.
V
De acuerdo a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia pues fue correcta la conducta procesal de los litigantes, cuyas alegaciones para provocar la apertura de la alzada versan en gran proporción sobre valoración probatoria.
Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, sin condenaciones procesales en el grado.
Oportunamente, devuélvase
Sentencia Nº 179/07 de 27 de agosto de 2007
Ministros: Couto, López Ubeda, Bello (red)
I - INTRODUCCIÓN
Más de una vez se da el caso de utilización de fotos menores sin autorización de los padres. En estas situaciones es cuestionable el concepto de autorización del menor por el hecho de posar para una foto, también.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 27 de agosto de 2007
VISTOS:
Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "D. A., F. c/ REG S.A. (DIARIO LA REPUBLICA) - DAÑOS Y PERJUICIOS" IUE: 2-43975/2005, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada y adhesión de la actora contra la sentencia Nº 56 de 30/6/06, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Décimo Primer Turno, Dra. Lilián Morales.
RESULTANDO:
I
La recurrida (fs. 67/80), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, amparó parcialmente la demanda y condenó a la accionada a abonar a los menores JC y DA S. D. la suma de U$S 2.000 a cada uno e intereses legales desde la demanda.
Rechazó la pretensión incoada por el menor JL S. D. y la acción declarativa acumulada, sin sanciones procesales en la instancia.
II
Contra ella se agravió la condenada e impetró la revocatoria según amplias argumentaciones, a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 81/84).
En lo medular, cuestiona la imputación de responsabilidad a su parte, por entender de aplicación el art. 21 de la ley Nº 9739 y su modificativa Nº 17.616 de 10/1/03, de donde deriva que la publicación de la foto de los niños es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales o de interés público, sosteniendo además que en el caso no roza la moralidad de los mismos, fueron tomadas en lugar público, no se individualizan sus nombres y no se les vincula con el tema investigado.
También cuestiona el haberse admitido como probado el daño moral y en forma subsidiaria, ante la eventualidad de que se mantenga la condena, alega que los montos deben ser sensiblemente abatidos por caer fuera de los parámetros manejados por la jurisprudencia.
III
El traslado de rigor fue evacuado por la contraria abogando por la confirmatoria, excepto en lo relativo a la exclusión de la reclamación del hijo mayor y por los montos fijados, que estima exiguos, extremos objeto de adhesión a la apelación, pretendiendo se reciba la demanda en todos sus términos conforme a extensos desarrollos que carece de sentido reiterar (fs. 86/87).
Debidamente sustanciada la adhesión, que no fue contestada, se franqueó la alzada (fs. 90 y ss., 93).
Elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 96, 97, 101 y ss.; arts. 344, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso).
CONSIDERANDO:
I
Se confirmará la sentencia apelada, cuya solución se comparte y no resulta conmovida por los agravios articulados por ambas partes de acuerdo a los fundamentos siguientes.
II
Se acciona para obtener la reparación del daño moral sobre la base de la publicación de la fotografía de los menores JC y DA, en marzo de 2004, en el Nº 16 de la Colección Caso Clave, distribuida gratuitamente con el diario La República (fs. 14), tomada sin autorización de los progenitores, sosteniendo la madre de los mismos que a raíz de la misma los niños fueron objeto de insultos y discriminaciones, tanto en la escuela como en el barrio, destacando en especial que les gritaban "ahí van los rata".
Agrega que se convocó a conciliación previa, a la que concurrió el representante de la demandada, donde tomó conocimiento de que no se autorizaba la publicación de la fotografía en fecha 24/5/2004, no obstante lo cual se vuelve a publicar, esta vez en el propio periódico, a toda página y con un sobreimpreso que reza "Mamá, estoy mugriento. Bien m´hijito" (fs. 13).
La defensa sustancial de la accionada radica en que el art. 21 de la ley Nº 9739, cuyo texto no fue modificado por la Nº 17.616, prevé en su inciso final "es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran realizado en público".
En ese marco, corresponde señalar en primer lugar que no se cuestiona el haberse omitido solicitar autorización para publicar la fotografía de los menores, con el agravante de que - noticiado el demandado de que no se la autorizaba, en mayo de 2004 en el acto de conciliación previa, con expía referencia a la separata Caso Clave titulada NIÑOS "RATA EN EL URUGUAY, fs. 3 - se publica en el periódico la nota "Mamá estoy mugriento. Bien m´hijito! , con fecha 25/6/2005.
Ello revela un ánimo reiteratorio incluso de incumplir el claro precepto del art. 21 mencionado, en tanto establece que el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma y, muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
Es cierto que la misma norma autoriza la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos, didácticos, culturales o de interés público, o que se hubieran tomado en público, aunque no lo es menos que una publicación en un periódico no se inserta, en principio y por definición, en esos fines.
Pero, más importante a los efectos de este pronunciamiento y dentro de la peculiaridad del caso concreto, debe verse que la acción se funda no sólo en la publicación de la foto de los menores, sino en las consecuencias que les ocasionó la subtitulación de las mismas.
Entonces, asiste razón y se comparte el razonamiento de la A-quo en cuanto al encuadre jurídico de la situación, que justifica la aplicación de los principios generales de la responsabilidad extracontractual (arts. 1319, 1324 y concordantes del Código Civil), sin circunscribirla únicamente a la normativa invocada por el demandado.
Y también, cuando señala que el daño moral alegado por la promotora no puede considerarse in re ipsa y relevado de prueba, así como que en autos ésta se desembarazó adecuadamente de esa carga, que recaía de su lado conforme a las reglas de distribución previstas en el art. 139 del Código General del Proceso, con excepción de la reclamación del entonces menor JL.
III
En ese sentido debe verse que la separata Nº 16 de la colección Caso Clave, se titula "NIÑOS RATA EN EL URUGUAY. El drama de la desnutrición infantil" y en la página donde se publica la foto se agrega "Buscado el futuro", a lo que cabe agregar las conclusiones en la inmediata anterior a la misma, donde se alude a seres que no podrán valerse por sí mismos (pgs. 18, 19).
Por tanto - con independencia de su distribución gratuita y de que se trata de tema de interés público, como lo es la desnutrición infantil - no pueden soslayarse los términos utilizados en la titulación del artículo ("niños rata") y menos, cuando a posteriori y sin poderse negar el conocimiento de la oposición de la madre, se vuelve a publicar la misma foto de los menores, en primera plana y grandes caracteres, aunque esta vez el tema refiere a la higiene de los niños ("mamá estoy mugriento").
Tampoco puede dudarse que causa perjuicio la inclusión de los menores en el concepto de "niños rata", ni de la consecuente afección emocional ante la natural burla de quienes los señalen con esa calificación.
El tenor de la publicación, si bien describe una realidad dolorosa, encuadra a estos niños en una subcalificación entre basurales, desnutrición, etc., lo cual emerge de la mera lectura de las páginas 41/47 donde, haciendo referencia al Barrio Cachimba del Piojo, se alude a "generaciones perdidas", lo que daña obviamente a cualquier niño que pueda leer donde quedó inserto.
Aún cuando en los artículos no se identifica a esos dos chicos y el segundo refiere a la tesis de especialistas que afirman lo beneficioso que resulta jugar "ensuciándose" e inclusive podría sostenerse que los niños y sus compañeros no leen el artículo sino que se guían por los titulares, éstos razonablemente pueden interpretarse - desde la óptica de la capacidad comprensiva de menores de nueve y diez años de edad - como lesivos para su persona y que en el caso provocaron problemas de conducta.
En especial en D, advertidos por su maestra y corroborados por la psicóloga R. (fs. 48/49), quien desarrolló una actitud violenta, reaccionando ante sus compañeros que les tildaban a él y a su hermano como "niños rata", no alcanzando a entender la razón de ello, aunque "pensaba que era porque en el diario habían sacado que comían basura", según le manifestara a la profesional mencionada.
Esta especialista lo trató inicialmente ante la muerte del padre (en una sola ocasión por considerar que estaba procesando su duelo en forma normal), pero un año después y a raíz de los sucesos de autos lo volvió a entrevistar en seis u ocho sesiones, hasta llegar a un diagnóstico donde concluye que "era una realidad que no era fácil de solucionar porque le decían "niño rata" y que "debía recibir un tratamiento para que pudiera defenderse sin ser agresivo" (fs. 49).
Todo ello, analizado en el contexto familiar y a la luz de las reglas de la sana crítica, de lo que normalmente acaece (arts. 140, 141 del Código General del Proceso) y del principio de razonabilidad que debe guiar cualquier decisión judicial, conduce sin esfuerzo a la ratificatoria anunciada.
Sobre todo cuando los testigos son contestes al afirmar que, si bien se trata de un hogar humilde, los padres y ahora la madre ante el fallecimiento del progenitor un año antes de la publicación en cuestión, se preocupaban por el cuidado personal y la educación de los menores, lo que por otra parte se evidencia en forma elocuente en las propias fotografías.
El derecho a la imagen forma parte de los inherentes a la personalidad (art. 72 de la Constitución) y en el caso pueden considerarse agredidos mediante la publicación de la foto con la específica subtitulación analizada, donde se utilizan dos niños jugando en la vereda, que claramente no pertenecen al ámbito donde se desarrolla el tema de la desnutrición como informan las restantes fotografías del libro, lo que sella la suerte de los agravios en examen.
Como sostiene Gamarra, las excepciones del art. 21 de la ley 9739 sólo resuelven el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, otorgando primacía a este último.
Es decir, sólo sacrifica el derecho de la personalidad del retratado cuando por sobre él deba predominar el fin social de la información (A.D.C.U. Tomo XIII pg. 115), pero en la especie, por las especiales características antes reseñadas, no puede admitirse esa predominancia del fin social de la información respecto al derecho de los menores a no ser identificados con aquéllos que desgraciadamente sí están en condiciones de desnutrición y descuido.
IV
A partir de esas conclusiones, no se recibirá la adhesión de la parte actora respecto a la desestimatoria de la demanda del hijo mayor, en primer lugar, porque es cierto que no se publicaron fotos del mismo, como con acierto se destaca en la impugnada.
Pero además, porque también acierta cuando señala la absoluta ausencia de prueba sobre las alegadas presiones y burlas padecidas al acompañar a sus hermanos, que habrían provocado el abandono de sus clases en el liceo.
A lo que puede agregarse que con quince años es dable presumir que está en condiciones de comprender e inclusive repeler y contestar cualquier burla sobre el tema, sobre todo si provienen de menores de entre nueve y diez años.
Respecto al monto de la condena, se rechazarán los cuestionamientos de ambas partes, por entender razonable la suma de U$S 2.000 otorgada a cada uno de los niños involucrados en las fotografías y su titulación, ajustada a las peculiaridades del caso concreto, donde se los expone en un marco altamente negativo, y acorde a los parámetros jurisprudenciales propios y de otros tribunales para casos similares, según actualizaciones periódicamente publicadas.
Ello, conforme al criterio empírico propiciado por Gamarra ("Guía para reparar el daño moral a la persona") en tanto la medida del resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto pero adaptándolas a la realidad socio económica del medio, de modo de tender a la coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas.
V
De acuerdo a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia pues fue correcta la conducta procesal de los litigantes, cuyas alegaciones para provocar la apertura de la alzada versan en gran proporción sobre valoración probatoria.
Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, sin condenaciones procesales en el grado.
Oportunamente, devuélvase
Derecho de autor. Derecho de imagen. Uso comercial. Consentimiento.
TAC 2º
Sentencia No.20 de 2 de marzo de 2011.
Ministros Firmantes:, Dr. John Pérez Brignani, Dr. Felipe Hounie y Dr. Álvaro França (red)
Ministro discorde: Dr. Tabaré Sosa Aguirre
I - INTRODUCCIÓN
En la sentencia que transcribimos el tema central es la forma como ha de entenderse que se está prestando el consentimiento para un retrato.
Personalmente, en este caso coincidimos con los fundamentos del voto discorde del Dr Sosa Aguirre.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo 2 de marzo de 2011.
V I S T O S:
Para sentencia definitiva en segunda instancia estos autos caratulados: “ W. A. c/ DIARIO EL PAIS – DAÑOS Y PERJUICIOS “ (IUE: 2 37415 2008), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia 40/2010 del 28 de junio de 2010, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dra. María Esther Gradín.
R E S U L T A N D O:
I.- La recurrida (fs. 256/269 vto.), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda en todos sus términos sin especial condenación.
II.- Contra la misma se alza la parte actora en fundado e ilustrado escrito y expresa agravios a fs. 270/295. En síntesis, que resultaba manifiesto que en autos se puso en tensión el ejercicio del derecho de libertad de pensamiento, libertad de expresión y libertad de comunicación con el derecho de la sociedad y de los ciudadanos a recibir información veraz pero también y especialmente el caso de las personas de estar protegidos en su reputación, en el goce de una razonable privacidad respecto de sus vidas particulares lo cual en el caso adquiere particular relevancia. La regulación jurídica de la prensa y de la actividad periodística esta dado por el límite establecido por la existencia o no de interés público en la divulgación de los hechos y opiniones. La prevalencia de la libertad de expresión y de información sobre el resto de los derechos constitucionalmente reconocidos solo se admite cuando deriva fundamentalmente el interés público que posea la manifestación realizada. La noción de un interés público de interés social debe estar basada en su criterio útil para la sociedad lo que determina que queden excluidos de ella todos los temas que no se ajusten a tal objetivo. En consecuencia el contenido del interés público es el del interés objetivo o utilidad social de la información. Por tanto difundir masivamente una foto de una persona expresando que es maestro y que también está preso no revestía la importancia pública que tenía la información suministrada a través de la prensa para toda la comunidad social consistente en la “ segunda oportunidad “ brindada mediante su escolarización a personas privadas de su libertad. Entonces no cumplido el fin social o general la libertad de expresión debe ceder ante otros derechos también reconocidos constitucionalmente. Esto es el derecho a la personalidad respecto de la propia imagen, a la propia dignidad, a la intimidad personal , al honor y a la identidad personal. Si bien se reconoce la libertad de expresión ello no significa en ningún modo la irresponsabilidad irrestricta del emisor de su emisor , pues cabe, eventualmente la obligación ulterior por los abusos que se cometieron a través de ella, prevaleciendo el derecho del ofendido a ser indemnizado por el exceso o abuso del ejercicio del derecho a expresarse y a informar. El conflicto a resolver en autos pasa por decidir entre la libertad de expresión del demandada y la protección a la imagen, del honor , de la intimidad del actor tal como se planteó en la demanda. En el caso , existió el abuso y en tales casos , tal como lo ha entendido la jurisprudencia que cita, debe repararse el daño causado. La foto del actor con el agregado de la leyenda SU MAESTRO TAMBIÉN PRESO difundida masivamente afectó sus derechos consagrados constitucionalmente. El interés general del público lector, según el objetivo de la nota planteada, no estaba en difundir que el actor estaba preso, la foto y la leyenda mencionada nada agregó al objetivo y fin de la nota, por el contrario perpetró un verdadero hecho ilícito. El periodista responde por culpa o sea por no observar la diligencia debida del profesional medio con fundamento en el artículo 1344 CC y claro que también responde si obra con dolo de acuerdo al 1319 CC , por lo expuesto concluye que el factor de atribución de responsabilidad debe tenerse por probado. El actor no autorizó expresamente la utilización de su imagen y pesaba la carga sobre la demandada de acreditar la existencia de esa previa autorización lo que no hizo. La demandada actuó con exceso y abuso en su libertad de informar sin respetar el fin de interés general con la inclusión de una leyenda al pie de la foto que hacía referencia con una expresión denigrante ( PRESO ) a una circunstancia personalísima , privada y reservada lo que atentó contra los derechos de la persona del actor que hacen a su dignidad.En definitiva solicitó se revocara la recurrida.
III.- Se contestaron los agravios (fs. 298/312) y se franqueó la alzada (No. 2723/2010 de fecha 20/8/2010).
IV.- Recibido el proceso en el Tribunal ( 1 de setiembre de 2010 fs. 316 ), los autos se giraron a estudio en forma sucesiva. Se suscitó discordia y con fecha 8 de diciembre de 2010 ( fs. 318 ) se realizó el sorteo de integración recayendo la suerte en la persona del Sr. Ministro integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno Dr. Felipe Hounie. Una vez acordada la decisión se designó el redactor correspondiente.
CONSIDERANDO:
1) Que el Tribunal por el voto unánime de la mayoría legal integrada procederá a revocar la recurrida en mérito a lo siguiente.
2) La pretensión movilizada encuentra su origen en la publicación realizada por el Diario El País S.A. en el suplemento “ Que Pasa “ de fecha 9 de junio de 2007 titulado “ La escuela de la segunda oportunidad “. La publicación abordó la temática de la enseñanza primaria en las cárceles del Uruguay refiriéndose en particular a la experiencia llevada a cabo en el establecimiento carcelario de COMCAR ( hoy COMPEN ). El artículo aborda pues la temática mencionada con carácter general y transcribe parcialmente algunas entrevistas relevantes con la temática, así se relata las experiencias de Walter ( un recluso ) de Isabel Pastorino ( maestra de sexto año – Directora de la Escuela 153 del Cerro ) y de Eduardo ( otro recluso ) en el establecimiento carcelario mencionado. En ninguna parte del artículo se hace ni la más breve referencia a la situación del actor. El artículo , no muy extenso, es ilustrado con una serie de seis fotografías y en una de estas es la que motiva el presente litigio es que aparece retratado el actor junto con el recluso “ Eduardo “ con la leyenda “ JUNTOS. Eduardo y su maestro, también preso “ ( fs. 46).
La recurrida desestimó la demanda por entender que no se acreditó el hecho ilícito, ni la culpa de la demandada conforme se requería en el marco de la responsabilidad aquiliana que constituye el encuadre jurídico de la litis planteada. Sostuvo asimismo que la nota era de interés general y que no buscaba un resultado sensacionalista sino registrar el avance en la aplicación de la ley de Humanización carcelaria tendiente a capacitar a la población reclusa , que el hecho que el actor fuera fotografiado fue circunstancial , que no fue buscado ni planeado por los periodistas que realizaron la nota. Sostuvo que si se hubiera negado , se lo habría excluido agregando que no puede sostenerse que el actor haya sido fotografiado sin advertirlo de lo cual parece inferirse que se le atribuye un consentimiento tácito.
El Tribunal integrado discrepa con los fundamentos expuestos que llevaran a la desestimación de la demanda. En efecto, se entiende que en el caso la publicación efectuada por el Diario El País lesionó el derecho a la imagen del actor partiendo del entendido que no se tiene por probado que se hubiera dado su consentimiento para que lo fotografiaran. Menos aún para que publicaran que estaba preso, tal como surge de la leyenda al pie de la fotografía mencionada ( fs. 5 , 46 ) que fueran reconocidas tanto por el periodista como por el fotógrafo a fs. 210 y 213.
En primer lugar, el Tribunal integrado, entiende que no se probó por parte de la demandada la existencia del consentimiento del actor para el uso de la fotografía que contenía su imagen. El actor niega haberlo prestado, se alegó una suerte de consentimiento tácito o presunto por parte de la demandada que fuera aceptado en la recurrida a partir del hecho de la concurrencia del periodista y fotógrafo así como la por la posición de Wolf y al hecho de haberse tomado las fotos en forma oculta. Se afirmó que mientras se sacaron las fotos el actor no apareció como ofuscado o contrariado o que intentara taparse de lo cual se infiere la existencia de ese consentimiento tácito o presunto. Se discrepa con tal inferencia.
En el caso el actor negó ese consentimiento, se alegó el tácito y el Tribunal integrado entiende que no se puede tener por acreditado el mismo por la sola presencia del actor en las fotos lo cual por si solo no basta para configurarlo. No sabía si se iban a publicar todas y tampoco sin su consentimiento. Máxime si a la foto se le agregó la leyendo que tanto lo agravia “ preso “. Las declaraciones de los funcionarios policiales hablan de un procedimiento que no se lleva a cabo en los hechos ( realizar acta recabando el consentimiento ) y no se trató de probar si se hizo en el caso o no. Tampoco es del caso convocar a la Teoría de los Actos propios como se hizo en la recurrida cuando los “ actos “ no son tales ya que debe hacerse una esfuerzo de razonamiento para llegar a sostener su existencia. El actor, no queda duda de ello y la demanda es prueba suficiente de haber sabido que iba a salir la foto con su presencia con el aditamento de la leyenda ya citada se hubiera negado. También es del caso señalar que que en ningún momento se le advirtió al actor que las fotos que se sacaban se iban a publicar con el artículo y ser usada en la forma ya conocida.
Con respecto al consentimiento tácito y/o expreso en estos casos, la jurisprudencia y la doctrina ya se ha pronunciado. En tal sentido se puede convocar, por su temática común, lo expuesto por la Sala en lo Civil de 6º Turno cuando sostuvo en sentencia 293/2007 …. El caso sub-judice, como lo afirma la impugnada y han entendido las partes, trata de la afectación de un derecho inherente a la personalidad (art. 72 de la Constitución). El nombre constituye una forma de identidad, de individualización de la persona humana y merece idéntica tutela que la imagen o el retrato, es decir, la que proporciona la Ley Nº 9739 y, en particular, su art. 21. Reza la norma citada: "El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...". El quid de la cuestión, pues, consiste en establecer si el actor prestó su consentimiento y si lo hizo en la forma legalmente establecida. Gamarra distingue la voluntad expresa de la tácita. Señala que la primera reviste mayor jerarquía y que la diferencia entre ambas estriba en la mayor o menor aptitud del medio empleado para exteriorizar la voluntad. Define, luego, la expresa como aquella en que la voluntad emerge directa e inmediatamente del medio empleado, "cuando la intención del declarante se deduce directamente del comportamiento que este asume". En cambio, la voluntad tácita se infiere de las circunstancias, "cuando la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico". Es menester recurrir a un procedimiento lógico de deducción que, interpretando la conducta asumida por el sujeto deduzca de ella su intención (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XI, ps. 191-195). Negado el consentimiento "expreso" por parte del accionante (art. 21 inc. 1), la carga probatoria de su existencia correspondía a la parte demandada (art. 139.1 CGP). Como enseña Viera, "los hechos negativos se prueban justificando la existencia del hecho positivo contrario" (Curso de Derecho Procesal, t. II, p. 79). Desde la óptica de la norma jurídica, el onus probandi recaía sobre la demandada en cuanto ésta había aducido la existencia de consentimiento….”
Volviendo al caso que nos ocupa, tenemos que el actor negó haber prestado el consentimiento para el uso de su imagen que era necesario previo a su uso .No se probó la existencia de éste por escrito, de estar a las declaraciones de los funcionarios policiales tampoco se habría prestado la autorización por “ acta “ como parece ser el estilo del establecimiento carcelario. El tácito no puede ser inferido de la sola presencia del actor en la foto ya mencionada, además una cosa es colaborar con la realización de la nota que se iba a realizar y otra es saber que la nota llevaría una foto del actor con la leyenda “ Preso “ cuando nada llevaba a pensar a priori esto. Véase que el artículo versa sobre la temática social de la enseñanza en el establecimiento carcelario a partir de la “ experiencia “ de dos reclusos y una maestra ( directora de escuela ) y no se menciona para nada al actor. Entonces cabe preguntarse como podía el actor llegar a imaginar la idea que su imagen ( fotografía ) con el aditamento de “ Preso “ iba a salir acompañando la nota periodística. En conclusión el Tribunal integrado entiende que no se acreditó la existencia del consentimiento en ninguna de las formas mencionadas.
En segundo lugar, se sostuvo en la recurrida que la nota publicada era de interés general y que no buscaba un resultado sensacionalista. También que en el caso ante la existencia de dos derechos en pugna de igual jerarquía se debía resolver la cuestión en función de las características del mismo. Los derechos en pugna relevados por la recurrida son el derecho a informar y el derecho del actor a la propia dignidad, a su honor a su buena reputación. El enfrentamiento estaría dado entre dos derechos constitucionales: la libertad de prensa y la tutela del honor y la integridad moral de las personas.
La demandada alegó la justificación del fin social que se encontraría sintetizado en la leyenda que acompaña la foto del actor ( fs. 114 ) lo cual de acuerdo con el testimonio del periodista Gustavo Trinidad lo que se buscaba era resaltar lo positivo del hecho que hubiera otros reclusos dando sus conocimientos a otros ( fs. 220 ) lo cual podría llevar a encuadrar el enfrentamiento entre los dos derechos mencionados. Sin embargo a poco que se relea el artículo periodista con detenimiento tal extremo ( destacar que reclusos daban clases o compartían conocimientos con otros ) no resulta para nada mencionado a lo largo de éste. No existe mención alguna a tal circunstancia, siempre se habla de maestros ( 45 ) que viajan cada día kilómetros y entran a las cárceles a dar clases ( fs. 45 vto. ) . La aparente colisión entre los dos derechos no estaría justificada, la imagen del actor con la leyenda de “ Preso “ nada agregaba al artículo en cuestión ya que no complementaba su contenido que en ningún momento relata experiencias de maestros o docentes presos que impartieran clases o compartieran conocimiento con otros reclusos. Por tanto no nos encontramos en la hipótesis de la publicación de un retrato cuando se relaciona con fines culturales o con hechos de interés público ya que no se menciona ni en forma colateral o tangencial el hecho de existir maestros o docentes presos que continuaran ejerciendo en reclusión su profesión. Para usar la imagen del actor se requería la expresa autorización del involucrado, esto fue omitido, lo cual lleva a configurar un ilícito indemnizable en el marco del artículo 1319 CC.
En relación al uso de la imagen o retrato la Sala en anterior integración ( sentencia 362/2007 ) sostuvo "El derecho a la imagen (retrato) es sin dudas un derecho subjetivo, sin el consentimiento del sujeto la representación es ilícita, tanto la realización como la divulgación; tratándose de un derecho absoluto, todos los demás sujetos tienen el deber de abstenerse, no estamos ante un obligación negativa, sino frente al deber negativo que incumbe a todos respecto del derecho absoluto. Es principio universal, pacíficamente admitido hoy día, que el retrato de una persona no puede ser usado con fines propagandísticos o comerciales, sin el consentimiento de ésta, principio que, por lo demás se deduce de la regla general del inciso 1 del artículo 21 de la Ley de Derechos de Autor (Gamarra,Derecho a la imagen, en ADCU, tomo XIII, págs. 113 y siguientes; TAC 6o.en L. J. U. caso 13.475, TAC 3o. en L. J. U. caso 15.090, etc.). La regla tiene excepciones (inciso 3 del artículo 21 Ley 9739) resolviéndose así el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad. Específicamente, debe resolverse si la situación de autos encarta o no en la hipótesis de " fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran realizado en público".
El derecho a la imagen forma parte de los inherentes a la personalidad (art. 72 de la Constitución) y en el caso pueden considerarse agredidos mediante la publicación de la foto con la específica subtitulación analizada. Por otra parte, tal como sostiene Gamarra, las excepciones del art. 21 de la ley 9739 sólo resuelven el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, otorgando primacía a este último. Sin embargo, como se dijera , esto no se da en el caso de autos ( Cf. A.D.C.U. Tomo XIII pg. 115).
La revocatoria que se anunciara se encuadra asimismo dentro de la corriente que entiende que el derecho a la imagen se debe interpretar conforme las nuevas tendencias en forma expansiva y que como consecuencia de ello “la mera captación de la imagen sin el consentimiento del titular es una violación a ese derecho …” independientemente que afecte su honor tal como lo postula CIFUENTES SANTOS ( citado por SEBASTIAN PICASSO en REVISTA CRITICA DE DERECHO PRIVADO Tomo 4 año 2007 pagina 37 ) máxime que cuando se dijera no nos encontraríamos en la hipótesis de un interés social que justifique tal empleo.
En tercer lugar y en cuanto a los daños y perjuicios reclamados , el Tribunal integrado entiende del caso que solo debe resarcirse el daño moral por la publicación de una foto con la leyenda de que se encontraban preso No se encuentran probado la disminución de clientes, adviértase que para reclamar tal rubro se agrega un solo e-mail de la misma persona , la testigo De Santis (fs 203) dice que le contó la mama del actor que había salido en el diario y se lo mostró la mama el articulo , la testigo Levy por su parte se entero por el diario pero la hija siguió yendo a la academia del actor porque estaba conforme ( fs 204.) y sabe que estuvo angustiado por comentarios. Todo ello lleva considerar que no se probó el daño ni el nexo causal por el lucro cesante pretendido.
En definitiva, lo que procede reparar en opinión del Tribunal integrado es el daño moral sufrido por el uso ilícito de la imagen de éste acompañada por la leyenda de “ preso”. En lo atinente al daño moral, si bien prestigiosa jurisprudencia exige prueba concreta (Sentencia 1/99 de TAC de 6oTurno, en L. J. U., caso 13.674) y que en el caso se entiende acreditado, los integrantes naturales de la Sala consideran que en estos casos puede admitirse un daño moral mínimo in re ipsa por el disgusto provocado por la utilización no autorizada de la imagen (Gamarra, ADCU, tomo XIII, pág. 117).
Conforme lo expuesto y teniendo en cuenta que el resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto de forma tal de mantener una coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas el Tribunal integrado entiende que puede establecerse como dando mérito a una indemnización de U$S 5.000.
3) La conducta procesal de las partes ha sido correcta, y no se irá a la imposición de sanciones procesales en la instancia ( artículos 56 y concordantes CGP y 688 C. Civil).
Por los expresados fundamentos y normas citadas el TRIBUNAL, FALLA:
REVOCASE LA RECURRIDAY EN SU MERITO CONDENASE A LA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR LA SUMA DE u$s 5.000 DOLARES AMERICANOS desestimandose las demas pretensiones SIN ESPECIAL CONDENACION. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA la señora jUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. ( honorarios fictos 8 bpc cada parte ).
Ministro discorde: Sosa Aguirre:
Confirmo por los siguientes fundamentos:
I.- Confirmo sin especiales condenas
En efecto, en primer lugar hay que INTERPRETAR LA DEMANDA, que es confusa y poco clara, allí se dijo que sin su autorización y sin conocimiento de los demás internos, comparecen los periodistas y realizan la entrevista tomando fotografías de los internos; se alegó asimismo que los fines fueron publicitarios y se fundó el derecho en el art. 1319 del CC.
Por tanto se alegó agravio a la intimidad e imagen (ser interno de un establecimiento de reclusión fotografiado en actividades dentro del mismo).
II.- Los DERECHOS en juego en la especie son derechos fundamentales, razón por la cual ambos deben compatibilizarse (por ser del mismo rango): libertad de expresión de ideas o más especialmente ejercicio de la información y por otro lado, los derechos de la personalidad (intimidad, honor e imagen que son los límites externos del derecho a informar).
Sabido es que el derecho a la información debe ser ejercido dentro de límites tales como veracidad de los hechos sobre los que se informa, interés público de los hechos difundidos y que no ocasione daños.
Respecto de este último aspecto, las conductas antijurídicas no se agotan en la difusión de noticias ofensivas o no veraces sino que en ocasiones el agravio a la intimidad o imagen puede causar esos perjuicios.
En este caso pendiente de resolución, no hay noticia ofensiva o no veraz sino que solamente tenemos alegada la transgresión a la imagen e intimidad.
Debe elucidarse entonces SI FRENTE A ESA INTROMISIÓN MEDIA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.
Y es indubitable que existió CONSENTIMIENTO DEL TITULAR: aquí las cosas hablan por sí mismas (res ipsa loquitur) desde que la comparecencia de los periodistas y fotógrafo no surge como no aceptada ya que no se alegó que hubiera mediado actividad disimulada (v.gr. cámaras ocultas o comparecencia de los periodistas al lugar alegando otra calidad u otro motivo de la visita, etc.).
Asimismo LA NOTICIA FUE VERAZ al responder a acontecimiento realmente sucedido, SE PRESENTÓ DE MANERA OBJETIVA o sin distorsiones, CON LAS PRECAUCIONES NECESARIAS PARA TUTELAR EVENTUALES DAÑOS A LA INTIMIDAD DE LOS IMPLICADOS (ver que hay dos internos que se los individualiza por su nombre: Walter y Eduardo, NO ASÍ AL ACTOR, la única referencia a Wolf es al centro de la página 9 –fs. 46- donde está Eduardo “y su maestro también preso”) por tanto se lo presentó sin individualizar, como maestro, subrayando la altruista acción de enseñar. También existió INTERÉS PUBLICO (la tan reclamada recuperación de los reclusos).
En suma, existieron múltiples causas de justificación que detraen la antijuridicidad a la conducta.
Sentencia No.20 de 2 de marzo de 2011.
Ministros Firmantes:, Dr. John Pérez Brignani, Dr. Felipe Hounie y Dr. Álvaro França (red)
Ministro discorde: Dr. Tabaré Sosa Aguirre
I - INTRODUCCIÓN
En la sentencia que transcribimos el tema central es la forma como ha de entenderse que se está prestando el consentimiento para un retrato.
Personalmente, en este caso coincidimos con los fundamentos del voto discorde del Dr Sosa Aguirre.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo 2 de marzo de 2011.
V I S T O S:
Para sentencia definitiva en segunda instancia estos autos caratulados: “ W. A. c/ DIARIO EL PAIS – DAÑOS Y PERJUICIOS “ (IUE: 2 37415 2008), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia 40/2010 del 28 de junio de 2010, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dra. María Esther Gradín.
R E S U L T A N D O:
I.- La recurrida (fs. 256/269 vto.), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda en todos sus términos sin especial condenación.
II.- Contra la misma se alza la parte actora en fundado e ilustrado escrito y expresa agravios a fs. 270/295. En síntesis, que resultaba manifiesto que en autos se puso en tensión el ejercicio del derecho de libertad de pensamiento, libertad de expresión y libertad de comunicación con el derecho de la sociedad y de los ciudadanos a recibir información veraz pero también y especialmente el caso de las personas de estar protegidos en su reputación, en el goce de una razonable privacidad respecto de sus vidas particulares lo cual en el caso adquiere particular relevancia. La regulación jurídica de la prensa y de la actividad periodística esta dado por el límite establecido por la existencia o no de interés público en la divulgación de los hechos y opiniones. La prevalencia de la libertad de expresión y de información sobre el resto de los derechos constitucionalmente reconocidos solo se admite cuando deriva fundamentalmente el interés público que posea la manifestación realizada. La noción de un interés público de interés social debe estar basada en su criterio útil para la sociedad lo que determina que queden excluidos de ella todos los temas que no se ajusten a tal objetivo. En consecuencia el contenido del interés público es el del interés objetivo o utilidad social de la información. Por tanto difundir masivamente una foto de una persona expresando que es maestro y que también está preso no revestía la importancia pública que tenía la información suministrada a través de la prensa para toda la comunidad social consistente en la “ segunda oportunidad “ brindada mediante su escolarización a personas privadas de su libertad. Entonces no cumplido el fin social o general la libertad de expresión debe ceder ante otros derechos también reconocidos constitucionalmente. Esto es el derecho a la personalidad respecto de la propia imagen, a la propia dignidad, a la intimidad personal , al honor y a la identidad personal. Si bien se reconoce la libertad de expresión ello no significa en ningún modo la irresponsabilidad irrestricta del emisor de su emisor , pues cabe, eventualmente la obligación ulterior por los abusos que se cometieron a través de ella, prevaleciendo el derecho del ofendido a ser indemnizado por el exceso o abuso del ejercicio del derecho a expresarse y a informar. El conflicto a resolver en autos pasa por decidir entre la libertad de expresión del demandada y la protección a la imagen, del honor , de la intimidad del actor tal como se planteó en la demanda. En el caso , existió el abuso y en tales casos , tal como lo ha entendido la jurisprudencia que cita, debe repararse el daño causado. La foto del actor con el agregado de la leyenda SU MAESTRO TAMBIÉN PRESO difundida masivamente afectó sus derechos consagrados constitucionalmente. El interés general del público lector, según el objetivo de la nota planteada, no estaba en difundir que el actor estaba preso, la foto y la leyenda mencionada nada agregó al objetivo y fin de la nota, por el contrario perpetró un verdadero hecho ilícito. El periodista responde por culpa o sea por no observar la diligencia debida del profesional medio con fundamento en el artículo 1344 CC y claro que también responde si obra con dolo de acuerdo al 1319 CC , por lo expuesto concluye que el factor de atribución de responsabilidad debe tenerse por probado. El actor no autorizó expresamente la utilización de su imagen y pesaba la carga sobre la demandada de acreditar la existencia de esa previa autorización lo que no hizo. La demandada actuó con exceso y abuso en su libertad de informar sin respetar el fin de interés general con la inclusión de una leyenda al pie de la foto que hacía referencia con una expresión denigrante ( PRESO ) a una circunstancia personalísima , privada y reservada lo que atentó contra los derechos de la persona del actor que hacen a su dignidad.En definitiva solicitó se revocara la recurrida.
III.- Se contestaron los agravios (fs. 298/312) y se franqueó la alzada (No. 2723/2010 de fecha 20/8/2010).
IV.- Recibido el proceso en el Tribunal ( 1 de setiembre de 2010 fs. 316 ), los autos se giraron a estudio en forma sucesiva. Se suscitó discordia y con fecha 8 de diciembre de 2010 ( fs. 318 ) se realizó el sorteo de integración recayendo la suerte en la persona del Sr. Ministro integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno Dr. Felipe Hounie. Una vez acordada la decisión se designó el redactor correspondiente.
CONSIDERANDO:
1) Que el Tribunal por el voto unánime de la mayoría legal integrada procederá a revocar la recurrida en mérito a lo siguiente.
2) La pretensión movilizada encuentra su origen en la publicación realizada por el Diario El País S.A. en el suplemento “ Que Pasa “ de fecha 9 de junio de 2007 titulado “ La escuela de la segunda oportunidad “. La publicación abordó la temática de la enseñanza primaria en las cárceles del Uruguay refiriéndose en particular a la experiencia llevada a cabo en el establecimiento carcelario de COMCAR ( hoy COMPEN ). El artículo aborda pues la temática mencionada con carácter general y transcribe parcialmente algunas entrevistas relevantes con la temática, así se relata las experiencias de Walter ( un recluso ) de Isabel Pastorino ( maestra de sexto año – Directora de la Escuela 153 del Cerro ) y de Eduardo ( otro recluso ) en el establecimiento carcelario mencionado. En ninguna parte del artículo se hace ni la más breve referencia a la situación del actor. El artículo , no muy extenso, es ilustrado con una serie de seis fotografías y en una de estas es la que motiva el presente litigio es que aparece retratado el actor junto con el recluso “ Eduardo “ con la leyenda “ JUNTOS. Eduardo y su maestro, también preso “ ( fs. 46).
La recurrida desestimó la demanda por entender que no se acreditó el hecho ilícito, ni la culpa de la demandada conforme se requería en el marco de la responsabilidad aquiliana que constituye el encuadre jurídico de la litis planteada. Sostuvo asimismo que la nota era de interés general y que no buscaba un resultado sensacionalista sino registrar el avance en la aplicación de la ley de Humanización carcelaria tendiente a capacitar a la población reclusa , que el hecho que el actor fuera fotografiado fue circunstancial , que no fue buscado ni planeado por los periodistas que realizaron la nota. Sostuvo que si se hubiera negado , se lo habría excluido agregando que no puede sostenerse que el actor haya sido fotografiado sin advertirlo de lo cual parece inferirse que se le atribuye un consentimiento tácito.
El Tribunal integrado discrepa con los fundamentos expuestos que llevaran a la desestimación de la demanda. En efecto, se entiende que en el caso la publicación efectuada por el Diario El País lesionó el derecho a la imagen del actor partiendo del entendido que no se tiene por probado que se hubiera dado su consentimiento para que lo fotografiaran. Menos aún para que publicaran que estaba preso, tal como surge de la leyenda al pie de la fotografía mencionada ( fs. 5 , 46 ) que fueran reconocidas tanto por el periodista como por el fotógrafo a fs. 210 y 213.
En primer lugar, el Tribunal integrado, entiende que no se probó por parte de la demandada la existencia del consentimiento del actor para el uso de la fotografía que contenía su imagen. El actor niega haberlo prestado, se alegó una suerte de consentimiento tácito o presunto por parte de la demandada que fuera aceptado en la recurrida a partir del hecho de la concurrencia del periodista y fotógrafo así como la por la posición de Wolf y al hecho de haberse tomado las fotos en forma oculta. Se afirmó que mientras se sacaron las fotos el actor no apareció como ofuscado o contrariado o que intentara taparse de lo cual se infiere la existencia de ese consentimiento tácito o presunto. Se discrepa con tal inferencia.
En el caso el actor negó ese consentimiento, se alegó el tácito y el Tribunal integrado entiende que no se puede tener por acreditado el mismo por la sola presencia del actor en las fotos lo cual por si solo no basta para configurarlo. No sabía si se iban a publicar todas y tampoco sin su consentimiento. Máxime si a la foto se le agregó la leyendo que tanto lo agravia “ preso “. Las declaraciones de los funcionarios policiales hablan de un procedimiento que no se lleva a cabo en los hechos ( realizar acta recabando el consentimiento ) y no se trató de probar si se hizo en el caso o no. Tampoco es del caso convocar a la Teoría de los Actos propios como se hizo en la recurrida cuando los “ actos “ no son tales ya que debe hacerse una esfuerzo de razonamiento para llegar a sostener su existencia. El actor, no queda duda de ello y la demanda es prueba suficiente de haber sabido que iba a salir la foto con su presencia con el aditamento de la leyenda ya citada se hubiera negado. También es del caso señalar que que en ningún momento se le advirtió al actor que las fotos que se sacaban se iban a publicar con el artículo y ser usada en la forma ya conocida.
Con respecto al consentimiento tácito y/o expreso en estos casos, la jurisprudencia y la doctrina ya se ha pronunciado. En tal sentido se puede convocar, por su temática común, lo expuesto por la Sala en lo Civil de 6º Turno cuando sostuvo en sentencia 293/2007 …. El caso sub-judice, como lo afirma la impugnada y han entendido las partes, trata de la afectación de un derecho inherente a la personalidad (art. 72 de la Constitución). El nombre constituye una forma de identidad, de individualización de la persona humana y merece idéntica tutela que la imagen o el retrato, es decir, la que proporciona la Ley Nº 9739 y, en particular, su art. 21. Reza la norma citada: "El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...". El quid de la cuestión, pues, consiste en establecer si el actor prestó su consentimiento y si lo hizo en la forma legalmente establecida. Gamarra distingue la voluntad expresa de la tácita. Señala que la primera reviste mayor jerarquía y que la diferencia entre ambas estriba en la mayor o menor aptitud del medio empleado para exteriorizar la voluntad. Define, luego, la expresa como aquella en que la voluntad emerge directa e inmediatamente del medio empleado, "cuando la intención del declarante se deduce directamente del comportamiento que este asume". En cambio, la voluntad tácita se infiere de las circunstancias, "cuando la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico". Es menester recurrir a un procedimiento lógico de deducción que, interpretando la conducta asumida por el sujeto deduzca de ella su intención (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XI, ps. 191-195). Negado el consentimiento "expreso" por parte del accionante (art. 21 inc. 1), la carga probatoria de su existencia correspondía a la parte demandada (art. 139.1 CGP). Como enseña Viera, "los hechos negativos se prueban justificando la existencia del hecho positivo contrario" (Curso de Derecho Procesal, t. II, p. 79). Desde la óptica de la norma jurídica, el onus probandi recaía sobre la demandada en cuanto ésta había aducido la existencia de consentimiento….”
Volviendo al caso que nos ocupa, tenemos que el actor negó haber prestado el consentimiento para el uso de su imagen que era necesario previo a su uso .No se probó la existencia de éste por escrito, de estar a las declaraciones de los funcionarios policiales tampoco se habría prestado la autorización por “ acta “ como parece ser el estilo del establecimiento carcelario. El tácito no puede ser inferido de la sola presencia del actor en la foto ya mencionada, además una cosa es colaborar con la realización de la nota que se iba a realizar y otra es saber que la nota llevaría una foto del actor con la leyenda “ Preso “ cuando nada llevaba a pensar a priori esto. Véase que el artículo versa sobre la temática social de la enseñanza en el establecimiento carcelario a partir de la “ experiencia “ de dos reclusos y una maestra ( directora de escuela ) y no se menciona para nada al actor. Entonces cabe preguntarse como podía el actor llegar a imaginar la idea que su imagen ( fotografía ) con el aditamento de “ Preso “ iba a salir acompañando la nota periodística. En conclusión el Tribunal integrado entiende que no se acreditó la existencia del consentimiento en ninguna de las formas mencionadas.
En segundo lugar, se sostuvo en la recurrida que la nota publicada era de interés general y que no buscaba un resultado sensacionalista. También que en el caso ante la existencia de dos derechos en pugna de igual jerarquía se debía resolver la cuestión en función de las características del mismo. Los derechos en pugna relevados por la recurrida son el derecho a informar y el derecho del actor a la propia dignidad, a su honor a su buena reputación. El enfrentamiento estaría dado entre dos derechos constitucionales: la libertad de prensa y la tutela del honor y la integridad moral de las personas.
La demandada alegó la justificación del fin social que se encontraría sintetizado en la leyenda que acompaña la foto del actor ( fs. 114 ) lo cual de acuerdo con el testimonio del periodista Gustavo Trinidad lo que se buscaba era resaltar lo positivo del hecho que hubiera otros reclusos dando sus conocimientos a otros ( fs. 220 ) lo cual podría llevar a encuadrar el enfrentamiento entre los dos derechos mencionados. Sin embargo a poco que se relea el artículo periodista con detenimiento tal extremo ( destacar que reclusos daban clases o compartían conocimientos con otros ) no resulta para nada mencionado a lo largo de éste. No existe mención alguna a tal circunstancia, siempre se habla de maestros ( 45 ) que viajan cada día kilómetros y entran a las cárceles a dar clases ( fs. 45 vto. ) . La aparente colisión entre los dos derechos no estaría justificada, la imagen del actor con la leyenda de “ Preso “ nada agregaba al artículo en cuestión ya que no complementaba su contenido que en ningún momento relata experiencias de maestros o docentes presos que impartieran clases o compartieran conocimiento con otros reclusos. Por tanto no nos encontramos en la hipótesis de la publicación de un retrato cuando se relaciona con fines culturales o con hechos de interés público ya que no se menciona ni en forma colateral o tangencial el hecho de existir maestros o docentes presos que continuaran ejerciendo en reclusión su profesión. Para usar la imagen del actor se requería la expresa autorización del involucrado, esto fue omitido, lo cual lleva a configurar un ilícito indemnizable en el marco del artículo 1319 CC.
En relación al uso de la imagen o retrato la Sala en anterior integración ( sentencia 362/2007 ) sostuvo "El derecho a la imagen (retrato) es sin dudas un derecho subjetivo, sin el consentimiento del sujeto la representación es ilícita, tanto la realización como la divulgación; tratándose de un derecho absoluto, todos los demás sujetos tienen el deber de abstenerse, no estamos ante un obligación negativa, sino frente al deber negativo que incumbe a todos respecto del derecho absoluto. Es principio universal, pacíficamente admitido hoy día, que el retrato de una persona no puede ser usado con fines propagandísticos o comerciales, sin el consentimiento de ésta, principio que, por lo demás se deduce de la regla general del inciso 1 del artículo 21 de la Ley de Derechos de Autor (Gamarra,Derecho a la imagen, en ADCU, tomo XIII, págs. 113 y siguientes; TAC 6o.en L. J. U. caso 13.475, TAC 3o. en L. J. U. caso 15.090, etc.). La regla tiene excepciones (inciso 3 del artículo 21 Ley 9739) resolviéndose así el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad. Específicamente, debe resolverse si la situación de autos encarta o no en la hipótesis de " fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran realizado en público".
El derecho a la imagen forma parte de los inherentes a la personalidad (art. 72 de la Constitución) y en el caso pueden considerarse agredidos mediante la publicación de la foto con la específica subtitulación analizada. Por otra parte, tal como sostiene Gamarra, las excepciones del art. 21 de la ley 9739 sólo resuelven el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, otorgando primacía a este último. Sin embargo, como se dijera , esto no se da en el caso de autos ( Cf. A.D.C.U. Tomo XIII pg. 115).
La revocatoria que se anunciara se encuadra asimismo dentro de la corriente que entiende que el derecho a la imagen se debe interpretar conforme las nuevas tendencias en forma expansiva y que como consecuencia de ello “la mera captación de la imagen sin el consentimiento del titular es una violación a ese derecho …” independientemente que afecte su honor tal como lo postula CIFUENTES SANTOS ( citado por SEBASTIAN PICASSO en REVISTA CRITICA DE DERECHO PRIVADO Tomo 4 año 2007 pagina 37 ) máxime que cuando se dijera no nos encontraríamos en la hipótesis de un interés social que justifique tal empleo.
En tercer lugar y en cuanto a los daños y perjuicios reclamados , el Tribunal integrado entiende del caso que solo debe resarcirse el daño moral por la publicación de una foto con la leyenda de que se encontraban preso No se encuentran probado la disminución de clientes, adviértase que para reclamar tal rubro se agrega un solo e-mail de la misma persona , la testigo De Santis (fs 203) dice que le contó la mama del actor que había salido en el diario y se lo mostró la mama el articulo , la testigo Levy por su parte se entero por el diario pero la hija siguió yendo a la academia del actor porque estaba conforme ( fs 204.) y sabe que estuvo angustiado por comentarios. Todo ello lleva considerar que no se probó el daño ni el nexo causal por el lucro cesante pretendido.
En definitiva, lo que procede reparar en opinión del Tribunal integrado es el daño moral sufrido por el uso ilícito de la imagen de éste acompañada por la leyenda de “ preso”. En lo atinente al daño moral, si bien prestigiosa jurisprudencia exige prueba concreta (Sentencia 1/99 de TAC de 6oTurno, en L. J. U., caso 13.674) y que en el caso se entiende acreditado, los integrantes naturales de la Sala consideran que en estos casos puede admitirse un daño moral mínimo in re ipsa por el disgusto provocado por la utilización no autorizada de la imagen (Gamarra, ADCU, tomo XIII, pág. 117).
Conforme lo expuesto y teniendo en cuenta que el resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto de forma tal de mantener una coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas el Tribunal integrado entiende que puede establecerse como dando mérito a una indemnización de U$S 5.000.
3) La conducta procesal de las partes ha sido correcta, y no se irá a la imposición de sanciones procesales en la instancia ( artículos 56 y concordantes CGP y 688 C. Civil).
Por los expresados fundamentos y normas citadas el TRIBUNAL, FALLA:
REVOCASE LA RECURRIDAY EN SU MERITO CONDENASE A LA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR LA SUMA DE u$s 5.000 DOLARES AMERICANOS desestimandose las demas pretensiones SIN ESPECIAL CONDENACION. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA la señora jUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. ( honorarios fictos 8 bpc cada parte ).
Ministro discorde: Sosa Aguirre:
Confirmo por los siguientes fundamentos:
I.- Confirmo sin especiales condenas
En efecto, en primer lugar hay que INTERPRETAR LA DEMANDA, que es confusa y poco clara, allí se dijo que sin su autorización y sin conocimiento de los demás internos, comparecen los periodistas y realizan la entrevista tomando fotografías de los internos; se alegó asimismo que los fines fueron publicitarios y se fundó el derecho en el art. 1319 del CC.
Por tanto se alegó agravio a la intimidad e imagen (ser interno de un establecimiento de reclusión fotografiado en actividades dentro del mismo).
II.- Los DERECHOS en juego en la especie son derechos fundamentales, razón por la cual ambos deben compatibilizarse (por ser del mismo rango): libertad de expresión de ideas o más especialmente ejercicio de la información y por otro lado, los derechos de la personalidad (intimidad, honor e imagen que son los límites externos del derecho a informar).
Sabido es que el derecho a la información debe ser ejercido dentro de límites tales como veracidad de los hechos sobre los que se informa, interés público de los hechos difundidos y que no ocasione daños.
Respecto de este último aspecto, las conductas antijurídicas no se agotan en la difusión de noticias ofensivas o no veraces sino que en ocasiones el agravio a la intimidad o imagen puede causar esos perjuicios.
En este caso pendiente de resolución, no hay noticia ofensiva o no veraz sino que solamente tenemos alegada la transgresión a la imagen e intimidad.
Debe elucidarse entonces SI FRENTE A ESA INTROMISIÓN MEDIA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.
Y es indubitable que existió CONSENTIMIENTO DEL TITULAR: aquí las cosas hablan por sí mismas (res ipsa loquitur) desde que la comparecencia de los periodistas y fotógrafo no surge como no aceptada ya que no se alegó que hubiera mediado actividad disimulada (v.gr. cámaras ocultas o comparecencia de los periodistas al lugar alegando otra calidad u otro motivo de la visita, etc.).
Asimismo LA NOTICIA FUE VERAZ al responder a acontecimiento realmente sucedido, SE PRESENTÓ DE MANERA OBJETIVA o sin distorsiones, CON LAS PRECAUCIONES NECESARIAS PARA TUTELAR EVENTUALES DAÑOS A LA INTIMIDAD DE LOS IMPLICADOS (ver que hay dos internos que se los individualiza por su nombre: Walter y Eduardo, NO ASÍ AL ACTOR, la única referencia a Wolf es al centro de la página 9 –fs. 46- donde está Eduardo “y su maestro también preso”) por tanto se lo presentó sin individualizar, como maestro, subrayando la altruista acción de enseñar. También existió INTERÉS PUBLICO (la tan reclamada recuperación de los reclusos).
En suma, existieron múltiples causas de justificación que detraen la antijuridicidad a la conducta.
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