tag:blogger.com,1999:blog-40712519859494085182024-03-27T03:37:16.687-03:00Jurisprudencia Derecho ComercialSelección de sentencias y resoluciones sobre temas de Derecho Comercial, fundamentalmente uruguayas. Se incluyen comentarios de diversa extensión, según el caso. jurisdercom@gmail.com Facebook: Jurisprudencia Derecho ComercialJurisprudencia Derecho Comercialhttp://www.blogger.com/profile/02323402347850171519noreply@blogger.comBlogger263125tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-56267788423604281292023-07-29T19:32:00.003-03:002023-07-29T19:32:52.354-03:00PLAGIO. No existe tratándose de ideas de un formato de televisión. Las ideas no se protegen.<p> </p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Las
ideas no se protegen. Dos formatos de televisión pueden partir de
una misma idea y no hay plagio. </span></span>
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">PLAGIO.
No existe tratándose de ideas de un formato de televisión.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Las
ideas no se protegen. </span></span>
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">TAC
5 Sentencia dfa-0004-000334/2014 d 9 de junio de 2014</span></span></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></span></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></span></p><p style="margin-bottom: 0cm;"></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">DFA-0004-000334/2014
SEF-0004-000068/2014</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de 5 Turno</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">CAIMI,
WALTER y otro c/ SA. DE EMISIORAS DE TELEVISION Y ANEXOS</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(SAETA-
CANAL 10) - DAÑOS Y PERJUICIOS</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">0002-115625/2011</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">MONTEVIDEO,9
de Junio de 2014.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">Ministro
Redactor: Dra. María Esther Gradín</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ministros
Firmantes: Dra. Beatriz Fiorentino</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dr.
Luis María Simón</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dra.
María Esther Gradín</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">IUE
Nº 2-115625/2011</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Montevideo,
9 de junio de 2014</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">VISTOS:</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Para
sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados:
“CAIMI, WALTER Y OTRO C/SA. DE EMISORAS DE TELEVISION Y ANEXOS
(SAETA - CANAL 10)"; individualizados con la IUE N°
2-115625/2011; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al
recurso de apelación deducido a fs. 144/147 vta. por la parte actora
contra la sentencia definitiva 26/2013, dictada por la Sra. Jueza
Letrado a de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. Lilián
Morales.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">RESULTANDO:</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">I</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
referido pronunciamiento de primer grado rechazó la demanda
instaurada, con costas y costos de la instancia en el orden causado.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">II</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Contra
el mismo se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien se
agravió, en síntesis, por considerar que la sentencia realizó una
errónea valoración de la prueba aportada, confundió derecho sobre
una idea con copia y realizó un equivocado manejo de los conceptos
técnicos atinentes a la causa.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Al
contestar agravios a fs. 151/160, la parte demandada abogó por la
confirmatoria de la impugnada.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">III</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Franqueada
la alzada con efecto suspensivo (fs. 161) y recibidos los autos en el
Tribunal el 28.10.2013, pasaron a estudio sucesivo y se acordó
sentencia y la designación de redactor el día 09.04.2014. Constan
en autos los plazos de desintegración de la Sala.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">CONSIDERANDO:</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">I</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Se
dictará decisión anticipada al amparo de lo previsto por el art.
200.1 inciso 1o del Código General del proceso.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">II</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
Sala confirmará la decisión apelada, por compartir sus fundamentos,
sin imponer especiales sanciones procesales a las partes en el grado,
por las razones que a continuación se expresarán.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">III</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Considera
la Sala que no les asiste razón a los apelantes.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Tal
como refiere la Suprema Corte de Justicia: “En toda protección de
la obra de un autor como producto de su pensamiento, de su
inteligencia, están ínsitas algunas ideas como la de que el derecho
de autor protege las creaciones formales y no las ideas y la de que
la originalidad o individualidad es condición necesaria para la
protección. La originalidad de una obra respecto a los derechos de
su autor, tiene que ver con su “individualidad” y no con la
circunstancia de que se trate de una novedad. Esto es así porque el
producto creativo por su forma de expresión debe tener suficientes
características propias como para que pueda distinguírsele de
cualquiera del mismo género, a diferencia de la copia, de la
creación de otros o de la simple aplicación mecánica de
conocimientos o idas ajenas sin interpretación o sello personal”.
“Solo se protege la forma representativa bajo la cual se manifiesta
la idea y no la idea misma, porque el derecho de autor tutela la
expresión formal del desarrollo del pensamiento. En el caso de que
se otorgaran derechos exclusivos sobre las meras ideas strictu sensu,
la difusión de ellas no sería fácil, se impediría el desarrollo
de la creatividad intelectual, se trabaría la creación de una
cantidad ilimitada de obras diferentes”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Una
misma idea, un mismo tema es pasible de ser replanteado en infinidad
de oportunidades, pues en su desarrollo cada autor aportará la
impronta de su personalidad. Por ello es posible usar las meras ideas
que están en una obra ajena y también otros de sus elementos
tomados en sí mismos, como los hechos aislados, los conceptos, el
tema, el sistema, el estilo, etc.”. (Cf. Sentencia nro. 158/2002).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
lo tanto, la “idea” no está protegida como propiedad intelectual
y por ello no cabe impedir la organización de un programa televisivo
sobre dicha base, sin que deba abonarse ninguna indemnización por
ello. Lo protegido no es la “idea”, sino eventualmente el
“formato” que expresa la idea, producto del talento humano que se
realiza y concreta en una creación con características de
originalidad (Cf. sentencias nros. 80/2009 y 208/2011 del T.A.C. 4°
T., sentencia nro. 12/2011 del T.A.C. 6° T. y sentencia nro. 32/2009
del T.A.C. 1° T.).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
este sentido, el formato ha sido definido como “...documento
escrito a través del cual se presenta el concepto o la idea de un
programa de televisión” suele comprender la descripción de la
idea básica del programa, su contenido, su estilo y su plan de
realización” (Cf. María Balsa Cadenas en “Registrabilidad del
formato”, Anuario de Propiedad Intelectual 2003, Ed. Universidad de
Montevideo/2003, pág. 197).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Si
el formato presenta originalidad debe considerarse un trabajo
intelectual y una producción del dominio de la inteligencia y, como
tal, debe ser protegido por las normas de derechos de autor.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Como
refiere la autora citada, los elementos de un formato por separado
pueden no superar la prueba de originalidad, sin embargo dicha
originalidad puede incluir la combinación de los elementos; para
analizar dicha originalidad es menester excluir del juicio
comparativo la coincidencia con la idea general de otros programas
(Cf. ob. cit., pág. 199).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Es
una cuestión fáctica establecer si una obra tiene originalidad, a
lo que hay que agregar que la creación intelectual no consiste para
el derecho de autor en sacar algo de la nada, de ahí que la
originalidad de la obra no tiene que ser absoluta (Cf. sentencia nro.
139/2011 del T.A.C. 1° T.).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el caso, la descripción del formato del programa piloto (“Se hará
Justicia”) que obra a fs. 2/13 y que puede visualizarse a través
del cd agregado a la causa (fs. 14) en principio puede advertirse
cierta originalidad, merecedora de protección.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Es
cierto que la “idea” del programa piloto se encuentra presente en
otros programas televisivos emitidos en el extranjero: “La Corte
del Pueblo” o la “Tremenda Corte”, incluso, alguno de ellos
también se transmitieron en nuestro medio como es de conocimiento
público, tal es el caso de la producción argentina “La Corte” y
su versión americana. Sin embargo, la originalidad debe buscarse no
en la “idea”, sino en su “formato”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Y
en este sentido, la demandada no probó que el “formato” de “Se
hará Justicia” no resulte original respecto a otros programas de
igual o similar genero.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ahora
bien, la pregunta que subyace es si el formato del programa emitido
por el Canal 10 (“Tiempo de debate”) es una copia del programa
piloto “Se hará Justicia”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
esto radica -evidentemente- lo esencial del debate, por así haberlo
planteado los actores en su demanda (se reclaman daños y perjuicios
por responsabilidad extracontractual por violación de los derechos
de autor de los demandantes).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Y
en este punto, luego de valorada la prueba rendida, en especial las
grabaciones aportadas a la causa, puede concluirse que ambos
programas (el piloto y el emitido) difieren en su “formato”, amén
de diferenciarse respecto de otros elementos. Así, en “Tiempo de
Debate”, en cada programa, participan dos abogados titulados,
verdaderos (Dr. Alejandro Balbi, Dr. Washington Abdala, Dra. Hebe
Martinez Burle, Dr. Juan Fagundez, etc) un conductor que modera el
debate y una tribuna integrada por “público” que formula
preguntas y emite opiniones, técnicamente no existe “parte”, ni
“contraparte”, ni está en jugo un “caso judicial”, sino
temática de interés general donde cada uno defiende su postura
(¿Deben eliminarse los antecedentes de los menores de 18 años?,
¿Responder con balas a los delincuentes?, ¿Militares como policía?,
¿Castración química?, ¿Medidas gremiales, hay abuso?, ¿Expulsión
de mendigos?, ¿Servicio “222”, privado?, ¿Bajar la edad de
imputabilidad?, ¿Adopción por homosexuales?).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Mientras
que en “Se hará Justicia”, no hay público en el estudio de
grabación, sino que interviene un “Juez”, un “Jurado”
(integrado por 7 personas) “abogados” ficticios y “partes”
ficticias, donde se ventilan casos judiciales de la vida real (como
la decisión de si corresponde declarar la ausencia del padre y a
quién pertenece la tenencia del menor). El diseño es muy similar a
una Corte norteamericana, por ejemplo.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
otra parte, en “Tiempo de Debate” no surge fehacientemente
acreditado que los abogados contaran, para defender sus respectivas
posiciones, con un libreto determinado (ver declaraciones a fs. 87 in
fine, 89, 91 vta., 93 vta. y 98 vta.) la dinámica y espontaneidad de
los diferentes participantes del programa refuerzan esta idea;
mientras que en “Se hará justicia” no se discute que era un
programa (piloto) esencialmente guionado (a “pie juntillas”)
verdadera participación actoral (fs. 107).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Además,
en “Tiempo de Debate” es el público, a través del voto
telefónico, quien determina la decisión, mientras que en “Se hará
Justicia”, la decisión la toma un Jurado, el Juez, además de los
televidentes.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
“Tiempo de Debate” es la producción del programa quien propone
la temática a discutir, mientras que en “Se hará Justicia” es
el público en general quien propone el caso concreto respecto al
cual debe luego tomarse una decisión (mediante carta al Canal, vía
mail o a través de los “consultorios jurídicos móviles”
instrumentados para la ocasión).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
“Tiempo de Debate”, existe un conductor con funciones de
moderador (Gerardo Sotelo) que se ubica directamente en el centro del
debate, mientras que en el programa piloto “Se hará Justicia” el
conductor no se ubica en el escenario, sino que se encuentra aparte,
sin participar en la discusión, ni oficiar como moderador (en todo
caso, quien guía la “audiencia” es el Juez -que es un actor- no
el conductor).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
último, en “Tiempo de Debate” el programa abarcaba 1 hora (en
tres bloques) mientras que en “Se hará Justicia” la duración
del programa proyectado era de 1 hora 30 minutos (fs. 2/3) con mayor
número de bloques</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">En
suma, el “formato” (que incluye todas las características que
vienen de describirse) es diferente y más allá de algunos puntos en
común, no surge acreditado el plagio alegado y por tanto,
corresponde sin violencia concluir que el derecho de autor de los
accionantes no ha sido vulnerado por la demandada, ni se podría
arribar a tal conclusión por el solo hecho de existir cierta y
relativa similitud en el “logo” de cada uno de los programas.
Todo ello lleva a la confirmatoria anunciada.</span></span></span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">IV</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Se
distribuirán costas y costos de la instancia por su orden entre los
litigantes (arts. 56.1 del Código General del Proceso y 688 inciso
2º del Código Civil).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de
conformidad con lo establecido por los arts. 197, 198, 254 y 338 y
concordantes del Código General del Proceso y demás disposiciones
modificativas y complementarias, el Tribunal</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">F
A L L A:</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">I)
Confírmase la sentencia apelada en todos sus términos; sin especial
condena en costas ni costos de la alzada.</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">II)
Establécese en la suma de $ 30.000 los honorarios por el patrocinio
letrado de cada una de las partes en la segunda instancia, a los
solos efectos fiscales.</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">III)
Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con
copia para la Sra. Jueza actuante.</span></span></span></span></span></strong></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><em><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">Dra.
Beatriz Fiorentino Dra. María Esther Gradín Dr. Luis María Simón,
Ministros</span></span></span></span></span></em></p><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"></span></span><p></p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-4601445167027501832023-07-29T19:31:00.002-03:002023-07-29T19:31:07.497-03:00PARODIA. Utilización de obra ajena sin autorización.<p> </p><p style="margin-bottom: 0cm;"><br /></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">TAC
2, Sentencia Nº 44/2020 de 11 de marzo de 2022</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Caso
“Parodia Juana de Ibarbourou”</span></span></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></span></p><p style="margin-bottom: 0cm;"></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">DFA-0005-000120/2020</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">SEF-0005-000044/2020</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ministro
redactor:Dra. Patricia Hernández</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ministros
firmantes: Dres. John Pérez Brignoni, Álvaro França y Patricia
Hernández.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Montevideo,
11 de marzo de 2020.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VISTOS:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Para
sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados
“FISCHER, DIEGO c/ SOSA GRAMAJO, ROBERT y otro – DAÑOS y
PERJUICIOS”, IUE: 2-32703/2016; venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra
la Sentencia Interlocutoria No. 210 del 16/II/2017 y de los recursos
de apelación y adhesión a la apelación interpuestos contra la
Sentencia Definitiva No. 26 del 8/IV/2019 y la Sentencia
Interlocutoria No. 981 del 25/IV/2019, dictadas por la Sra. Juez
Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dra. Estela
Jubette Pesce.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">RESULTANDO:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">1)
Que por la Sentencia Interlocutoria No. 210/2017 recurrida fue
desestimada la excepción de falta de jurisdicción (fs. 445 a fs.
453).- Por la Sentencia Definitiva No. 26/2019 (fs. 1375 a fs. 1391)
apelada, fue amparada parcialmente la demanda y, en su mérito: (a)
fue desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva
interpuesta por el Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo; (b) fueron
condenados en forma solidaria los Sres. Marcelo Vilariño y Robert
Ariel Sosa Gramajo a pagar a la parte actora: (b.1) por violación
del artículo 44 de la Ley 9.739, la suma de U$S 8.000 (dólares ocho
mil); y (b.2) por concepto de multa, ocho veces el valor de los
beneficios obtenidos en el período total del carnaval 2016 por las
actuaciones efectuadas y emergentes de autos, cuya liquidación
difirió a la vía incidental prevista por el artículo 378 del
Código General del Proceso; y (c) fue condenado el Sr. Robert Ariel
Sosa Gramajo a pagar a la parte actora la suma de U$S 10.000 (dólares
diez mil) por concepto de indemnización de daño moral.- Por la
sentencia interlocutoria nro. 981 del 25/IV/2019 (fs. 1393) fue
ampliada la sentencia definitiva referida y condenó al Sr. Marcelo
Vilariño a pagar a la parte actora el 50% de lo percibido, a través
de AGADU, por la utilización de la obra que adaptó sin su
autorización según artículos 35 y 51 de la Ley 9.739 y difirió su
liquidación a la vía incidental prevista por el artículo 378 del
Código General del Proceso.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2)
Que de fs. 1398 a fs. 1412 compareció el co-demandado Sr. Marcelo
Vilariño e interpuso recursos de apelación contra la Sentencia
Interlocutoria No. 210/2017 y contra la Sentencia Definitiva No.
26/2019 y sentencia interlocutoria nro. 981/2019.- Indicó como
agravios, los siguientes: (a) Desestimación de lo que calificó como
“falta de legitimación del tribunal en la causa”: (a.1) los
estatutos de AGADU constituye el documento que regula la vida de los
asociados con previsión de sus derechos y obligaciones; (a.2) todos
los litigantes de este juicio son socios de AGADU, incluido el Sr.
Robert Sosa, quien ingresó como tal el 26/II/1988; (a.3) de dichos
estatutos surge que la función de AGADU es la defensa y protección
de los derechos de sus asociados (autores y compositores) y en su
artículo 12 refiere a la situación especial de la existencia de
diferencias entre sus socios, las que deben ser sometidas a
consideración de un Tribunal Arbitral cuya integración regula, en
caso de no poder haber sido resuelta por su Consejo Directivo; (a.4)
entonces, la diferencia suscitada entre sus socios, partes de este
juicio, cumple con los requisitos previstos por dicho artículo y
debe ser resuelta por Tribunal Arbitral ante renuncia de la parte
actora a la jurisdicción ordinaria; (b) Inexistencia de hecho
ilícito y de culpa: (b.1) en el carnaval del año 2016, en el
espectáculo brindado por los parodistas Los Zingaros, no se
reprodujo parcialmente la obra del Sr. Diego Fischer sin su
autorización; (b.2) el co-demandado Sr. Marcelo Vilariño leyó
dicha obra conjuntamente con otro material sobre la temática y en
base a toda dicha información ideó la parodia: ésta no es una
adaptación de la obra de la parte actora en cuanto se trató de una
ficción, creada por el Sr. Marcelo Vilariño, en que Juana de
Ibarbourou soñaba con un reencuentro con un amigo de su niñez,
Chico Carlo; (b.3) esto, no fue mencionado en la hostigada y, todos
podemos escribir sobre la vida de Juana de Ibarbourou: nadie detenta
los derechos de autor exclusivos sobre ello; (b.3) el 76% de los
capítulos del libreto de la parodia no están mencionados en el
dictamen pericial, acotándose la referencia a la novela a los
capítulos 3 a 6, 8, 12, 13, 32, 41 y 45 de la misma en lo que fueron
simples oraciones o comentarios, con disminución de las semejanzas
en las sucesivas ruedas, muchas de las cuales ni siquiera eran
originales del Sr. Diego Fischer; (b.4) en los casos de parodias a
ser representadas en vivo en tablados barriales y en el Teatro de
Verano no se requiere la autorización de los titulares de las obras
preexistentes: AGADU informó que esto siempre aconteció así en el
país, por lo que la conducta ejecutada conforme a lo que todos hacen
es decir que se condujo con la diligencia del buen padre de familia;
(c) Exorbitante monto del daño a cuya indemnización fue condenado:
(c.1) no guarda relación con lo cobrado por el Sr. Diego Fischer por
su obra: (c.1.1) autorizada la adaptación de su obra para teatro, la
suma derivada de ello que percibió fue en el año 2010 de $ 20.700
(pesos veinte mil setecientos) y entre los años 2009 y 2012 fue de $
87.488 (pesos ochenta y siete mil cuatrocientos ochenta y ocho);
(c.1.2) según planillas de fs. 495 y 496 aportadas por AGADU, las
actuaciones en tablados de Los Zingaros entre el 22/I/2016 y el
27/II/2016 fueron 66 y que a consecuencia de enfermedad del actor
Andrés Atay (personaje Juana en la parodia) durante dos semanas, la
misma durante este tiempo ni siquiera se representó; (c.1.3) aún
cuando los 9 minutos de texto de la parodia se hubiesen representado
40 veces durante febrero de 2016, la representación teatral de la
obra del Sr. Diego Fischer de hora y media de duración durante
cuatro años por la que percibió $ 87.488 (pesos ochenta y siete mil
cuatrocientos ochenta y ocho); (c.1.4) aún cuando la autorización
para adaptar obra literaria a obra cinematográfica es de alto valor
por tratarse de obra que permanecerá fija en un soporte, el Sr.
Diego Fischer fue intimado a manifestar el monto que se le habría de
pagar por este concepto, frente a lo que a fs. 485 evitó responder;
y (c.1.5) el tipo de explotación que supone la cesión de derechos
de publicación, distribución y venta no es susceptible de
comparación con la cesión de los derechos de adaptación para
representación; y (c.2) por la hostigada como sanción estableció
entrega parcial de los beneficios e ingresos percibidos, pero tal
condena no se ajusta al derecho vigente sino que responde a la
redacción anterior a la Ley 17.616 del artículo 51 de la Ley 9.739,
a lo que suma la condena de ocho veces el importe.- Solicitó que se
revoquen las apeladas y se desestime la demanda.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3)
Que de fs. 1413 a fs. 1429 compareció el co-demandado Sr. Robert
Ariel Sosa Gramajo e interpuso recursos de apelación contra la
Sentencia Interlocutoria No. 210/2017 y contra la Sentencia
Definitiva No. 26/2019 y la Sentencia Interlocutoria ampliatoria No.
981/2019.- Indicó como agravios: (a) Desestimación de la excepción
de falta de legitimación: (a.1) no se discernió el verdadero rol
que como Director de conjunto de carnaval ejecutó: no escribió el
libreto, no eligió la obra a ser tomada como fuente de inspiración
sino que contrató a un escritor/guionista; (a.2) el Sr. Marcelo
Vilariño admitió que escribió la parodia “Juana de América”
para los parodistas Los Zingaros para su espectáculo del año 2016;
(a.3) solicitó a Marcelo Vilariño la remisión de los textos a la
IMM con indicación de las fuentes así como en lo presentado ante
AGADU; (a.4) no se advirtió que la parodia evoca una obra
preexistente y pareció señalar que para referirse a la vida de
Juana de Ibarbourou hay que solicitar autorización a la parte actora
y la obra no reprodujo ningún fragmento de la obra del Sr. Diego
Fischer, con descripción de lugares y recreación de situaciones y
personajes no aludidos en la obra de aquél; y (a.5) tampoco se
encontraron antecedentes en los últimos veinte años de trámites
realizados por grupos de parodistas ante AGADU para la utilización
de obras preexistentes, lo que constituye “tradición
carnavalesca”; (b) Jurisdicción preceptiva del Tribunal Arbitral
de AGADU: por el artículo 12 de los estatutos de AGADU existe
jurisdicción especial ante la cual debió ocurrir el Sr. Diego
Fischer siendo todos los litigantes socios de dicha institución; (c)
Montos a cuyo pago fue condenado y ausencia de gradualismo: (c.1) los
montos referidos no guardan relación con la actuación de este
co-demandado; (c.2) el Sr. Diego Fischer tampoco es el titular del
100% de los derechos sobre la obra “Al Encuentro de las Tres
Marías” ya que a partir de diciembre de 2015 el propietario del
50% de los mismos dijo serlo el Sr. Héctor Fiandra; y (c.3) el monto
de la multa es excesivo en tanto se condenó prácticamente al
máximo, el que está reservado para las situaciones más graves;
(c.4) el monto indemnizatorio de daño moral estipulado también es
excesivo, lesivo de su derecho a la libertad de expresión.- Solicitó
que se revoquen las recurridas.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">4)
Que por Providencia No. 1383 del 28/V/2019 se confirió traslado a la
parte actora de los recursos interpuestos por el plazo de quince
días.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5)
Que de fs. 1433 a fs. 1463 compareció el Sr. Diego Fischer y evacuó
el traslado conferido y se adhirió a los recursos de apelación
interpuestos contra la sentencia definitiva nro. 26/2019 y sentencia
interlocutoria nro. 981/2019.- A propósito de ésta indicó como
agravios: (a) la fijación del valor de la obra en U$S 8.000 (dólares
ocho mil) no contempló los elementos objetivos aportados para su
valoración en la cuantía indemnizatoria solicitada, como ser la
respuesta a oficio prestada por Penguin Random House Grupo Editorial;
(b) la multa fijada tomó como base de la imputación redacción
anterior no vigente del artículo 51 de la Ley 9.739, por lo que
solicitó su modificación mantenimiento el número de ocho veces del
valor producto de la infracción, por lo que habría de ascender a
U$S 80.000 (dólares ochenta mil) o U$S 64.000 (dólares sesenta y
cuatro mil) en caso de mantenerse criterio de la hostigada.- Solicitó
que se revoque la recurrida en lo antes indicado.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">6)
Que por Providencia No. 1821 del 23/VII/2019 se confirió traslado a
la parte demandada de la adhesión a los recursos de apelación por
el plazo de quince días.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">7)
Que a fs. 1474 y 1475 y de fs. 1483 a fs. 1488 la parte demandada
evacuó el traslado conferido.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">8)
Que por Providencia No. 2207 del 22/VIII/2019 se franquearon los
recursos de apelación y la adhesión a éstos con efecto suspensivo
para ante este Tribunal.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">9)
Que estos auto fueron recibidos el 3/X/2019 y dispuesto su pasaje a
estudio por su orden, se acordó dictar sentencia anticipada conforme
artículo 200.1 del Código General del Proceso.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">CONSIDERANDO:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">I-
Que el Tribunal por unanimidad de sus integrantes naturales (artículo
61 de la Ley 15.750) habrá de confirmar la Sentencia Interlocutoria
No. 210 del 16/II/2017 y habrá de revocar parcialmente la Sentencia
Definitiva No. 26 del 8/IV/2019 ampliada por Sentencia Interlocutoria
No. 981 del 25/IV/2019; por los fundamentos que se exponen a
continuación.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">II-
Primer Agravio: Desestimación de la Excepción Previa de Falta de
Jurisdicción.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.1-
Que el co-demandado Sr. Marcelo Vilariño en los numerales III) a
XVIII) de su escrito de fs. 1399 a fs. 1401 y el co-demandado Sr.
Robert Ariel Sosa Gramajo en el numeral II.3) de su escrito a fs.
1418 y 1419, fundamentaron el recurso de apelación que oportunamente
interpusieron contra la sentencia interlocutoria nro. 210 del
16/II/2017 (fs. 445 a fs. 453), a los que por Providencia No.
211/2017 se les confirió efecto diferido conforme artículo 342.2
del Código General del Proceso.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ambos
co-demandados coincidieron en señalar que la hostigada les causó
agravio al haber desestimado la excepción previa de falta de
jurisdicción siendo que todos los litigantes revisten la calidad de
socios de Asociación General de Autores del Uruguay (AGADU) y, como
tales, se encuentran sometidos al régimen estatutario de la referida
institución.- Conforme el artículo 12 del Estatuto de AGADU, las
diferencias que se suscitaren entre sus socios deben ser resueltas
por su Consejo Directivo y, en caso de que éste no pudiere
solucionarlas, las mismas deben ser sometidas a consideración de un
Tribunal Arbitral integrado por tres miembros, dos de ellos
propuestos por cada parte y el restante por el Consejo Directivo,
siendo la resolución de aquél inapelable.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.2-
Que no corresponde amparar el agravio formulado por lo que se dirá.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.3-
Que sabido es que las partes, a excepción de previsión legal en
contrario, están facultadas a someter toda contienda individual a
arbitraje.- A tal fin, generalmente insertan en un contrato o en un
acto anterior, la denominada cláusula compromisoria.- Su previsión
detenta el alcance conferido por el artículo 475 del Código General
del Proceso y, en virtud de éste, importa renunciar a hacer valer
ante la jurisdicción ordinaria las pretensiones y cuestiones
respecto a las cuales las partes establecieron que habrían de ser
dirimidas en proceso con órgano jurisdiccional privado y provoca la
inadmisibilidad de toda actuación procesal contradictoria con la
misma (cfe. Barrios De Angelis, Dante en “Manual de Arbitraje”,
FCU, 1973, págs. 8-64; Véscovi, Enrique en “Proceso Arbitral”
en “Curso sobre el Código General del Proceso”, FCU, 1989, págs.
227-228).- Y, el carácter excepcional del proceso arbitral, impone
la interpretación de la cláusula compromisoria con criterio
estricto (cfe. LJU, caso 14.348).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.4-
Que asiste razón al apelante Sr. Marcelo Vilariño en cuanto a que
fue probado infolios con la respuesta al Oficio No. 94/2017 agregada
a fs. 500, que – a diferencia de lo esgrimido en la hostigada a fs.
450 in fine - el restante co-demandado Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo
(CI 1.784.051-4) también es socio activo de AGADU.- De esta forma,
resulta que los tres litigantes son socios de la referida institución
y, como tales, sometidos a los estatutos de la misma (artículo 13),
los que obran a fs. 500.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
efecto, el artículo 12 de estos Estatutos establecen lo referido por
ambos co-demandados pero con particularidad a destacarse.- Aquél
prevé: “Todas las diferencias que se susciten entre los socios
como consecuencia directa de su calidad de tales – si no pudieran
ser solucionadas por el Consejo Directivo – deberán ser sometidas
a la consideración de un Tribunal Arbitral compuesto de tres
miembros, designados uno por cada parte y el tercero por el Consejo
Directivo.- La decisión del Tribunal será inapelable”.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Interpretado
este artículo en la forma señalada en el numeral 2.3 precedente,
resulta sin hesitación que los socios de AGADU se obligaron a
someter a resolución de un Tribunal Arbitral exclusivamente aquéllas
contiendas o diferencias que surjan entre los mismos y que estuvieren
estrictamente vinculadas o que se involucren con su calidad de
socios.- Empero, el ocurrente no versa sobre cuestiones sociales o
cuestiones suscitadas entre los Sres. Fischer, Vilariño y Sosa en
tanto socios de AGADU.- Por el contrario, el objeto del sub-lite es
si la parte demandada incurrió o no en responsabilidad civil por
desempeño de conducta susceptible de encartar en las previsiones del
artículo 44 de la Ley 9.739 y, en caso afirmativo, si existieron
daños y, en su caso, cuantía de los mismos.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Como
se adelantó, el invocado artículo 12 de los Estatutos de AGADU no
es aplicable a la especie.- En consecuencia, no siendo alcanzable a
las partes cláusula compromisoria alguna, la controversia suscitada
debió ser necesariamente dirimida por la jurisdicción ordinaria,
como así efectivamente se hizo.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">III-
Segundo Agravio: Violación del Artículo 44 de la Ley 9.739 -
Adaptación Parcial de la Obra “Al Encuentro de las Tres Marías
Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito” y Culpa.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.1-
Que el co-demandado Sr. Marcelo Vilariño en los numerales I) a
XXIII) de su escrito de interposición del recurso de apelación de
fs. 1401 a fs. 1407 esgrimió como agravio causado por la Sentencia
Definitiva No. 26/2019 y su Sentencia Interlocutoria ampliatoria No.
981/2019, la atribución de haber incurrido en hecho ilícito culposo
consistente en reproducción ilícita de una obra literaria a través
de la adaptación parcial de la obra “Al Encuentro de las Tres
Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito” sin autorización
de su autor Diego Fischer.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Fundamentó
este agravio en: (a) el libreto de la parodia “Juana de América”
representada por los parodistas Los Zingaros en enero-febrero del año
2016, del que fue su autor, no fue adaptación de la obra del Sr.
Diego Fischer sino que fue una ficción para cuya creación utilizó
distintas fuentes, entre las cuales, relacionó el libro “Al
Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del
Mito” con autor el agonista; (b) en este libreto se incluyeron
situaciones, personajes y diálogos que no existen en la obra
literaria de la parte actora, como ser, el personaje Chico Carlo y su
reencuentro con la poetisa; (c) según dictamen pericial, el 76% de
los capítulos de la obra del agonista no fueron mencionados en la
parodia, solamente fueron referidos los capítulos 3 a 6, 8, 12, 13,
32, 41 y 45 y sólo circunscriptos a simples comentarios u oraciones
algunos de los cuales ni siquiera se incluyeron en todas las
actuaciones de Los Zingaros y otras ni siquiera eran originales del
Sr. Diego Fischer; (d) la influencia que de esta obra pueda existir
en la parodia no es significativa; y (e) al no haber solicitado
autorización al Sr. Diego Fischer para la realización del libreta
de marras actuó con la diligencia del buen padre de familia (y no
con culpa) al haber observado la conducta que consuetudinariamente se
practica en el país desde hace décadas en caso de parodias no
incorporadas a fonograma (CD, video).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.2-
Que el restante co-demandado, Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo, en el
numeral II.2) de su escrito de interposición del recurso de
apelación de fs. 1415 a fs. 1418 invocó como agravio la atribución
de reproducción ilícita de la obra “Al Encuentro de las Tres
Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito” de Diego Fischer
por la parodia representada en tablados barriales del país y en el
Teatro de Verano por el grupo de parodistas Los Zingaros, del que es
su Director responsable, durante el Carnaval del año 2016.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Fundamentó
el mismo en: (a) la parodia “Juana de América” plasmó con
rasgos humorísticos manifestaciones de la vida de Juana de
Ibarbourou, sin reproducir textualmente fragmentos de la obra del Sr.
Diego Fischer, a la que tomó solamente como uno de los insumos; (b)
esta parodia recrea situaciones, describe lugares e incluye
personajes ajenos a la obra de aquél; (c) la parodia no es
totalmente original ya que toma necesariamente una obra anterior
reconocible al público; y (d) no incurrió en culpa o dolo: no
existen antecedentes en los últimos veinte años que grupos de
parodistas hayan solicitado autorización para la realización de
parodia de obra literaria preexistente, costumbre que calificó como
“tradición carnavalesca” que se limitó a seguir.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.3-
Que no se habrá amparar el agravio formulado por la parte demandada
por lo que se dirá.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.4-
Que como señala Bugallo, la referencia al derecho de autor comprende
las creaciones del ingenio humano totalmente diferentes entre sí,
cuya función es “… asegurar la remuneración de los autores,
permitirles el control de sus obras y, ulteriormente, favorecer la
producción de los bienes intelectuales (Linant de Bellefons).- …”
(en “Propiedad Intelectual”, FCU, págs. 581-589).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
derecho de propiedad intelectual sobre las obras protegidas comprende
diversas facultades, que el legislador nacional regula en la Ley
9.739.- A propósito de las facultades que aquél confiere, la
doctrina las ha agrupado en: (1) los denominados derechos morales en
tanto derechos personalísimos del autor, como son: derecho de
divulgación, derecho de paternidad, derecho de modificación y
derecho de retracto o arrepentimiento; y (2) los denominados,
derechos de explotación en tanto refieren al aprovechamiento
económico o patrimonial de la obra.- Entre las modalidades de la
explotación, se distinguen: el derecho de reproducción de la obra
por cualquier forma, el derecho de comunicación pública de la obra
por cualquier medio, el derecho de distribución de la obra, el
derecho de transformación autorizando la traducción, la adaptación,
arreglo, entre otras (artículo 2 Ley 9.739).- Y como agrega Bugallo
en la obra citada: “Los derechos de explotación son absolutos en
el sentido de que son ejercitables erga omnes, por lo que se pueden
caracterizar como exclusivos y excluyentes.- Tienen límites en
cuanto al ejercicio, dispuestos por la normativa internacional … El
carácter patrimonial de los derechos de explotación no los
desvincula de los derechos morales del autor …” (págs.
680-690).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el derecho positivo nacional, el artículo 44 de la Ley 9.739 (en la
redacción dada por la Ley 17.616 del 10/I/2003) enumera los actos
que importan la vulneración de estos derechos que la misma le
reconoce al autor; con previsión de excepciones además de incluir
en el artículo 45 de igual ley los supuestos de reproducción
lícita.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Las
conductas que enumera el citado artículo 44 de la Ley 9.739 como
casos de reproducción ilícita, presentan la característica común
de que son conductas ejecutadas sin la autorización o consentimiento
del autor de la obra.- Distingue en función de que se traten de
obras literarias (literal A), obras teatrales, musicales, poéticas o
cinematográficas (literal B), esculturas, pinturas, grabados, obras
científicas y técnicas (literal C).- A posta de las obras
literarias en general, el literal A) en su numeral 4) prevé como
reproducción ilícita: la adaptación o arreglo de una obra sin
autorización del autor.- A su vez, el literal D) del mismo artículo,
incluyó como reproducción ilícita: las adaptaciones, arreglos que
supongan una reproducción disimulada del original.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Concordante
con estas normas, el artículo 35 de la Ley 9.739 establece que: “Los
que refunden, copien, extracten, adapten, compendien, reproduzcan o
parodien obras originales tienen la propiedad de esos trabajos,
siempre que los hayan hecho con autorización de los autores”.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Se
distinguen adaptación de parodia: la primera significa modificar la
obra a fin de poder ser difundida entre otro público al que
primigeniamente iba destinada o conferirle otra forma, en este caso,
no hay obra derivada, se conservan los elementos formales de la obra
preexistente.- En la parodia (“imitación burlesca”), “… se
habla como un género de obras derivadas.- Lipszyc define a la
parodia como “una obra derivada, original en la composición y en
la expresión”…”: satiriza la obra en la que se inspira, no hay
aprovechamiento directo de otra obra, la obra derivada no sustituye a
la primera, es una creación con originalidad propia (cfe. Bugallo en
obra citada, págs. 638-639, 705; Sapolinski, Dina y Alfaro, Jennifer
en “La Incursión en la Parodia Marcaria en la Publicidad
Comercial” en “Los Retos de la Modernidad: Cuestiones de Derecho
Comercial Actual”, Semana Académica 2015, IDC, págs. 346-348).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.5-
Que en el sub-lite fue admitida y probada la autoría por la parte
actora de la obra literaria “Al Encuentro de las Tres Marías Juana
de Ibarbourou Más Allá del Mito” así como que el Sr. Marcelo
Vilariño fue autor del libreto de la calificada por la parte
demandada como parodia “Juana de América”, que éste fue
contratado a tal fin por el Director Responsable del grupo de
parodistas Los Zíngaros y que aquélla fue representada por éstos
en tablados barriales y en el Teatro de Verano en el Carnaval del año
2015 (22/I/2016 hasta el II/2016).- También fue admitido por la
parte demandada que la parte demandada no solicitó autorización o
consentimiento del Sr. Diego Fischer a los efectos de la reproducción
de su obra literaria.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Las
posiciones de los contendientes se diversificaron en cuanto la parte
demandada controvirtió lo afirmado por la parte actora en cuanto a
que “Juana de América” constituyó una reproducción ilícita de
su obra “Al Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más
Allá del Mito” con reproducción de situaciones, diálogos,
escenas y fragmentos de la misma.- En su lugar, afirmó que se trató
de una parodia, como tal con fuente de inspiración en obras
preexistentes, entre éstas, a la obra con autor Diego Fischer; pero
que incorporó personajes distintos como Chico Carlo, escenas y
diálogos diversos a la obra en cuestión, conformando una obra
distinta.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Así
las cosas, correspondió aplicar la regla general en materia de
distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 139
del Código General del Proceso, conforme a la cual corresponde
probar a quien pretende algo (al actor) los hechos constitutivos de
su pretensión y a quien los contradice (al demandado) los hechos
modificativos, extintivos o impeditivos.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">A
fin de satisfacer esta carga de la prueba que les gravó, las partes
ofrecieron diversos medios probatorios.- Los conducentes estuvieron
constituidos por:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(a)
la prueba instrumental consistente en ejemplar de la obra literaria
en cuestión “Al Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou
Más Allá del Mito” de Diego Fischer y demás obras relacionadas
por el Sr. Marcelo Vilariño como fuentes de la parodia “Juana de
América”, depositados en caja de seguridad con el nro. 173 y de
fs. 203 a fs. 256, copia del Reglamento del Concurso Oficial de
Agrupaciones Carnavalescas Año 2016 agregado de fs. 254 a fs. 276 y
copia del libreto de la mencionada parodia “Juana de América”
agregado de fs. 277 a fs. 289;</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(b)
la prueba por oficios consistente en las respuestas a los oficios:
(b.1) nro. 92 del 21/II/2017 librado a Tenfield SA, agregada a fs.
487, constituida por las grabaciones de actuaciones de parodistas Los
Zingaros en año 2016; (b.2) nro. 87 del 21/II/2017 librado a la
Intendencia Municipal de Montevideo (IMM), agregada de fs. 584 a fs.
600 constituida por libreto de la parodia “Juana de América”
presentado ante la IMM con autor Marcelo Vilariño, Robert Ariel Sosa
Gramajo como Director Responsable del conjunto de parodistas Los
Zingaros en Carnaval 2016; y (b.3) nro. 95 del 21/II/2017 librado a
la IMM, agregada de fs. 755 a fs. 814, constituida por Reglamento del
Concurso Oficial de Agrupaciones Carnavalescas 2016; y</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(c)
la prueba pericial consistente en el dictamen elaborado por las
peritos Licenciada en Letras con especialización en Lingüística
Marisa Malcuori Ebole y Licenciada en Lingüística opción
Investigación María Magdalena Coll More obrante de fs. 1304 a fs.
1328, quienes prestaron declaración en audiencia a los efectos del
artículo 183 del Código General del Proceso (audire), según acta a
fs. 1346.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Precisamente,
el medio de prueba idóneo a fin de determinar si existe o no
reproducción de una obra literaria y, en caso afirmativo, la especie
de reproducción de que se trata, tratándose de cuestión
eminentemente técnica no jurídica, lo constituye la prueba
pericial.- De ahí que las partes hayan ofrecido y se haya
diligenciado la misma.- A su vez, los restantes medios probatorios
conducentes diligenciados (prueba documental y por oficios),
aportaron los insumos que tuvieron en cuenta las peritos a efectos de
confeccionar su dictamen, como fueron: el libreto de la parodia
“Juana de América” registrado, las grabaciones de actuaciones
del grupo de parodistas Los Zingaros con representación de la
referida parodia en el Carnaval del año 2016 y el libro “Al
Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del
Mito”.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">A
fs. 1304 las peritos describieron la metodología de trabajo empleada
a fin de determinar si existió o no reproducción en la parodia
“Juana de América” de la obra literaria de Diego Fischer “Al
Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del
Mito”.- De la referida descripción, parece ser que las peritos
emplearon el denominado “Test de las Semejanzas”, el que “…
implica analizar la concurrencia de elementos comunes en las obras
que se comparan, en grado suficiente como para que se pueda
caracterizar como ilícita la segunda.- A estos efectos se pueden
emplear criterios: i) cuantitativos, como la dimensión o extensión
de las semejanzas identificadas; ii) cualitativos, que aluden a la
importancia que en sí mismas pueden tener tales semejanzas, a su
valoración relativa en la creación cuestionada.- …” (Bugallo,
Beatriz en “Sobre el Plagio … Esa Plaga” en Revista de Derecho
Público, nro. 44, noviembre 2013, págs. 30-32).-</span></span></span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Como
resultado de su aplicación, se observa en el dictamen descripción
exhaustiva de la exégesis practicada respecto de los textos
involucrados e indicación de su resultado con detección de: (1)
paráfrasis: con sustitución léxica y con reformulación; (2)
reproducción textual: reproducción textual con acortamiento y con
reformulación; (3) reformulación textual: con sustitución léxica
y reproducción textual, con ampliación de contenido, con un cambio
en la deixis; (4) reproducción parafrástica con diferentes recursos
discursivos; diferentes recursos lingüísticos que las peritos
señalaron como demostrativos de la relación entre ambos textos (fs.
1321).- Asimismo, complementaron este examen con un análisis
comparativo del libreto y las representaciones y de las
representaciones entre sí; como resultaron afirmaron no haber
apreciado diferencias significativas entre las tres representaciones
(primera rueda, segunda rueda y liguilla), las que tampoco se
apartaron de manera apreciable del libreto original.- Finalmente, las
peritos Licenciadas Malcuori Ebole y Coll More, en el entendido de
que en la parodia como intergénero artístico que opera la
transformación lúdica de un texto (hipotexto) en otro (hipertexto)
mediante recursos como la burla, la ironía y el ridículo, debiendo
ser aquél reconocible por el lector o espectador u oyente;
concluyeron:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(1)
que la obra de Diego Fischer “Al Encuentro de las Tres Marías
Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito” constituye el hipotexto
implícito de la parodia “Juana de América”, con resultado de
una representación melodramática con sostenido énfasis emotivo que
enaltece la figura de la poetisa a pesar de sus debilidades (fs. 1324
a fs. 1326).- Se fundamentaron en:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(1.1)
“no hay ningún evento en el libreto de la parodia que no esté
relatado en la novela, aún cuando algunos de ellos sean de público
conocimiento.- Estos eventos, que obviamente no son todos los que se
relatan en la novela son, sin embargo, cualitativamente
significativos.- … Muchas de estas situaciones creadas por Fischer
aparecen representadas en Juana de América …”;</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(1.2)
del análisis exegético de los textos observaron “en algunos
pasajes similitudes que se presentaron bajo la forma de
reproducciones textuales, diferentes tipos de paráfrasis y
reformulaciones de contenidos semejantes … ciertos fragmentos de
los dos textos examinados pertenecen, obviamente a los locutores
(hablantes empíricos) diferentes, pero a un solo enunciador (voz
enunciativa), según la distinción clásica del lingüista Ducrot”;
y</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(1.3)
”no hay diferencias significativas entre el libreto y las
representaciones hechas en el Teatro de Verano al tiempo que no hay
apreciables divergencias entre las tres presentaciones (Primera
Rueda, Segunda Rueda y Liguilla) entre sí)”; y</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(2)
que “la elección de los hechos a ser representados en la parodia
Juana de América y los recursos lingüísticos para representarlos
ponen de manifiesto una adaptación parcial de la novela Al Encuentro
de las Tres Marías de Diego Fischer”.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Carentes
las peritos intervinientes de la calidad de peritos decisores, la
valoración de su dictamen debe efectuarse de acuerdo a las reglas de
la sana crítica, de conformidad con los artículos 140 y 184 del
Código General del Proceso.- No obstante, la prueba pericial reviste
peculariedad con relación a los restantes medios de prueba en tanto
importa “… una actividad procesal desarrollada en virtud de un
encargo judicial, por personas distintas de las partes en el proceso,
especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos
o científicos, mediante el cual se suministra al juez argumentos o
razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos
hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las aptitudes del
común de las gentes” (Devis Echandía, Hernando en “Teoría
General de la Prueba Judicial”, Tomo II, editorial Zavalia, 1988,
pág. 287).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Aplicadas
estas pautas de valoración probatoria impuestas por el legislador,
emerge de la sub-causa que no obra otro medio de prueba que desvirtúe
el dictamen pericial, el que tampoco fue impugnado por ninguna de las
partes.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">Como
bien señalaron el apelante Sr. Marcelo Vilariño de fs. 1402 a fs.
1405 y el apelante Sr. Robert Sosa a fs. 1416 vto. a fs. 1418, en la
parodia “Juana de América” se incorporaron elementos específicos
individualizantes (incluso a sugerencia del propio co-demandado Sr.
Sosa Gramajo, véase su escrito de contestación de la demanda), como
fue el personaje de Chico Carlo para lo que hubo de valerse de
información emergente de fuentes diversas a la obra literaria del
Sr. Diego Fischer en cuestión así como que se utilizaron
expresiones propias o expresiones no originales del agonista.- Tales
apreciaciones, en que ambos intentaron fundamentar su agravio, no
desvirtúan en absoluto las conclusiones a que arribaron las peritos
y son inherentes a la parodia como género de obras derivadas.- En
efecto, como señalaron las peritos, todos los eventos adoptados en
la parodia de marras aparecen en la obra literaria del promotor, y si
bien es cierto que sobre la vida de la poetisa pudieron manifestarse,
dichos eventos elegidos del total de los aludidos en la obra, son los
cualitativos más significativos, a los que el autor Diego Fischer
confirió realce y examinó de acuerdo a la perspectiva actual de la
temática que planteaban como ser consumo y adicción a las drogas o
violencia doméstica; enfoque que similarmente fue adoptado en la
parodia.- Además, de esta semejanza se destaca en la similitud de
expresiones utilizadas en la parodia con relación a las empleadas en
la obra de Diego Fischer a través del uso de diversos recursos
lingüísticos que oscilaron desde la reproducción textual hasta
paráfrasis o reformulación de textos.- Las peritos no detectaron,
la influencia de otra obra o que otra obra funcionara como hipotexto
de esta parodia.- Precisamente, las diferencias que pueden percibirse
entre la parodia “Juana de América” y la obra literaria “Al
Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del
Mito” se justifican en cuanto aquélla es justamente una parodia y,
como tal, importó una sátira de ésta obra y no un aprovechamiento
directo de la misma como acontece en el caso del plagio.- De ahí que
justamente, las peritos refirieran a la parodia “Juana de América”
como una adaptación parcial (no total) de la obra literaria “Al
Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del
Mito”.-</span></span></span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Pues
entonces, se observa una yuxtaposición de elementos: por un lado
eventos, escenas, expresiones sustanciales y puntos de vista de éstos
coincidentes con los descriptos en la obra literaria y por otro lado,
algunos elementos específicos propios; que dieron por resultado un
conglomerado que conllevaron a la calificación de “Juana de
América” como parodia con hipotexto la obra literaria de Diego
Fischer y adaptación parcial de la misma.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.6-
Que así calificada “Juana de América” con identificación de
autor del texto al co-demandado Sr. Marcelo Vilariño y representada
por el grupo de parodistas Los Zíngaros con Director Responsable e
integrantes del referido grupo (actor) el restante co-demandado Sr.
Robert Sosa Gramajo en el Carnaval del año 2016; corresponde
aplicarle el derecho positivo nacional vigente aludido en el
Considerando 3.4 ut-supra.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Del
citado artículo 35 de la Ley 9.739, resulta que la parodia de una
obra o la adaptación de una obra sin autorización del autor
originario constituye una reproducción ilícita.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
igual sentido, regula el artículo 44 literal A) de la Ley 9.739 en
tanto enumera (entre otras) como reproducción ilícita de una obra
literaria, su adaptación sin la autorización del autor.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Constituyendo
en el sub-exánime un hecho admitido por la parte demandada que no
solicitó autorización al autor de la obra literaria “Al Encuentro
de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito”, Diego
Fischer, a los efectos de realizar su parodia y adaptación parcial
de la misma efectivizadas a través de “Juana de América”
representada en teatros durante el Carnaval del año 2016; se
concluye que operó una reproducción ilícita de la misma al amparo
de la normativa aplicable, con consecuente violación de los derechos
de explotación de la obra de los que es titular su autor conforme
artículo 2 de la Ley 9.739 (véase Considerando 3.2 anterior).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.7-
Que el restante fundamento del agravio en examen, radicó en una
invocada “tradición carnavalesca” consistente en no solicitar
autorización del autor originario de la obra objeto de parodia por
parte de los grupos de parodistas.- La parte demandada procuró
acreditar la esgrimida costumbre con la respuesta al Oficio No.
194/2017 prestada por AGADU el 31/III/2017, agregada a fs. 529, de
acuerdo con la cual en los últimos veinte años no se encontraron
antecedentes de trámites realizados por grupo de parodistas con la
finalidad de utilizar obras preexistentes.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Malgrado,
este argumento tampoco es de recibo en cuanto conforme el derecho
positivo nacional – articulo 9 inciso 2º del Código Civil –,
“La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la
ley se remite a ella”, lo que no acontece a posta de las hipótesis
de infolios.- Esto, aunado con la previsión del artículo 2 del
Código Civil, no descarta la culpa como factor de imputación como
así lo pretendió expresamente el co-demandado Sr. Marcelo Vilariño
a fs. 1456 y 147, sino que, por el contrario, la robustece.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">IV-
Tercer Agravio: Desestimación de la Excepción de Falta de
Legitimación Causal Pasiva de Robert Ariel Sosa Gramajo.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">4.1-
Que el co-demandado Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo en el numeral II.1)
de su escrito de interposición del recurso de apelación de fs. 1413
vto. a fs. 1415 esgrimió como agravio causado por la sentencia
definitiva nro. 26/2019 la desestimación de la excepción de falta
de legitimación causal pasiva interpuesta.- Fundamentó el mismo en:
(a) no escribió el libreto de “Juana de América” sino que
contrató a escritor/guionista para ello, Sr. Marcelo Vilariño; (b)
no eligió a las obras tomadas como fuentes de su inspiración; y (c)
tampoco imprimió o reimprimió la obra, no la adaptó, arregló ni
publicó.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">4.2-
Que la apelada refirió a esta excepción en el numeral VII a fs.
1388.- Indicó basamento de la legitimación causal pasiva del Sr.
Sosa Gramajo en su participación en la representación de “Juana
de América”, adaptación de la obra literaria de la parte actora,
en lugar público.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">4.3-
Que a propósito de la violación de los derechos de autor y derechos
conexos, en la doctrina se distinguen dos posiciones respecto a la
naturaleza de la responsabilidad civil emergente.- Por un lado, la
postura que sostiene tratarse de un supuesto de responsabilidad
contractual al verificarse el incumplimiento definitivo de una
obligación de no hacer, obligación de resultado emergente de la ley
(cfe. De Freitas, Eduardo y Borggio, Plinio en “Temas de Derecho
Autoral, Su Tutela Jurídica y Régimen Sancionatorio”, págs.
77-81).- Y, por otro lado, se ubica la posición que sostiene que se
trata de una hipótesis de responsabilidad extracontractual en tanto
aquella violación supone la transgresión de deberes genéricos de
no dañar, no lesionar el derecho y no incurrir en conductas
descriptas en el artículo 44 de la Ley 9.739, a la que se adhiere
(cfe. Salvo, Nilza en “Derecho de Autor y Responsabilidad Civil”
en ADCU, Tomo XXVII, págs. 575-578 y en “Derecho de Autor en la
Ley 9.739 a partir de la vigencia de la reforma del 2003: Acciones
Civiles” en “El Nuevo Derecho de Autor Uruguayo”, UM, 2003,
págs. 43-46; Valdés Otero, Estanislao en “Derechos de Autor.-
Régimen Jurídico Uruguayo”, UdelaR-Facultad de Derecho, 1953,
págs. 313-319).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
parte actora encartó su reclamación en este último ámbito de la
responsabilidad extracontractual y en el ‘Capítulo F’, literal
F.2) de su escrito de demanda de fs. 152 a fs. 154 vto. fundamentó
la acumulación inicial subjetiva de pretensiones de condena también
contra el excepcionante, Sr. Robert Sosa Gramajo, en: (a) que si bien
el Sr. Marcelo Vilariño fue el libretista de la obra “Juana de
América”, el Sr. Sosa Gramajo tuvo injerencia en la misma,
principalmente a través de la incorporación del personaje Chico
Carlo; (b) que la obra “Juana de América” fue comunicada al
público a través de su representación en teatros barriales y en el
Teatro de Verano por el grupo de parodistas Los Zíngaros de quien el
Sr. Sosa Gramajo es su Director Responsable; (c) que fue el comitente
de la obra; y (d) que el Sr. Sosa Gramajo, al haber actuado en el
grupo de parodistas Los Zingaros en las representaciones públicas de
“Juana de América” vulneró el derecho de comunicación de la
obra al público de su autor Diego Fischer.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">4.4-
Que el co-demandado Sr. Sosa Gramajo en el ‘Capítulo I’ de su
escrito de contestación de la demanda a fs. 399 vto. y 400 admitió
expresamente su calidad de Director Responsable del grupo de
parodistas Los Zingaros en el año 2016, siendo incluso asociado de
Directores Asociados de Espectáculos Carnavalescos Populares del
Uruguay (DAECPU) según respuesta a oficio nro. 93 del 16/II/2017
agregada a fs. 491, que “Juana de América” fue representada ante
público en tablados y teatros durante el Carnaval del año 2016 y
que sugirió al guionista/letrista de la parodia que contrató con
dicho objeto – Sr. Marcelo Vilariño – la creación de un
personaje, siendo que así surgió Chico Carlo.- No controvirtió su
desempeño también como actor en oportunidad de la representación
de “Juana de América” durante el mencionado Carnaval.- A su vez,
el co-demandado Sr. Marcelo Vilariño en su escrito de contestación
de la demanda admitió su calidad de letrista o guionista de “Juana
de América”, habiendo sido registrado con tal calidad conforme
respuestas a oficios a la IMM de fs. 584 a fs. 746 y a AGADU (No.
86/2017 de fs. 494 a fs. 497 y No. 194/2017 de fs. 500 a fs. 529).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">De
estos hechos admitidos (artículos 130 y 137 del Código General del
Proceso) resultó cierto que el Sr. Sosa Gramajo efectivamente
colaboró en la obra “Juana de América” al menos en lo que
refiere a la incorporación del personaje Chico Carlo.- Siendo
aquélla parodia con hipotexto en la obra literaria del Sr. Diego
Fischer, a quien no le recabó autorización a tal fin,
consecuentemente solo de ello se deriva que el apelante goza de
legitimación causal pasiva al haber incurrido en
conducta-reproducción ilícita contempladas por los artículos 35 y
44 literal A) numeral 4) de la Ley 9.739, artículo 1319 del Código
Civil (responsabilidad extracontractual por hecho propio).- Por ende,
se impone desestimar el agravio.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Incluso,
a esto se le podría agregar que revistió simultáneamente la
calidad de Director Responsable del grupo de parodistas y actor en
oportunidad de las representaciones de “Juana de América” - de
obra que incluye una adaptación parcial de obra del pretensor sin su
autorización - ejecutadas durante el Carnaval del año 2016, en
lugares públicos (artículo 44 literal A) numeral 1) de la Ley
9.739; cfe. Lipszyc, Delia en “Derechos Patrimoniales” en
Seminario sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos en el Área del
Sistema Judicial de la ROU, 1993, pág. 35).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">V-
Cuarto Agravio: Montos Indemnizatorios de Daño Patrimonial y de Daño
Moral.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.1-
Que el co-demandado Sr. Marcelo Vilariño en los numerales XXXIV) a
XLVI) de su escrito de interposición del recurso de apelación de
fs. 1457 a fs. 1410 invocó como agravio causado por la hostigada, el
monto de U$S 8.000 (dólares ocho mil) a cuyo pago fue condenado por
reproducción ilícito de obra literaria (artículo 44 de la Ley
9.739), al que calificó de exorbitante.- Fundamentó el mismo en:
(a) la suma de U$S 10.000 (dólares diez mil) que solicitó como
contraprestación la parte actora carece de apoyatura y por tanto no
pudo ser tenida en cuenta por la juez a quo a fin de establecer el
monto indemnizatorio; (b) la suma de dinero percibida por Diego
Fischer por la representación teatral de su obra “Al Encuentro de
las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito” que
autorizó, según lo informado por AGADU: en el año 2010 ascendió a
$ 20.700 (pesos veinte mil setecientos) (fs. 529) y entre los años
2009 y 2012 ascendió a $ 87.488 (pesos ochenta y siete mil
cuatrocientos ochenta y ocho) (fs. 497); (c) la representación de la
obra de teatro insumió una hora y media y “Juana de América”
veinte minutos, de los que descontado el tiempo que insumen las
canciones, aquélla tuvo una duración aproximada de nueve minutos;
(d) según las planillas remitidas por AGADU a fs. 495 y 496, de las
fechas y lugares en los que actuaron Los Zingaros en el Carnaval
desde el 22/I/2016 hasta el 27/II/2016 fueron sesenta y seis, de las
que habrá de descontarse dos semanas durante las cuales no se
representó la obra por encontrarse enfermo el actor representante de
Juana de Ibarbourou; (e) la parte actora no aportó documentación
acreditante del importe que hubo de pagársele por adaptación de su
obra al cine a pesar de haber sido intimado a ello; y (f) la
situación de autos no es susceptible de compararse con el monto del
precio por cesión parcial de los derechos de publicación,
distribución y venta de la obra en todas las lenguas (excepto la
castellana) por todo el mundo por el plazo de cinco años.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
co-demandado Sr. Robert Sosa Gramajo en el ‘Capítulo II.4’ de su
escrito de interposición del recurso de apelación a fs. 1420 y 1421
invocó como agravio causado por la Sentencia Definitiva No. 26/2019
el monto indemnizatorio por reproducción ilícita a cuyo pago fue
condenado al que calificó de exorbitante y falto de gradualismo.-
Fundamentó este agravio en: (a) el importe señalado no guarda
relación con el precio de U$S 50.000 (dólares cincuenta mil)
pactado por la parte actora con cesionario de los derechos de
publicación de la obra “Al Encuentro de las Tres Marías Juana de
Ibarbourou Más Allá del Mito” en todo el mundo y en todos los
idiomas (excepto el castellano); (b) no guarda relación al tratarse
de una parodia de Carnaval que se representó durante poco más de un
mes; (c) la parte actora en diciembre de 2015 cedió el 50% de los
derechos de publicación del libro en otros idiomas al Sr. Héctor
Fiandra, por lo que éste junto a aquélla hubieron de integrar un
litisconsorcio activo necesario que en esta litis no se conformó.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Finalmente,
la parte actora en el ‘Capítulo Séptimo’, numerales 210) y 211)
de su escrito de evacuación del traslado de los recursos de
apelación a fs. 1461 vto. y 1462 se adhirió a los mismos.- Indicó
como agravio el monto indemnizatorio a cuyo pago fue condenada la
parte demandada por violación del artículo 44 de la Ley 9.739.-
Estimó que la juez a quo no tomó en cuenta las bases objetivas en
virtud de las cuales reclamó la condena al pago de U$S 10.000
(dólares diez mil).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.2-
Que se habrán de amparar los agravios formulados por la parte
demandada por lo que se dirá.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3-
Que el artículo 51 de la Ley 9.739 establece que el autor (y parte
lesionada en general) es titular de acción civil a fin de obtener la
indemnización por daños y perjuicios; por lo que ésta incluye la
posibilidad de reclamar indemnización por concepto de daño
patrimonial (inclusivo de daño emergente y lucro cesante) y por
concepto de daño moral, verificados los restantes elementos
constitutivos de la responsabilidad extracontractual (Salvo, Nilza en
obras citadas; De Freitas y Borggio en obra citada, págs. 89-95).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.1-
Lucro Cesante Pasado.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.1.1-
La parte actora en el ‘Capítulo IV-El Daño y la Pena Civil’,
literal A), numerales 169) a 184) de su escrito de demanda de fs. 158
a fs. 160 vto., reclamó el pago de indemnización por concepto de
daño patrimonial consistente en la suma de dinero que
presumiblemente hubiese percibido como autor en caso de haberle sido
solicitada por la parte demandada la autorización para la parodia y
adaptación parcial de su obra literaria “Al Encuentro de las Tres
Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito”.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
hostigada amparó la existencia de este daño y lo cuantificó en la
suma de U$S 8.000 (dólares ocho mil).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.1.2-
Sabido es que el criterio rector en materia de reparación del daño
radica en el principio de reparación integral del daño causado; el
que opera en un doble sentido en cuanto importa la necesaria
reparación del daño causado así como la exclusión de todo exceso
indemnizatorio que pueda colocar a la víctima en mejor situación
que aquélla en la que habría estado si el evento no hubiera tenido
lugar (ADCU, Tomo XIX, caso 737).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Probada
la existencia del daño cuya indemnización se reclama en virtud de
la verificación de hecho ilícito constituido por la realización de
parodia y adaptación parcial de obra literaria sin autorización del
autor de la obra literaria originaria: reproducción ilícita
conforme artículo 44 literal A) de la Ley 9.739; corresponde la
cuantificación de esa privación de suma de dinero por parte del Sr.
Diego Fischer como contraprestación por la autorización a la
explotación de su obra.- A tal fin, además del criterio rector
antes señalado, las partes aportaron en el juicio diversas pautas
que la parte actora relacionó en su escrito de demanda (fs. 158 a
fs. 160 vto.), no así en su pacata adhesión al recurso de apelación
(fs. 1461 vto. y 1462) y ambos co-demandados en oportunidad de
fundamentar sus agravios.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">A
posta de la cuantificación del rubro a indemnización, emergen de
infolios los elementos conducentes que se relacionan a continuación:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(1)información
proporcionada por Editorial Sudamericana Uruguaya SA (Penguin Random
House Grupo Editorial) en respuesta a los oficios nros. 88/2017 y
89/2017 agregada a fs. 432, con inclusión de referencia a informe
glosado a fs. 113.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Señaló
que la suma de dinero posible a abonar por los derechos de adaptación
de una obra es variable en tanto depende de varios factores, como
son: tipo de obra, uso a conferirle (realización cinematográfica,
documental, serie de televisión, teatro, festival o carnaval),
cantidad de público esperado, si el evento es o no televisado y, en
caso afirmativo, por canal abierto o con costo por abonado, en
directo o diferido, o si es con el pago de entrada o benéfico.- Los
valores de cesión de estos derechos oscilan entre la suma de U$S
5.000 (dólares cinco mil) y U$S 10.000 (dólares diez mil) y en caso
de adaptación cinematográfica podrían llegar a U$S 10.000 (dólares
diez mil) o más.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Asimismo,
informó que Editorial Sudamericana Uruguaya SA a marzo de 2017 había
vendido 7.510 ejemplares de la obra “Al Encuentro de las Tres
Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del Mito” y por las ventas
se devengaron $ 259.222 (pesos doscientos cincuenta y nueve mil
doscientos veintidós).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Desconoce
número de ejemplares vendidos y devengos por parte de Editorial
Santillana SA.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(2)
testimonio notarial de “Contrato de Cesión de los Derechos de
Autor” sin constancia de inscripción y certificado notarial,
agregados de fs. 115 a fs. 117, fechado el primero el 4/XII/2015
según el cual el Sr. Diego Fischer en calidad de cedente y el Sr.
Héctor Fiandra en calidad de cesionario celebraron contrato por el
cual aquél cedió a éste el 50% de los derechos de publicación,
distribución y venta de la obra “Al Encuentro de las Tres Marías”
en todas las lenguas con excepción de la castellana en cualquier
formato por el precio de U$S 50.000 (dólares cincuenta mi), por el
que el cedente le otorgó carta de pago.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">A
fs. 531 y 532 prestó declaración como testigo el Dr. Héctor
Alfredo Fiandra De León, según la cual afirmó que efectivamente
celebró con el pretensor dicho contrato, que le pagó el precio pero
que jamás se tradujo ni se publicó en otros países.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(3)
la suma de dinero percibida por el Sr. Diego Fischer por los derechos
de autor devengados por la representación teatral de la obra
titulada “Al Encuentro de las Tres Marías” por los años 2009 a
2012 fue de $ 89.488 (pesos ochenta y nueve mil cuatrocientos ochenta
y ocho), respuesta a oficio nro. 86/2017 prestada por AGADU agregada
de fs. 494 a fs. 497.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Asimismo,
AGADU informó que las actuaciones de Los Zingaros en el año 2016 se
verificaron desde el 20/I/2016 hasta el 27/II/2016 en: Club A.
Arbolito, Club Salus, Club Fomento Las Acacias, Teatro Barrio
Duranas, Teatro Barrio Lavalleja, Club Malvín, Velódromo Municipal,
Teatro de Verano Ramón Collazo, Teatro Flor de Maroñas, Punta de
Rieles Tablado, Jardines de Manga, Tablado Geant, Club Lucho Tío
Suárez, Monte de la Francesa, Museo del Carnaval, Molino del Galgo y
Rural del Prado; con un total de 85 actuaciones.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">A
fs. 491 DAECPU informó que en el Carnaval 2016, Los Zingaros
ejecutaron 99 actuaciones, en respuesta a Oficio No. 93/2017.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Según
testigo Sr. Andrés Rubén Atay Pereyra, quien dijo ser empleado del
co-demandado Sosa Gramejo para quien realiza arreglos corales y
musicales.- Manifestó de fs. 552 a fs. 554 que la actuación de los
parodistas Los Zingaros en el año 2016 con las dos parodias “Perfume
de Mujer” y “Juana de América” tenia una duración total de 65
minutos, siendo la extensión de la segunda excluidos los temas
musicales de 20 o 22 minutos.- Agregó que en la temporada del
Carnaval 2016, Los Zingaros habrán cumplido 98 o 102 actuaciones y
que en 40 de éstas no fue representada “Juana de América” en
virtud de que el parodista ‘Panchito Araujo’ con rol
preponderante en esa parodia no concurrió por enfermedad.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(4)
la suma de dinero percibida por el Sr. Diego Fischer por derechos de
autor derivados de la representación teatral de la obra “Al
Encuentro de las Tres Marías” en el año 2010 fue de $ 20.760
(pesos veinte mil setecientos sesenta), informada por AGADU en
respuesta al Oficio No. 194/2017 agregada a fs. 529.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(5)
Ediciones Santillana SA informó que previo a la cesión de los
derechos a la obra “Al Encuentro de las Tres Marías” de fecha
30/VI/2014 a la editorial Penguin Random House, publicó y
comercializó un total de 18.331 ejemplares, ventas por las que pagó
a Diego Fischer la suma de $ 746.225,65 (pesos setecientos cuarenta y
seis mil doscientos veinticinco con 65/100) por concepto de derechos
de autor, en respuesta a Oficio No. 90/2017, agregada a fs. 557.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(6)
AGADU informó a fs. 747 en respuesta al Oficio No. 391/2017 que el
total de lo recaudado por la obra “Al Encuentro de las Tres Marías”
en el período 2009-2012 fue de $ 184.460,46 (pesos ciento ochenta y
cuatro mil cuatrocientos sesenta con 46/100), discriminados en: $
122.973,64 (pesos ciento veintidós mil novecientos setenta y tres
con 64/100) por el 10% del texto original y $ 61.486,82 (pesos
sesenta y un mil cuatrocientos ochenta y seis con 82/100) por el 5%
de la música original.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(7)
AGADU informó que el Sr. Marcelo Vilariño percibió por la parodia
“Juana de Ibarbourou” la suma de $ 39.560,94 (pesos treinta y
nueve mil quinientos sesenta con 94/100) (respuesta a Oficio No.
86/2017, a fs. 497 y respuesta a Oficio No. 194/2017 de fs. 500 a fs.
529) y que el Sr. Robert Sosa en calidad de autor y compositor no
generó derechos en el último lustro, siendo la totalidad de su
producción en sus años de socio de $ 66,92 (pesos sesenta y seis
con 92/100) (respuesta a Oficio No. 94/2017, a fs. 498).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Más
allá del valor mínimo informado por Penguin Random House Grupo
Editorial de U$S 10.000 (dólares diez mil) para la hipótesis de
cesión de los derechos de adaptación cinematográfica de una obra
que no es el caso objeto de este juicio; Editorial Santillana SA
señaló que el precio por la cesión de los derechos de adaptación
de una obra pueden oscilar entre los U$S 5.000 y los U$S 10.000,
dependiendo la fijación del precio de otras variables como destino
de la adaptación, cobro de entradas, televisación o no de la
adaptación, etc..- Tratándose en la especie de adaptación parcial
de un obra para representación en teatro con fines carnavalescos,
entre ese rango de precio se ubicaría el que podría pretender el
agonista.- Además de estas variables, a los efectos de la fijación
de ese precio deben tenerse en cuenta los otros ítems más
vinculados al caso de obrados, como ser las ganancias obtenidas por
el Sr. Diego Fischer por la representación teatral de su obra, la
que según AGADU en un período de cuatro años (2009-2012) ascendió
a $ 89.488 (pesos ochenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y ocho).-
Sin perjuicio de esto, hasta el mes de marzo de 2017 se habían
vendido 25.841 ejemplares de la obra “Al Encuentro de las Tres
Marías” (editoriales Santillana SA y Sudamérica Uruguaya SA) con
el pago al autor por las editoriales durante todo ese período de más
de un lustro de $ 1.005.447,65 (pesos un millón cinco mil
cuatrocientos cuarenta y siete con 65/100) y por AGADU por los
derechos de autor de la suma de $ 20.760 (pesos veinte mil
setecientos sesenta).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Frente
a este panorama, se ubica la contraparte que debió abonar el precio
como contraprestacción por la reproducción de la obra (parodia,
adaptación y comunicación).- Como se informó por Penguin Random
House Grupo Editorial a fs. 113 debe tenerse en cuenta para ello:
finalidad y uso de la adaptación.- En la especie, la finalidad de la
adaptación fue para carnaval, con alcance nacional, usada en 90
actuaciones barriales y en Teatro de Verano Ramón Collazo (aún
cuando el testigo Sr. Atay aseguró que el número de representación
de “Juana de América” no superó las cuarenta), durante unos
veinte minutos en período de un mes y siete días comprendido desde
el 20/I/2016 hasta el 27/II/2016; y tratándose de una adaptación
limitada ya que sólo comprendió algunos capítulos de la obra.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Pues
bien, si se toman en cuenta ambas premisas se considera que el monto
indemnizatorio fijado por la juez a quo aparece como excesivo ya que
equivaldría aproximadamente a lo percibido por el agonista de las
editoriales en un año y, esto, además de reparar en las magras
cantidades abonadas por AGADU según la misma informó.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Así
las cosas y, sin perjuicio de reconocer, la dificultad que supone la
tarea de cuantificación de precio a abonar por reproducción de una
obra literaria, teniendo en cuenta especialmente el uso, alcance
parcial de la reproducción y el breve lapso de reproducción; se
habrá de fijar el monto indemnizatorio reclamado en la suma de U$S
6.500 (dólares seis mil quinientos).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.2-
Condena al co-demandado Sr. Marcelo Vilarió por artículos 35 y 51
de la Ley 9.739.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.2.1-
En el Considerado VIII de la sentencia definitiva nro. 26 del
8/IV/2019 a fs. 1389, la juez a quo refirió a la indemnización por
daños y perjuicios.- Distinguió:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(a)
el daño patrimonial padecido por el Sr. Diego Fischer
correspondiente a la privación de la percepción de la suma de
dinero que hubiese cobrado a cambio de la autorización prevista por
ley, el que avaluó en U$S 8.000 (dólares ocho mil);</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(b)
daños y perjuicios por ingresos indebidamente percibidos por el
contraventor Marcelo Vilariño por haber realizado parodia sin previa
autorización del autor de la obra originaria, que estimó en el 50%
de lo que percibió de AGADU por la comunicación pública de la
misma; y</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(c)
daño moral por expresiones públicas realizadas por el co-demandado
Sr. Robert Sosa respecto de la parte actora.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Malgrado,
en la parte dispositiva, a fs. 1390, la juez a quo condenó: (1) a
los Sres. Vilariño y Sosa en forma solidaria por violación del
artículo 44 de la Ley 9.739 a pagar a la parte actora la suma de U$S
8.000 (dólares ocho mil), ítem respecto del cual se agravió la
parte demandada y se analizó en el Considerando precedente; (2) a
los Sres. Vilariño y Sosa en forma solidaria al pago de la multa
prevista en el artículo 51 de la Ley 9.739 a la que se aludirá
infra; y (3) al Sr. Robert Sosa a pagar a la parte actora la suma de
U$S 8.000 (dólares ocho mil) por concepto de indemnización de daño
moral.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Es
así que en la parte dispositiva de la Sentencia Definitiva No.
26/2019 sólo se refirió a los ítems identificados en el penúltimo
párrafo con los literales (a) y (c).- Ante ello, la parte actora
opuso recurso de ampliación y por Sentencia Interlocutoria No. 981
del 25/IV/2019 (fs. 1393) se amparó el recurso, ampliándose el
fallo y condenó al Sr. Marcelo Vilariño a pagar al Sr. Diego
Fischer el 50% de lo que percibió de AGADU por utilización de la
obra de éste por su adaptación sin su autorización.- Difirió la
liquidación a la vía incidental prevista por el artículo 378 del
Código General del Proceso.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.2.2-
El co-demandado Marcelo Vilariño a fs. 1411 y 1412 formuló como
agravio esta condena al pago del 50% de lo percibido de AGADU por la
utilización de la obra sin autorización del agonista.- Lo
fundamentó en que de haberse solicitado la autorización al Sr.
Diego Fischer para la realización de la parodia y adaptación
parcial de la obra, la misma hubiere comprendido su comunicación en
tanto no se concibe elaborar una parodia para no ser representada.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.2.3-
Respecto a este ítem, la parte actora se refirió en los numerales
182) y 183) de su escrito de demanda a fs. 160.- Si bien en el
petitorio 3) de igual escrito a fs. 164 vto. y 165 formuló
pretensión de condena contra la parte demandada al pago de U$S
10.000 (dólares diez mil) por “ilícita comunicación al público
de su obra”, de destaca en esta expresión defasaje con lo que fue
el fundamento en virtud del cual formuló dicha pretensión
indemnizatoria.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Véase
que en los citados numerales 182) y 183), el Sr. Diego Fischer
efectuó silogismo partiendo de la premisas de que el artículo 35 de
la Ley 9.739 prevé que los que parodian o adaptan obras ajenas sin
la autorización de su autor no son propietarios de esos trabajos y
de que el Sr. Marcelo Vilariño efectuó la parodia y adaptación de
su obra “Al Encuentro de las Tres Marías” sin su autorización;
concluye que las sumas de dinero percibidas por el Sr. Marcelo
Vilariño por la comunicación de la obra le deben ser entregadas.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.2.4-
Como se indicó en este Considerando ut-supra, el artículo 51 de la
Ley 9.739 concordante con el artículo 1323 del Código Civil,
habilita al autor o parte lesionada a reclamar la indemnización de
los daños y perjuicios derivados de la actividad ilícita, los que
comprenden los daños patrimoniales (daño emergente, lucro cesante,
pérdida de chance) y el daño extrapatrimonial.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ahora
bien, el autor de una parodia o adaptación de una obra ajena
realizadas sin la autorización del autor de éste, incurre en
reproducción ilícita de la obra literaria al encartar su
comportamiento en las conductas descriptas por el artículo 44
literal A) de la Ley 9.739: adaptación de la obra sin autorización
del autor, comunicación al público de la obra sin consentimiento
del autor y son los daños patrimoniales que estas inconductas
generan las que indemnizan a través del monto indemnizatorio del
daño emergente, lucro cesante (como ser el precio que debió haber
pago el transgresor de haber solicitado la autorización o
consentimiento del autor de la obra originaria), daño moral.-
Empero, no existe “… causa legitimante para trasladar los
beneficios e ingresos al patrimonio del damnificado porque aún
cuando hubiera mediado autorización para la utilización de las
obras, los beneficios e ingresos derivados de dicha utilización
nunca hubiesen correspondido al titular de aquéllas sino a la
persona física o jurídica que lícitamente explotaba.- …”
(Salvo, Nilza en “Derechos de Autor en la Ley 9.739 a partir de la
vigencia de la reforma del 2003: Acciones Civiles” en “El Nuevo
Derecho de Autor Uruguayo”, UM, 2003, págs. 47-48).- Y, por la
reproducción ilícita de la obra “Al Encuentro de las Tres Marías”
al amparo de la enumeración no taxativa de inconductas del artículo
44 literal A) de la Ley 9.739, el co-demandado Marcelo Vilariño ya
fue condenado.- Por todo esto, es que corresponde amparar el
agravio.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.3.3-
Sobre la pretendida legitimación causal activa del Dr. Héctor
Alfredo Fiandra De León.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Recién
en oportunidad de interponer el recurso de apelación, el
co-demandado Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo comentó que en el
sub-exánime debió haberse conformado un litisconsorcio activo
necesario en virtud de la cesión del 50% de los derechos de autos
celebrada por el Sr. Diego Fischer con el médico Héctor Alfredo
Fiandra De León.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Como
se dijo con anterioridad, la parte actora en el numeral 180) de su
escrito de demanda a fs. 159 vto. y 160 mencionó haber celebrado
contrato de cesión del 50% de los derechos de publicación, venta y
distribución de su obra “Al Encuentro de las Tres Marías” con
el Dr. Héctor Alfredo Fiandra De León por el precio de U$S 50.000
(dólares cincuenta mil).- Aportó testimonio notarial de dicho
contrato fechado el 4/XII/2015, sin constancia de inscripción (fs.
115 y 116) y certificado notarial de fs. 117.- El médico Fiandra De
León en oportunidad de declarar como testigo a fs. 531 y 532
reconoció como suya una de las firmas que lucen en aquél y aseguró
la celebración del contrato de cesión mencionado así como informó
que no se efectuó ni venta ni traducción ni distribución alguna y
a propósito de las cuales le habían sido cedidos el 50% de los
derechos.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Teniendo
presente el objeto del contrato de cesión citado, no emerge la
pretendida legitimación causal activa del Dr. Fiandra De León que
ensayó el Sr. Sosa Gramajo.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
ese sentido, repárese que el objeto del mismo fue el 50% de los
derechos de publicación, distribución y venta sobre toda la obra en
todas las lenguas e idiomas (excepto el castellano) (Cláusula
Primero), derechos de autor económicos que no fueron los vulnerados
en el supuesto contemplado en este juicio.- De ahí pues, que el Dr.
Fiandra De León careció en absoluto de la legitimación causal
activa planteada por el co-demandado.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VI-
Quinto Agravio: Multa del Artículo 51 de la Ley 9.739 – Mecanismo
de Fijación y su Monto.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">6.1-
Que el co-demandado Sr. Marcelo Vilariño en los numerales XLVII) a
L) de su escrito de interposición del recurso de apelación a fs.
1410 y 1411 formuló como agravio la pena civil a cuyo pago a la
parte actora fue condenado.- Fundamentó el mismo en: (a) que por la
sentencia definitiva nro. 26/2019 la pena civil fijada resulta ser
una mezcla del régimen previsto por el artículo 51 de la Ley 9.739
antes de su modificación por la Ley 17.616 y el establecido por ésta
actualmente vigente; y (b) el importe de la multa estipulado es
excesivo en función de lo efímero que fue la comunicación pública
de la obra “Juana de América” (actuaciones de veinte minutos en
vivo durante un mes).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">El
co-demandado Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo en el numeral II.5) de su
escrito de interposición del recurso de apelación a fs. 1421 vto. y
1422 formuló como agravio causado por la hostigada el monto excesivo
de la pena civil fijada, al establecer el monto próximo al máximo
previsto reservado a las más graves inconductas como puede ser el
plagio o reproducción total, que no se verificaron en el ocurrente.-</span></span></span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
parte actora en los numerales 212) a 216) de su escrito de evacuación
del traslado de los recursos de apelación a fs. 1462, se adhirió a
los mismos en cuanto al monto de la multa, fijándose ésta en ocho
veces el valor del producto en infracción.- En tanto asciende el
valor de éste a U$S 10.000 (dólares diez mil), el monto de la multa
habrá de ascender a U$S 80.000 (dólares ochenta mil).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">6.2-
Que en la actualidad, la doctrina y jurisprudencia son contestes en
calificar desde el punto de vista de su naturaleza jurídica a esta
multa como una pena civil en virtud de su función
preventiva-punitiva.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">A
su vez, postulan su acumulabilidad en tanto el artículo 18 de la Ley
17.616, que dio nueva redacción al artículo 51 de la Ley 9.739,
prevé la reclamación por la parte actora de indemnización por
daños y perjuicios así como multa por un valor de hasta diez veces
el valor del producto en infracción (cfe. TAC 1º Turno, Sentencia
No. 27/1996; TAC 6º Turno, Sentencia No. 146/2013; TAC 4º Turno,
Sentencia No. 232/2007).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">6.3-
Que si bien la conducta ilícita de la parte demandada justifica la
imposición de la multa de marras, el órgano jurisdiccional detenta
la facultad de regular su monto con los topes mínimo y máximo
legalmente previstos.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Asiste
razón al co-demandado Sr. Vilariño cuando destacó que en la
sentencia definitiva apelada se efectuó miscelánea entre el régimen
antes previsto por el artículo 51 de la Ley 9.739 y el actualmente
vigente; no ajustándose - en definitiva - a este última.- Por
consiguiente, se impone amparar dicho agravio referido a la forma de
fijación de la multa que la inconducta de los co-accionados
justifica.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">A
tales efectos, se habrá de reparar que la parodia “Juana de
América” con hipotexto y adaptación parcial de la obra de Diego
Fischer “Al Encuentro de las Tres Marías” en cuanto su extensión
fue cuantitativamente limitada o parcial, su representación se
extendió durante un breve lapso de un mes y siete días
(20/I/2016-27/II/2016) y los fue con alcance nacional en tablados y
en el Teatro de Verano durante un lapso aproximado de veinte minutos
con actuaciones que no superaron las noventa.- En función de esto,
se considera excesivo el importe reclamado por la parte actora y
señalado en primera instancia, por lo que habrá de fijar la multa
en la suma de dinero equivalente a una vez el valor adeudado, es
decir: U$S 6.500 (dólares seis mil quinientos).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VII-
Sexto Agravio: Existencia del Daño y Monto Indemnizatorio del Daño
Moral.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">7.1-
Que el co-demandado Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo en el numeral II.6)
de su escrito de interposición del recurso de apelación de fs. 1422
a fs. 1429 indicó que la recurrida le causa agravio el amparo de la
existencia del daño moral invocado así como el monto de U$S 8.000
(dólares ocho mil) a cuyo pago fue condenado a pagar a la parte
actora por concepto de daño moral es excesivo.- Basó su impugnación
en que sus manifestaciones importaron el ejercicio de su derecho a la
libertad de expresión y sus expresiones no fueron denigrantes del
pretensor, quien sí promocionó este juicio a través de diversos
medios de comunicación.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">7.2-
Que doctrina y jurisprudencia son concordantes en señalar que el
requisito esencial para que prospere la acción indemnizatoria del
daño moral es que el infortunio revista cierta entidad; los meros
disgustos, molestias o zozobras no habilitan el ejercicio de acción
reparatoria.- Como ha señalado este Tribunal: “… Se requiere un
gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy
profundas.- No toda perturbación espiritual, no todo dolor, ni
cualquier efecto penoso, son daño moral … (Gamarra, Jorge en
“Tratado de Derecho Civiil Uruguayo”, Tomo XXV, pág. 84 …)”.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Bajo
estas pautas, el agravio formulado sobre la existencia del daño
extrapatrimonial debe descartarse ya que la vulneración de los
derechos de autor aunado a la forma despectiva en que se manifestó
el Sr. Sosa respecto de la parte actora en forma pública a través
de los medios por sí justifican la existencia del daño denunciado y
su reparación.- Y esto, amén de la afectación al derecho de
paternidad de la obra que la adaptación parcial y parodia de su obra
sin su previo consentimiento le deben haber causado al promotor.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Sin
embargo, el segundo agravio respecto de este rubro debe ser amparado,
en cuanto de conformidad con los parámetros jurisprudenciales
vigentes, se considera excesivo, el que se abatirá a la suma de U$S
7.000 (dólares siete mil).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VIII-
Condenas Causídicas.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Que
de conformidad con el artículo 688 del Código Civil y artículos 56
y 261 del Código General del Proceso, la conducta procesal de las
partes no amerita la imposición de sanciones procesales.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
los fundamentos expuestos y de conformidad con los artículos 7, 12,
18, 72, 332 de la Constitución; artículos 2, 9, 688, 1319, 1323 del
Código Civil; artículos 2, 35, 44, 51 de la Ley 9.739; artículos
56, 130, 137 a 142, 157, 170 a 172, 184, 435 del Código General del
Proceso; Ley 17.616; y disposiciones concordantes y complementarias;
el Tribunal,</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">FALLA:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Confirmase
la Sentencia Interlocutoria No. 210 del 16/II/2017.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Revócase
parcialmente la Sentencia Definitiva de primera instancia No. 26 del
8/IV/2019 y la Sentencia Interlocutoria No. 981 del 25/IV/2019 y, en
su lugar:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(a)condénase
a los Sres. Marcelo Vilariño y Robert Ariel Sosa Gramajo en forma
solidaria a pagar a la parte actora la suma de U$S 6.500 (dólares
seis mil quinientos) por reproducción ilícita de la obra “Al
Encuentro de las Tres Marías Juana de Ibarbourou Más Allá del
Mito” al amparo del artículo 44 de la Ley 9.739;</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(b)
déjase sin efecto condena impuesta al co-demandado Sr. Marcelo
Vilariño al pago del 50% de lo percibido de AGADU por utilización
de la obra mencionada en literal anterior;</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(c)
condénase a los integrantes de la parte demandada en forma solidaria
a pagar a la parte actora la suma de U$S 6.500 (dólares seis mil
quinientos) por concepto de la pena civil prevista en el artículo 51
de la Ley 9.739; y</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">(d)
condénase al Sr. Robert Ariel Sosa Gramajo a pagar a la parte actora
la suma de U$S 7.000 (dólares siete mil) por concepto de
indemnización del daño moral.- .-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Las
costas y costos por el orden causado.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Honorarios
fictos cinco Bases de Prestación y Contribución para cada parte.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Oportunamente,
devuélvase a la Sede de origen con copia para la Sra. Juez a quo.-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dr.
John Pérez Brignani, Ministro</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dr.
Álvaro França. Ministro</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dra.
Patricia Hernández, Ministra</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Esc.
Lucía Carballa, Secretaria Letrada</span></span></p><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"></span></span><p></p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-41702322100453925492023-07-29T19:29:00.005-03:002023-07-29T19:29:27.425-03:00 Plagio. No existió. Un caso de utilización en la prensa.<p><br /></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">TAC
6, Sentencia Nª 71/2021 de 12 de mayo de 2021.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">TEXTO
DE LA SENTENCIA</span></span></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></span></p><p style="margin-bottom: 0cm;"></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">TRIBUNAL
DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">MINISTRA
REDACTORA: Dra. Mónica Bórtoli Porro.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">MINISTRAS
FIRMANTES: Dras. Mónica Bórtoli Porro, Martha Alves De Simas,
Marta Gómez Haedo.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Montevideo,
12 de mayo de 2021.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VISTOS:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Para
sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados:
“GONZÁLEZ ROTH, Fernando C/ EL PAÍS SA - Daños y Perjuicios-
Derechos de autor”. I.U.E 2-19458/2019, venidos a conocimiento de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia definitiva Nº. 50/2020 de fecha 30 de julio de 2020
(fojas. 151 y ss.), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera
Instancia en lo Civil de 15to. Turno, Dra. Magela Otero Zabaleta.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">RESULTANDO:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">1.
Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 50/2020 (fs. 151 y
sgtes.) se resolvió desestimar la demanda impetrada. Sin especial
condena.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.
Contra la referida sentencia, la parte actora interpuso recurso de
apelación (a fojas 161 y sgtes.), invocando como agravios:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">a)
Se consideró de que la fotografía publicada por el El País y que
dio mérito a las actuaciones constituyó una noticia de interés
general periodístico incluida en el art. 45 numeral 3 de la ley
9.739, entendiendo que dicho derecho patrimonial y moral cede frente
a derechos fundamentales de rango superior.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">b)
Se desconoció la existencia y alcances del Derecho de autor del
actor y vació de contenido tales derechos.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">c)
Se debió analizar el caso de autos la diferencia fundamental entre
el Derecho de Autor (fotografía) con noticia de interés general. La
fotografía centro del debate, que fuera publicada en la tapa del
ejemplar del Diario El País el 25/6/2015 no ilustra de ninguna
manera lo que se considera la “noticia de interés general”. No
fue controvertido por el demandado que el Sr. González es el autor
de la fotografía (Derecho de Autor), habiendo publicado dicha
fotografía sin autorización del autor y, no siendo menor, que una
vez notificados de dicha infracción, no compensaron al actor por sus
derechos. No puede la A Quo entender en secuencia de que no
corresponde una reparación patrimonial por ser una noticia de
interés general.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">d)
La NOTICIA que ilustra esa fotografía es “Uruguay eliminado:
perdió 1-0 en un partido marcado por las provocaciones”. Esa
noticia pudo ser ilustrada de muchas diversas formas y no
necesariamente con la fotografía del actor. En consecuencia, la
fotografía deja así de ser noticia para ser una ilustración
caprichosa de la noticia informada por el demandado: Uruguay había
quedado esa noche eliminado de la Copa América. Es más, bajo la
foto se lee: “ELIMINATORIA SIN SUÁREZ NI CAVANI- Uruguay quedó
eliminado anoche de la Copa América tras caer 1 a 0 ante Chile, por
un gol a los 80 minutos convertido por el defensa transandino
Mauricio Isla, cuando el equipo local presionaba cada vez más
arriba. El partido fue durísimo y accidentado a partir de la
expulsión de Edinson Cavani, a los 62 minutos al reaccionar tras una
provocación del lateral Gonzalo Jara en el medio del campo. Sobre el
final también fue expulsado Jorge Fucile, en una decisión
equivocada del árbitro Sandro Ricci. Uruguay deberá afrontar el
inicio de la Eliminatoria sin Suárez ni Cavani”. La fotografía
tomada de dicho suceso es una creación del autor, producto de su
experiencia y profesionalismo, así como de la intuición
desarrollada por su trayectoria que, en el momento exacto, captó la
imagen exacta.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Esa
fotografía constituye un derecho legítimo que tiene el actor a que
se le reconozca como autor (en la portada del diario no se le
menciona al actor), así como a obtener una contraprestación
económica por su creación, como así la obtuvo de otros medios.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
titularidad de la obra le confiere la facultad de controlar los actos
de explotación y rendimientos que la misma genere. La publicación
de los demandados no es gratuita, sino que quien desee acceder a la
publicación del Diario El País -ya fuere en forma física o
virtual-debe abonar el precio del diario. Se debe entonces entender
que la noticia es de interés general y, por ese motivo, se
justificaría que el autor de la obra vea menoscabado su derecho,
pero, a costa de ese menoscabo, el demandado tiene pleno derecho a
obtener un provecho que es injusto por ser violatorio de un derecho
de autor.</span></span></p>
<p style="font-style: normal; font-weight: normal; margin-bottom: 0cm;">
<span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">e)
No solo existió plagio, sino que se verificó un uso indebido por
parte del Diario demandado.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">f)
La propia impugnada es contradictoria, por cuanto y si bien el diario
al tomar una fotografía como suya mencionó la página web de donde
la obtuvo, nunca citó la identidad del autor de ésta.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">g)
La dicotomía Derecho a la información vs el Derecho de autor es un
argumento carente de todo tipo de sustento. Se excluye la ley 16.099
al momento de resolver las excepciones opuestas, pero, en su
sentencia, le resulta elocuente y aplicable al caso de autos.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Se
señaló en la impugnada que el fútbol en el Uruguay es el deporte
más popular, debiéndose concluir entonces que, con relación a la
disciplina en cuestión, no existirá jamás derecho de autor porque
cualquier circunstancia asociada al mismo podrá ser considerada “de
interés general”. Ello no es correcto.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">h)
La noticia no es la fotografía de la que es autor el actor, derechos
que la sentenciante dejó de lado a la hora de dictar la atacada. Se
entendió que por su viralización en medios publicitarios y redes
sociales la misma tomó interés público, pero, lo curioso de esto
es que el artículo del Diario no se centró en la fotografía, no
cuenta la “historia” de la misma, ni las circunstancias en las
que fue tomada, ni ilustró al público de quién es su autor.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">No
se ponderaron adecuadamente las declaraciones de los testigos, los
que no hicieron más que probar la importancia de la obra fotográfica
para el Sr. González y las consecuencias que el no reconocimiento
-como autor- le implicaron.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">i)
Los derechos consagrados en la Constitución de la República son la
máxima demostración de la importancia del régimen del derecho de
autor.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">j)
No se desconoce la importancia del derecho a la información como una
modalidad del derecho a la expresión, pero el uso no autorizado de
la fotografía del actor no encuadra dentro de ese derecho. El
testigo Dr. Balbi acreditó que la publicación no fue autorizada por
parte del Sr. González. No hubo reconocimiento alguno por parte de
El País. Se tomó por la sentenciante de primer grado únicamente lo
declarado por el Sr. Aguirre, casualmente el representante del diario
demandado, quien sostuvo que para ellos era de interés público y
que, por ello, tomaron dicha fotografía sin autorización. Surgió
probado de autos que el hecho ilícito es la invasión de derechos
jurídicamente protegidos. La obra Fotografía constituye un derecho
autor conforme a lo dispuesto por el art. 5. En el caso de duda debe
de primar el principio general a ser tutelado, por lo tanto, la obra
para ser utilizada debería haber sido autorizada por su autor. Se
evaluó en forma equivocada el hecho en si y las circunstancias que
lo rodearon, existiendo también una errónea aplicación del
derecho. Se contradice lo dictado por la interlocutoria N° 3581/2019
de 28/11/2019 que desestimó la excepción de caducidad interpuesta
por el demandado. Se avaló una situación de tremenda injusticia, en
donde surge claramente que el derecho de autor del accionante se vio
vulnerando por el demandado.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Se
actuó en todo momento con diligencia y buena fe y prueba de ello fue
el haber intentado negociar con la contraria.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.
A fojas 174 y siguientes, comparece la demandada, abogando por la
confirmatoria de la atacada.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">4.
Franqueado el recurso con efecto suspensivo (fojas 178), los autos
son recibidos el 6 de octubre de 2020 (fojas 182 vta.), y con fecha
20 de octubre de 2020 se dispuso por mandato verbal que pasaran a
estudio de las Sras. Ministras por su orden. Verificado el estudio de
precepto, se acordó emitir decisión anticipada por configurarse los
requisitos del art. 200.1 del CGP.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">CONSIDERANDO:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">1.
La Sala, con el número de voluntades requerido por la Ley (art. 61
de la LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva impugnada por
los fundamentos que se expondrán.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.
El caso de autos.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el caso, la parte actora (a fojas 20 y siguientes) promovió demanda
por infracción al Derecho de autor sobre una creación fotográfica
de autoría del accionante y reclamó daños y perjuicios ocasionados
por tal uso no autorizado. Aludió a que en el mes de junio de 2015,
en el ejercicio de su profesión, se encontraba en Santiago de Chile,
a los efectos de cubrir el encuentro que la Selección uruguaya de
fútbol disputaría contra la Selección transandina, por la Copa
América.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el referido encuentro, el actor se encontraba detrás del arco
chileno cuando, aproximadamente en el minuto 63, se produjo un
incidente entre Gonzalo Jara (jugador de la selección chilena) y
Edinson Cavani (jugador del combinado de nuestro país), que
determinó la expulsión de éste último.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">No
obstante, lo que el árbitro del partido no vio fue oportunamente
captado por la cámara del actor, (Jara tocó con su dedo el trasero
de Cavani y, por eso, éste último fue que reaccionó con una
cachetada en la cara, lo que le valió la expulsión).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ello
fue justamente lo que captó y reprodujo la foto tomada por el actor,
absoluto hallazgo que describió perfectamente la situación y los
motivos de la reacción del jugador uruguayo.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Una
vez que el actor subió dicha imagen al portal www.tenfield.com la
misma se vio replicada en distintos medios, incluso a nivel
internacional. Se trató de una fotografía que ha alcanzado un gran
nivel de notoriedad, por su elocuencia y nivel de oportunidad. Una
vez que la foto del actor se propagó por diversos medios de
comunicación, los responsables de éstos se contactaron con el
accionante a fin de solicitar su autorización para la utilización
de dicha imagen, abonándole una contraprestación la que fue
acordada en cada caso en particular.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">No
fue lo que hicieron los demandados y, por ello, es que reclama los
daños y perjuicios que le irrogara tal actitud.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.
La parte demandada (a fojas 61 y siguientes) opuso excepción de
caducidad y contestó el accionamiento impetrado, solicitando se
desestimara el mismo.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">4.
Análisis de agravios.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
sentencia N° 44/2020 de TAC 2do se sostiene citando a Bugallo : “
Que como señala Bugallo, la referencia al derecho de autor comprende
las creaciones del ingenio humano totalmente diferentes entre sí,
cuya función es “… asegurar la remuneración de los autores,
permitirles el control de sus obras y, ulteriormente, favorecer la
producción de los bienes intelectuales (Linant de Bellefons).- …”
(en “Propiedad Intelectual”, FCU, págs. 581-589).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
derecho de propiedad intelectual sobre las obras protegidas comprende
diversas facultades, que el legislador nacional regula en la Ley
9.739.- A propósito de las facultades que aquél confiere, la
doctrina las ha agrupado en: (1) los denominados derechos morales en
tanto derechos personalísimos del autor, como son: derecho de
divulgación, derecho de paternidad, derecho de modificación y
derecho de retracto o arrepentimiento; y (2) los denominados,
derechos de explotación en tanto refieren al aprovechamiento
económico o patrimonial de la obra.- Entre las modalidades de la
explotación, se distinguen: el derecho de reproducción de la obra
por cualquier forma, el derecho de comunicación pública de la obra
por cualquier medio, el derecho de distribución de la obra, el
derecho de transformación autorizando la traducción, la adaptación,
arreglo, entre otras (artículo 2 Ley 9.739).- Y como agrega Bugallo
en la obra citada: “Los derechos de explotación son absolutos en
el sentido de que son ejercitables erga omnes, por lo que se pueden
caracterizar como exclusivos y excluyentes.- Tienen límites en
cuanto al ejercicio, dispuestos por la normativa internacional … El
carácter patrimonial de los derechos de explotación no los
desvincula de los derechos morales del autor …” (págs.
680-690).-</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el derecho positivo nacional, el artículo 44 de la Ley 9.739 (en la
redacción dada por la Ley 17.616 del 10/I/2003) enumera los actos
que importan la vulneración de estos derechos que la misma le
reconoce al autor; con previsión de excepciones además de incluir
en el artículo 45 de igual ley los supuestos de reproducción
lícita.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Las
conductas que enumera el citado artículo 44 de la Ley 9.739 como
casos de reproducción ilícita, presentan la característica común
de que son conductas ejecutadas sin la autorización o consentimiento
del autor de la obra.”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
su parte el referido art. 45 reza: “No es reproducción ilícita:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">1.°
La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a
la enseñanza, de extractos, fragmentos de poesías y artículos
sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo
dispuesto en el artículo 22.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.°
La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las
lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o
exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los
Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas;</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.
° Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de
interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se
exprese el origen de ellos;...”. .</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
sentencia de esta Sala N° 99/2009 con otra integración frente a una
situación no igual, pero con aristas similares a la presente se
sostuvo: “Emerge de la prueba allegada a la causa que en la tapa y
en la primera página del libro "El Pozo de Pandora (procesado
sin condena)", cuyo autor es el demandado, figura la fotografía
de la que es titular el accionante, sin hacerse mención a su autor.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Esta
fotografía le pertenece al actor, puesto que, en el artículo
titulado "Cárcel minuana recibe solo 5 pesos", publicado
en el diario "La República" el 29 de junio de 1999, figura
el nombre del actor como su autor...”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Bajo
la mentada égida normativa y conceptual se examinarán los agravios
deducidos.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el caso de autos, a fojas 15, emerge la fotografía pero en cuanto al
nombre de su autor tan solo se indica: “mesa de redacción” y,
específicamente, en el pie de la foto reza:
“http://www.tenfield.com.uy/wp-content/uploads2015/06/EXPULSION-TAPA-635x4261.jpg)
Gonzalo Jara y la agresión a Edinson Cavani. El chileno le introdujo
el dedo en el ano, el uruguayo reaccionó le “acarició” la cara
y fue expulsado por el árbitro brasileño Ricci”, así que la
primera interrogante que se plantea es: como podría indicarse el
autor de la foto en el diario “El País” o en cualquier otro
medio escrito, radial o televisivo, si, justamente, en el portal de
Tenfield (para el que trabaja el actor en forma liberal) no se lo
identificó, ni dimana que le ha hecho requerido esto a la empresa .</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Así
correctamente lo señala el demandado en su escrito de contestación
de apelación (fojas 176 vta.) cuando expresa: “se comparte la
conclusión a la que arriba la Juez, la demandada no infringió
ninguna norma al publicar la foto con el logo de la empresa de donde
la tomó: “Tenfield.com.uy.”, no atribuyéndose la autoría ni
modificándola. Fue publicada tal como el autor la subió a la página
de www.tenfield.com . El mismo autor, al permitir que la foto se
visualizara en la página de la empresa, decidió como divulgarla y
explotarla. La demandada no ocultó de donde la tomó, sino por el
contrario, lo dio a conocer, tratándose de la empresa donde el autor
prestaba sus servicios. Tampoco se desconoció o negó la autoría de
la fotografía así como tampoco la trayectoria del actor”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">En
corolario, todo agravio a la eventual existencia de un plagio cae.</span></span></span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Entonces,
“El País” con la mención, la citación del origen, de la forma
que lo hizo, (esto es, la dirección del portal de donde lo extrajo,
(véase el art. 45 de la ley 9.739 descripto ut supra ), no habría
incurrido en ilicitud alguna. Ello también es lo que hace en forma
regular, cuando cita las fuentes de las fotos que ilustran sus
noticias, en donde y por lo general, (art. 138 del CGP) refiere a
agencias de noticias, ej. AFP, Reuters, CNN, etc...</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el fallo precedentemente referido de este Tribunal, también se
expuso: “...El demandado no negó la titularidad del actor de la
fotografía de autos, pero adujo que obtuvo la imagen de la página
web del diario "La República", más concretamente, de un
artículo en el que no figuraba el nombre del accionante como titular
de la fotografía, y que, consultado al efecto, el mencionado
periódico le manifestó que podía utilizar tranquilamente la
fotografía porque pertenecía a su archivo...”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Es
así que debe justipreciarse que ese caso si bien como se signó no
es idéntico, en el sentido de que se utilizó la foto para ilustrar
la portada de un libro y en el sublite que nos convoca, la foto en
cuestión fue extraída del portal digital de Tenfield para
publicarla en un órgano de prensa, y también (como se dijo ) ,
reconoció El País la fuente de tal registro , (de hecho, luce en su
margen superior izquierdo el logo característico de la empresa y,
asimismo, en texto al costado de la fotografía, emerge la dirección
de la que se extrajo dicho documento). Hubo, y aquí también difiere
de la situación fáctica del caso de obrados, un permiso de La
República para el uso de la imagen, por cuanto en dicho registro no
estaba identificado su autor.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Y
seguidamente se expresa en la sentencia aludida : “A juicio de la
Sala, si bien puede pensarse que, como trabajaba para el periódico
mencionado, Manuel Tejera cedió de pleno derecho sus derechos de
autor sobre la fotografía a "La República", debe ponerse
de relieve que, si ello aconteció, tal cesión no puede suponer la
renuncia del titular de la obra de obtener las ganancias
correspondientes cuando su trabajo es utilizado por una persona
distinta al periódico aludido y con un fin netamente comercial (art.
24 de la Ley Nº 9.739).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Es
claro que el consentimiento brindado por el actor para que su
fotografía fuera utilizada en otros artículos publicados por "La
República" (entre ellos, aquel del cual el actor expresó haber
extraído la foto) no puede considerarse como una aquiescencia para
que cualquier persona utilizara dicha fotografía...”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
lo que aplicándose el mismo razonamiento infolios, razonablemente la
demandada consideró que si el actor subió la foto al portal de la
empresa para la que presta servicios, cedió de pleno derecho sus
derechos de autor sobre la fotografía a la empresa, y que, si ello
aconteció, tal cesión (como en el caso anterior), -( presunción
(relativa) de cesión de los derechos patrimoniales a su
contratante ( Cfm, sentencia de la SCJ N° 215/2020) )-, no podría
suponer la renuncia del titular de la obra de obtener las ganancias
correspondientes cuando su trabajo es utilizado por una persona
distinta al portal mencionado y con un fin netamente comercial ( art.
24 de la Ley N° 9.739 ).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Pero
y como ya apuntamos, el caso referido no es idéntico al de obrados,
y cada uno debe analizarse con las propias notas que lo caracterizan
especialmente cuando existen en pugna derechos tan caros a ser
tutelados.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Así
a fojas 22 , en la demanda se indica: “Una vez que la foto del
actor se propaga por diversos medios de comunicación, los
responsables de éstos se contactan con él a efectos de solicitar su
autorización para la utilización de dicha imagen, abonándole una
contraprestación la cual fue acordada en cada caso en particular”,
lo que también se repitió en el recurso impetrado a fojas 163,
donde nuevamente se aludió que: “Esa fotografía constituye un
derecho legítimo que tiene el actor a que se le reconozca como autor
(en la portada del diario no se le menciona al actor), así como a
obtener una contraprestación económica por su creación, como así
la obtuvo de otros medios...”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ambos
enunciados se contrastan con lo indicado a fojas 7 vto. en donde se
transcribe una nota de El Observador en que se consigna: “Según
Tenfield, la imagen fue publicada sin permiso por los diarios
chilenos El Mercurio, La Tercera, y La Cuarta, los argentinos Clarín
y Crónica, además del diario deportivo español Marca y el
brasileño Lance. “Ninguno, ni Subrayado, ni Canal 4, ni El País,
ni La República, ni los medios chilenos, argentinos, brasileños y
españoles pidió permiso, y ninguno pagó a González por su
trabajo”. Lo que también se replicó a fojas 5 vto. en una nota
ofrecida por el mismo accionante a un periodístico “Una nueva
mañana en Cooperativa” en donde se aduce: “González además
desveló una crítica a los medios de comunicación que utilizaron su
fotografía sin pagarla ni pedirle su autorización. “Medios
chilenos usaron mi foto sin mi autorización, sin el crédito,
sin...” (sic) “...haberme pagado. Están robando, tal y como lo
hicieron en mi país algunos periódicos y comercializaron con ella.
Nadie en el mundo pagó por el uso de mi fotografía y hoy empecé
con las acciones legales”, dijo.”</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Entonces,
cuáles otras acciones inició y cuál fue su suerte, su resultado,
no se explicitan, ni surgen acreditadas en este juicio, lo que
hubiera arrojado luz sobre los hechos constitutivos de su pretensión
en el especial contexto de esta obra.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Y
continúa : “...Después de tomar la estampa, el fotógrafo afirmó
que dos minutos después de mandarla al medio que representa, un
voluntario en el Estadio Nacional le mostró que ya estaba
viralizada.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;">“</span><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">Yo
trabajo en un portal uruguayo y la pusimos nosotros. Hay un...”
(sic) voluntarios en el estadio y yo estaba transfiriendo la imagen y
a los dos minutos de haberla tomado, el chico ya la tenía en su
celular”, comentó...”, lo que implica referir a un trabajo
mancomunado, dando a entender que si se citaba al portal uruguayo
(como efectivamente ocurrió en el caso de “El País”),
aparentemente, su “pretensión” hubiera quedado satisfecha.</span></span></span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Tampoco
puede dejar de ponderarse en la cuestión a estudio, y a la solución
que se colige, el fenómeno de la viralización, que si bien no puede
erigirse en un fenómeno de afectación de la propiedad intelectual,
si requiere la pronta actualización de las normativas vigentes a
estas nuevas realidades, para dotar de seguras y mayores herramientas
jurídicas de protección .</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
otro orden, en la hostilizada se esgrimió como fundamento para
desestimar la demanda partiendo del art. 45 de la ley 9.739, lo
siguiente: “No es reproducción ilícita:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">1.°
La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a
la enseñanza, de extractos, fragmentos de poesías y artículos
sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo
dispuesto en el artículo 22.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">2.°
La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las
lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o
exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los
Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas;</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">3.°
Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de
interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se
exprese el origen de ellos;...”. , sólo con el mantenimiento de la
versión exacta y la identificación del origen, ya se habría
cumplido -por el demandado - con la normativa.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Tal
instrumento legal fue el que entendió la sentenciante que debía
aplicarse en la emergencia y, sin dejar de establecer la opinabilidad
del asunto, parece ser la solución más correcta y ajustada a los
hechos de autos, en el sentido de que lo acontecido podría ser
interpretado como una situación de interés general, por lo que no
correspondería hacer lugar a la demanda.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
Dr. Mario Daniel Lamas en su libro: “Derechos de la Personalidad y
Explotación de la Apariencia Humana” a fojas 207 y siguientes
pronuncia: “ …. Asimismo, puede ser de interés público o de
interés general una noticia o un acontecimiento que tenga que ver
con el deporte, la política, el arte, la cultura, la gastronomía, o
cualquier otra actividad humana, con independencia de la cantidad de
personas que tengan preocupaciones por el mismo. Sin perjuicio de
ello, parece obvio que una noticia relacionada con el fútbol tiene
más posibilidades de ser considerada de interés general, al menos
en nuestro país que una noticia sobre el deporte del sumo o la
capoeira.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Este
es un punto crucial, ya que dependiendo de la orientación que se
adopte, podemos considerar que es noticia de interés general todo lo
que sea reclamado o aceptado por el público, principio de defensa
irrestricta de la libertad de prensa y de expresión del pensamiento,
o que la misma tiene límites, como todo un concepto objetivo de
interés público o interés general o sea de los valores promedios
de una sociedad dada en un momento histórico concreto”.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Y
con este proceso intelectivo se arribó a la decisión de primera
instancia en el punto, e igualmente el examen de agravios por esta
Sala y decisión.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Como
ha sostenido la Dra. Klett : “ En este sentido , el proceso debe
culminar con un estado de convicción , fundado en los medios
probatorios producidos, sometidos a experiencias y observaciones ,
que reduzcan los márgenes de error en la indagación de la verdad,
sitúen la conclusión escogida entre los causes de lo que
normalmente acaece , logrando una certidumbre razonada , esto es
fundada en la razón ; que abandone el plano de lo subjetivo para
exteriorizarse en los propios fundamentos (Cf. Klett, Selva , “Hacia
una sentencia justa , valoración de la prueba y perfil del Juez”
en Judicatura , N° 40 y Wigmore , citado por Gorphe, “De la
apreciación de las pruebas”, Edit. Ejea).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
efecto, no se discute, lo alegado por el recurrente en su libelo en
cuanto a que: “La fotografía tomada de dicho suceso es una
creación del autor, producto de su experiencia y profesionalismo,
así como de la intuición desarrollada por su trayectoria que, en el
momento exacto, captó la imagen exacta...”, sino que y
precisamente por haberse capturado la imagen con gran pericia en
ocasión de una situación de interés general, no habría incurrido
en ilicitud El País.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Es
correcto, que stricto sensu, la noticia, no es la fotografía, pero
no genera discusión alguna que la fotografía, sí que vale, mejor
que cualquier otra circunstancia del partido para explicar, ilustrar
y ejemplificar la noticia, prácticamente asistimos a una información
de interés en divulgar de un todo en concomitancia. El pie de página
que transcribe tan elocuentemente, en donde y entre otros conceptos
se revela: “El partido fue durísimo y accidentado a partir de la
expulsión de Edinson Cavani, a los 62 minutos al reaccionar tras una
provocación del lateral Gonzalo Jara en el medio del campo. Sobre el
final también fue expulsado Jorge Fucile, en una decisión
equivocada del árbitro Sandro Ricci. Uruguay deberá afrontar el
inicio de la Eliminatoria sin Suárez ni Cavani...”, es lo que
refleja el registro. A esa altura y de la propia naturaleza de los
acontecimientos y su repercusión generalizada, sanciones para el
propio jugador, consecuencias de su ausencia en próximos partidos,
eventual eliminación del campeonato, con generación de ineluctables
sentimientos en un país, como el nuestro , Uruguay , con su afición
al futbol, ( hechos obvios, y resultante de las máximas de la
experiencia, art. 141 del CGP,) así como la “ conflictiva ” que
se estaba generando entre ambas selecciones, la noticia , el
comentario, la clase de acción capturada en la fotografía, como lo
fue el toque o la introducción de un dedo del jugador Jara en parte
íntima trasera del jugador uruguayo Cavani, y la reacción de éste
último que determinó su expulsión, importa en todo este contexto,
una situación de “interés general”, de alto impacto, con las
características subrayadas por el Dr. Lamas, que conduce
inexorablemente a la confirmatoria de la atacada.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">5.
La conducta de las partes no autoriza la imposición de especiales
sanciones procesales en el grado (arts. 261, arts. 688 del CC, art.
56 del CGP).</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
lo expuesto, el Tribunal, FALLA:</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Confírmase
la impugnada.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Sin
especial condenación en el grado.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Notifíquese
personalmente a las partes.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Oportunamente
devuélvase a la sede de origen.</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dra.
Mónica Bórtoli Porro, Ministra</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dra.
Martha Alves De Simas, Ministra</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dra.
Marta Gómez Haedo, Ministra</span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dra.
Esc. Rossina Merello, Secretaria Letrada</span></span></p><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;"></span></span><p></p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-25372613507587757322023-07-29T19:27:00.004-03:002023-07-29T19:27:54.159-03:00Derecho de Autor – Originalidad y existencia de obra protegida. Prescripción extintiva.<p style="margin-bottom: 0cm;"><br /></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="font-family: "Times New Roman", serif; font-size: large;">Derecho de Autor – Originalidad y existencia de obra protegida. Prescripción extintiva.</span>
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;">TAC 4, Sentencia de 19 de setiembre de 2022</p><p style="margin-bottom: 0cm;"><br /></p><p style="margin-bottom: 0cm;"><br /></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Texto
Completo de la Sentencia</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Montevideo,
diecinueve de setiembre de dos mil veintidós.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">TRIBUNAL
DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ministro
redactor: Dr. Álvaro França.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ministros
firmantes: Dra. Mónica Besio.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dr.
Guzmán López Montemurro.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">AUTOS:
“DELGADO CARLOS Y OTROS C/ LOS CIPRESES S.A., BUQUEBUS Y OTRO.
-DAÑOS Y PERJUICIOS-, -COBRO DE MULTA-.” IUE: 289-23/2012.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">I)
El objeto de la instancia, en lo que interesa a esta instancia
(artículo 257 CGP) se encuentra determinado por el contenido del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
interlocutoria 2816/2016 dictada en Sede de despacho saneador por la
cual se desestimó la excepción de prescripción opuesta por la
demandada LOS CIPRESES S.A. y Juan Carlos López Mena que fuera
concedido con efecto diferido y de la apelacion contra la Sentencia
Definitiva Nª 58/2020 de fecha 1º de diciembre de 2020, por la cual
la titular del Juzgado Letrado de Maldonado de 5º Turno, Dra.
Claudia Valetti, desestimó las excepciones de falta de legitimación
activa y pasiva opuesta.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Amparó
la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la tercera
citada.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Amparó
parcialmente la demanda incoada, y en su mérito condenó a la
accionada a abonar a la parte actora, el monto de $ 1.500.000 por
concepto de daños y perjuicios y $ 1.500.000 por concepto de multa
(art. 18 Ley N.º 17.616), más los reajustes e intereses legales
desde la demanda y hasta su efectivo pago todo ello con costas y
costos por su orden.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
parte actora adhirió a la apelación.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">II)
Los demandados LOS CIPRESES S.A. y Juan Carlos López Mena se
agraviaron respecto de la desestimación de la prescripción
extintiva y respecto del amparo de la demanda (fs. 1455 y sigs.) en
este último caso por varios agravios que en lo sustancial se
enumeran a continuación.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Primer
Agravio: legitimación activa de Carlos Delgado.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Manifiesta
que la a quo entendió que Delgado tiene legitimación activa para
reclamar.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Resulta
que la parte actora no acreditó su legitimación. Tampoco surge
acreditado que sea el autor intelectual de los planos de la prueba
testimonial. Con la prueba testimonial tampoco se logró acreditar,
fs. 1456, 1457.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Segundo
Agravio: rechazo de la excepción de falta de legitimación activa de
Gustavo Delgado y la empresa Tasil opuesta por esta parte.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">No
se individualizó la norma en la cual de funda la legitimación.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
Ley 9.739 es clara respecto a los titulares de los derechos de autor,
y precisa respecto a las formalidades para la cesión de tales
derechos, y en autos se ha reconocido que ninguna formalidad se ha
cumplido.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
calidad de explotadores que se adjudican los co actores Gustavo
Delgado y Tasil Ltda. no están comprendidas en los arts. 6 y 7 de la
ley, por lo que corresponde que se hiciera lugar a la excepción.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Tampoco
se cumplió con los requisitos legales como para que se entienda que
ha operado lo la cesión de tales derechos. Surge que no se cumplió
con la formalidad exigida por el art. 8 de la ley 9.739 que exige
contrato de cesión de derechos por escrito y su inscripción en el
Registro, lo que fue reconocido por los propios actores.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Tercer
Agravio: respecto al acogimiento de la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por la tercera citada.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
el punto agravian las conclusiones de la sede. La empresa habían
contratado los servicios de la editora responsable y directora de tal
publicación y así surge de autos.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Surge
de la prueba que Alicia Mendrizicki, no era dependiente sino que la
empresa había contratado a una editora con las responsabilidades que
esto implica. Ella era quien armaba las revistas y vendía la
publicidad y en el caso solicitó un mapa para publicarlo y lo
publicaba bajo su responsabilidad Era la tercera quien la mandaba
imprimir un quién abonada a su costo.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Su
responsabilidad deriva de su propio cargo y función de editora
responsable.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Cuarto
Agravio: con relación al rechazo de la falta de legitimación pasiva
opuesta por el codemandado Juan Carlos López Mena.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Manifiesta
que López Mena sólo es el soporte del órgano que da vida a la
sociedad y por tanto, sus actos deben imputarse a la persona
jurídica.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">No
surge de autos que López Mena actuando en forma personal haya tenido
alguna incidencia en los hechos que motivan el presente.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Quinto
Agravio: respecto a la conclusión de la sede de que estamos ante el
mismo plano.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Agravian
las conclusiones al respecto.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dado
que se probó que el plano fue confeccionado por un dibujante del
departamento de Marketing, así lo ha declarado el testigo Ernst y la
tercera citada al proceso.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">No
se trata del mismo plano y agravia no se haya tenido en cuenta.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Los
planos en pugna tienen más de 25 diferencias por lo que agravia que
no se hayan tenido en cuenta.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Además,
aún cuando se entienda probado que Carlos Delgado es el autor de
tales planos, surge probada la ausencia de la originalidad de los
planos presentados a fs. 7 a 9.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Agravia
los dichos de a sentencia respecto a que “si hubiera sido cierto
que el dibujante… lo hubiera efectuado tomando como base el plano
de la Intendencia de Maldonado, tampoco estaba autorizado para
hacerlo, por la existencia de un derecho de propiedad intelectual”,
ya que excede el objeto del proceso, y no puede ser fundamento para
condenar a ésta parte.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Sexto
Agravio: respecto a la condena en daños y perjuicios.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Agravia
la condena al respecto porque aunque se entendiera que se trata de
los mismos planos, no fue ésta parte la que cometió el hecho
ilicitud, culpa o dolo. Tampoco se acreditó daño alguno, por lo que
debió rechazarse la demanda.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
parte actora no cumplió con la teoría de la sustanciación.
Deberían identificarse claramente los dos rubros que piden, daño
emergente y lucro cesante, y no se hizo. NO se acreditó que se haya
dejado de percibir alguna ganancia por la publicación del plano en
una revista, que era gratuita. Sólo e realizaban publicaciones de la
empresa y se vendía publicidad, no se invertía en la misma ya que
no era redituable. Agravia que la sentenciante tomara el valor dado
por la actora el cual no surge acreditado y no se condice con las
facturas que obran en autos. NO se fundamenta por la sentencia por
qué se toma dicho valor.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">De
las facturas surge que lo único que se toma en cuenta para la venta
de los planos es la cantidad de planos que se imprimen y la calidad
del papel y tamaño del mismo.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Manifiesta
que para el caso que se entienda conducente la prueba aportada, debe
revocarse la sentencia respecto al valor que toma y entenderse que el
valor del plano debe ser muy inferior a $ 3,85 pesos uruguayos ya que
ese valor que el actor le daba a su plano con impresión, materiales
y soporte incluido según la factura de fs. 105 y en última
instancia calcularse por el tiraje de la revista, debiendo se la
condena menor a $ 257.000 pesos uruguayos.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Séptimo
Agravio: por rechazo de excepción de prescripción opuesta ya
relacionado en forma previa cuya apelación fue concedida con efecto
diferido. La demanda notificada el 16/03/2012, por lo que el plazo
para accionar ha prescripto y debe declararse así.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Octavo
Agravio: apelación efecto diferido contra resolución 1314/219
dictada en audiencia del 6 de mayo de 2019.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Agravia
a la resolución llegada por la sentenciante, dado que correspondía
otorgar la posibilidad a ésta parte de justificar la
incomparecencia, lo cual fue negado vulnerándose así derechos
sustanciales básicos contrariando el espíritu del art. 14 del CGP.
NO existía razón para negar justificar la incomparecencia y fijar
una nueva audiencia por una sola vez.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Entiende
que corresponde hacer lugar al recurso y revocar el decreto que tuvo
por no compareciente a Juan Carlos López Mena por si y en
representación de los Cipreses S.A.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Solicita
se revoque la recurrida Nº 58/2020, acogiendo los agravios vertidos.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Se
tengan por fundamentadas las apelaciones con efecto diferido contra
los Decretos Nº 2816/20216 y 1434/2019 haciendo lugar a los mismos.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">III)
La recurrencia fue sustanciada con la parte actora quién evacuó el
traslado del recurso, (fs. 1480 y siguientes) y adhirió por lo
siguiente. Sostuvo que el quantum económico de la condena en daños
y perjuicios así como la multa prevista legalmente en el art. 51 de
la ley N.º 9739 debieron ser mayores y se agravió por la
desestimación del daño moral.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">IV)
Se franqueó la correspondiente alzada en la forma de estilo, se
remitieron los autos a esta Sede y previo pasaje a estudio, se acordó
el dictado de decisión anticipada con la conformidad de los
integrantes naturales.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">V)
El Tribunal procederá a revocar la interlocutoria que desestimara la
excepción de prescripción extintiva que fuera concedida con efecto
diferido que se fundamentó en la forma señalada en forma previa por
los demandados LOS CIPRESES S.A. y JUAN CARLOS LOPEZ MENA con la
consiguiente desestimación de la demanda sin perjuicio de entender
que tampoco procedería su amparo con fundamento en la tutela de los
derechos de autor en atención a que resulta relevable conforme surge
de la prueba la falta de originalidad de la “obra“.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VI)
De la prescripción extintiva alegada y su amparo.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
legitimación pasiva de los demandados mencionados no ha sido
controvertida, la prescripción fue opuesta por ellos en forma
tempestiva (fs. 184) y fue alegada por la citada en garantía (fs.
332) aunque con otros argumentos atento a “su posición” en el
litigio. La prescripción fue resuelta en Sede de despacho saneador
(fs. 628/635) y una vez recurrida concedida la apelación con efecto
diferido.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
interlocutoria 2816/2016 (fs. 628/635) cuya apelación debe ser
considerada en esta instancia será tratada a juicio del Tribunal en
forma previa en la medida que cabe reconocerse a los demandados la
legitimación pasiva para oponerla (no controvertida) y que,
adelantando opinión, el Tribunal considera que los agravios son de
recibo con la consecuencia que ello tiene en las demás defensas y
pretensiones por los fundamentos que se dirán a continuación.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">La
recurrida entendió que no correspondía amparar la defensa opuesta
por las demandadas por considerar que resulta irrelevante que se haya
manifestado en oportunidad de la citación a conciliación que se
había tomado conocimiento del hecho (uso de plano supuestamente
tutelado por los derechos de autor que se alegan tener) en el año
1982 ya que se reclama por la inclusión del plano en las ediciones
de la revista de BUQUEBUS en los periodos 2008/2010 (ver resolución
fs. 632 ).</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Y
se desestimó la excepción de prescripción opuesta por la citada al
proceso ya que la última publicación fue de marzo/abril año 2010 y
fue emplazada en marzo de 2014. Sin embargo aclaró que acotaba el
periodo de reclamo a partir de marzo de 2010.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Establecido
lo anterior, el Tribunal considera que la prescripción extintiva en
estos casos debe resolverse en el marco de la responsabilidad extra
contractual, sin perjuicio de reconocer que pueda existir otra
solución al respecto.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
Tribunal comparte jurisprudencia que entiende que, tal como lo
señalara la Dra. Nilza Salvo, las conductas descriptas en el art 44
(de la ley 17616) no son mas que la enunciación (no taxativa) de
determinados deberes específicos, deberes negativos que-en la
tradicional teoría de la ilicitud constituirían justamente la
ilicitud en tanto esta se configuraría por la trasgresión de dichos
deberes que son los que marca el limite de mi derecho mientras que la
culpa en el concepto normativo seria la inobservancia de comportarse
con la diligencia del buen padre de familia y agregaba que descartada
la antigua concepción que sostenía la existencia de una relación
con un sujeto pasivo indeterminado, se debe necesariamente concluir
con la doctrina mas moderna que, como no puede haber una relación
jurídica entre un sujeto y un objeto, lo que hay en realidad es un
deber de todos los sujetos de no lesionar ese derecho en argumento
que estimo trasladable al derecho de autor “(Cfm Nilza Salvo,
Derecho de autor en la ley 9739 en el El nuevo Derecho de autor
Uruguayo Miguel Angel Bouza, y otros Universidad de Montevideo
Facultad de Derecho Montevideo 2003, TAC 2 en sentencia 30/2011 en
BJN).</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Es
en ese marco conceptual y jurídico que debe analizarse la
procedencia o no de la prescripción extintiva alegada. En autos,
releva el Tribunal que se interpuso la vía recursiva contra la
resolución por parte de la demandada y la citada con efecto
diferido, el cual se tuvo presente.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
oportunidad de apelarse la definitiva, los demandados LOS CIPRESES
S.A. y JUAN CARLOS LOPEZ MENA fundamentaron el recurso (fs. 1474) y
sostuvieron, en lo medular, que la parte actora al evacuar el
traslado de la excepción, en puridad, no controvirtió que el hecho
de que se habría tomado conocimiento del uso del plano en el año
1982. Sostuvieron que la parte actora consintió pacíficamente el
supuesto uso indebido del plano durante tres décadas. Y por tanto,
no resulta cierto que se haya tomado conocimiento por parte de los
actores en el año 2007 como se afirmó en la demanda. Su parte fue
emplazada el 16 de marzo de 2012 por lo que la acción se encuentra
ampliamente prescripta.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ahora
bien, considera el Tribunal que asiste razón a los recurrente, de
las resultancias de autos surge probado, que el supuesto hecho
ilícito o generador del daño por el cual reclaman los actores se
habría producido (atento a lo manifestado por la parte y conducta
procesal de la actora - ver. fs. 222 - correctamente relevada por la
demandada) pasados los cuatro años de que disponía para reclamar
válidamente en el marco jurídico señalado. La parte actora
reconoce en cierta forma (actitud reticente que la perjudica
irremediablemente) la existencia del conocimiento del hecho
presuntamente generador del daño ya en el año 1982, sin embargo en
forma funcional con su interés, alegó que tal hecho resultaba
irrelevante (lo que fue recogido por la recurrida) porque lo que se
reclamaba era por la inclusión en las revistas del año 2008/2010.
Negó que el no ejercicio del derecho lo pudiera haber perjudicado ya
que ello no supone el abandono del derecho (fs. 222 vto.). El
Tribunal discrepa con lo manfiestado y fundamento de la recurrida ya
que de prosperar tal posición se dejaría librado a la voluntad de
las partes cuando reclamar sin que se llegara nunca a consumar una
prescripción. Se confunde el hecho generador con los efectos. El
Tribunal observa, que si bien en esta instancia, la parte no lo dice
en forma clara, en oportunidad de evacuar el traslado de la excepción
de prescripción opuesta por la citada (fs. 595 vto.) reiteró
conceptos y aclaró que no le asistía razón a la parte al afirmar
que se trataba de un hecho ilícito único sino que se trataba de un
hecho continuado.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
Tribunal ha rechazado innumerable cantidad de veces la tesis del
ilícito continuado, que encuentra analogía con el instituto de
mismo nombre en materia penal. El de autos se trata de un hecho u
omisión que se verificó en un momento preciso, perfectamente
determinable (Cf. Sentencias TAC 4 122/2007, TAC 2 Nos. 338/11 y
99/12, entre muchas otras en BJN). Debe recordarse con carácter
general pero trasladable al caso que la prescripción extingue las
obligaciones y castiga la inercia del acreedor por el tiempo indicado
en la norma respectiva. Su transcurso hace paralizar la acción para
exigir el cumplimiento, con fundamento en la necesaria seguridad de
las relaciones jurídicas, eliminando la incertidumbre (LJU 14949)
principio que sin duda debe privilegiarse porque forma parte de los
cimientos del Estado de Derecho. “La prescripción es una
institución de orden público, no sólo porque ella constituye una
forma de prueba socialmente necesaria, sino, porque como lo recuerda
el profesor Josserand, conjura las contestaciones tardías y pone
término a las reclamaciones póstumas y a la chicana jurídica”
(Cf. CESTAU, R.A.E.U., t. 71, Nos. 1-6 (ene.-jun. 1985, p. 13/64).</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">De
estar a los hechos probados, surge claro que en el régimen de la
responsabilidad extracontractual que corresponde aplicar (artíuclo
1319 CC y 1332 CC) se ha consumado la prescripción de los cuatro
años contados desde la fecha del presunto hecho ilícito. Del acta
de la audiencia de conciliación (fs. 160) surge que la parte actora
manifestó que citó a conciliación previa a juicio por daños y
perjuicios por daño moral, lucro cesante y otros del año 1982
desconociendo la fecha exacta a ese momento lo que se procurará en
juicio. Clarmente, de los términos de la demanda (fs. 139) surge que
la actora refiere a que en el año 2007 tuvo varias entrevistas con
el Sr. López Mena a los efectxos de formalizar trabajo conjunto con
la revista de Buquebus, por el cual la actora le vendería a dicha
empresa el plano de Punta del Este y autorizaría en el mismo
referencias. Sostuvo que la negociación no prosperó y que con el
tiempo vio que en la revista aparece el plano, al menos hasta cierta
edición. Alegó (fs. 140) haber hecho varias descargas de la revista
de la web, ediciones desde noviembre de 2008 a enero/febrero de 2010.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">El
Tribunal no comparte el fundamento de la recurrida que refiere a
continuidad de la ilicitud ya que tal como se ha reiteradamente dicho
que la repetición o continuidad no hace renacer plazos de
exigibilidad que habían empezado a correr desde el ilícito
aquiliano y que sólo la presentación de la demanda y consiguiente
emplazamiento puede suspender o paralizarlo en ausencia de causas
objetivas impeditivas del ejercicio del derecho (Sent. Nº 29/95,
71/96, 147/97, 91, 869/98, 523/99, 49, 70, 194, 128/00, 121, 157/01,
75/06, etc.). Es claro, que la parte actora afirma que el presunto
uso ilícito de la “ obra “ dataría de mucho tiempo atrás.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
suma, conforme lo expresado, teniendo en cuenta lo expresado y que la
demanda fue presentada en el año 2012, por presuntos daños que
habrían siendo producidos por los demandados hace casi veinte años
se encuentra en forma clara y sin lugar a dudas prescripta por haber
transcurrido largamente el período cuatrienal que mencionaramos. No
resulta compartible, que por el mero diseño de la demanda con la
autolimitación de periodo a reclamar se deje a la libertad de la
voluntad de la parte establecer la fecha para reclamar por un
presunto hecho ilícito / dañoso cuyos efectos se prolongan en el
tiempo. Por ende no cabe más que revocar la recurrida y en su mérito
desestimar la demanda.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VII)
Como se dijera, el amparo de la excepción de prescripción extintiva
sella la suerte de la demanda en forma negativa a los intereses de
los actores. En autos, como se relacionara en forma previa, se han
opuesto otras defensas y argumentaciones, una de las cuales tiene que
ver con la legitimación activa de Carlos Delgado quien sería el
autor intelectual de la obra en función de la cual se reclama con
fundamento en el derecho autoral.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ahora
bien, los planos en los cuales se funda la demanda son los que surgen
del testimonio por exhibición acompañados en esa oportunidad, sin
embargo releva el Tribunal que no surge en principio atribución de
autoría. Pero aún en el caso de entenderse que el actor la tiene,
la legitimación activa en el presente juicio a la luz de los
derechos invocados (derechos de autor) hacen necesario no sólo
probar la autoría sino responder la pregunta si la obra en cuestión
se encuentra dentro de las tutelables por la normativa invocada en la
demanda. Si la respuesta fuera afirmativa, correspondería, analizar
en cascada las siguientes legitimaciones (de los otros actores) y
eventualmente de los demandados y demás pretensiones.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Ahora
bien, observa el Tribunal que los planos (testimoniados) agregados no
se encuentran protegidos por la ley de la propiedad intelectual.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Se
comparte, en términos generales la consulta jurídica suscrita por
Eduardo de Freitas (fs. 177/182) que encuadra correctamente el tema.
Ya que en el casos resulta fundamental pronunciarse si los planos
cuya autoría se atribuye y en función de la cual se reclama merecen
son obras originales o tienen la nota de originalidad.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">A
juicio del Tribunal los planos no la tienen (la nota de originalidad)
y ello sella la suerte de la pretensión toda, la de Carlos Delgado
(como presunto autor) y la de su hijo y sociedad (en tanto
comercializan copias de esos planos). Tal como sostuvo jurisprudencia
que puede compartirse (TAC 1) la Constitución de la República en su
art.34 y regulados por leyes, a saber Ley Nº9.739 de 17/12/37,
Decreto-Ley Nº15.289 de 14/6/82 y la más reciente Ley Nº17.616
de3/1/03 en consonancia con acuerdos internacionales otorgados por
nuestro país, tiene como objetivo proteger el derecho del creador,
tanto del original como el de quienes luego aportan a esa creación
de diversas maneras -traducción, interpretación, grabación, etc-
de modo de asegurarles el reconocimiento de la autoría (derecho
moral) y el beneficio económico que esa creación pueda producir
(derecho patrimonial) (Cf. TAC 1 sentencia 32/2009 en ADCU Tomo 40
pagina 222) y no otra cosa, la obra tiene que ser original y no un
relevamiento o croquis quese puede obtener de cualquier base o
catastro como en casos de planos que si bien pueden ser útiles no
son originales.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
trabajo publicado en web de acceso libre (LA ORIGINALIDAD EN EL
DERECHO DE AUTOR) se sostiene en términos compartibles que el
derecho de autor no nace simplemente desde el momento en que la obra
está totalmente concluida, sino que nace desde el momento en el que
la creación adquiere el grado de original, siendo irrelevante el
hecho de que la obra esté terminada. La originalidad en el derecho
de autor se configura en una una creación literaria, artística o
científica cuando alcanza el grado de original y por tanto deviene
protegible en el marco de la ley correspondiente. De esta manera, la
originalidad no sólo es un requisito legal sino que se trata de una
exigencia necesaria para el nacimiento de los derechos de autor.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Tales
conceptos son enteramente trasladables, la autoatribución de autor
de obra original que realizó el actor Carlos Delgado no constituye
más que una mera alegación sin prueba (de la originalidad), las
declaraciones de testigos (todos conocidos de los actores y
funcionales al reclamo) tampoco permiten atribuir la nota
(presupuesto necesario para la tutela) de una originalidad en los
bocetos de planos que hizo el actor fundamento de su demanda. Tampoco
el hecho que durante años lo haya (y siga) comercializando. Nada de
original hay en los esquemas de planos que reflejan la realidad del
catastro en forma simplificada y el famoso “error“ comoetido con
la calle de la Península (calle 16 o 18) que aparecería repetida en
el plano que publicó Buquebus en su revista tampoco lo atribuye la
nota de originalidad o creación que requiere una obra para ser
tutelada por la normativa de derechos de autor. En suma, relevando
este extremo (no estamos frente a un obra original tutelable por la
normativa) no cabe más que concluir que el actor Carlos Delgado no
tiene legitimación para reclamar con el fundamento en el derecho
autoral ni por ende tampoco pudo trasmitir tales derechos a los otros
autores. En nada cambia y resulta irrelevante a juicio del Tribunal,
que durante años haya comercializado el esquema o plano que carece
de la originalidad ya que en el marco de la libertad de la autonomía
de la voluntad de las partes no se trata más que de compraventas de
cosas lícitas. Si quienes compraron se avinieron a celebrar tales
negocios en el entendido de que se trataba de ¨obras originales “
no le confieren tal carácter. Basta relevar la realidad de catastro,
que el actor no alegó fuera de su autoría, para realizar el plano
esquemático (aún con errores) en los cuales funda su demanda.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
suma, independientemente del acogimiento de la prescripción
extintiva cabe relevar la falta de originalidad y desestimar la
demanda sin condena.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">En
función de lo precedente, carece de relevancia pronunciarse respecto
de los demás agravios.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">VIII)
La conducta procesal ha sido correcta y no se impondrán sanciones
procesales en la instancia (artículo 56 y concordantes CGP).</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Por
los fundamentos antes expuestos y de conformidad con normas citadas
concordantes y complementarias, el Tribunal, FALLA:</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Revocase
la interlocutoria No 2816/2016 dictada en Sede de despacho saneador
que desestimara la prescripción extintiva la que se ampara y en su
mérito desestimase la demanda en todos sus términos sin especial
condena en la instancia.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Notifíquese
a las partes en el domicilio. Oportunamente, devuélvase a la Sede de
origen con las formalidades de estilo y con copia para la Sra. Juez
Letrado A Quo (honorarios fictos 8 BPC).</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dr.
Álvaro França. MINISTRO.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dra.
Mónica Besio. MINISTRA.</span></span></span></p>
<p style="margin-bottom: 0cm;"><span style="color: black;"><span style="font-family: Times New Roman, serif;"><span style="font-size: medium;">Dr.
Guzmán López Montemurro. MINISTRO.</span></span></span></p>
<p><span style="font-family: "Times New Roman", serif; font-size: large;">Esc.
Anabel Melgar Grajales. SECRETARIA</span> </p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-34914397350681927762021-05-01T14:11:00.005-03:002021-05-01T14:11:41.455-03:00TJUE, Petición de decisión prejudicial. Signos olfativos como marca. ¿Alcanza la fórmula química?<p>TJUE 12 de diciembre de 2002. Caso Sieckmann v <strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Deutsches Patent- und Markenamt. - </span></span></span></span></strong></p><p><strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Petición de decisión prejudicial: Bundespatentgericht - Alemania. -</span></span></span></span></strong></p><p>Signos olfativos</p><p><br /></p><p>De los distintos conceptos planteados destacamos el punto de discusión referido al alcance de la enunciación de la fórmula química como descripción del aroma.</p><p>No fue admitido por el Tribunal por entender que la fórmula describe la sustancia, no su aroma.</p><p><br /></p><p> </p><p>TEXTO DE LA SENTENCIA</p><h1 class="western" style="font-style: normal; line-height: 100%; margin-bottom: 0in; margin-top: 0in;">
<span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;">62000J0273</span></span></span></h1>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">Sentencia
del Tribunal de Justicia de 12 de diciembre de 2002. - Ralf Sieckmann
contra Deutsches Patent- und Markenamt. - Petición de decisión
prejudicial: Bundespatentgericht - Alemania. - Marcas - Aproximación
de las legislaciones - Directiva 89/104/CEE - Artículo 2 - Signos
que pueden constituir una marca - Signos que pueden ser objeto de
representación gráfica - Signos olfativos. - Asunto
C-273/00.</span></span></span></span></span></strong><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;"><br /></span></span></span></span></span><em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;"><br />Recopilación
de Jurisprudencia 2002 página I-11737</span></span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<h2 class="western" style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; margin-top: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-style: normal;"><span style="font-weight: normal;">Palabras
clave</span></span></span></span></span></em></h2>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Aproximación
de las legislaciones - Marcas - Directiva 89/104/CEE - Signos que
pueden constituir una marca - Signos que no pueden ser percibidos
visualmente - Inclusión - Requisito - Signos que pueden ser objeto
de representación gráfica - Signos olfativos</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">(Directiva
89/104/CEE del Consejo, art. 2)</span></span></span></span></em></p>
<h2 class="western" style="font-style: normal; line-height: 100%; margin-bottom: 0in; margin-top: 0in; orphans: 2; widows: 2;"><a name="SM"></a>
<span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;">Índice</span></span></span></h2>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">$$El
artículo 2 de la Directiva 89/104 relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe
interpretarse en el sentido de que puede constituir una marca un
signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a
condición de que pueda ser objeto de representación gráfica, en
particular por medio de figuras, líneas o caracteres, que sea clara,
precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible,
duradera y objetiva. En el caso de un signo olfativo, el requisito de
la representación gráfica no se cumple mediante una fórmula
química, una descripción con palabras escritas, el depósito de una
muestra del olor en cuestión ni una combinación de dichos
elementos.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">(
véanse los apartados 55 y 73 y los puntos 1 y 2 del fallo )</span></span></span></span></em></p>
<h2 class="western" style="font-style: normal; line-height: 100%; margin-bottom: 0in; margin-top: 0in; orphans: 2; widows: 2;"><a name="I1"></a>
<span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;">Partes</span></span></span></h2>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">En
el asunto C-273/00,</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">que
tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con
arreglo al artículo 234 CE, por el Bundespatentgericht (Alemania),
destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano
jurisdiccional entre</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Ralf
Sieckmann</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">y</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Deutsches
Patent- und Markenamt,</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">una
decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 2 de la
Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera
Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros en materia de marcas (DO 1989, L 40, p. 1),</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">EL
TRIBUNAL DE JUSTICIA,</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">integrado
por el Sr. G.C. Rodríguez Iglesias, Presidente, los Sres. M.
Wathelet, R. Schintgen y C.W.A. Timmermans, Presidentes de Sala, y
los Sres. C. Gulmann, D.A.O. Edward, A. La Pergola y V. Skouris, las
Sras. F. Macken (Ponente) y N. Colneric y el Sr. J.N. Cunha
Rodrigues, Jueces;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Abogado
General: Sr. D. Ruiz-Jarabo Colomer;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Secretaria:
Sra. D. Louterman-Hubeau, jefa de división;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">consideradas
las observaciones escritas presentadas:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">-
en nombre del Sr. Sieckmann, por él mismo, Patentanwalt;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">-
en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. C. Pesendorfer, en
calidad de agente;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">-
en nombre del Gobierno del Reino Unido, por la Sra. R. Magrill, en
calidad de agente, asistida por el Sr. D. Alexander, Barrister;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">-
en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por la Sra. K.
Banks, en calidad de agente, asistida por el Sr. W. Berg,
Rechtsanwalt;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">habiendo
considerado el informe para la vista;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">oídas
las observaciones orales del Sr. Sieckmann y de la Comisión,
expuestas en la vista de 2 de octubre de 2001;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">oídas
las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia
pública el 6 de noviembre de 2001;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">dicta
la siguiente</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Sentencia</span></span></span></span></em></p>
<h2 class="western" style="font-style: normal; line-height: 100%; margin-bottom: 0in; margin-top: 0in; orphans: 2; widows: 2;"><a name="MO"></a>
<span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;">Motivación
de la sentencia</span></span></span></h2>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">1
Mediante resolución de 14 de abril de 2000, recibida en el Tribunal
de Justicia el 10 de julio siguiente, el Bundespatentgericht planteó,
con arreglo al artículo 234 CE, dos cuestiones prejudiciales sobre
la interpretación del artículo 2 de la Directiva 89/104/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia
de marcas (DO 1989, L 40, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva»).</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">2
Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un recurso interpuesto
por el Sr. Sieckmann contra la negativa del Deutsches Patent- und
Markenamt (Oficina de Patentes y Marcas alemana) a registrar una
marca olfativa para diversos servicios incluidos en las clases 35, 41
y 42 del Arreglo de Niza relativo a la clasificación internacional
de productos y servicios para el registro de marcas, de 15 de junio
de 1957, en su versión revisada y modificada.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Marco
jurídico</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Normativa
comunitaria</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">3
A tenor de su primer considerando, la Directiva tiene por objeto
aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia de
marcas, a fin de suprimir las disparidades existentes que pueden
obstaculizar tanto la libre circulación de mercancías como la libre
prestación de servicios y falsear las condiciones de competencia en
el mercado común. A tenor de su tercer considerando, la Directiva no
pretende llevar a cabo una aproximación completa de dichas
legislaciones.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">4
El séptimo considerando de la Directiva afirma lo siguiente:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">«[...]
la realización de los objetivos perseguidos por la aproximación
supone que la adquisición y la conservación de un derecho sobre la
marca registrada estén en principio sujetas, en todos los Estados
miembros, a las mismas condiciones; [...] a dicho efecto, conviene
establecer una lista enunciativa de los signos susceptibles de
constituir una marca en cuanto sean aptos para distinguir los
productos o servicios de una empresa de los de otra; [...]».</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">5
El artículo 2 de la Directiva contiene una lista enunciativa de los
signos susceptibles de constituir una marca. Está redactado como
sigue:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">«Podrán
constituir marcas todos los signos que puedan ser objeto de una
representación gráfica, especialmente las palabras, incluidos los
nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma
del producto o de su presentación, a condición de que tales signos
sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una
empresa de los de otras.»</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">6
El artículo 3 de la Directiva, titulado «Causas de denegación o de
nulidad», prevé en su apartado 1:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">«Será
denegado el registro o, en el supuesto de estar registrados, podrá
declararse la nulidad de:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">a)
los signos que no puedan constituir una marca;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">b)
las marcas que carezcan de carácter distintivo;</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">[...]»</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Normativa
nacional</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">7
El Derecho alemán se adaptó a la Directiva mediante la Gesetz über
den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (Ley alemana
sobre protección de marcas y otros signos distintivos), de 25 de
octubre de 1994 (BGBl. 1994 I, p. 3082; en lo sucesivo,
«Markengesetz»), que entró en vigor el 1 de enero de 1995.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">8
El artículo 3, apartado 1, de la Markengesetz dispone lo siguiente:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">«Podrán
registrarse como marcas todos los signos, especialmente las palabras,
incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las
cifras, las señales acústicas, las estructuras tridimensionales,
incluida la forma de un producto o su envase, así como otras
presentaciones, incluidos los colores y las combinaciones de colores,
que sean apropiadas para distinguir los productos y los servicios de
una empresa de los de otra.»</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">9
A tenor del artículo 8, apartado 1, de la Markengesetz, se denegará
la inscripción como marca de los signos «que no puedan ser objeto
de una representación gráfica», y, en virtud del apartado 2, punto
1, de dicha disposición, se denegará el registro de las marcas que
carezcan de carácter distintivo.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">El
litigio principal y las cuestiones prejudiciales</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">10
El Sr. Sieckmann depositó en la Deutsches Patent- und Markenamt una
marca relativa a diversos servicios de las clases 35, 41 y 42 del
Arreglo de Niza, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y
modificada, que incluyen la publicidad, gestión de negocios
comerciales, administración comercial y trabajos de oficina (clase
35), educación, formación, esparcimiento y actividades deportivas y
culturales (clase 41), así como la restauración (alimentación),
alojamiento temporal, cuidados médicos, de higiene y de belleza,
servicios veterinarios y de agricultura, servicios jurídicos,
investigación científica e industrial, programación de ordenadores
y servicios que no puedan ser clasificados en otras clases (clase
42).</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">11
En la rúbrica «representación de la marca» del formulario de
registro, prevista en el artículo 8, apartado 1, de la Markengesetz,
y de conformidad con el artículo 2 de la Directiva, disposiciones
según las cuales para que un signo pueda constituir una marca debe
ser susceptible de representación gráfica, el Sr. Sieckmann se
remitió a una descripción que adjuntó como anexo a su solicitud de
registro. Dicha descripción está redactada de la siguiente manera:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">«Se
solicita el registro de la marca olfativa depositada en la Deutsches
Patent- und Markenamt para la sustancia química pura cinamato de
metilo (éster metílico del ácido cinámico), cuya fórmula
estructural se reproduce a continuación. También se pueden obtener
muestras de esta marca olfativa dirigiéndose a los laboratorios
locales a través de las páginas amarillas de Deutsche Telekom AG o,
por ejemplo, en la empresa E. Merck en Darmstadt.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">C6H5-CH
= CHCOOCH3»</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">12
Para el supuesto de que la descripción mencionada en el apartado
anterior no bastase para cumplir los requisitos de registro del
artículo 32, apartados 2 y 3, de la Markengesetz, el demandante en
el litigio principal complementó del siguiente modo dicha
descripción:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">«El
solicitante de la marca se declara conforme con una consulta pública
de la marca olfativa depositada "cinamato de metilo" con
arreglo a los artículos 62, apartado 1, de la Markengesetz, y 48,
apartado 2, del Markenverordnung [Reglamento de marcas].»</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">13
Junto a su solicitud de registro, el Sr. Sieckmann presentó una
muestra de olor en un recipiente, y añadió que el aroma se describe
habitualmente como «balsámico-afrutado con ligeras reminiscencias
de canela».</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">14
La Deutsches Patent- und Markenamt denegó la solicitud de registro
basándose en que existían reparos sobre la aptitud de la marca
solicitada para ser registrada como marca con arreglo al artículo 3,
apartado 1, de la Markengesetz, y sobre la posibilidad de ser
representada gráficamente con arreglo al artículo 8, apartado 1, de
dicha Ley. La Deutsches Patent- und Markenamt consideró que, en
definitiva, no era necesario resolver la cuestión sobre la aptitud
para constituir una marca y sobre la posibilidad de representación
gráfica, porque la marca solicitada incurría, en cualquier caso, en
la causa de denegación de registro relativa a la falta de todo
carácter distintivo, enunciada en el artículo 8, apartado 2, de la
Markengesetz.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">15
El Bundespatentgericht, que conoce del recurso que el Sr. Sieckmann
interpuso contra dicha decisión denegatoria, estima que, en teoría,
los olores pueden imponerse en el tráfico como medio autónomo de
identificación de una empresa, de conformidad con el artículo 3,
apartado 1, de la Markengesetz.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">16
El órgano jurisdiccional remitente ha comprobado que la marca
solicitada resulta idónea para distinguir los mencionados servicios
y no se la puede considerar meramente descriptiva de las
características de tales servicios.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">17
En cambio, dicho órgano jurisdiccional alberga dudas sobre si una
marca olfativa, como la marca controvertida en el litigio del que
conoce, puede cumplir el requisito de representación gráfica que
figura en el artículo 8, apartado 1, de la Markengesetz.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">18
Según el Bundespatentgericht, la posibilidad de representación
gráfica de un signo constituye un criterio para la inscripción en
el registro que, en todo caso, debe examinarse en el procedimiento de
recurso con carácter prioritario a las restantes causas de
denegación del registro enumeradas en el artículo 8, apartado 2, de
la Markengesetz; en efecto, en caso de imposibilidad de
representación gráfica tampoco sería posible la inscripción, aun
en el supuesto de que el signo se haya implantado en el tráfico como
marca de una determinada empresa y haya salvado así las causas de
denegación del registro previstas en el artículo 8, apartado 2,
números 1 a 3, de la Markengsetz, en particular la eventual falta de
carácter distintivo de dicho signo.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">19
Al considerar que el artículo 8, apartado 1, de la Markengesetz
debía ser objeto de una interpretación conforme con el artículo 2
de la Directiva, el Bundespatentgericht decidió suspender el
procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones
prejudiciales siguientes:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">«1)
¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 89/104/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia
de marcas, en el sentido de que el concepto de "signos que
puedan ser objeto de una representación gráfica" sólo
comprende los que pueden representarse directamente en su
configuración visible? ¿O debe entenderse también a los signos
que, aunque no sean perceptibles visualmente -como por ejemplo olores
o sonidos-, puedan representarse indirectamente por medios
auxiliares?</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">2)
En caso de que se responda a la primera cuestión en el sentido de
una interpretación amplia, ¿se cumplen los requisitos de la
posibilidad de representación gráfica, en el sentido del artículo
2 de la Directiva, cuando un olor es representado</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">a)
mediante una fórmula química,</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">b)
mediante una descripción (que se publicará),</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">c)
mediante el depósito de una muestra o</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">d)
mediante una combinación de los medios de representación
sustitutivos ante mencionados?»</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">20
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de
Justicia el 30 de abril de 2002, el Sr. Sieckmann solicitó la
reapertura de la fase oral del procedimiento, que había terminado el
6 de noviembre de 2001, tras la presentación de las conclusiones del
Abogado General.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">21
Para fundamentar su solicitud, el Sr. Sieckmann sostiene que dichas
conclusiones no tratan concretamente del presente asunto y que el
Abogado General incurrió en error en el punto 42 de sus
conclusiones.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">22
Procede recordar que el Tribunal de Justicia puede ordenar de oficio,
o a propuesta del Abogado General, o también a instancia de las
partes, la reapertura de la fase oral, conforme al artículo 61 de su
Reglamento de Procedimiento, si considera que no está
suficientemente informado o que el asunto debe dirimirse basándose
en una alegación que no ha sido debatida entre las partes (véanse
las sentencias de 10 de febrero de 2000, Deutsche Post, asuntos
acumulados C-270/97 y C-271/97, Rec. p. I-929, apartado 30, y de 18
de junio de 2002, Philips, C-299/99, Rec. p. I-5475, apartado 20).</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">23
El Tribunal de Justicia considera que dispone de todos los elementos
que precisa para responder a las cuestiones planteadas en el asunto
principal.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">24
Por consiguiente, procede denegar la solicitud del Sr. Sieckmann.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Sobre
la primera cuestión</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">25
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente
pide en lo sustancial que se dilucide si el artículo 2 de la
Directiva debe interpretarse en el sentido de que puede constituir
una marca un signo que en sí mismo no puede ser percibido
visualmente.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Observaciones
presentadas ante el Tribunal de Justicia</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">26
El Sr. Sieckmann alega que el artículo 2 de la Directiva no excluye
que se pueda registrar, en principio, una marca olfativa. Estima que
una marca de este tipo está incluida en dicha disposición, al igual
que las marcas sonoras, los colores, los hologramas y otras marcas
«no tradicionales».</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">27
El Sr. Sieckmann sostiene que el concepto de «representación
gráfica» debe entenderse como «representación o representación
electrónica o depósito efectuado de alguna otra manera». A su
juicio, en el Deutsches Patent- und Markenamt debe presentarse en
todos los casos la fórmula química estructural junto con una
descripción o con el depósito de una muestra del signo. El Sr.
Sieckmann alega asimismo que, para obtener muestras de la marca
controvertida en el litigio principal en cantidades habituales, puede
acudirse a los proveedores locales de los laboratorios o, en su caso,
directamente a los fabricantes y a los distribuidores de productos
químicos finos orgánicos. Mediante el conocimiento de la
denominación química, que debe ser publicada, los terceros estarán
en condiciones, tras la compra de dicho producto químico y con
independencia del depósito de la muestra y de la publicación de la
descripción olfativa de la marca, de hacerse una idea exacta y
objetiva de la misma y, en su caso, de compararla con otras
características olfativas.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">28
El Gobierno austriaco considera que el ámbito de protección de las
marcas registradas se deriva de la inscripción en el registro, que
hace posible que el público se informe acerca de los derechos
exclusivos de terceros. Dicho Gobierno estima que la posibilidad de
percibir de manera visual las marcas registradas, a través de la
consulta del registro, reviste una importancia considerable. Recuerda
que, a la vista de la dilatada práctica de la Oficina austriaca de
patentes, pueden beneficiarse de la protección acordada a las marcas
no sólo los signos susceptibles de una representación gráfica
directa, es decir, las marcas bidimensionales, sino también las
marcas tridimensionales, si bien es cierto que estas últimas deben
ser designadas específicamente como tales en el marco del
procedimiento de registro.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">29
Según dicho Gobierno, parece imponerse una apreciación diferente de
los signos sonoros y acústicos y de los signos olfativos en lo
relativo al grado de determinación que puede alcanzar la
representación gráfica de tales signos. Por lo que se refiere a los
signos sonoros, existe una posibilidad de representación gráfica,
con un grado de determinación relativamente elevado, del objeto que
debe ser protegido. A su juicio, sin embargo, no cabe decir lo mismo
de los signos olfativos.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">30
Según el Gobierno del Reino Unido, es sabido que el funcionamiento
eficaz del sistema de marcas exige claridad y precisión en la
definición de las marcas que se inscriben en los registros públicos.
Dicho Gobierno subraya que en la Directiva no figura restricción
alguna en lo relativo al modo en que una marca puede ser representada
gráficamente, y que es suficiente con que la marca presentada para
su registro pueda ser representada en una forma que permita su
identificación y que tenga un grado de claridad y precisión
suficiente para que el usuario del registro de marcas esté en
condiciones de determinar de manera exacta el signo consultando dicho
registro.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">31
El Gobierno del Reino Unido alega que la representación, tal como
figure en el registro, debe cumplir los siguientes requisitos: en
primer lugar, debe tratarse de una representación del signo en
cuestión que sea suficientemente completa por sí misma; en segundo
lugar, ha de poder emplearse en vez del signo que el solicitante
utilice o se proponga utilizar, por representar únicamente tal signo
de manera clara y precisa; por último, debe ser comprensible para
las personas que consulten el registro. El referido Gobierno
considera que ninguna razón de principio se opone a que una marca
olfativa pueda ser objeto de representación gráfica a efectos del
artículo 2 de la Directiva.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">32
La Comisión considera que, a tenor del artículo 2 de la Directiva,
que contiene una enumeración no exhaustiva de los signos que pueden
constituir una marca, no cabe excluir que también puedan constituir
marcas aquellos signos -como los olfativos- que, si bien no son
perceptibles en cuanto tales por la vista, sí pueden resultar
visibles mediante una representación gráfica.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">33
Según la Comisión, sin embargo, un signo sólo puede registrarse
como marca si el objeto de la solicitud de registro puede definirse
de manera clara y precisa. En efecto, la finalidad de la
representación gráfica es proporcionar una imagen clara, precisa y
objetiva de la marca. Este extremo reviste especial importancia en un
sistema jurídico en el que el derecho de marca se adquiere en virtud
de la presentación e inscripción en un registro público. Por lo
tanto, en un sistema de este tipo, el propio registro debe garantizar
la representación gráfica íntegra de la marca, a fin de que quede
determinado el alcance exacto de la protección resultante de la
inscripción en el registro y de que se delimiten, en particular, los
derechos conferidos por la marca frente a los derechos resultantes de
otras marcas presentadas a registro.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Apreciación
del Tribunal de Justicia</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">34
Procede recordar, en primer lugar, que, según se precisa en el
décimo considerando de la Directiva, la protección conferida por la
marca tiene primordialmente como fin garantizar la función de origen
de la marca.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">35
Resulta igualmente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que
la función esencial de la marca es garantizar al consumidor o al
usuario final la identidad de origen del producto o servicio que con
ella se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible
dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia, y que,
para que la marca pueda desempeñar su función de elemento esencial
del sistema de competencia no falseado que el Tratado CE pretende
establecer, debe constituir la garantía de que todos los productos o
servicios designados con ella han sido fabricados o prestados bajo el
control de una única empresa, a la que puede hacerse responsable de
su calidad (véanse, en particular, las sentencias de 11 de noviembre
de 1997, Loendersloot, C-349/95, Rec. p. I-6227, apartados 22 y 24;
de 29 de septiembre de 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, apartado
28, y Philips, antes citada, apartado 30).</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">36
Procede señalar que, según se hace constar en sus considerandos
primero y séptimo, la Directiva tiene por objeto aproximar las
legislaciones de los Estados miembros que se aplican actualmente en
materia de marcas y supeditar la adquisición y conservación del
derecho sobre la marca registrada a las mismas condiciones en todos
los Estados miembros, a fin de suprimir las disparidades existentes
entre dichas legislaciones que pueden obstaculizar tanto la libre
circulación de mercancías como la libre prestación de servicios y
falsear las condiciones de competencia en el mercado común.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">37
El sistema de registro de las marcas constituye un elemento esencial
de la protección de las mismas que contribuye a la seguridad
jurídica y a la buena administración, tanto en el ámbito del
Derecho comunitario como en el de los diferentes Derechos nacionales.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">38
A este respecto, es preciso señalar, en primer lugar, que, según se
recuerda en el cuarto considerando de la Directiva, el derecho sobre
las marcas puede adquirirse tanto mediante la presentación y
registro de las mismas como por el uso. Sin embargo, el artículo 1
de la Directiva prevé que ésta sólo se aplica a las marcas que
hayan sido objeto de registro o de solicitud de registro en un Estado
miembro o en la Oficina de Marcas del Benelux o que hayan sido objeto
de un registro internacional que surta efectos en algún Estado
miembro. Por otra parte, el sexto considerando del Reglamento (CE) nº
40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca
comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), precisa asimismo que el derecho
sobre la marca comunitaria sólo puede adquirirse por el registro.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">39
En segundo lugar, el artículo 2 de la Directiva prevé que todos los
signos pueden constituir marcas, a condición, por un lado, de que
puedan ser objeto de representación gráfica, y, por otro, de que
sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una
empresa de los de otras.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">40
Por otra parte, el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva
dispone que será denegado el registro o, en el supuesto de que estén
registrados, podrá declararse la nulidad de los signos que no puedan
constituir una marca.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">41
Por último, con arreglo al artículo 5, apartado 1, de la Directiva,
la marca registrada confiere a su titular un derecho exclusivo. El
alcance exacto de ese derecho queda garantizado por el propio
registro.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">42
A la luz de estas consideraciones procede examinar si el artículo 2
de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que puede
constituir una marca un signo que en sí mismo no pueda ser percibido
visualmente.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">43
El artículo 2 de la Directiva tiene por objeto definir los tipos de
signos que pueden constituir marcas. Esta disposición prevé que
podrán constituir marcas «especialmente las palabras, incluidos los
nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma
del producto o de su presentación». Es verdad que dicho artículo
únicamente menciona signos que pueden ser percibidos visualmente, de
tipo bidimensional o tridimensional, y que pueden, por tanto, ser
representados por medio de letras, de caracteres escritos o de una
imagen.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">44
Ahora bien, según se deduce tanto de los términos de dicho artículo
2 como del séptimo considerando de la Directiva, que hace referencia
a «una lista enunciativa» de signos susceptibles de constituir una
marca, esta enumeración no tiene carácter exhaustivo. Por lo tanto,
aunque la referida disposición no menciona aquellos signos que en sí
mismos no pueden ser percibidos visualmente, como ocurre con los
olores, tampoco los excluye expresamente.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">45
En tales circunstancias, procede interpretar el artículo 2 de la
Directiva en el sentido de que puede constituir una marca un signo
que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a condición de
que pueda ser objeto de representación gráfica.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">46
Esta representación gráfica debe hacer posible que el signo sea
representado visualmente, en particular por medio de figuras, líneas
o caracteres, de manera que pueda ser identificado con exactitud.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">47
Tal interpretación viene exigida por el buen funcionamiento del
sistema de registro de las marcas.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">48
En primer lugar, una de las funciones del requisito de la
representación gráfica es definir la propia marca, a fin de
determinar el objeto exacto de la protección que la marca registrada
confiere a su titular.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">49
En segundo lugar, la finalidad de la inscripción de la marca en un
registro público es que ésta resulte accesible a las autoridades
competentes y al público, en particular a los operadores económicos.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">50
Por un lado, las autoridades competentes deben conocer con claridad y
precisión la naturaleza de los signos constitutivos de la marca, al
objeto de poder cumplir sus obligaciones relativas al examen previo
de las solicitudes de registro y a la publicación y mantenimiento de
un registro de marcas adecuado y preciso.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">51
Por otro lado, los operadores económicos deben estar en condiciones
de verificar con claridad y precisión las inscripciones practicadas
en el registro y las solicitudes de registro presentadas por sus
competidores actuales o potenciales, así como de tener acceso, de
este modo, a información pertinente sobre los derechos de terceros.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">52
Para que los usuarios del registro estén en condiciones de
determinar, basándose en la inscripción registral de una marca, la
naturaleza exacta de ésta, su representación gráfica en el
registro debe ser completa en sí misma, fácilmente accesible e
inteligible.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">53
Además, para desempeñar su papel de marca registrada, un signo debe
ser objeto de una percepción persistente y exacta que garantice la
función de origen de dicha marca. Habida cuenta de la duración del
registro de una marca y de que, según prevé la Directiva, la marca
puede ser renovada por períodos más o menos largos, la
representación debe ser duradera.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">54
Por último, la representación tiene precisamente por objeto excluir
todo elemento de subjetividad en el proceso de identificación y
percepción del signo. Por consiguiente, el medio de la
representación gráfica debe ser inequívoco y objetivo.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">55
Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a
la primera cuestión que el artículo 2 de la Directiva debe
interpretarse en el sentido de que puede constituir una marca un
signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a
condición de que pueda ser objeto de representación gráfica, en
particular por medio de figuras, líneas o caracteres, que sea clara,
precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible,
duradera y objetiva.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Sobre
la segunda cuestión</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">56
Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente
pide en lo sustancial que se dilucide si el artículo 2 de la
Directiva debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de un
signo olfativo como el que es objeto del litigio principal, es
posible cumplir el requisito de la representación gráfica mediante
una fórmula química, una descripción con palabras escritas, el
depósito de una muestra del olor en cuestión o una combinación de
dichos elementos.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Observaciones
presentadas ante el Tribunal de Justicia</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">57
El Sr. Sieckmann propugna una interpretación amplia del concepto de
«representación gráfica» a efectos de la Directiva. A su juicio,
en el marco de la interpretación sistemática y de la práctica de
las Oficinas de marcas, el concepto de «representación gráfica»
debe entenderse como «representación o representación electrónica
o depósito efectuado de alguna otra manera».</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">58
Por lo que respecta a la representación del olor mediante una
fórmula química, el demandante en el litigio principal observa que,
si bien la fórmula química bruta, en este caso C10H10O2, no indica
en absoluto el modo en que los diferentes átomos de tales elementos
se imbrican entre sí, la fórmula estructural química, en este caso
C6H5-CH = CHCOOCH3, permite caracterizar con claridad una sustancia
química pura en cuanto tal. Además, considera que una sustancia
química pura, en este caso la sustancia química pura cinamato de
metilo, puede caracterizarse mediante su denominación química.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">59
En lo que atañe a la representación del olor mediante una
descripción, el Sr. Sieckmann recuerda que ya existen marcas
olfativas tanto en la Unión Europea como en los Estados Unidos y
que, en el litigio principal, el signo olfativo que fue objeto de su
solicitud de registro consiste en «un aroma balsámico-afrutado con
ligeras reminiscencias de canela», lo que corresponde a la
clasificación de la industria del perfume en la Unión Europea.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">60
Por lo que se refiere a la representación de la marca cuya
protección se solicita mediante el depósito de una muestra de ésta,
el Sr. Sieckmann alega que, según expuso en la solicitud de
registro, dicha marca puede obtenerse acudiendo a los proveedores
locales de los laboratorios o a los fabricantes y a los
distribuidores de productos químicos finos orgánicos.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">61
En cuanto a la combinación de los medios de representación
sustitutivos de dicha marca, el Sr. Sieckmann sostiene que, cuando se
trata de la solicitud de registro de una marca olfativa sobre la base
de una sustancia química pura, como en el caso de autos, la
caracterización puede realizarse mediante la reproducción de la
denominación química exacta, mencionada debajo de una dirección de
contacto en donde pueda obtenerse el olor, completada, en su caso,
con la fórmula química estructural de dicho olor, así como
mediante el depósito, por ejemplo, de una muestra en la oficina de
marcas que efectúe las verificaciones, añadiendo al depósito su
descripción con palabras si resulta necesario.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">62
Los Gobiernos austriaco y del Reino Unido, así como la Comisión,
estiman que, en la fase actual de desarrollo científico, la
representación gráfica uniforme de los olores plantea problemas
considerables.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">63
Según dichos Gobiernos y la Comisión, la mera indicación de la
fórmula química como representación gráfica de un olor no permite
que éste quede determinado de un modo concreto, debido a los
diferentes factores que influyen en la manera en que el olor puede
percibirse efectivamente, tales como la concentración y la cantidad,
la temperatura o el soporte del olor. Por otro lado, añaden, los
mencionados elementos excluyen la posibilidad de representar los
olores a partir de muestras olfativas.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">64
El Gobierno del Reino Unido alega, en particular, que la fórmula
química no representa el olor del propio producto químico. Según
dicho Gobierno, muy pocas personas serán capaces de comprender, tras
la lectura de una fórmula química, qué producto se representa
mediante la misma, y, aun suponiendo que entendieran dicha fórmula,
es sumamente probable que no identifiquen qué olor tiene el
producto. Además, la obligación de identificar la naturaleza del
signo a partir de cierto número de fórmulas químicas constituye
una carga injustificada para quienes consultan el registro.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">65
En cuanto a la posibilidad de describir verbalmente un olor, la
Comisión sostiene que tal descripción está impregnada de factores
subjetivos y puede interpretarse de manera subjetiva, es decir,
diferente según las personas.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">66
El Gobierno del Reino Unido considera que es posible que la
descripción de un olor mediante palabras pueda representar de manera
gráfica tal olor, a efectos del artículo 2 de la Directiva. Dicho
Gobierno subraya que las circunstancias en las que tal representación
podría aceptarse probablemente se presenten en raras ocasiones,
debido sobre todo al hecho de que resulta difícil efectuar tal
descripción de una manera suficientemente clara y precisa para
representar el signo en cuestión.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">67
Por lo que se refiere al depósito de una muestra de un olor, el
Gobierno austriaco y la Comisión sostienen que, con el transcurso
del tiempo, un olor experimenta transformaciones como consecuencia de
la volatilización y otros fenómenos, y que, por consiguiente, un
depósito no puede producir una impresión olfativa duradera
susceptible de constituir una representación gráfica.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">68
El Gobierno del Reino Unido añade que la admisión de esta forma de
representación en los registros de marcas de los Estados miembros y
en la Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, dibujos
y modelos) exigiría considerables modificaciones en dichos registros
y en los sistemas de inscripción registral de los Estados miembros y
de la mencionada Oficina y que, en tal caso, el resultado sería una
disminución de la accesibilidad que garantiza el sistema actual de
registros públicos.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Apreciación
del Tribunal de Justicia</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">69
Por lo que se refiere a la fórmula química, tal como el Gobierno
del Reino Unido ha observado con acierto, pocas personas serían
capaces de reconocer, en una fórmula de ese tipo, el olor en
cuestión. Tal fórmula no resulta suficientemente inteligible. Por
otro lado, tal como dicho Gobierno y la Comisión han indicado, una
fórmula química no representa el olor de una sustancia, sino la
sustancia en cuanto tal, y, por lo demás, tampoco resulta
suficientemente clara y precisa. Por lo tanto, la fórmula química
no es una representación a efectos del artículo 2 de la Directiva.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">70
La descripción de un olor, por su parte, aun cuando sea gráfica, no
resulta suficientemente clara, precisa y objetiva.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">71
En lo que atañe al depósito de una muestra de un olor, es preciso
señalar que no constituye una representación gráfica a efectos del
artículo 2 de la Directiva. Por otro lado, una muestra de un olor no
es lo suficientemente estable ni duradera.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">72
En el caso de un signo olfativo, si una fórmula química, una
descripción por medio de palabras o el depósito de una muestra de
un olor no cumplen por sí mismos los requisitos de la representación
gráfica, tampoco la combinación de tales elementos puede cumplir
dichos requisitos, especialmente los de claridad y precisión.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">73
Habida cuenta de las precedentes consideraciones, procede responder a
la segunda cuestión que, en el caso de un signo olfativo, el
requisito de la representación gráfica no se cumple mediante una
fórmula química, una descripción con palabras escritas, el
depósito de una muestra del olor en cuestión ni una combinación de
dichos elementos.</span></span></span></span></em></p>
<h2 class="western" style="font-style: normal; line-height: 100%; margin-bottom: 0in; margin-top: 0in; orphans: 2; widows: 2;"><a name="CO"></a>
<span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;">Decisión
sobre las costas</span></span></span></h2>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">Costas</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">74
Los gastos efectuados por los Gobiernos austriacos y del Reino Unido
y por la Comisión, que han presentado observaciones ante este
Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el
procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el
carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional
nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.</span></span></span></span></em></p>
<h2 class="western" style="font-style: normal; line-height: 100%; margin-bottom: 0in; margin-top: 0in; orphans: 2; widows: 2;"><a name="DI"></a>
<span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;">Parte
dispositiva</span></span></span></h2>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">En
virtud de todo lo expuesto,</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">EL
TRIBUNAL DE JUSTICIA,</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">pronunciándose
sobre las cuestiones planteadas por el Bundespatentgericht mediante
resolución de 14 de abril de 2000, declara:</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">1)
El artículo 2 de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de
diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe
interpretarse en el sentido de que puede constituir una marca un
signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a
condición de que pueda ser objeto de representación gráfica, en
particular por medio de figuras, líneas o caracteres, que sea clara,
precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible,
duradera y objetiva.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<em><span style="color: black;"><span style="font-family: Calibri, sans-serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-weight: normal;">2)
En el caso de un signo olfativo, el requisito de la representación
gráfica no se cumple mediante una fórmula química, una descripción
con palabras escritas, el depósito de una muestra del olor en
cuestión ni una combinación de dichos elementos.</span></span></span></span></em></p>
<p style="line-height: 100%; margin-bottom: 0in; orphans: 2; widows: 2;">
<br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0.1in; margin-right: 0.36in; margin-top: 0.1in; orphans: 2; widows: 2;">
<br /><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0.1in; margin-right: 0.36in; margin-top: 0.1in; orphans: 2; widows: 2;">
<br /><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0.1in; margin-right: 0.36in; margin-top: 0.1in; orphans: 2; widows: 2;">
<br /><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0.1in; margin-right: 0.36in; margin-top: 0.1in; orphans: 2; widows: 2;">
<br /><br />
</p>
<p style="margin-bottom: 0in;"><br />
</p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-32344228044914855662021-01-25T07:44:00.004-03:002021-01-25T07:44:28.251-03:00ESPAÑA. Nulidad de compraventa de obras de arte.<p> <strong style="background-color: white; border: 0px none; box-sizing: border-box; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px; list-style: none; margin: 0px; outline: none; padding: 0px;">Nulidad de compraventa de obras de arte del Monasterio de Sijena</strong><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">.</span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">Este tema no está directamente relacionado con Derecho Comercial, clásicamente, sin perjuicio de que, en definitiva, tiene que ver con comercialización. En este caso, nada menos que de obras de arte histórico (obras protegidas por el DA, al fin y al cabo...) y se aplica también la temática sobre protección patrimonial específica para obras de determinado valor para la sociedad.</span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">Es un documento muy extenso, de 90 páginas, con algunas consideraciones muy interesantes, entre varias circunstancias fácticas.</span></p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;">Uno de los centros de discusión tiene que ver con la circunstancia de que la comrpaventa tiene lugar en el ámbito de contratos de la administración, por la particular situación del enajenante, propietaria del Monasterio. Como si un Museo uruguayo vendiera alguna de las obras...</span></span></p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><br /></span></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">Dejo link y datos.</span></p><p><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><a href="http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ab895aae3ff13737/20210115">http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ab895aae3ff13737/20210115</a></span></span></p><p><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><br /></span></span></p><p><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;">Sentencia: </span></span>Roj: STS 1/2021 - ECLI: ES:TS:2021:1 </p><p>Id Cendoj: 28079119912021100001 </p><p>Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil </p><p>Sede: Madrid
Sección: 991
Fecha: 13/01/2021</p><p> Nº de Recurso: 312/2018
Nº de Resolución: 1/2021 </p><p>Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina </p><p>Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE </p><p>Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP HU 300/2017,
STS 1/2021</p><p><br /></p><p><br /></p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-31324613268116571022021-01-25T07:37:00.002-03:002021-01-25T07:37:06.946-03:00ESPAÑA. Protección post mortem de los derechos de la personalidad<p> <span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"> </span><strong style="background-color: white; border: 0px none; box-sizing: border-box; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px; list-style: none; margin: 0px; outline: none; padding: 0px;">Protección post mortem de los derechos de la personalidad y defensa de la memoria de persona fallecida</strong><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">.</span></p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;">No se trata en este caso de un típico tema de Derecho Comercial, pero por poder aplicarse a aspectos comerciales de la personalidad (en este caso de persona fallecida) entiendo relevante incluir el link para tenerlo presente.</span></span></p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;">Familiares de una persona fallecida actúan contra un programa de televisión y sus periodistas por estimar que han causado daño a los derechos de la personalidad y memoria de su familiar fallecido.</span></span></p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><br /></span></span></p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><b>LINK:</b></span></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><a href="http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/c8bbc2d5c5af105b/20210115">http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/c8bbc2d5c5af105b/20210115</a></span></p><p><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><br /></span></span></p><p><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;">Adelanto que la demanda resultó perdidosa... pero me parece interesante ver cómo fue debatido en las tres instancias el tema. </span></span><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">Algunos párrafos sobre qué sucedió.</span></p><p><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><b>DEMANDA:</b></span></span></p><p>"1.- D.ª Angelica interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Mediaset España Comunicación S.A.,
la entidad La Fábrica de la Tele S.L., D. Ignacio , D.ª Celia , D. Julián , D.ª Sofía , D. Mauricio , D.ª Catalina ,
D.ª Carina , D. Ángel , D. Nicolas , D.ª Estrella y a los directores de los programas D. Domingo , D. Eugenio
, D.ª Adolfina y D.ª Inés , en la que solicitaba se dictara sentencia por la que estimándose íntegramente la
demanda se declare: </p><p>"Primero.- Que la difusión y las expresiones vertidas contra la finada Sra. Angelica , en los programas de
televisión referenciados en la presente demanda, constituyen una intromisión en el derecho al honor de la
madre de mi mandante y a su derecho a la intimidad personal y familiar. </p><p>"Segundo.- Que a consecuencia de ello, se le ha generado a mi mandante un daño moral que debe ser
indemnizado en la cuantía que posteriormente se explicita, o subsidiariamente la que tenga a bien fijar su
señoría conforme a su prudente arbitrio, y de conformidad a la prueba pericial que se practicará en sede judicial,
en conjunción del art. 219 de la Ley de Ritos, y de conformidad con los criterios presentados en esta demanda. </p><p>"Tercero.- Que como consecuencia de ello, se condene a los codemandados a abonar a mi mandante las
cantidades antes mencionadas de forma individualizada, y solidariamente a los directores del programa
D. Domingo , D. Eugenio , D.ª Jacinta (sic) y D.ª Inés entre sí, al no poder individualizar su grado de
responsabilidad entre ellos, y al total reclamado, solidariamente a los directores, a la productora La Fábrica
de la Tele S.. y a la difusora Mediaset España Comunicación S.A. de todas las indemnizaciones solicitadas,
distribuyéndose de la siguiente forma:"</p><p>CONTESTACIÓN:</p><p>"3.- Mediaset España Comunicación S.A.; La Fábrica de la Tele S.L.; D.ª Inés y D. Domingo ; D. Ignacio ; D.ª
Estrella ; D.ª Carina , D. Ángel , D.ª Sofía y D.ª Celia ; D.ª Adolfina ; D.ª Catalina ; y D. Eugenio , a través de
sus respectivas representaciones procesales, contestaron a la demanda solicitando la desestimación íntegra
de la demanda con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."</p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><b>PRIMERA INSTANCIA</b></span></span></p><p><span style="color: #333333; font-family: Droid Sans;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;">"</span></span>6.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de
Majadahonda dictó sentencia de fecha 9 de julio de 2018, con el siguiente fallo:
"DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Domínguez Cidoncha, en nombre y
representación de D.ª Angelica frente a Mediaset España Comunicación S.A. representada por la procuradora
Sra. Hernández García, La Fábrica de la Tele S.L. D.ª Adolfina , D.ª Inés , D. Domingo , y D. Eugenio
representados por la Procuradora Sra. Gómez Olazábal, D. Ignacio , representado por el procurador Sr. De Diego
Quevedo, D.ª Estrella representada por la procuradora Sra. Reynolds Martínez, D. Ángel , D.ª Carina , D.ª Sofía
, D.ª Celia y D.ª Catalina representados por la procuradora Sra. Gil Segura, D. Nicolas (actualmente fallecido),
D. Mauricio y D. Julián , en situación de rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia
ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas.<span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">"</span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><b>SENTENCIA DE LA AUDIENCIA</b></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">"</span>2. La Audiencia dicta sentencia por la que desestima el recurso de apelación de la demandante, si bien no
le impone las costas en atención a las "serias dudas de hecho y de derecho originadas por el significado
gramatical de las palabras empleadas por los colaboradores de "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario" al
expresarse en estos programas así como la delimitación de los derechos fundamentales del honor y la
intimidad por los actos propios de los legitimados activamente para ejercitar la acción en caso delfallecimiento
de quien era el titular del derecho".<span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">"</span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><b>CASACIÓN ANTE TRIBUNAL SUPREMO</b></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">"</span>F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido </p><p>1.º- Desestimar los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la
representación procesal de D.ª Angelica contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2019 dictada por la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, en el rollo de apelación n.º 755/2018, dimanante del juicio ordinario
n.º 570/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 8 de Majadahonda. </p><p>2.º- Confirmar el fallo de la mencionada sentencia. </p><p>3.º- Imponer las costas de ambos recursos a la parte recurrente. </p><p>Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de
apelación remitidos </p><p>Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.<span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;">"</span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><br /></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><br /></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><br /></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><br /></span></p><p><span style="background-color: white; color: #333333; font-family: "Droid Sans"; font-size: 14px;"><br /></span></p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-8234874815522335692020-05-16T23:26:00.000-03:002020-05-16T23:26:25.118-03:00TAC 1º Reclamo por plagio frente al Estado y plazo de reclamoTAC 1º<br />
Sentencia Nº 303/2009 de 10 de junio de 2009<br />
Ministros Dres.: López de Alda, Vazquez Cruz, Castro Rivera (red)<br />
<br />
<br />
INTERLOCUTORIA Nº 303<br />
Red.Dra. Alicia Castro<br />
<br />
Montevideo,10 de junio de 2009<br />
<br />
V I S T O S: Para sentencia de segunda instancia los autos "Castro Girardelli, Oscar Domingo c/ Intendencia Municipal de Durazno - Daños y perjuicios" ficha 243-545/2006 provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Durazno de 2º Turno en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria Nº6074 del 20/10/08 dictada por el Dr.Tabaré Erramuspe (fs.87/90).<br />
<br />
R E S U L T A N D O:<br />
1) Que, según surge de estas actuaciones, el actor pretende que el Gobierno Departamental de Durazno le repare el daño patrimonial y moral causado "por incurrir en plagio " al copiar un plano realizado por él y llevar adelante un proyecto de actividades suyo para el Parque de la Hispanidad de la capital departamental.<br />
El Gobierno Departamental demandado opuso excepción de caducidad, que fue oportunamente contestada, y amparada por la sentencia recurrida.<br />
<br />
2) Que contra esa decisión, el actor anunció e interpuso recurso de apelación (fs.92) y, conferido traslado, la demandada contestó los agravios (fs.94/95)<br />
<br />
3) Que, franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 3/3/09 y, luego del estudio sucesivo, conforme con lo dispuesto por la Ley Nº15.750 art.61, se acordó la sentencia de segunda instancia que, se dictará en forma anticipada.<br />
<br />
C O N S I D E R A N D O:<br />
<br />
I) Que la Sala, habiendo analizado los agravios, con el voto coincidente de sus integrantes y por las razones que se señalan, confirmará la decisión impugnada.<br />
<br />
II) Que, según expresa en la demanda, el actor se enteró por el diario del 18/11/00, que habían comenzado trabajos en el Parque de la Hispanidad según un plano que se publica y siguiendo un plan que se detalla en la publicación. La lectura de la nota informa que se proyecta para el 16 a 18 de febrero del año siguiente realizar allí el 28º Festival Nacional de Folklore, con actividades criollas, parque de diversiones, feria artesanal e industrial y plaza de comidas y bebidas, todo según planificación de la Oficina de Eventos de la Intendencia y una comisión especial.<br />
De acuerdo con el actor, tal remodelación y proyecto de actividades coincidía con una propuesta realizada por él a la Intendencia Municipal el 21/9/00 y que la puso también a consideración de la Oficina de Turismo y Eventos, y a la Junta Departamental, que la pasó a la respectiva Comisión de Turismo.<br />
De manera que el mismo 18/11/00 tuvo cabal conocimiento de que las autoridades municipales habían puesto en marcha un proyecto de remodelación y utilización del parque que -según alega- había sido ideado por él y que él mismo les había ofrecido. Lo cual significa que desde esa fecha estuvo en condiciones de hacer valer sus eventuales derechos de autor, exigiendo de las autoridades municipales, tanto el cese de las obras de ejecución de su proyecto edilicio como la prohibición de llevar adelante el evento creado por él sin obtener previamente su autorización y pagarle lo que correspondiera en concepto de derechos de autor. De acuerdo con la normativa legal entonces vigente (Ley Nº9.739 de 17/12/37), la reproducción ilícita de su obra le confería además derecho a todos los beneficios o ingresos indebidamente percibidos por las autoridades municipales y al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.<br />
<br />
III) Que la demanda -limitada a la reparación del daño causado- ingresa el 19/9/07 (nota de cargo fs.24) y por tanto, largamente vencido el plazo de cuatro años que, se acuerdo con la Ley Nº11.925 de 27/3/53 art.39 interpretada por Ley Nº16.226 de 29/10/91 art.8, tenía para ejercitar la acción contra el Gobierno Departamental de Durazno.<br />
En efecto, todas las reclamaciones, de cualquier naturaleza u origen, contra el Estado -gobiernos departamentales, entes autónomos, servicios descentralizados-<br />
"caducarán a los cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles".<br />
<br />
IV) Que no son de recibo los argumentos del actor acerca de que el eventual ilícito se consumaría cuando la Intendencia se enriqueciera con la obra, ni que se trate de un acto continuado renovándose anualmente el derecho a exigir la reparación.<br />
Ni es necesario esperar que la accionada obtenga un provecho económico para que se configure un ilícito que consiste en la construcción no autorizada de un proyecto edilicio ni la continuidad de esa obra en el tiempo impide que corra el plazo de caducidad establecido por la ley para reclamar contra las personas estatales. De acuerdo con este último criterio, que no es más que una extensión analógica errada de la regulación penal de los delitos continuados, la sola permanencia en el tiempo de la obra construida impediría que corriera cualquier plazo extintivo para reclamar indemnización por un eventual perjuicio. Lo cual contraría claramente la intención que lleva a establecer un plazo de caducidad para presentar reclamos contra las personas estatales.<br />
Sin perjuicio de observar que el derecho de autor no caduca durante la vida del creador, lo que aquí se sostiene es que caducó el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios que le pudiera haber irrogado el hecho concreto de que las autoridades municipales remodelaran el Parque de la Hispanidad de modo muy similar al proyectado por el actor y que realizaran un evento que pudiera tener puntos en común con el que propuso a esas autoridades.<br />
<br />
IV) Que pese a la confirmatoria se estima que no corresponde imponer a la apelante condena procesal por el grado.<br />
<br />
POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL R E S U E L V E:<br />
Confírmase la sentencia recurrida, sin especial condena procesal por el grado.<br />
Notifíquese y devuélvase, con copia para la Sra.Juez (H.fictos de segunda instancia $ 20.000).Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-78837740475308073312020-05-16T23:15:00.001-03:002020-05-16T23:15:45.182-03:00TAP 1º Plagio de obra literariaTAP 1º<br />
Sentencia 323/2012 de 28 de setiembre de 2012 <br />
Ministros Dres.: Torres, Minvielle, Vomero (red), Reyes Oehninger (disc) <br />
<br />
<br />
VISTOS: <br />
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA – Reproducción iícita de obra intelectual sin autorización escrita de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí” – IUE-104-244-2004 venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia Nº 57, agregada a fs. 336-342 y dictada el 27 de junio de 2011 por el Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 15º Turno, Dr. Ricardo Míguez, con intervención de la Sra. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 5º Turno, Dra. Ana María Tellechea Reck y la Defensa de particular confianza a cargo de la Dra. Miriam Moreno.-<br />
<br />
Se incorpora la relación de hechos y actos procesales del fallo de primer grado por ajustarse a las emergencias de autos.-<br />
<br />
RESULTANDO:<br />
<br />
1) Por la mencionada decisión se condenó a AA como autora penalmente responsable de un delito de Reproducción ilícita de obra intelectual sin autorización de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí, imponiéndole la pena de veinticuatro meses de prisión, con descuento de la preventiva sufrida.-<br />
<br />
Se computó una única circunstancia alteratoria y lo es la buena conducta predelictual.-<br />
<br />
2) Contra el referido fallo se alzó la Defensa a fs. 347-352.-<br />
<br />
Dijo que la definición del “Perfil de la Partera” no pertenece a la denunciante, cuyo proyecto data de octubre de mil novecientos noventa y siete, sino a la Escuela de Parteras y fue publicado en el Diario Oficial el 21 de enero de 1997 (fs. 267).- Dicha publicación oficial no consigna autoría personal, lo que reafirma lo declarado por la ex Directora de la Escuela de Parteras, BB (fs. 129), quien ordenó el proyecto como directora y nombró a los colaboradores, “…por eso no es particular de nadie de ninguno”.- En el mismo sentido, CC, “El Perfil de la Partera lo tenemos todas claro”, “…el que no conoce el perfil no es partera”, “Es universal”, “Aportamos todas.- Mal puede adjudicarse ellaa – AA- el Perfil de la Partera”.- No existe prueba de las fuentes de inspiración propia que alegó la denunciante (fs. 212).- El Reglamento de la Profesión de Parteras de 1934 y su actualización por el Poder Ejecutivo de fecha 6 de noviembre de 1979, contenía referencias que la denunciante dice de su autoría.- Sin perjuicio de lo anterior, su defendida noha negado haber transcripto la definición del Perfil de la Partera contenida en el trabajo que está en el sobre de Manila acordona y en el que no luce autoría alguna.- El mismo le fue dado en mano propia por la Directora de la Escuela de Parteras que estaba en ese momento, BB y su asistente CC.- Son contestes con AA en que el trabajo pertenece a la Escuela de Parteras.- Le agravia que el A quo entendiera que los documentos agregados por la Defensa no contienen similotes y que AA reprodujo la definición de la denunciante.- no hubo ánimo de causar perjuicio injustificado.- Su defendida no tenía porqué suponer que sería la única concursante que referiría al Perfil de la Partera como lo hizo ella, habida cuenta de la publicidad del Perfil, porque lo era de la Escuela.- Contrariamente a lo afirmado por A quo acerca de que no habría prueba de la incidencia de dicha definición, el Dr. Vázquez declaró que el tribunal que no integró no la tuvo en cuenta.- A fs. 132 dijo “…Con relación al proyecto ya que me preguntaron, excluí la pág. 1 y 2 donde trata el Perfil de la Partera, entendemos que el perfil está avalado por la Escuela de Parteras, entendemos que forma parte del colectivo académico de la Escuela y no era una parte que tuviera peso en cuanto al proyecto en sí”.- Tampoco se comparte que se trate de una “Obra en colaboración”, sino que es una “Obra colectiva”.- El art. 27 de la ley 9.739 dice que “Los colaboradores de una compilación colectiva o serán considerados, en ausencia de pacto expreso, como autores de su colaboración, caso en el cual la obra pertenecerá al editor”.-<br />
<br />
3) La Sra. Fiscal, a fs. 353-355vto, pidió que se confirme la recurrida.-<br />
<br />
La recurrente, dijo, admite que la obra en cuestión es del año mil novecientos noventa y seis y que el Diario Oficial lo publicó en el año siguiente.- Con la transcripción de una obra ajena se presentó a un concurso, en el cual también se presentó la demandante y lo ganó pasando a ser la Directora de esa repartición.- Probablemente tuvo conocimiento previo de que la autora de la publicación cuestionada también se presentaría al mismo concurso.- No obstante no mencionó que su trabajo se basaba en otro que no le pertenecía.- La existencia del trabajo de la denunciante era obviamente conocido por la encausada, quien sabía perfectamente a quien pertenecía.- Por lo tanto, bastaba que en ocasión de presentarse a dicho concurso, que la hubiera mencionado tanto a ella como a sus colaboradores, para que el delito no se consumara.- Se trata de un trabajo académico, al cual tenían acceso todas las participantes, todas ellas con formación para saber el sentido de adjudicarse como propio un trabajo intelectual ajeno.- AA presentó un trabajo que siguió las líneas de sus propias creaciones intelectuales anteriores, pero se encontró que AA presentó otro que era casi una copia literal del suyo, con el que obtuvo, conjuntamente con otros méritos que deben haber sido evaluados, el primer lugar.- Posteriormente se encargó de difundirlo entre el resto de las Obstetras Parteras, ostentando ser la indiscutida autora intelectual del mismo.- Ello le fue recriminado públicamente por AA y desmentido, también públicamente, en una discusión acalorada, frente a varias personas que así lo afirmaron en la Sede.- Es una obra importante, no una página, ni dos, sino toda una elaboración en la que colaboraron otras personas que la denunciante declara en la obra y que lo corroboraron en el Juzgado.- Se trata claramente de una obra en colaboración como lo dice la propia obra.- Pero es irrelevante, dijo, porque si se tratara de una obra colectiva, también se habría configurado el plagio.-<br />
<br />
4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, pasaron los autos a estudio por su orden, citándose para sentencia, acordándose en legal forma (fs. 358 y ss).-<br />
<br />
CONSIDERANDO:<br />
<br />
1) Que tras el análisis detenido del sub-causa, este Cuerpo de Alzada, por la mayoría legal, por las razones que, a continuación se explicitarán, confirmará la sentencia de primera instancia.-<br />
<br />
2) Se trata de una causa de dilatada duración y en la que se brindaron garantías.-<br />
<br />
3) En el año dos mil cuatro, el Centro Hospitalario Pereira Rossel “Hospital de la Mujer” llamó a concurso para la Jefatura del Departamento de Obstetricia.- Entre otras, se presentaron las obstetras DD (denunciante) y AA (denunciada).- En una reunión de trabajo, realizada luego de haber obtenido el cargo, la encausada entregó una copia de su “Proyecto de Trabajo”.- La denunciante advirtió que era un plagio de un proyecto realizado en colaboración por ella en el año mil novecientos noventa y seis.- Existe prueba que, en esa oportunidad, la denunciante le reprochó airadamente el plagio atribuido a la denunciante y que ésta lo negó de igual forma.-<br />
<br />
El énfasis de la denuncia, acusación y condena, está puesto en el capítulo que denomina “Presentación”.- Título que aparece abriendo el proyecto de trabajo realizado por AA para pugnar por el cargo de Jefe del Departamento de Obstetricia.- Concurso en el cual también participó la denunciante.-<br />
<br />
Es en este aspecto puntual donde cabe central el análisis para establecer si asiste razón a la recurrente.-<br />
<br />
4) La denunciante, Obstetra BB, realizó en noviembre de mil novecientos noventa y seis, en colaboración con otras colegas, realizó una producto de investigaciones y trabajo de campo elaborado a lo largo de varios años.- El mismo, desde su primera versión en el referido año, ha sido ampliamente divulgado en ámbitos académicos vinculados a la salud (documento identificado con la letra D).-<br />
<br />
El trabajo realizado en el año mil novecientos noventa y seis es, como dice el A-quo, una obra en colaboración.- De la propia obra surge que se trata de un “todo”, de una obra producto de la conjunción de voluntades y esfuerzos de varios autores en pos de una creación grupal que, claramente, forma una “unidad” indivisible, congruente y coherente.- No se trata de una mera recopilación de trabajos o proyectos individuales o independientes unos de otros, que no necesariamente apuntan en pos de un resultado común.-<br />
<br />
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno, frente a un caso similar, despejó los cuestionamientos vertidos sobre el punto.- En sentencia 22/2008 dijo “La obra en cuestión debe ser calificada como “obra en colaboración”, entendida como aquella en la que han intervenido varios autores, en previo acuerdo, para crear una producción común (cf. Antequera Parrilla, Ricardo “Los autores de las obras literarias o artísticas”, ponencia en Seminario sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en el área del sistema judicial de la República Oriental del Uruguay, Montevideo, mayo de 1993, p. 15), o como la que surge cuando varios autores contribuyen a la creación de una obra trabajando juntos o separados pero teniendo mutuamente en cuenta sus aportes y bajo una inspiración común, la que se denomina indivisible o perfecta cuando los aportes no pueden escindirse sin que la obra pierda su coherencia (cf. Villalba, Carlos y Lipszcy, Delia, El derecho de autor en la Argentina, p. 70)”.-<br />
<br />
5) Surge de la prueba rendida que, el 3 de junio de 2004 (documento A), la Dirección del Hospital de la Mujer del Centro Hospitalario Pereira Rossell libró una comunicación en la que informaba que estaba abocada al nombramiento de una partera para desempeñarse en la Jefatura del Departamento de Obstetricia.- Por ello solicitó a las interesadas que presentaran, además de su currículo, un proyecto de trabajo con un determinado contenido.-<br />
<br />
A dicho llamado, entre otras postulantes, concurrieron las parteras BB y AA.-<br />
<br />
El proyecto que resultó seleccionado fue el presentado por la encausada.- Posteriormente AA, en su carácter de Directora de Departamento, en varios ámbitos del Hospital y en una reunión a la que asistió BB, procedió a difundir un repartido que consistía en una copia del proyecto ganador.- Allí la denunciante advirtió que, en las dos primeras páginas del proyecto, se consignaba en forma prácticamente textual parte de su trabajo (documento letra B), sobre todo de su primera versión divulgada en el año mil novecientos noventa y seis (documento letra D).- De inmediato se generó un fuerte cruce de reproche entre las dos mujeres.- Incidente que culminó con la solicitud de un sumario de BB a AA y la denuncia penal de ésta hacia la primera.-<br />
<br />
6) Al comparar los dos textos resulta claro que AA plagió el primer capítulo del trabajo realizado en el mes de noviembre del año mil novecientos noventa y seis.- Copia que realizó sin mencionar y casi textualmente del original.-Realizó sólo algunas variantes de orden más bien “cosmético” que apuntan a ocultar su origen.- Pero las mismas en nada alteran su estructura, su contenido o su esencia.-<br />
<br />
7) El argumento formulado en cuanto a que el proyecto original no hacía más que consignar cuestiones que, en esa profesión, todos conocen (“el que no conoce el perfil no es partera”) no es de recibo.- Lo que aquí se cuestiona es que se haya plagiado casi literalmente la forma y los términos con los que sus autores caracterizaron dicho perfil.- Seguramente ello ocurrió porque los autores de aquél documento lo pudieron expresar mejor que nadie.-<br />
<br />
No se le cuestiona a AA que haya desarrollado o se haya atribuido en su proyecto el conocido “Perfil” de la partera.- Lo cuestionable es que se haya atribuido como propio, copiándolo con alguna alteración menor, aquél proyecto realizado en noviembre de mil novecientos noventa y seis por BB y otras profesionales en el curso de un trabajo académico.-<br />
<br />
8) Tampoco es de recibo el argumento que sostiene que dado que el “perfil” plagiado por la encausada y que encabezara su proyecto, no fue considerado por el Tribunal calificador y dicho plagio carecería de toda relevancia.-<br />
<br />
En primer término porque, independientemente de que éste haya sido determinante o no para la decisión del Tribunal, dicho “Perfil” fue incluido en el primer capítulo que se denomina “Presentación”.- Parte que resulta de singular importancia en tanto brinda al lector un paneo inicial de lo que vendrá posteriormente.- A la vez, mostró desde el comienzo la erudición de la autora del trabajo.- Allí ésta plasma con gran rigor científico cuales son las capacidades de la Obstetra Partera y el campo de actividad en el que dichas capacidades se desarrollan.-<br />
<br />
En segundo lugar, porque aún cuando se sostiene que no integraba el proyecto, debido a que AA decidió incluirlo en su presentación, resulta razonable inferir que, en sustancia, sí formaba parte indisoluble de la “obra”.- Por ello mal puede tachárselo de irrelevante o intrascendente.- Es obvio que cuando la encausada lo incluyó es porque consideró que ello se traduciría en un significativo aporte a su favor.- La experiencia indica que quien va a competir en un concurso de oposición y mérito no actúa con ligereza.- Por el contrario, analiza y revisa al milímetro todo aquello que procederá a presentar ante un Tribunal calificador.-<br />
<br />
9) Se comparten las consideraciones que hizo el A-quo en relación a que la circunstancia de que en al año mil novecientos noventa y siete se haya publicado en el Diario Oficial el “Plan de Estudios de la Partera” (fs. 267-268), en nada altera la cuestión.- Lo que se le reprocha a la encausada no es que no haya desarrollado el “Perfil de la Partera”, sino que haya plagiado el redactado por BB y demás colaboradoras en el trabajo referido.- Y éste, además, es anterior en el tiempo a dicha publicación.-<br />
<br />
10) Tampoco es de recibo la excusa ensayada por AA para eludir la cita al trabajo de BB.- A fs. 9 dijo “…No cité porque entre las pautas del llamado a concurso que fue un llamado interno no pedían como requisito bibliografía…”.- Argumento pueril para una profesional universitaria que pugnaba por un cargo de Dirección en un Hospital.- Más allá que, como se dijo, en este tipo de competencias nadie deja nada librado al azar.- En realidad, dado que estaba compitiendo con BB por el mismo puesto, parece lógico y razonable inferir que no la citó para no darle a su contrincante un handicap semejante.- El perjuicio que resultó luego de dicha conducta surge claro.- El tramo plagiado forma parte del proyecto por el cual AA le ganó a BB.-<br />
<br />
11)En cuanto a la calificación jurídica, se comparte con el A-quo que se está frente a un delito de Reproducción ilícita de obra intelectual sin autorización escrita de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí.- Asimismo se comparte el grado de participación y las circunstancias alteratorias computadas.-<br />
<br />
<br />
<br />
12) En lo que a la individualización de la sanción penal se refiere, la impuesta, no merece objeciones a la Sala, en tanto se ajusta con rigor a las pautas legales que proporcionan los arts. 50, 53, 80 y 86 del Código Penal.-<br />
<br />
Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas y en los arts. 251 a 254 del CPP, el Tribunal,<br />
<br />
FALLA:<br />
<br />
Confírmase la sentencia de primera instancia.-<br />
<br />
Oportunamente devuélvase.-<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
DISCORDIA<br />
<br />
<br />
<br />
//REVOCO Y ABSUELVO. Los agravios están bien fundados y a mi criterio no fueron bien refutados. 1º) el “Perfil..” es igual al de la introducción del Estudio de Prefactibilidad del Proyecto: “Centro Médico-Reconversión del Hospital de Clínicas e Inserción en la Red Sanitaria Nacional, Formación de Recursos Humanos para Salud”; 2º) se trataba de una obra en colaboración o colectiva de noviembre de 1996, adoptada por la Escuela de Parteras y publicada en el DO (1997), o sea, varios años antes del concurso (2004); 3º) ese material fue entregado en mano propia a la imputada por su ex Directora, quien sería tan autora como la denunciante (fs. 19) y en todo caso, coautora del plagio (absurdo); 4º) la relevancia del Perfil (lo demás no tiene nada que ver) en el concurso ganado por AA, fue descartada por uno de los integrantes del tribunal; 5º) AA no citó bibliografía, pero si hubiera sido consciente de que el Perfil era obra intelectual de BB y cía. (como se infirió de esa “omisión”), no se habría “regalado” al incluirlo en el Proyecto de Jefatura del Depto. Obstétrico del C.H.P.R. que repartió a todas las obstetras -entre ellas, a BB-, como creación original (de la encausada).Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-8838853648233159922020-05-16T23:10:00.000-03:002020-05-16T23:10:00.623-03:00Plagio de obra literariaTAC 4<br />
Sentencia Nº 321 de 9 de diciembre de 2009.<br />
Ministros, Dres.: Maggi, Tobía, Turell (red)<br />
<br />
Montevideo, nueve de diciembre de dos mil nueve.<br />
<br />
AUTOS: "POLLA GUERENDIAIN, MARIA CRISTINA C/ COLOMBINO, CARLOS - DAÑOS Y PERJUICIOS" - Ficha Nº 2-46.964/2006.<br />
<br />
I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia N° 5 de 5 de marzo de 2009 por la que la Titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11er. Turno - Dra. Zulma Casanova Damiani - rechazó la demanda con condena en costas (fs. 298-302).<br />
II) Expresa que la "a quo" debió examinar si existió o no una violación al derecho de autor de la actora, lo que no se verificó al determinarse el "tema decidendum", por lo que en la recurrida se parte de premisas equivocadas, desconociéndose la prueba producida.<br />
Estima que para ingresar al análisis de cualquier caso que involucre derechos intelectuales debe recordarse que la propiedad intelectual comprende dos facetas; una de contenido positivo, es decir, el derecho a explotar - en sentido lato - el bien intelectual y, la otra, de contenido negativo que implica el "ius prohibendi", es decir, el rasgo propio y característico de los derechos intelectuales, que constituye la base del monopolio legal.<br />
En su mérito, entiende que de conformidad con lo establecido en el art. 2° de la Ley 17.616, el demandado violó la faceta positiva del derecho autoral de la accionante por el que se reservaba toda la utilización de su obra; así como la faz negativa, al violentar el derecho a excluir cualquier uso de la obra con relación a terceros.<br />
Señala que en la "sub-lite" la reproducción, la entrega para su distribución, y la modificación de la obra de autoría de la actora constituyen "per se", y sin necesidad de otro aditamento, un acto ilícito en contravención a las normas legales que regulan la materia, actividades que desarrolló el demandado y debieron ser sancionadas.<br />
Sostiene que, verificado el ilícito, corresponde su reparación ya que al vulnerarse el derecho moral del autor, la prueba del daño debe surgir "in re ipsa", por ser el derecho moral un bien de especial tutela legal, cuya violación ataca la personalidad del autor por emanar de una obligación legal.<br />
Señala que el actuar del demandado configuró la existencia de un ilícito, en cuanto vulneró el deber específico emergente de un precepto legal, por lo que surgió la obligación a su cargo de reparar "in re ipsa" el daño producido al autor, relevándose la necesidad de probar la culpa.<br />
Por lo expuesto, entiende que la "a quo" debió ingresar directamente al análisis de la reparación del daño, determinando su cuantía, pero resultó que ésta interpretó erróneamente que el trabajo autoría de la accionante y reproducido ilícitamente por el demandado configuró una referencia o recopilación bibliográfica, lo cual no es correcto, ya que nos encontramos ante un claro caso de plagio.<br />
Expresa que de la lectura de los documentos se evidencia que el trabajo presentado por el demandado es prácticamente la copia íntegra de la obra realizada por la actora en el año 1998, al que se agregaron algunas líneas y se suprimieron ocho párrafos en los que constaban referencias a la labor profesional de la Ing. Polla. Por tanto, entiende que tales alteraciones y supresiones carecen de toda razón si el accionado no pretendía adjudicarse la autoría del trabajo que, según sus dichos, aportaba como "información bibliográfica".<br />
En su mérito, colige que de la prueba producida en la instancia surge claramente que el Ing. Colombino realizó una reproducción ilícita de la obra de la actora, adjudicándose a sabiendas su autoría y desconociendo la paternidad original de la misma, la que no alcanzó publicidad por la constatación de la ilicitud.<br />
Que no existió confusión o informalidad finalmente aclarada, ni transcripción de obra con propósito de comentario, crítica o polémica, sino adjudicación a sabiendas de que se trataba de trabajo ajeno.<br />
Y que acreditado el hecho ilícito el daño surge in re ipsa.<br />
Por último, se agravia de la condena en costas, ya que estima haber accionado con total buena fe, ante la vulneración de sus derechos, de forma correcta y ajustada a la normativa vigente (fs. 303 - 312 vto.).<br />
III) La contraria evacuó el traslado abogando por la confirmatoria (fs. 317 - 323 vto.) y franqueado el recurso se remitieron los autos a conocimiento de la sala (fs. 328). Asumida competencia, previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (fs. 331 y ss.).<br />
IV) Interpretada la demanda conforme a reglas de aplicación en la materia debe concluirse que se reclama responsabilidad extracontractual del demandado por plagio, atribución ilegítima de paternidad, explotación indebida, reproducción sin autorización y distribución de la obra de autoría de la Ing. Polla, en el marco del Taller del INIA realizado en Tacuarembó en 2005, en el entendido de que se vulneraron los derechos de paternidad y patrimoniales sobre la misma (fs. 101 y ss.).<br />
El encuadre jurídico de la cuestión dentro de la responsabilidad extracontractual es referido- aunque tangencialmente - por la propia parte actora, al citar el trabajo de la Dra. Nilza Salvo sobre el punto, quien sostiene que este tipo de accionamientos deben afincarse en la responsabilidad aquiliana (Salvo, Nilza, en "Derechos de Autor en la Ley 9.739 a partir de la vigencia de la reforma del 2003: acciones civiles" en obra colectiva publicada por la Universidad de Montevideo "El Nuevo Derecho de Autor Uruguayo", año 2003, p. 45 y "Derecho de autor y responsabilidad civil", en A.D.C.U., T. XXVII, págs. 575 y ss.). El mismo enfoque asume la Sra. Juez a - quo en Cons. I y II (fs. 298 vto. - 299).<br />
Correspondiendo precisar, en estricta observancia del principio de continencia de la causa en el grado, que, cuando las defensas en sede de impugnación se estructuran sobre la base de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la contienda debe de ser despejada en iguales fundamentos tornándose, por tanto, innecesario ingresar al análisis particularizado del extremo, habida cuenta que la posibilidad de alcanzar otra solución debe entenderse erradicada en el caso so pena de modificar sustancialmente en la instancia la plataforma general del debate (de la sede, Sent. 80/09).<br />
V) La valoración a cargo de la Sra. Juez a - quo del material probatorio incorporado en autos es totalmente compartible.<br />
De las declaraciones de V. Durán (fs. 233 y ss.) G. Caldevilla (fs. 238 y ss.) G. Ferreira (fs. 240 "in fine" y ss.) y Z. Bennardji (fs. 244 y ss.) A. Correa (fs. 255 y ss.) y memorandum dirigido al Director Nacional del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria, en adelante INIA, (fs. 194) se desprenden las siguientes conclusiones:<br />
a) en el mes de abril de 2005 el INIA - Tacuarembó - y la Dirección General Forestal del M.G.A.P. celebraron un Taller de Silvopastoreo con finalidad de propiciar una instancia de discusión entre los principales involucrados para definir líneas futuras de acción conjunta, con participantes limitados para contemplar una mejor interacción, e inclusión de una serie de presentaciones disparadoras de reflexión en la mañana y de grupos de discusión en la tarde (fs. 194)<br />
b) durante la exposición oral del Ing. Colombini se presentaron casos prácticos sobre cuestiones de su conocimiento técnico y no se hizo mención al cuestionado documento "El silvopastoreo - Posibilidades y conveniencias" (fs. 234, 238 y 244). Obsérvese que según declaraciones de V. Durán (fs. 233 y ss.) la Ing. Polla estuvo presente en la charla y no formuló cuestionamientos sobre el contenido de la disertación.<br />
c) finalizado el taller se solicitó a los partícipes el aporte del material objeto de disertación "con finalidad de dar continuidad con la actividad que se venía desarrollando" y con "el objetivo de "generar una masa crítica para discutir sobre el tema" (fs. 241) y el demandado hizo entrega a G. Ferreira de "material que son recopilaciones bibliográficas y experiencias que considero pueden ser interesantes" (fs. 243)<br />
d) ese material "El silvo pastoreo ..." que en forma manuscrita contiene el agregado "recopilación bibliográfica" posteriormente distribuido, si bien podía llevar a confusión respecto a si era o no de autoría del demandado, indicaba concretamente las fuentes de las cuales procedía - aunque no indicaba su autoría - fue comunicado únicamente entre los participantes del evento académico con fines de apoyo a las ponencias practicadas y a su respecto se efectuó (con sólo una semana de tardanza) las respectivas aclaraciones tendientes a especificar quien era la autora de parte del material utilizado por el Ing. Colombini como fundamentos de su disertación. (fs. 194, 235, 236, 242).<br />
Las declaraciones de G. Capurro (fs. 230 y ss.) C. Blasi (fs. 231 y ss.) R. Méndez (fs. 231 y s.) no son ilustrativas del caso porque no participaron del Taller y tomaron conocimiento de las similitudes de textos por la propia accionante, al igual que el testimonio de N. Varela que estando presente en la oportunidad no tiene mayores recuerdos (fs. 263).<br />
VI) La secuencia de hechos relacionada permite concluir que el Ing. Colombini no incurrió en la figura de la reproducción ilícita (art. 44 LDA) porque su exposición, que es lo relevante, no guardó relación alguna con el trabajo que se dice plagiado y el material que se entregó a la organización del taller no tenía otro carácter - como se sostiene en la contestación - que de material adicional que podía servir como referencias bibliográficas de aspectos puntuales manejados en la instancia (casi sic. en fs. 197 in fine a vto.).<br />
Precisamente, por ese carácter de material adicional que había servido como soporte de aspectos puntuales de su disertación, no como su disertación, y que se entregara con las reservas señaladas, es irrelevante que no contara con la mención específica de su autor.<br />
El agregado manuscrito por el demandado en oportunidad de hacer entrega del material es índice elocuente que en momento alguno pretendió autoría de lo consignado y ello surge de las aclaraciones que en forma inmediata se brindaron a la totalidad de los partícipes.<br />
Por lo que sin otras consideraciones corresponde confirmar la sentencia impugnada.<br />
VII) Aún si no se compartiera lo antedicho la pretensión tampoco podía prosperar.<br />
Porque, según surge de las manifestaciones de parte actora (fs. 106) y de documentación incorporada (fs. 40 y ss., 160 y ss.) la ponencia "Estrategias de Acción en el tema silvopastoreo" se habría realizado en régimen de dependencia, en su calidad de funcionaria del M.G.A.P., por lo que no tendría derechos patrimoniales sobre la misma al ser una obra encomendada por su empleador para ser presentada en un Seminario que llevó adelante la Dirección General Forestal del M.G.A.P. en 1998.<br />
En principio, cuando se encarga la realización de una obra a otra persona, el comitente será titular de los derechos de explotación o patrimoniales sobre la misma, es decir, podrá decidir y autorizar actos tales como reproducción y comunicación pública por sí sola, como único titular.<br />
La calidad de autor y los derechos morales corresponderán sí, y en forma ineludible, a la persona física creadora - derecho de paternidad -, ya que la unión que existe entre el autor y su obra es íntima e intransferible, pudiendo éste ejercer soberanía sobre ella mientras viva (Cf. Bugallo, Beatriz, en "Propiedad Intelectual", 1ª. Edición 2006, p. 664; Cairoli, M., op. cit. p. 646).<br />
Con referencia a este último punto la accionante mantiene legitimación activa ya que, más allá de entenderse que la obra fue cometida por su empleador, la "paternidad" de la misma se mantiene dentro de su esfera subjetiva de derechos personalísimos.<br />
En su mérito, la existencia de daño moral debería analizarse de conformidad con los criterios generales en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la norma especial aplicable al "sub-examine" (Ley 9.739, con la modificación dada por la Ley 17.616) no determina un régimen de responsabilidad diferente.<br />
Como ha sostenido el Tribunal el principio en la materia es que el daño no patrimonial debe ser acreditado por quien lo propone en su existencia y monto, de conformidad con los principios generales (arts. 137, 139, 140 y conc. C.G.P.) sin perjuicio de la utilización de elementos presuncionales simples que admiten prueba en contrario (Cf. Sents. de la Sala Nos. 6/96; 142/97; 5/98; 79/99; 207/01; 82/02; 287/07; etc.).<br />
Y en el caso, y para el supuesto que se sostuviera que el demandado incurrió en conducta ilícita, no se ha acreditado la existencia de afección espiritual, que no puede darse por probada según la secuencia de hechos analizada, particularmente porque la actora obtuvo de los organizadores la inmediata respuesta sobre la autoría de textos que se transcribían en el documento cuestionado.<br />
De todo lo expuesto no puede arribarse a otra conclusión que en el caso no existió lesión de trascendencia a los derechos morales intelectuales de la actora, en concreta referencia con la paternidad de la obra de marras.<br />
VIII) Respecto a condena causídica, el agravio es de recibo porque no se comparten las conclusiones de la Sra. Juez a quo en el punto debido a que no se vislumbran de la actitud procesal de la actora situaciones que definan "ligereza culpable" (Cf. Sents. de la Sala Nos. 73/04; 263/06), así como tampoco malicia que merezca la nota de temeridad, ya que se trata el de autos de caso donde existe una cuestión opinable (Cf. Sent. de la Sala No. 155/07), no advirtiéndose hipótesis de actuación a sabiendas de la imposibilidad de progreso de la pretensión o mendacidad (Cf. Sents. de la Sala Nos. 313/06; 123/08).<br />
La solución alcanzada en el grado impone que las costas y costos de la instancia se asuman en el orden causado (art. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.).<br />
Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas y art. 200 C.G.P., en decisión anticipada, el Tribunal FALLA:<br />
Confírmase la sentencia impugnada, salvo en cuanto condena en costas a la parte actora que se revoca y en su lugar se deja sin efecto.<br />
Costas y costos del grado por su orden.<br />
Y oportunamente, devuélvanse.<br />
<br />
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-84261302760336071332020-05-16T22:46:00.000-03:002020-05-16T22:52:39.315-03:00Plagio. Obra musical. Inclusión de creación de dominio pùblico.Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno<br />
Sentencia Nº 58/2013 de 12 de agosto de 2013<br />
Jueza Dra. Mónica Besio Barreto<br />
<br />
<br />
TAC 7 <br />
Sentencia 77/2014 de 2 de junio de 2014<br />
Ministros Dres: Couto Vilar, Ettlin Guazzo, Lopez Ubeda (red) <br />
<br />
<br />
<b>PRIMERA INSTANCIA</b><br />
<br />
Montevideo, 12 de Agosto de 2013.<br />
<br />
SENTENCIA DEFINITIVA N° 58.<br />
<br />
VISTOS:<br />
<br />
Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: "DA SILVA, Roberto y otro c/ WARNER MUSIC SPAIN ( DRO-ATLANTIC). DAÑOS y PERJUICIOS" FICHA 2-32065/2007.<br />
<br />
RESULTANDO:<br />
<br />
1) A fs. 91 y con fecha 26/07/2007 comparecieron los actores, Sres. Roberto Da Silva y Alberto Triunfo, a promover juicio por daños y perjuicios contra WARNER MUSIC SPAIN ( DRO-ATLANTIC) y contra la Sra. Rosana Arbelo, y expresaron en síntesis que:<br />
<br />
a) Son los autores del tema “ Uruguay te queremos ver campeón”, creada en el año 1980 para el Campeonato de Campeones de Fútbol de ese año, la que dado que Uruguay ganó el campeonato se convirtió en un hito de la música nacional.<br />
<br />
Existen importantísimas similitudes entre dicha canción y el tema “Soñaré” de la cantante española Rosana, incluido en el disco “Magia”, lo que fue no solo percibido por los actores, sino también por los más prestigiosos peritos del país al haberse consultado a la Asociación General de Autores del Uruguay (AGADU) y a otros músicos independientes, quienes en una aplastante mayoría coincidieron en ello. Citan a fs. 98 a los 5 músicos que integraron la primera comisión para el estudio del caso, y su trayectoria, siendo profesores estacados, directores de orquesta, y de escuelas universitaria y municipal de música, entre otros, de los cuales 4 coinciden que existen las importantísimas similitudes invocadas. A fs. 98 vlto. citan a los 3 músicos que fueron designados por AGADU para redactar un informe que reflejara el espíritu unánime del consejo de dicha institución, reconocidos profesionales, los que concluyeron que ambas canciones tienen indudables similitudes en su sección central, en particular en su melodía y en la sucesión armónica, adjuntan dictamen, y la opinión de otros músicos destacados que son también coincidentes con ello. Entienden que se está ante un plagio, pues las similitudes son de tal importancia que no puede sostenerse que se trate de una mera coincidencia, lo que atenta contra su fuente de trabajo, generándoles un daño moral y patrimonial.<br />
<br />
b) La ley aplicable es la uruguaya, según lo dispone el apéndice del C.C., sino también el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas.<br />
<br />
c) En nuestro país se han vendido más de 100.000 copias de la canción “Uruguay te queremos ……”, siendo el tema más vendido en la historia del país, poseyendo los actores por ser sus autores, todos los derechos patrimoniales y morales sobre su letra y música, la que fue inscripta en el Reg. de Derechos de Autor que lleva la Biblioteca Nacional, con el Nº 2718 en el Libro 16, con fecha 26/12/1980.<br />
<br />
d) En nuestro derecho positivo no existe norma alguna que defina el plagio, entienden que existe cuando un autor hace suya la obra de otro, sin pedirle autorización o sin siquiera mencionarlo en los agradecimientos; o cuando se repiten compases de otra obra protegida, excediendo lo que pudiera ser una mera coincidencia y sin perjuicio de variantes que pudiera introducir el plagiario. Citan casos y acompañan antecedentes. A los efectos de determinar si existió plagio en este caso debe atenderse a los elementos técnicos que exteriorizan dicha intención, siendo prácticamente imposible que a dos autores se les hayan ocurrido canciones con prácticamente el mismo estribillo, el cual en la canción Soñaré constituye el 80% de la obra. En suma sostienen que existe plagio cuando una obra posee con otra tal grado de similitudes que excede la mera coincidencia.<br />
<br />
e) No es posible sostener que la cantante Rosana nunca tuvo conocimiento de la canción “ Uruguay te queremos ……”, máxime al éxito que la misma tuvo en Uruguay y entre los uruguayos que se están por el mundo, y cuyo conocimiento se facilita debido a medios como internet, y a que dicha canción se encuentra publicada en varias páginas web que citan, siendo la cantante representada por WARNER MUSIC la que tiene sucursales en todo el mundo y además antecedentes de condena por plagio, adjuntan antecedentes al respecto.<br />
<br />
f) Son de aplicación las normas del derecho común en materia de responsabilidad extracontractual, debiendo darse los elementos típicos de la misma, hecho ilícito, culpa, y daño.En este caso las demandadas violaron los derechos patrimoniales del autor, ya que el mismo tiene la facultad exclusiva de: enajenar, reproducir, distribuir, publicar, tarducir, etc. su obra, y a explotarla económicamente, y que no se solicitó a los comparecientes autorización alguna para hacer uso de su canción y obtener provecho de ello, y que las demandadas obtuvieron un beneficio económico ilegítimo del que los comparecientes no tuvieron participación alguna.<br />
<br />
Se violaron también los derechos morales de autor, ya que la fama de un autor está ligada a que se conozca la paternidad de la obra y que la misma no sufra modificaciones sin su consentimiento, consentimiento que no se obtuvo en este caso, y los Art. 2 y 44 de la Ley 9.739, que son normas que precaven el daño o violación de los derechos de autor, estableciendo en forma no taxativa deberes específicos cuya violación haría incurrir en responsabilidad, como ocurrió en autos.<br />
<br />
g) Por concepto de lucro cesante a la fecha de la promoción de la demanda , reclaman: el lucro cesante por ventas, que estiman en U$S 800.000 ( a razón de U$S 2 por cada unidad vendida del álbum “Magia” que contiene el tema “Soñaré” y 12 temas más; el lucro cesante por actuaciones en vivo, habiendo la cantante realizado más de 20 presentaciones en España y México, y actuaciones en radio y televisión, por un total de U$S 26.000 ( a un promedio de 25.000 espectadores por espectáculo, a U$U 13 promedio por entrada, y a 8% que se cobra por derecho de autor dividido por el número de temas interpretados, promedio de 20, se llega a U$S 13.000 por actuación); el lucro cesante por difusión de la canción en videoclips, por la suma de U$S 357.000 ( a razón de una emisión de 10 veces al día, en 7 canales de video, desde finales de 2005, 17 meses, da 35.700 emisiones, y a U$S 10 por cada emisión da la suma referida). Reclaman en total la suma de U$S1.183.000.<br />
<br />
Reclaman por daño futuro U$S 400.000 ( a razón de U$S 2 por unidad vendida) , entienden que ese daño es pasible de reclamación, y que el álbum “Magia” se seguirá vendiendo estimando la venta total futura en 200.000 copias más.<br />
<br />
Por daño moral reclaman U$S 20.000 para cada uno de los comparecientes.<br />
<br />
En suma el monto total reclamado en la demanda por todos los rubros es de U$S 1.623.000, entendiendo que existe nexo causal entre los daños reclamados y el plagio efectuado.<br />
<br />
Ofrecen prueba y fundan su derecho en lo dispuesto por la leyes N° 9739, 14.910, y Art. 1319 y sig. y Art. 2393 del C.C., y Art. 34 a 38 del T. de Montevideo de 1889; y solicitan se haga lugar a la demanda, condenando a la parte demandada a abonarles U$S 1.623.000, con mas sus reajustes e intereses legales, costas y costos.<br />
<br />
2) Por auto N° 2653/07 se confirió traslado de la demanda, el que fué evacuado a fs. 207 y sig. por el Dr. M. Bonino Bordes, en representación de la Sra. Rosana Arbelo, según personería que acreditó con poder para pleitos legalizado, glosado de fs. 127 a 129, y expresó en síntesis que:<br />
<br />
a) Opone la excepción previa de falta de competencia de los tribunales nacionales para conocer en la causa.<br />
<br />
b) Controvierte en forma genérica todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo que se reconozca expresamente en la contestación<br />
<br />
Niega que exista un “altísimo grado de similitud” entre el tema compuesto por los actores y el tema “Soñaré”, y que el mismo se verificara en el 80% de la obra, como se afirma en la demanda. Entiende que la similitud, no coincidencia, se da solo en una parte de los estribillos, y solo a lo largo de cuatro compases cuya extensión no llega a siete segundos, cuando los temas en cuestión tienen una duración de 2 min. y 27 seg. y 4 min. y 43 seg. respectivamente, que ello se debe a que esos tramos de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, cuyo origen remoto estaría en una canción navideña muy popular en el hemisferio norte y luego en el mundo, cuya partitura habría sido publicada por primera vez en 1823 y 1833 en las obras “Some Anciente Christmas Carols” y “ Gilbert and Sandys Christmas Carols”, las que a su vez tendrían como origen el villancico “First Noel”, que dataría del siglo XVI o XVII, o siglo XIII para otros, el cual se encuentra en el dominio público, habiendo sido trasmitido de generación en generación y grabado por más de cien mil artistas, algunos de prestigio internacional, los que nombra a fs. 209 .<br />
<br />
Existe una similitud muy marcada entre “ Uruguay te queremos …..” y el villancico “First Noel”, y que la similitud entre el primero y “Soñaré” obedece a un denominado “lugar común” entre ambas composiciones, atribuible al origen remoto ya referido. Sostiene que Rosana no conoció la canción de los actores, por lo que no pudo plagiarla, y que esa obra no fue difundida en España, pero que los actores si conocieron el villancico referido como lo demuestra la simple audición de ambos.<br />
<br />
c) Niega que Rosana o WARNER MUSIC hubieran incurrido en plagio, ya que la mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio, máxime cuando la misma no es sustancial, sino mínima, parcial, como en el caso de autos que opera en 4 compases, y cuando no se verifica en un aspecto original de la obra, ya que el estribillo de “ Uruguay te queremos…….” es una copia casi idéntica de la melodía de “First Noel”, el que ha sido reiterado en obras de música popular que cita a fs. 217 vlto.; para que exista plagio la similitud debe darse sobre aspectos originales y por tanto protegibles de la obra. Cita doctrina, y agrega que la falta de originalidad de la obra de los actores es admitida en el informe de Fernando Condon que acompañaran los mismos en su demanda, quien expresó a fs. 44 que ambos estribillos “responden a patterns muy utilizados en la música pop”, y que ninguno de los informes acompañados con la demanda analizó la inexistencia total y absoluta de originalidad en el estribillo del tema “ Uruguay te queremos…..” . La similitud de la armonía en cuatro compases de las obras de los actores y la de Rosana no tiene relevancia jurídica alguna, ya que no es la armonía el elemento protegible de las obras musicales, cita informes, los que concluyen que ambas obras son absolutamente distintas. En suma no existe plagio, no existe acto ilícito, por lo que no existe obligación de indemnizar daño alguno.<br />
<br />
d) No existe culpa, las normas de derecho de autor en que se funda la demanda no son normas precaucionales, no son a las que refiere el Dr. Gamarra en su obra T. de Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y 117, ya que las mismas, están lejos de representar deberes específicos emanados del deber genérico de no causar daño, el que se encuentra recogido por el Art. 1319 del C.C.. Aún cuando se entendiera que se violó alguna de las normas de la ley de Derechos de Autor, compete a la actora probar que se incurrió en una conducta culpable. Y si no medió conocimiento de la obra , en qué consistió la negligencia, u omisión, que se pretende hacer presumir.<br />
<br />
e) El daño reclamado en autos es improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño ocasionado a los actores pueda determinarse en función de las ventas del disco de Rosana, el cual vendió al 31/12/07, 160.417 unidades, y no 400.000 como alegan los actores. Esa venta no significa que los actores hubieran podido vender el mismo número de su obra, máxime cuando la obra de Rosana se vendió en países en los que los actores seguramente nunca vendieron sus discos, ya que el daño emergente supone que el producto ilícito haya determinado un desplazamiento de la clientela propiedad de los titulares de la obra supuestamente plagiada, lo que no ocurrió en este caso, es decir, los actores no perdieron la oportunidad de vender una cantidad igual de copias a las vendidas por Rosana, ni se perdieron la oportunidad de realizar 20 shows, ni de difundir el video clip de su canción 10 veces al día en 7 canales de música. Todo lo referido en cuanto a Rosana se debió al prestigio de la misma y no por incluir el tema que puede resultar parecido al de los actores, no es posible tomar dichos parámetros para calcular el daño emergente reclamado. En el caso de Luis Miguel citado en la demanda la condena fue a abonar el 40% de las regalías y no el 100% como se pretende en autos; no dándose en el caso de autos las circunstancias que la doctrina requiere habitualmente como determinantes del daño, caso de desvío de clientela, apropiación de inversiones en publicidad, pérdida de atracción del público en la obra por la confusión con los ejemplares legítimos, disminución del poder de venta de la obra legítima, etc..<br />
<br />
Controvierte: la importancia que al tema “Soñare” se le da en la demanda, sostiene que su aceptación en los medios, radio y TV, fue media o media-baja; el precio que se le da al disco “Magia” de U$S 17,20, no es el que debe tomarse, sino que debe estarse el precio de venta al distribuidor PPD, siendo en promedio para este disco de 6,7 Euros; el número de discos efectivamente vendidos; la cantidad generada por la obra “Soñaré” por concepto de shows, recitales, etc., la que estima en 4.379,99 Euros hasta Diciembre de 2007, según certificado que acompaña; la difusión imputada en la demanda al video de la canción en cuestión, estimando que su aparición hasta la fecha fue de unas 460 veces, así como el monto de los derechos generados por la difusión pública de dicha obra en radio, televisión, discotecas, recitales, etc., lo que incluye la emisión de videos, los que ascendieron hasta diciembre de 2007 a 26.454,35 Euros, acompaña certificado; los daños futuros reclamados, ya que es presumible que las ventas con el tiempo vayan disminuyendo, y que siendo optimistas podrían llegar a 2.000 o 3.000 unidades mas.<br />
<br />
f) Se opone: a la prueba testimonial ofrecida por la actora, ya que los mismos no declararán sobre hechos, sino sobre su opinión acerca de las similitudes o no de las obras, lo que debe ser objeto de pericia; al objeto de la pericia solicitada por la actora, ya que compete al tribunal y no al perito determinar si existió o no plagio; a la prueba de informes acompañada con la demanda por ser la misma sesgada y con una carga subjetiva muy señalada, aún por los mismos informantes caso de Fernando Condon, señala errores que contienen algunos de dichos informes, caso el de Beatriz Lockhart y Miguel Angel Marín, que uno de ellos no se encuentra firmado.<br />
<br />
Ofrece prueba, funda su derecho en las Leyes Nº 9739, 17.616, Art. 1319 y sig. y 2399 del C.C., Art. 34 a 38 del T. Int. de 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.<br />
<br />
3) El traslado conferido fué evacuado a fs. 317 y sig. por el Dr. R. Iturria en representación de la codemandada WARNER MUSIC SPAIN S.A, según personería que acreditó con testimonio de poder para pleitos glosado a fs. 254 a 258, y expresó en síntesis yen términos similares a los que lo hiciera la codemandada Rosana Arbelo en su contestación, que :<br />
<br />
a) Opone la excepción previa de falta de incompetencia de los tribunales nacionales para conocer en la causa.<br />
<br />
b) Controvierte en forma genérica todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo que se reconozca expresamente en la contestación, y reitera en esencia los fundamentos de hecho y de derechos expresados en la contestación de la codemandada Rosana Arbelo.<br />
<br />
En síntesis apretada niega que exista un “altísimo grado de similitud” entre los temas compuestos por ambas partes, entiende que la similitud, no coincidencia, se da solo en una parte de los estribillos, y solo a lo largo de cuatro compases cuya extensión no llega a siete segundos y que ello se debe a que esos tramos de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, haciendo también referencia al villancico “First Noel”. Existe una similitud muy marcada entre “ Uruguay te queremos …..” y el villancico referido, y que la similitud entre las canciones de las partes se debe a un denominado “lugar común” entre ambas, atribuible al origen remoto ya referido.<br />
<br />
c) Niega que Rosana o WARNER MUSIC hubieran conocido la canción de los actores, por lo que no pudieron plagiarla. La mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio, máxime cuando la misma no es sustancial, sino mínima, parcial, como en el caso de autos y cuando no se verifica en un aspecto original de la obra, cuyo estribillo es una copia casi idéntica de de la melodía de “First Noel”. Cita doctrina e informes, los que concluyen que ambas obras son absolutamente distintas. En suma no existe plagio, no existe acto ilícito, no existe obligación de indemnizar daño alguno.<br />
<br />
d) No existe culpa, las normas de derecho de autor en que se funda la demanda no son normas precaucionales, no son el tipo de normas a las que refiere el Dr. Gamarra en su obra T. de Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y 117, y están lejos de representar deberes específicos emanados del deber genérico de no causar daño recogido por el Art. 1319 del C.C.. Compete a la actora probar que se incurrió en una conducta culpable, y que si no medió conocimiento de la obra, no puede incurrirse en negligencia, u omisión.<br />
<br />
e) El daño reclamado en autos es improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño ocasionado a los actores pueda determinarse en función de las ventas del disco de Rosana, controvirtiendo el número de discos vendidos y la forma de cálculo de los daños reclamados.<br />
<br />
f) Se opone: a la prueba testimonial ofrecida por la actora, al objeto de la pericia solicitada por la misma, y a la prueba por informes acompañada con la demanda, en los mismos términos que lo hiciera la codemandada Rosana Arbelo.<br />
<br />
Ofrece prueba, funda su derecho en las Leyes Nº 9739, 17.616, Art. 1319 y sig. y 2399 del C.C., Art. 34 a 38 del T. Int. de 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.<br />
<br />
4) A fs. 358 y sig. la actora evacuó el traslado de la excepción de incompetencia opuesta por los demandados. Por auto Nº 1073/08 (fs. 369) se convocó a las partes a audiencia preliminar, la que se celebró el 17/6/08 (fs. 436) y se prorrogó la misma para el dictado de resolución; la excepción de incompetencia fue resuelta en primera instancia por la Sent. Int. Nº 2383/08 del 7/8/08 (fs. 441 a 445), la que hizo lugar a la misma, y fue revocada por la Sent. Int. de Seg. Inst. Nº 56/09 del 20/4/09 dictada por el TAC de 7º Turno, la cual declaró competentes a los tribunales nacionales (fs. 475 a 480).<br />
<br />
Por auto N° 1376/09 se convocó a la continuación de audiencia preliminar, la que se celebró el 8/9/09 (fs. 487); en la misma ( fs. 511 a 514), las partes se ratificaron de sus escritos; se tentó la conciliación intraprocesal de precepto; se fijó el objeto del proceso y de la prueba; y se dictó pronunciamiento respecto a los medios de prueba admitidos, teniendo por agregada la prueba documental ya incorporada en autos, se hizo lugar a la prueba testimonial, por oficio, y pericial; se celebraron las audiencias complementarias respectivas, se practicó la prueba pericial solicitada por ambas partes ; se tuvieron por agregadas las respuestas a los oficios oportunamente librados; se recibió la declaración de los peritos designados; y en audiencia de fecha 27/6/13 se recibieron y agregaron los alegatos, y por auto N° 1081/13 dictado en dicho acto, se convocó a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día de la fecha.<br />
<br />
CONSIDERANDO:<br />
<br />
1) El objeto del proceso y de la prueba fue fijado a fs. 511 por la anterior titular de la Sede, en determinar la procedencia de la existencia de plagio por similitudes entre ambas canciones y en consecuencia si corresponde la responsabilidad que se imputa a la parte demandada; y definido ello, analizar la pertinencia y monto de los daños y perjuicios invocados, extremos a cuyo respecto deberá versar la prueba a producirse.<br />
<br />
2) Se promueve en autos una demanda por cobro de daños y perjuicios, por concepto de lucro cesante, daño futuro y daño moral, invocando los actores que han sido violados por los demandados, la cantante Rosana Arbelo y la empresa discográfica WARNER MUSIC, sus derechos de autor respecto de la obra musical “Uruguay te queremos ver campeón”, que fuera creada para el Campeonato de Campeones de Fútbol celebrado en nuestro país en el año 1980, en el cual Uruguay resultara campeón, siendo un hecho de público conocimiento que el referido tema musical se convirtió a partir de ese momento en un hito de la música nacional.<br />
<br />
Alegan los actores que existen importantísimas similitudes entre dicha canción y el tema “ Soñaré” de la cantante española Rosan, incluido en su disco “Magia”, habiéndose incurrido la parte demandada en plagio, y que las demandadas han lesionado su derecho de autor tanto en su aspecto moral como patrimonial, dándose a dicho respecto todos los requisitos exigidos por el Art. 1319 del C.C., el hecho ilícito, la culpa, el nexo causal entre el hecho ilícito invocado y los daños y perjuicios reclamados.<br />
<br />
Por su parte los demandados controvirtieron la existencia del plagio invocado en la demanda, así como también la procedencia de la responsabilidad que se les imputa, y la procedencia, existencia y monto de los daños y perjuicios reclamados.<br />
<br />
3) La controversia planteada en autos se centra entonces en determinar si los demandados han incurrido en plagio y si debido a ello han incurrido en responsabilidad, y si deben resarcir a los actores de los daños y perjuicios que se atribuyen a su accionar ilícito, así como determinar la procedencia, existencia y monto de los daños y perjuicios objeto de reclamo.<br />
<br />
No ha sido objeto de controversia el derecho de autor invocado por los actores respecto del tema musical “Uruguay te queremos ver campeón”, ni que la obra fuera inscripta en el Registro de Derechos de Autor de la Biblioteca Nacional, con fecha 26/12/1980, con el Nº 2718 en el Libro 16, como se invocara en la demanda.<br />
<br />
4) En nuestro derecho la propiedad intelectual y los derechos de autor se encuentran regulados por las leyes N° 9739 “ De propiedad literaria y artística” y N° 17.616 “De derechos de autor y derechos conexos”.<br />
<br />
La noción de derechos de autor y de propiedad intelectual comprende una variedad muy diversa de creaciones del genio humano, que no se encuentra cerrada, sino abierta a las nuevas realidades y desarrollos del ingenio del hombre, siendo prácticamente imposible efectuar una enumeración más o menos completa de todos sus contenidos.<br />
<br />
El Art. 1 de la ley N° 9739 establece en forma general la noción del objeto de protección del derecho de autor, y dispone que la ley protege el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística, y le reconoce el derecho de propiedad sobre las producciones de su pensamiento, ciencia o arte; y el Art. 5 establece que la protección legal abarca las expresiones ya sea del pensamiento, ciencia o arte, pero no comprende a las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, y en definitiva enuncia que ampara “ el dominio de toda producción de la inteligencia.”. Es así que el desarrollo de nuevas tecnologías como la informática ha planteado el problema por ejemplo del concepto de obra informática, como lo es el caso del software.<br />
<br />
Las obras musicales, como la que es objeto de estas actuaciones, constituyen uno de los ejemplos de obras del intelecto humano que se encuentran protegidas por la ley.<br />
<br />
La ley N° 9739 “ De propiedad literaria y artística” y la ley N° 17.616 “De derechos de autor y derechos conexos”, protegen no las ideas o los conceptos, sino solo la expresión de las ideas y conceptos en obras concretas ( Art. 5 Ley 9.739).<br />
<br />
De lo expuesto, y a los efectos de que exista protección legal del derecho de autor se requiere que exista una obra, esto es una exteriorización del genio, del intelecto del hombre; no son objeto de protección las ideas, sino su exteriorización mediante una obra determinada, concreta y original (Conforme: Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592).<br />
<br />
Es posible definir como original aquello “ Que no ha sido imitado, ni copiado de otro, sino fruto de la creación.” (es.thefreedictionary.com.), o como lo “Dicho de una obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género: Que resulta de la inventiva de su autor.” (Diccionario de la Real Academia Española, 22º Ed. (www.rae.es), o “Que no es copia o imitación.”, “Que parece haberse producido por primera vez.” (Diccionario Larusse). En nuestro derecho no existe norma jurídica que defina que debe entenderse como obra original, siguiéndose en doctrina el concepto subjetivo de la originalidad, esto es el que refiere a la originalidad “como una proyección de la personalidad del autor.” (Dra. Beatriz Bugallo, obra citada pág. 604 y 605).<br />
<br />
Como ya se hiciera referencia en el considerando 3º no se controvierte en autos que los actores hubieran acreditado en legal forma ser los titulares de los derechos de autor que invocan respecto del tema “Uruguay te queremos ver campeón”.<br />
<br />
5) Estándose en autos ante un caso de una obra musical, corresponde hacer algunas precisiones.<br />
<br />
Siguiendo a la Dra. Beatriz Bugallo en la obra antes citada, pág. 610 y 611, es posible concluir que:” La música se define como la melodía, ritmo y armonía, combinados”, y que “ ….. en las creaciones musicales se identifican estos tres elementos, de cuya apreciación o valoración depende la existencia de la obra protegida.”.<br />
<br />
Señala la referida autora que:<br />
<br />
“ Melodía significa una composición en que se desarrolla una idea musical, simple o compuesta …….significa parte de la música que trata del tiempo con relación al canto, y de la elección y número de sones con que han de formarse en cada género de composición los períodos musicales…….se dirige a los sentidos …….Es un componente protegible por el derecho de autor.”.<br />
<br />
“Armonía……significa unión y combinación de sonidos simultáneos y diferentes, pero acordes. Resulta de la emisión simultánea de varios sonidos , denominados acordes. Considerada aisladamente, no presenta originalidad. Sin embargo, la yuxtaposición de armonía y melodía puede resultar original y, por tanto ser objeto de protección por el derecho de autor.”.<br />
<br />
“Ritmo …….en lo que respecta a la música , se define como la proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente. Se hace presente en la sensación determinada por la duración o periodicidad de distintos sonidos consecutivos. Considerado aisladamente no es apropiable.”.<br />
<br />
En suma una obra musical tiene una identidad propia cuando se combinan los tres elementos referidos.<br />
<br />
La parte actora alega que la parte demandada ha cometido plagio, por lo que corresponde precisar que se entiende por plagio.<br />
<br />
La Ley 9.739 no define que se entiende por plagio, pero si establece las acciones civiles y penales tendientes a la protección de los derechos de autor, encontrándose entre las acciones civiles la posibilidad de reclamar la indemnización de los daños y perjuicios ( Art. 51), comprendiendo dicho reclamo tanto el resarcimiento de los daños patrimoniales, como morales.<br />
<br />
Siguiendo a la autora y obra antes citada (pág. 751), es posible definir al plagio como: “copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias.”, requiriéndose a dichos efectos la existencia de una obra protegida por el derecho de autor; la reproducción total o parcial de la obra por quien no es el titular del derecho y sin su autorización; y la atribución de autoría falsa a la obra ilegalmente reproducida, pudiendo configurarse el plagio no solo cuando se copia exactamente la obra, sino también cuando se la incorpora en forma parcial dentro de otro contexto modificado, atribuyéndose la autoría en forma falsa. En el último caso citado se infringen no solo los derechos patrimoniales derivados del derecho de autor, sino también el derecho moral derivado de la paternidad de la obra.<br />
<br />
6) Los demandados alegan que en el caso de autos no se ha configurado plagio, dando distintos fundamentos a su postura.<br />
<br />
Entienden que:<br />
<br />
a) la similitud existente entre ambas obras objeto de controversia en autos se debe a que en los tramos en que las mismas coincidirían, no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, estando el origen remoto de ello en una canción navideña, el villancico “First Noel”, el cual data al menos de los siglos XVI o XVII siendo la misma muy popular en el hemisferio norte, y que ha pasado luego al resto del mundo, y el cual se encuentra en el dominio público, habiendo sido trasmitido de generación en generación y grabado por un sinnúmero de artistas, y que el estribillo de “ Uruguay te queremos ver campeón” es una copia casi idéntica del referido villancico;<br />
<br />
b) ni Rosana ni WARNER MUSIC tuvieron conocimiento del tema de los actores, por lo que no pudieron plagiarlo, ya que la obra no fue difundida en España;<br />
<br />
c) la mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio cuando la misma no es sustancial, sino mínima y parcial, como ocurre en el caso de autos, en la que solo opera en 4 compases; y<br />
<br />
d) que para que exista plagio la similitud debe darse sobre aspectos originales y por tanto protegibles de la obra, lo que sostienen que no se da en el caso de autos.<br />
<br />
7) Como ya se hiciera referencia en el considerando 4º (apartados sexto y séptimo), constituyen obras protegidas por el derecho de autor aquellas que reúnen el carácter de originalidad, entendiendo la originalidad “como una proyección de la personalidad del autor.”.<br />
<br />
Procede entonces analizar si la obra de los actores reúne el carácter de originalidad que se requiere a los efectos de que la misma sea objeto de protección por el derecho de autor, correspondiendo ocurrir al análisis de la prueba producida en autos por las partes a dicho respecto.<br />
<br />
Preguntados los testigos ofrecidos, todos ellos músicos, respecto a si conocían el villancico “First Noel”, y si existe similitud entre el mismo, el estribillo del tema “Uruguay te queremos ver campeón” y la canción “Soñaré” de la cantante Rosana, el testigo José Carbajal declaró que desconocía el villancico referido (fs. 527); el testigo Alexis Buenseñor declaró que conoció el villancico cuando la cantante Rosana visitó AGADU, y que existe similitud entre los tres temas en la melodía y en la armonía, al igual que en la versión que del villancico referido interpretada por el grupo musical Boney M, se hizo escuchar al testigo (f s. 530 y 531); el testigo Manuel Capella declaró que tuvo conocimiento del villancico pocas horas antes de su declaración, y que el mismo tiene similitudes con el tema de los actores en la línea melódica (fs.533), y que hay similitudes melódicas en los tres temas (fs. 533 y 534); el testigo Pablo Durand, declaró conocer el villancico y que existe similitud entre el mismo y el tema de los actores respecto de la armonía (fs. 536 y 537); el testigo Alvaro Hagopian también declaró que existe similitud entre el villancico y la obra de los actores (fs. 539), lo mismo declaró el testigo Eduardo Frigerio a fs. 542; por su parte el testigo Julio Frade manifestó no conocer el villancico.<br />
<br />
Corresponde señalar que si bien ambas partes en sus respectivos escritos introductorios y a lo largo del proceso han incorporado como parte de su respectiva prueba distintos informes practicados por reconocidos músicos y expertos en materia musical, quienes se han expedido sosteniendo posiciones acordes a las posturas de las partes, dichos informes no constituyen pruebas periciales, sino informes emanados de las mismas partes, y como tales no coresponde darles mas valor que ese, sin perjuicio de señalar lo prestigioso de las personas que los emiten.<br />
<br />
8) En autos se solicitó por la parte actora y por los demandados, se practicara prueba pericial (fs. 106 vlto., fs. 233 vlto. a 235 y fs. 349 vlto. a 351, respectivamente), a lo que se hizo lugar en la audiencia preliminar a fs. 513, disponiéndose que la pericia debía determinar cuáles son las similitudes y sus grados, asís como si existe posible confusión entre las obras.<br />
<br />
En una primera oportunidad se practicó informe pericial por parte del Sr. Corium Aharonian, obrante en autos de fs. 700 a 711, quien asimismo prestó declaración en autos, según surge del acta obrante de fs. 813 a 817, dicho peritaje fue oportunamente impugnado por la actora (fs. 760 y sig.), disponiéndose por auto Nº 2410/2011 se practicara nuevo peritaje (fs. 820), recayendo al designación en el Sr. Raúl Medina, cuyo informe pericial y ampliación del mismo lucen glosados de fs. 853 a 858 y de fs. 882 a 886, quien también prestó su declaración en autos, obrando la misma de fs. 1032 a 1034, éste peritaje fue impugnado por la parte demandada según resulta de fs. 959 y sig., sin perjuicio de lo cual no se solicitó nueva pericia.<br />
<br />
En lo relativo a esta cuestión de la similitud entre las obras de los actores y de la demandada y el villancico referido, y la originalidad del tema de los actores, el perito designado en autos en primer término, Sr. Corium Aharonian, en su informe pericial a fs. 701, y en cuanto al villancico “The First Noel” y las composiciones objeto de controversia en autos, señaló respecto de éstas últimas que: “ambas canciones son deudoras de un mismo modelo melódico, que aparece en la vieja canción navideña “The First Noel” ( o “ The First Nowell”), y de una progresión armónica (no menos lugar común que ese modelo melódico), que aparece explicitado en una composición atribuida a Johann Pachelbel (1653-1706), el “Canon”, que fue lanzado al mercado hacia 1970, fue utilizado en la banda de sonido de a película “El enigma de Kaspar House” de Werner Herzog, y constituyó un llamativo éxito mundial de ventas en la segunda mitad de la década del 1970.”. Asimismo el perito al pie de la página referida, en la cita Nº 3 remite a un “listado de 70 títulos que reproduce el artículo “Lista de canciones con la armonía del Canon de Pachelbel” del músico uruguayo Pablo Gíndel publicado en su sitio, http://www.Pablogindel.com/2010/04/lista-de-canciones-con-la-armonia-del-canon-de-pachelbel/”, en la cual surgen 10 composiciones musicales las que fueron publicadas con anterioridad al año 1975, siendo 5 de ellas anteriores a 1970, y señala que el “esquema armónico” del villancico referido ha tenido un enorme éxito a nivel mundial “como esquema de partida en la música popular”. Señala a continuación la importante vinculación de las tres composiciones, expresando que “se trata hacia fines de la década del 1970 de un lugar común que es natural usar como tal, conscientemente o no.”. La similitud, y la existencia del mismo modelo melódico, de la presencia de un mismo lugar común en las tres composiciones, es reiterada por el perito en su declaración a fs. 815, 816, y 817, señalando además que hay recursos que son de ocurrencia casi inevitable, pudiendo estar esos lugares comunes en un número innumerable de composiciones, las que refiere en su informe a fs. 708 y 709.<br />
<br />
Por su parte el perito designado posteriormente, Sr. Raúl Medina, hizo referencia respecto de la invocada coincidencia del tema de los actores y de la demandada, con el villancico ya señalado, y expresó a fs. 858: “ Coincido en cuanto a que las notas de la melodía son las mismas en varios de los pasajes de este villancico, pero creo que no se puede hablar de plagio”; y seguidamente señala que el villancico y el tema de los actores “rítmicamente no tienen nada en común”, y en su declaración a fs. 1033 vlto. expresó que en su informe en el punto 9 señaló que está de acuerdo que la coincidencia está en la armonía y no en la melodía, y más adelante declara que hay una similitud en la melodía, pero que cambia el ritmo.<br />
<br />
De todo lo expuesto, a juicio de la suscrita, y analizando los medios probatorios referidos de acuerdo la regla de la sana crítica en aplicación de lo dispuesto por el Art. 144 del C.G.P., es posible concluir que la composición de los actores, no reviste el carácter de originalidad requerido para que se configure el plagio invocado en la demanda.<br />
<br />
En efecto como se hiciera referencia en el considerando 4º son objeto de protección la exteriorización de las ideas mediante una obra determinada, concreta, que reúna además el carácter de originalidad, entendiendo por dicho concepto aquella obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género, que resulta de la inventiva de su autor, como una proyección de la personalidad del mismo (Conforme: autor y obra antes citada, Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592, 604 y 605).<br />
<br />
En el caso de autos como se señala tanto por los testigos, Alexis Buenseñor (f s. 530 y 531), Pablo Durand (fs. 536 y 537), Alvaro Hagopian (fs. 539), y Eduardo Frigerio (fs. 542), existe similitud entre los tres temas en la melodía y en la armonía.<br />
<br />
Lo mismo concluye el perito Sr. Corium Aharonian, en su informe pericial a fs. 701, y es reiterado por el mismo en su declaración a fs. 815, 816, y 817; por su parte el perito designado posteriormente, Sr. Raúl Medina, también señala la coincidencia existente entre el tema de los actores y de la demandada, con el villancico “ The First Noel”, en cuanto a que las notas de la melodía son las mismas en varios de los pasajes de dicho villancico, y en su declaración a fs. 1033 vlto. expresó que está de acuerdo que la coincidencia está en la armonía y más adelante declara que hay una similitud en la melodía, pero que cambia el ritmo.<br />
<br />
Como se señalara en el considerando 5º tanto la melodía, como la armonía de una composición musical son componentes protegibles por el derecho de autor, no así el ritmo, el cual considerado aisladamente no es apropiable, por lo que existiendo similitud entre la melodía y armonía de la obra de los actores, con una obra pre-existente que se encuentra en el dominio público, el villancico “ The First Noel”, el cual data al menos de los siglos XVI o XVII como ya se hiciera referencia, no es posible concluir que “Uruguay te queremos ver campeón” en su estribillo, que es la parte de la composición en la que se invoca ha sido plagiada, revista el carácter de originalidad requerida a dichos efectos, por lo que no existiendo originalidad, no puede entenderse acreditado el plagio invocado en la demanda, por lo que no habiéndose acreditado el hecho ilícito que daría lugar a la responsabilidad de los demandados y a la obligación de resarcir los daños y perjuicios que se pudieren haber ocasionado, corresponde desestimar la demanda.<br />
<br />
9) Asimismo corresponde señalar que a fs. 706 el perito Sr. Corium Aharonian expresa que no es posible la confusión entre la obra de los actores y la de la demandada, y que las similitudes existentes entre ambas, las que fueron ya antes reseñadas, “ no parecen llegar a constituir plagio” (fs. 707), y que las mismas “no responden a una misma estética musical”, y que la estructura de ambas obras es distinta sino que por el contrario la obra de los actores tiene un carácter marcial, y que no es posible confundir ambas obras, siendo las mismas distintas. Corresponde destacar que si bien el peritaje del Sr. Aharonian fue objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 760 y sig. ( Art. 183 del C.G.P), entiende la suscrita que no surgiendo de autos elementos de prueba que determinen que la suscrita deba apartarse de las conclusiones a las que arribó dicho perito (Art. 184 C.G.P), debe en definitiva concluirse que se trata de obras con similitudes pero que ello se debe a la existencia de lugares comunes con obras precedentes, por lo que no existe plagio, en mérito a lo cual no procede acoger la demanda de autos.<br />
<br />
Por su parte el perito Sr. Raúl Medina en su informe a fs. 857 señala que hay gran similitud entre los estribillos de ambas obras, y que para un oyente común se trataría de un mismo tema, y aclara que ello es para un oyente “no técnico en la materia”, por lo que entiende la suscrita que estándose ante un tema eminentemente técnico, es a la opinión de los mismos a la que debe estarse, y no a la de los meros oyentes, para determinar si existe o no plagio. Asimismo señala dicho perito a fs.886 que la obra de los actores y de la demandada presentan similitud en sus estribillos, pero que ambas obras presentan originalidad en su resultado, por lo que si reconoce originalidad en esos resultados, y señala en el nal. 11 que “las similitudes entre las diversas obras no llegan a configurar un plagio”, y que las mismas tienen en suma una identidad propia, no puede en sentido contrario, concluir en la existencia de plagio como lo hace en su informe a fs. 857.<br />
<br />
En mérito a todo lo expresado no es posible concluir en la existencia del plagio invocado en la demanda al estar a los informes de los técnicos en la materia, según fuera ya analizado, siendo los mismos músicos de reconocida trayectoria, como los son los dos peritos designados en autos (cuyos respectivos curriculums surgen de fs. 711 y 850 a 852 respectivamente).<br />
<br />
Por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden corresponde desestimar la demanda de autos, no habiendo la actora acreditado la existencia del plagio invocado, por lo cual no existiendo por parte de las demandadas una violación al derecho de autor invocado por el actor, siendo el mismo quien tenía la carga de probarlo, en mérito a lo dispuesto por el Art. 139.1 del C.G.P, el que establece que: “ Corresponde probar, a quien pretenda algo, los hechos constitutivos de su pretensión...”, lo que la parte actora no ha hecho, procede desestimar la demanda como fuera anunciado.<br />
<br />
10) El Art. 688 del C.Civil establece que: “ Puede el Juez no hacer condena especial en costas o imponerla al vencido y aún condenarlo en costas y costos, según estime que aquel litigó con alguna razón o por culpable ligereza o por malicia que merezca la nota de temeridad.”.<br />
<br />
Esta norma distingue tres grados de responsabilidad y las consiguientes condenas en cada caso.<br />
<br />
A este respecto entiende la suscrita que las partes actuaron en autos en forma correcta, por lo que no corresponde hacer especial sanción en costas y costos, en mérito a lo dispuesto por el Art. 688 del C. Civil.<br />
<br />
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 197 y 198 del C.G.P, y demás normas legales, citadas.<br />
<br />
FALLO:<br />
<br />
Desestimando la demanda; sin especial condenación en costas y costos.<br />
<br />
Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese.<br />
<br />
Fíjanse los honorarios fictos profesionales en 3 B.P.C por cada parte.<br />
<br />
<br />
<br />
Dra. Mónica Besio<br />
<br />
Juez Letrado<br />
<br />
<br />
<b><br />
SEGUNDA INSTANCIA</b><br />
<br />
<br />
TAC 7 <br />
Sentencia 77/2014 de 2 de junio de 2014<br />
Ministros Dres: Couto Vilar, Ettlin Guazzo, Lopez Ubeda (red)<br />
<br />
<br />
Montevideo, 2 de junio de 2014.-<br />
<br />
VISTOS:<br />
<br />
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "DA SILVA, ROBERTO c/ WARNER MUSIC SPAIN (DRO ATLANTIC) Y OTRO – DAÑOS Y PERJUICIOS”, IUE: 0002-032065/2007, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Nº 58, de 12/agosto/2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. Mónica Besio, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso.-<br />
<br />
<br />
RESULTANDO:<br />
<br />
1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, desestimó la demanda.- Sin especial sanción procesal en la instancia -fs. 1080/1090 vto.-<br />
<br />
2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 1092- sostuvo la parte accionante, en síntesis, que la sentencia le agravia, formalmente, en cuanto fundó el rechazo de la demanda en aspectos que se encuentran fuera del objeto del proceso, tal como la comparación de la canción plagiada “Uruguay, te queremos ver campeón” con “The First Noel” y “El Canon” de Pachelbel, lo que se encuentra fuera del objeto del proceso definido oportunamente, violentando la congruencia de la decisión.-<br />
<br />
En cuanto al mérito, finca la impugnación en la inadecuada interpretación de los hechos relevantes y errónea valoración de la prueba producida, que condujo al rechazo de la demanda y por ende, la consiguiente desestimatoria de los daños causados y reclamados.-<br />
<br />
Manifiesta que, contrariamente a lo sostenido por la sentenciante, obra prueba testimonial e incluso prueba pericial derivada del informe del Maestro Raúl Medina (segundo perito designado), que desvirtúan la pericia del Maestro Coriún Aharonián, que acreditan el plagio entre la canción de autoría de los actores y la canción “Soñaré”, de la cantante española Rosana, en su disco “Magia”, codemandada en autos.-<br />
<br />
3) Conferido el traslado de rigor, fue evacuado a fs. 1132 por la parte demandada, fundando el recurso de apelación contra la interlocutoria 4294/2012 –fs. 1006- sustentando los agravios en la desestimatoria de la agregación de prueba que fundamenta las críticas contra las conclusiones de la pericia del Sr. Medina, que juzga notoriamente errónea, sosteniendo que no reviste la calidad de Maestro atribuida de contrario.- Y en cuanto guarda relación con la sentencia definitiva, aboga por la confirmatoria de la hostigada, en todos sus términos.-<br />
<br />
4) Franqueada la apelación y recibidos los autos en esta Sala con fecha 10/diciembre/2013 se dispuso el pasaje a estudio de precepto -fs. 1187-, cumplido que fuera y luego del debate de rigor, se acordó emitir decisión anticipada conforme lo autoriza el art. 200.1 del Código General del Proceso.-<br />
<br />
CONSIDERANDO:<br />
<br />
1) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en examen, en todos sus términos, habida cuenta que los agravios articulados como fundamento de la apelación no resultan eficientes para conmover lo concluido por la Sede de primera instancia.-<br />
<br />
2) Liminarmente cabe precisar, por la relevancia decisiva que proyecta sobre la impugnación movilizada, que la Sala comparte el encuadre jurídico que de la pretensión deducida se traza en el grado precedente, la valoración probatoria y las conclusiones a que arriba la decisora a-quo a la hora de subsumir la plataforma fáctica involucrada en la normativa aplicable –en particular, los arts. 2 y 44 de la Ley 9.739, Ley 17.616, además de las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual-, advirtiendo que lo resuelto se compadece con el art. 139 C.G.P., y pautas de razonabilidad y sana crítica –art. 140 del mismo cuerpo legal.-<br />
<br />
Es de advertir que transita en el subexamine una reclamación por concepto de daños y perjuicios y lucro cesante movilizada por los autores de la canción “Uruguay, te queremos ver campeón”, creada en el año 1980 para el Campeonato de Fútbol de ese año, contra WARNER MUSIC y la cantante Rosana Arbelo, imputando a ésta la comisión de plagio en el tema “Soñaré”, en su disco “Magia”, sosteniendo los accionantes que entre ambas composiciones existe un “altísimo grado de similitud”.-<br />
<br />
Tal pretensión resulta frontalmente controvertida por la parte demandada, quien alega que la mera existencia de alguna similitud en apenas cuatro compases no comporta plagio alguno, y ello no se verifica en ningún aspecto original de la obra, máxime, en tanto el estribillo de “Uruguay, te queremos …” es una copia casi idéntica de la melodía de “The First Noel” –caída en el dominio público de larga data-, sumamente reiterado en obras de música popular, y que están presentes en la misma sucesión de notas en muchísimas composiciones, entre las que se encuentra también “Soñare”.-<br />
<br />
A fs. 217 refiere la similitud de tales compases con varias melodías conocidas, incluso, el “Canon” de Pachelbel, que data de aproximadamente 1680; destaca que todo ello, resulta incluso reconocido en el informe del músico Fernando Condon, que agregan los propios actores a fs. 44.-<br />
<br />
3) En tal marco, no resulta de recibo el cuestionamiento formal de los actores fincado en que se rechazara la demanda invocando aspectos que se encuentran fuera del objeto del proceso, en particular, en tanto la decisora realizó un análisis comparativo entre “Uruguay …” y “The First Noel” y “Canon” de Pachelbel, habida cuenta que el objeto del proceso fijado a fs. 511 se delimitó en “determinar la procedencia de la existencia de plagio por similitudes entre ambas canciones, y en consecuencia, si corresponde la responsabilidad que se imputa a la parte demandada”, lo que torna no sólo pertinente, sino totalmente necesaria la comparación prealudida, por cuanto la figura del plagio exige la nota de originalidad de la obra que se alega plagiada.-<br />
<br />
Por consecuencia, no cabe duda razonable alguna que lo fallado se inscribe dentro del objeto del proceso que viene de enunciarse, no violentándose en el subexamine el principio de congruencia –art. 198 C.G.P.-, máxime, en tanto a fin de determinar la existencia de plagio se impone analizar la originalidad o no del fragmento de la obra que se pretende plagiada, como viene de decirse.-<br />
<br />
Ello, atento que tal como sostiene la doctrina y jurisprudencia convocadas en autos -a las que el Tribunal remite en mérito a la brevedad-, se exige como requisito para la configuración de plagio que la presunta obra plagiada fuera original.-<br />
<br />
Esto es, aquello que no ha sido imitado, ni copiado de otro, sino fruto de la creación e inventiva de su autor (cfme. Dra. Beatriz Bugallo, “Propiedad Intelectual”, pág. 592 y ss., 604, 751), y surge de los términos de la contestación de la demanda que fueron específicamente mencionados los creadores que menciona la impugnante, por lo que no cabe reproche alguno a la congruencia del pronunciamiento.-<br />
<br />
4) Despejado ello y en cuanto al mérito, conforme emerge de las pruebas allegadas a la causa, en particular, las pericias practicadas, en primer término, por el perito Sr. Coriun Aharonián (musicólogo y docente de proyección internacional) a fs. 701/711, y declaración en audiencia a fs. 813/817; y posteriormente por el perito Sr. Raúl Medina a fs. 853/858, ampliación a fs. 882 –especialmente fs. 886- y declaración a fs. 1032, es de advertir que resultan contestes y concordantes en cuanto a afirmar la similitud en la melodía y armonía entre los dos temas involucrados en la controversia de autos, con el villancico ”The First Noel”, obra preexistente, que data al menos de los siglos XVI o XVII, lo que desvirtúa la hipótesis de plagio sobre la que se edifica la pretensión, sellando negativamente la suerte de la impugnación.-<br />
<br />
En tal marco, y reconociendo ambas canciones similitud en el modelo melódico con obras preexistentes, esto es, no sólo con la ya aludida “The First Noel”, sino también con el “Canon” de Pachelbel, utilizado asimismo en la banda de sonido de la película “El enigma de Kaspar House” de Werner Herzog, en la década del 1970, e incluso, con varias obras a que alude el perito Sr. Aharonián, va de suyo que no resulta acreditado el plagio imputado a la demandada.-<br />
<br />
Es de advertir que la profusa prueba testimonial recibida y los informes técnicos de parte, algunos contradictorios entre sí, no resultan relevantes a la hora de emitir decisión habida cuenta que no revisten el valor probatorio de la pericia, único medio idóneo en la especie a fin de habilitar la resolución de la litis.-<br />
<br />
Sin perjuicio de lo que viene de concluirse, analizando toda la prueba allegada a la causa, y examinando las canciones involucradas con un conocimiento común y medio, a criterio del Tribunal, no pueden confundirse ambos temas atento su estilo, su diferente ritmo, aunque sí participan del concepto de ser músicas “pegadizas”, de neto carácter comercial.-<br />
<br />
5) Habida cuenta la solución confirmatoria a que se arriba, la Sala entiende que no procede ingresar a la impugnación de la interlocutoria 4294/2012, por cuanto carece de objeto.-<br />
<br />
6) Atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes, no habrán de imponerse especiales sanciones procesales en el grado -arts. 56 y 261 C.G.P. y 688 C. Civil.-<br />
<br />
Por lo expuesto, y con arts. 197, 198 y 344 C.G.P., el Tribunal, FALLA:<br />
<br />
Confírmase la sentencia recurrida, en todos sus términos.-<br />
<br />
Sin especial sanción procesal en el grado.-<br />
<br />
Y oportunamente, devuélvase.-<br />
<br />
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-34640683428958303612020-05-16T22:40:00.004-03:002020-05-16T22:40:35.999-03:00TAC 6º Plagio de obra literaria. La Guía Naranja.TAC 6<br />
Sentencia 12/2011 de 9 de febrero de 2011<br />
Ministros: Drs. Elva Klett, Felipe Hounie, Elena Martinez (red)<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Sentencia Nº 12/2011.<br />
<br />
Montevideo, 9 de febrero de 2011.<br />
<br />
VISTOS:<br />
<br />
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: ”NESA LTDA. y otros c/ CENTRO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE SALTO. Daños y perjuicios”. IUE 357-146/2008, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 838 y sgtes. contra la sentencia definitiva Nº 34/2010, de 14 de mayo de 2010, dictada a fs. 825/836 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Salto de Sexto Turno, Dra. Raquel Gini.<br />
<br />
RESULTANDO:<br />
<br />
I) El referido pronunciamiento -a cuya exacta relación de antecedentes la Sala se remite- acogió parcialmente la demanda y, en su mérito, condenó al Centro Comercial e Industrial de Salto a pagar a Darío Santurio, en concepto de multa del art. 18 de la ley 17.616, la suma de $ 1.200.000, más reajustes e intereses legales desde la promoción de la demanda; desestimó los reclamos de Ney Santurio, por sí y por Nesa Ltda. Todo, sin especial condena en la instancia.<br />
<br />
II) Contra tal decisión, se alza la parte demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 838 y sgtes., donde se articulan los siguientes agravios:<br />
<br />
1) se considera que la parte demandada incurrió en plagio, “al menos parcial”, al tomarse sin autorizacion de su autor datos de su obra (Guía Naranja) para ser reproducidos en la edición 2007-2008 del Indice Comercial.<br />
<br />
2) para el caso de que el tribunal de segunda instancia no revoque la condena parcial que recae sobre la demandada, se plantea en subsidio agravio referido al “quantum” de la multa (art. 51 de la ley 9739) al fijar como condena una suma tres veces superior al valor de venta de los 2.000 ejemplares vendidos.<br />
<br />
III) Sustanciado el recurso de apelación, no se evacua el respectivo traslado en tiempo y forma, razón por la cual se dispone la devolución del escrito presentado a fs. 860/862 (fs. 863).<br />
<br />
Por auto Nº 2143/2010, de 4 de agosto de 2010, se franquea la alzada ante este Tribunal, disponiéndose la elevación de las actuaciones, las que son recibidas en la Sala el 30 de agosto de 2010 (fs. 865).<br />
<br />
Cumplidos los trámites legales pertinentes y completado el estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 C.G.P.).<br />
<br />
CONSIDERANDO:<br />
<br />
I) La Sala habrá de confirmar parcialmente la sentencia apelada, al estimar de recibo uno de los agravios articulados por la parte demandada, de acuerdo con los siguientes fundamentos.<br />
<br />
II) No ha resultado controvertido en autos que el Sr. Darío Santurio es el autor que realizó la compilación de la Guía Naranja.<br />
<br />
El debate en este grado, habida cuenta los agravios articulados por la parte demandada, se centra en determinar si dicha compilación puede ser calificada como obra que merezca la protección de las normas que regulan el derecho de autor.<br />
<br />
Se coincide plenamente con la parte demandada en su escrito de apelación, cuando sostiene que toda obra debe tener la nota de originalidad para ser tal.<br />
<br />
En este sentido, más allá de compartir todas las citas contenidas en el libelo recursivo en torno al punto, la doctrina autoralista más autorizada es prácticamente unánime en reclamar la nota de originalidad a la hora de elaborar el concepto de obra como objeto de protección.<br />
<br />
Por su prestigio en la materia, cabe citar al profesor Ricardo Antequera Parilli, autoralista venezolano, Secretario General del Instituto Interamericano de Derecho de Autor quien, en el Seminario sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en el Área del Sistema Judicial de la República Oriental del Uruguay, organizado por OMPI en Montevideo, en junio de 1993, bajo el título “La obra como objeto del derecho de autor”, según publicación efectuada en ocasión de la celebración de dicho Seminario, enseña que: “En nuestro concepto el objeto del derecho de autor, es la forma de expresión de una idea literaria, artística o científica que, producto del talento humano, se realiza y concreta en una creación con características de originalidad, susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento”.<br />
<br />
Respecto a la originalidad, expresa que es un requisito existencial de la obra y que consiste en el sello personal que el autor le imprime a la forma de expresión de su producción intelectual, diferenciándola a ésta, por una parte, de distintas aportaciones del mismo género y, por la otra, del trabajo intelectual que no produce como resultado una creación individual.<br />
<br />
Pues bien, a juicio del Tribunal, la Guía Naranja es una obra, en el sentido de objeto de derecho de autor, en atención a que existe una metodología utilizada para recopilar los datos compilados, los que han sido editados de cierta manera (forma de expresión), luego de haberse celebrado acuerdos con quienes figuran en tales datos, los que luego deben ser coordinados entre sí, invirtiendo para ello una tarea intelectual que involucra la adopción de una determinada metodología de trabajo.<br />
<br />
Si bien la naturaleza de la obra (guía clasificada) no permite gran originalidad, no puede concluirse por ello que no exista cierta originalidad en el trabajo realizado, que responde a un determinado método de trabajo y a una determinada forma de selección y expresión de los datos compilados.<br />
<br />
Tal como lo destaca la parte actora en su alegato, ha quedado sin explicación razonable o verosímil la circunstancia de que los datos testigos introducidos por el Sr. Santurio en su Guía Naranja hayan ido a parar a la Guía elaborada por la parte demandada.<br />
<br />
La explicación que pretende justificar el hecho señalado, basada en que los números denunciados por el actor como datos testigos ya figuraban en la edición 2005-2006 del Índice Comercial de Salto con diferentes titulares, y en que en la edición 2007-2008, mediante llamados particulares, se provocaron los cambios, no resulta suficiente a los fines pretendidos.<br />
<br />
En efecto; asiste razón a la parte actora cuando sostiene que tales llamados parecen haber sido tomados al pie de la letra, sin siquiera procederse a una devolución de la llamada para relocalizar al autor de aquélla con el fin de confirmar la veracidad de los datos supuestamente suministrados, o adoptarse cualquier otro mecanismo que permitiera verificar la veracidad del dato.<br />
<br />
En definitiva, a juicio del Tribunal, el agravio basado en la inexistencia de originalidad y, por tanto, de obra susceptible de ser protegida por la normativa del derecho de autor, no resulta de recibo.<br />
<br />
Por el contrario, ha resultado suficientemente acreditada la ilicitud de la conducta de la parte demandada al haber reproducido parcialmente la obra realizada por la parte actora, sin su consentimiento.<br />
<br />
No puede dejar de señalarse que la consideración de que la Guía Naranja no es una obra, objeto del derecho de autor, por carecer de originalidad, bien pudo haber conducido a la parte demandada a utilizar los datos allí publicados por considerarlos públicos, no susceptibles de protección.<br />
<br />
III) Habrá de acogerse, en cambio, el agravio relativo al monto fijado por concepto de multa.<br />
<br />
La aplicación de una multa equivalente a un valor tres veces mayor al de las mercancías en infracción (datos plagiados) resulta absolutamente desproporcionada con la conducta imputada a la parte demandada.<br />
<br />
En este punto el Tribunal entiende razonable y ajustado al tipo y cantidad de información plagiada, abatir el monto de la multa a la tercera parte de la suma que fue objeto de condena, fijándola en la suma de $ 400.000.<br />
<br />
IV) La conducta procesal de las partes no conduce a imponer especiales sanciones procesales en el grado (art. 261 C.G.P.).<br />
<br />
Por tales fundamentos, el Tribunal<br />
<br />
FALLA:<br />
<br />
Confírmase parcialmente la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la multa, que se fija en $ 400.000, sin especiales sanciones procesales.<br />
<br />
Ejecutoriada, devuélvase.<br />
<br />
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-87628853313043419462020-05-16T22:33:00.001-03:002020-05-16T22:33:30.459-03:00SCJ Plagio de un escrito forenseSuprema Corte de Justicia<br />
Sentencia 194/2007 del 11 de octubre del 2007<br />
Ministros: Dres. Van Rompaey, Gutiérrez, Rodriguez Caorsi, Ruibal (red), Bossio (disc)<br />
<br />
Montevideo, doce de octubre de dos mil siete<br />
<br />
VISTOS:<br />
<br />
Para sentencia estos autos caratulados: "AA - Un delito previsto en el art. 46 de la Ley No. 9.739 - CASACION PENAL", Fa. 426-34/2003.<br />
<br />
RESULTANDO QUE:<br />
<br />
1 La Sentencia No. 160 de 30 de junio de 2006 (fs. 251 a 253), del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno, revocó la sentencia definitiva dictada en primera instancia y en su lugar condenó a AA como autor responsable de un delito de atribución de autoría sin consentimiento (art. 46 de la Ley No. 9.739) a la pena de cuatro (4) meses de prisión, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo los gastos carcelarios. Suspendiéndole condicionalmente el cumplimiento de la pena, beneficio por el que podría optar.<br />
2 Por sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young No. 14, de 3 de agosto de 2005, dictada a fs. 209 a 215, se había absuelto al encausado.<br />
3 Contra la sentencia de segunda instancia la Defensa del encausado dedujo recurso de casación invocando la existencia de vicio de forma, por infracción a las normas de derecho en la forma, y también en el fondo. Consideró que se vulneraron normas de procedimiento esenciales para la garantía del Derecho en juicio (art. 270 del C.P.P.) e infracción a las reglas de valoración de la prueba que imponen su análisis conforme a las reglas de la sana crítica (art. 174 C.P.P.), habiéndose infraccionado también las normas sustantivas contenidas en los artículos 5, 18 y 19 del C.P. y del principio de legalidad que se desprende de los artículos 10 de la Constitución y 1 del C.P., 6 y 46 de la Ley No. 9.739.<br />
Articulando agravios expresó en síntesis el recurrente que:<br />
La sentencia impugnada le causa agravio dado que luego de considerar la irrelevancia penal de la acción reprochada por el Ministerio Público -de reproducción sin autorización por la Defensa- muta la acusación, estableciendo la Sala en los Considerandos IV y V que ningún sujeto salvo BB podía tomar las elaboraciones de autos como propias procediendo a su copia textual sin más, haciendo abstracción de la fuente o sujeto autor; el Tribunal entendió que se vulneró el derecho moral del autor toda vez que se hizo caso omiso de la cita respectiva. Este aspecto del derecho también resulta tutelado por el derecho represivo, a cuyo respecto cabe recordar su inalienabilidad, estableció en suma el Tribunal que la conducta del Dr. AA resultaba atrapada típicamente por un delito de atribución de autoría.<br />
Dicha atribución se aparta de la acusación y también de la imputación primaria del Ministerio Público y del auto de procesamiento, por reproducción sin autorización de la obra del Dr. BB. Las emergencias de fs. 202 vto., esto es del acto acusatorio, no incluyeron la atribución que efectuó el Tribunal y del contexto de la acusación deducida no emerge que la parte acusadora haya querido incriminar la conducta en esa forma. En tal sentido destacó las actuaciones de fs. 110 in fine y 110 vta. donde se expresó que la conducta encuadraba "prima facie" en la figura delictual prevista por el art. 46 de la Ley No. 9739, esto es, la de quien, sin autorización expresa de su autor, reproduce un escrito forense con fines de ilícito aprovechamiento, sin expresar nada relativo a la atribución a persona distinta del autor. Es indudable que se condenó por un hecho no comprendido en la acusación, la atribución a un autor diferente, autoatribución de una obra ajena, lo cual viola el principio acusatorio, en infracción a las normas contenidas en los artículos 12, 18, 22 y 72 de la Constitución, que consagran el debido proceso y nutren las disposiciones contenidas en los artículos 239 incisos 1o. y 3o., 245, 246 y 260 C.P.P. y el art. 5 "ejusdem". Situación que conlleva indefensión, conculcando lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución de la República.<br />
No se configura la hipótesis de aplicación del principio "iura novit curiae" invocada por la Sala, por cuanto no se trata de verbo diverso de la misma descripción, supuesto normativo o hipótesis legal, sino de una acción infractora diferente a la incriminada, que altera la plataforma fáctica referida en la acusación. Con ello se desconocieron asimismo los principios "favoris rei, tantum appellatum quantum devolutum" y el genérico de congruencia, los cuales constituyen garantías procesales del justiciable. En definitiva se vulneraron los artículos 10, 12, 18, 22 y 72 de la Constitución, 239 (1 y 3), 245 (especialmente No. 2) y 260 del C.P.P.<br />
El vicio "in procedendo" alegado vulnera el derecho de Defensa en juicio (art. 270 inc. final del C.P.P.), no siendo admisible distinguir en materia penal grados de indefensión y excusar el vicio procesal absoluto en función de que algún párrafo de la defensa, a fs. 177 vta. y ss., versó casual y tangencialmente sobre el tema ajeno a la acusación antes señalada. La situación de indefensión del reo es siempre una cuestión relativa, porque supone una comparación con las posibilidades que habría tenido el encausado si se hubieran observado las garantías. De indefensión puede hablarse con relación a las prerrogativas que debe ofrecer el proceso acorde con el ordenamiento jurídico y no es en abstracto que puede hablarse de "indefensión". Hubo indefensión frente a la innovación acusatoria, vulnerándose el debido proceso que exigía la audición, análisis y tratamiento de las defensas adecuadas en cada una de las instancias.<br />
Subsidiariamente, haciendo abstracción de la violación del principio acusatorio invocada y del vicio procesal respectivo, inferir de la circunstancia de que el sucesor en la Defensa integró su escrito de fundamentación de la apelación con frases textuales del antecesor vertidas en oportunidad anterior sin citarlo expresamente, extrayendo la conclusión de que se las autoatribuyó, vulnera las reglas de apreciación de la prueba. No puede razonablemente inferirse de la evidencia de haberse copiado gran parte del escrito del antecesor que constaba en el mismo expediente glosado tres o cuatro fojas antes, que por medio de la omisión de citarlo se atribuyera la autoría de la parte. Al apreciar dicha prueba, respecto de que el encausado copió intencionalmente sin citar a su colega, como demostración de que hubo autoatribución, se infringió la norma contenida en el artículo 174 del C.P.P. Por cuanto se tomó la copia del escrito que omitió la cita, cuando si se hubiera atendido a la unidad de la Defensa y del expediente se hubiera advertido que tal atribución ni se consumó, ni se tentó (art. 5 del C.P.) ni pudo ser una meta codiciada por el encausado que proyectara el dolo sobre él por ser un engaño inviable.<br />
La presentación en una causa de un escrito no es un Registro de Derechos de autor, por lo que el Tribunal desaplicó lo previsto en el artículo 6 de la Ley No. 9.739, con lo cual se infringió en la especie el principio de legalidad y la norma jurídica, contenida en los arts. 10 de la Constitución y 1 del C.P.<br />
La infracción referida precedentemente fue determinante del fallo condenatorio según emerge de las consideraciones de la Sala, que entre sus fundamentos expresó: "... sí se ha vulnerado el derecho moral del autor y toda vez que se hizo caso omiso de su cita, aspecto del derecho éste que resulta también tutelado por el derecho represivo?" y "? La copia y su intención resultan no sólo del mero cotejo? sino además de lo no expresado en el recurso de apelación?". Al tomar la copia que no contenía cita como prueba contundente y suficiente de autoatribución de autoría, se incurre en absurdo e irracionalidad, lo cual vuelve a la sentencia impugnada susceptible de casación. AA no se atribuyó la autoría y no consumó el ilícito porque no pudo proponerse dicho fin por ese medio inidóneo. Si lo hubiera hecho no sería ni siquiera tentativa sino delito imposible (art. 5 del C.P.). No hubo comienzo de atribución de la obra por parte de AA.<br />
La sentencia es incongruente porque la parte dispositiva no refiere a la conducta por la cual se acusa sino a otra, lo que infringe el artículo 272 nal. 1 del C.P.P., se castigó una conducta que se reconoció (fs. 202 vta.) por la Sala como penalmente irrelevante, lo que determinó el fallo adverso. Lo cual conculca el principio de legalidad establecido en el artículo l del C.P. y el artículo 10 de la Constitución de la República.<br />
Elevados los autos a la Corporación, ésta dio ingreso a la recurrencia (fs. 266 a 168 vto.), confiriéndose traslado al Sr. Fiscal Letrado Nacional de Séptimo Turno, quien lo evacuó a fs. 274 a 283 en los términos que emergen del dictamen respectivo, y a la Sra. Fiscal de Corte (E) quien lo evacuó a fs. 285 a 289 vto. propugnando se desestime el recurso de casación interpuesto.<br />
Se dispuso el pasaje a estudio de los autos citándose para sentencia que se acordó en forma legal por la mayoría de los integrantes naturales de la Corporación.<br />
<br />
CONSIDERANDO QUE:<br />
<br />
I La Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes naturales, acogerá parcialmente la recurrencia deducida.<br />
II En primer término corresponde analizar los agravios articulados por la Defensa, en el marco de la ubicación sistemática de los mismos. Así, en primer término se habrá de considerar la adecuación de la sentencia impugnada a las normas y principios de orden procesal y luego, en tanto ello corresponda, a los agravios que refieren a la aplicación del derecho sustantivo. En este último aspecto se recurrirá al concepto dogmático de delito, conforme a la ubicación que, en función de éste, corresponda asignar a los diversos elementos cuestionados por la recurrencia. Aspectos todos que constituyen "quaestio iuris", propia del control casatorio.<br />
III Respecto del agravio relativo a la vulneración del principio de congruencia, error en que incurrió el Tribunal, a juicio del impugnante al verificar mutación en la calificación jurídica respecto de lo peticionado en la acusación fiscal, a criterio de la mayoría de la Corporación no le asiste razón al recurrente.<br />
Para valorar adecuadamente una decisión judicial desde el punto de vista de su contenido, en función del reclamo de congruencia (198 C.G.P.) resulta necesario previamente establecer en qué consiste el objeto del proceso sobre el cual recae la decisión que se examina. Desde esta perspectiva de carácter general corresponde considerar, en lo que al proceso penal refiere, que su objeto integra en su aspecto fáctico dos cuestiones, el hecho delictivo y la personalidad del encausado, confluyendo ambos elementos como igualmente relevantes al momento de fundamentar la respuesta penal, todo lo que ingresa como materia de cognición judicial (sobre esta cuestión: Barrios de Angelis, D., en "La concepción evolutiva sobre el objeto del Proceso Penal", en R.U.D.P., No. 3, 1991, págs. 375 a 386).<br />
Entre los elementos del objeto del proceso que resulta relevante considerar a la luz de los argumentos deducidos por el recurrente, corresponde analizar los hechos y el derecho aplicable en relación con el principio "iura novit curia" y a lo pedido -"petitum"- en la demanda acusatoria. Para así determinar el ajuste de la decisión impugnada respecto de estos extremos. En cuanto a los hechos, se ha destacado: "? cabe efectuar una distinción entre los que aparecen como relevados o relevables, integrantes de una verdad histórica que el proceso estaría llamado a reconstruir y aquellas circunstancias fácticas analizadas en el encuadre de los tipos penales concretos. Estos últimos son los denominados "hechos típicos" o hechos con significación jurídica (omissis) aquella relación de hechos que resulta del proceso de subsunción o calificación jurídica de los mismos. En este plano de determinación del hecho y su ajuste a una norma penal es donde lo fáctico se confunde con lo normativo?" (Cf. Scapusio, B. y Fernández, L., en "Principio de Congruencia y Error Manifiesto en el Proceso Penal Uruguayo", en XVII Jornadas Iberoamericanas y XI Uruguayas de Derecho Procesal, pág. 338). Sintetizando los criterios aportados por la doctrina para distinguir entre los aspectos fácticos y los normativos, cabe concluir, en formulación aplicable en la especie, que existe identidad de hecho penal o criminal referido al acto de acusación y a su congruencia con la sentencia cuando entre ambos, los incluidos en la acusación y en la sentencia, se verifica identidad total o parcial respecto de los actos configurativos previstos en la Ley penal y cuando éstos guardan correlación en cuanto al bien jurídico tutelado. A su vez, el "hecho" incluido en el objeto del proceso puede considerarse que es típico cuando ingresa en cualquiera de las unidades jurídicas en las que un acaecer humano puede ser reducido. El hecho puede ser considerado como incambiado, desde una perspectiva normativa, aun cuando exista identidad parcial entre los actos de ejecución incluidos concretamente en la plataforma fáctica, parte del objeto del proceso, con relación a un tipo penal diferente. El principio de congruencia en materia penal debe entonces ser entendido como conformidad entre el contenido de las resoluciones judiciales y más aun la sentencia definitiva y el objeto de las peticiones, pretensiones y oposiciones que delimitan el "thema decidendum" (en este sentido, Cf. op. cit., pág. 339, citando a Montero, J.).<br />
En tal sentido se pronun-ciaba asimismo ARLAS, expresando en lo que atañe al agravio formulado que el Juez juzga más allá de lo que pide el accionante cuando se pronuncia sobre hechos a los que no se refirió la petición fiscal, excediendo los poderes que le son atribuidos (Cf. ARLAS, J., en "Relaciones entre acusación y sentencia en materia penal", en R.D.J.A., T. 55, págs. 109, 120). El Dr. Tommassino, analizando la cuestión planteada, sostuvo que la norma indicada habilita la inclusión en la condena de hechos que, comprendidos en la acusación, configuran delitos determinados, aunque no se acuse por ellos en mérito a la aplicación del principio "iura novit curia" (Cf. Tommassino, en "El error manifiesto en la acusación. Antecedentes e interpretaciones del art. 246 del Código del Proceso Penal", en R.U.D.P., No. 3, 1980, págs. 258-260).<br />
También la Suprema Corte de Justicia, si bien que con diversa integración, se pronunció en el sentido de que el tribunal goza de amplios poderes para modificar la tipificación del Fiscal (v. Sent. No. 74/92). En suma existe relativo consenso en doctrina y jurisprudencia acerca de que el decisor está constreñido por la plataforma fáctica articulada por la parte acusadora, pero que en virtud del principio "iura novit curia" está habilitado para aplicar de entre la normativa vigente el derecho que considera aplicable y correcto a la referida plataforma, efectuando el juicio de subsunción al tipo penal que resulte aplicable. Siendo en cambio cuestión ampliamente debatida el alcance que corresponde otorgar al poder del juzgador en punto a la consecuencia jurídica a recaer a partir de la referida adecuación de base normativa. Aspecto este último que no integra la cuestión planteada en la especie.<br />
IV Aplicando las pautas de análisis que se han expresado, en la especie, del cotejo de las emergencias de la acusación efectuada por la Sra. Fiscal Letrado Departamental de Young y lo expresado por el Tribunal, la Corporación, en mayoría, concluye que no se verificó violación a la regla de congruencia (art. 246 C.G.P.).<br />
El Tribunal estaba habilitado a aplicar una normativa distinta a los hechos a los cuales el Ministerio Público había asignado significación delictual. La Sra. Fiscal Letrado Departamental de Young (fs. 201, capítulo de hechos, nal. 2) expresó que el Dr. BB, en ejercicio de la Defensa, había contestado el traslado de la acusación deducida a su patrocinado presentando el escrito de fs. 30 a 34 (nal. 1, fs. 201) y nuevamente a fs. 191 y ss., en fecha 28 de abril de 2000. Agregando: "? Es así que se presenta el Dr. González denunciando a su colega, atento a que al examinar el escrito presentado por éste resulta que transcribía íntegramente lo expresado en anterior escrito del denunciante, sin haberle pedido autorización alguna" (nal. 2), en coincidencia con lo expresado por el Tribunal (fs. 252, Considerando II).<br />
La Sala expresó que: "? al tiempo de expresar agravios, AA copió íntegra y textualmente la contestación de la acusación fiscal elaborada por el Dr. BB, sin consentimiento del mismo y sin mencionar su fuente?". Salvo las diferencias en la redacción utilizada en uno y otro acto procesal, existe plena coincidencia entre acusación y sentencia en cuanto a los hechos atribuidos al encausado. No se advierte el vicio de incongruencia invocado por la Defensa. Se advierte, por el contrario, que para pronunciarse el Tribunal adoptó la plataforma fáctica articulada en la acusación. La tipificación que de la misma realizó el Tribunal, más allá de su corrección o incorrección jurídica, según se analizará, aplicó la normativa que consideró aplicable al caudal fáctico que había relevado el Ministerio Público en el acto acusatorio. E incluso aplicó a éste la misma disposición jurídica que había invocado el Ministerio Público, la cual tutela en diversas modalidades el bien jurídico, como parte de la descripción de la conducta prohibida contenida en un único precepto. Tomando en cuenta que al momento de comisión de la conducta que se analiza se encontraba vigente el artículo 46 de la Ley No. 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (en la redacción sustitutiva otorgada a la disposición por el art. 23 del Dec. Ley No. 15.913, de 27 de noviembre de 1987) y no verificándose incongruencia, corresponde descartar que en la especie se hayan vulnerado las reglas del debido proceso.<br />
V Siendo congruente el dispositivo atacado respecto del caudal fáctico aportado por el Ministerio Público, corresponde analizar la cuestión de la corrección o incorrección de la aplicación de la normativa contenida en el juicio de imputación jurídica que efectuó la Sala, a la luz de los agravios formulados por la Defensa.<br />
En punto a la tipicidad de la conducta, se acogerá el agravio fundado en que el escrito presentado por el colega de su patrocinado no había sido registrado, por lo que en ausencia de este requisito dicha obra intelectual no ingresa en el elenco de objetos que gozan de la tutela en las diversas modalidades previstas por la Ley especial y en consecuencia tampoco de la tutela penal específicamente consagrada en la disposición de naturaleza penal contenida en el referido cuerpo normativo. Lo expresado según el derecho vigente al momento de comisión de la conducta subexámine, tomando la fecha de comisión de la conducta imputada al encausado en la recurrida (19/10/2000, fs. 194 a 197).<br />
La norma aplicada por el Tribunal en la especie, art. 46 de la Ley No. 9.739, que contiene el tipo penal imputado al encausado, en la redacción vigente al momento de ejecución de la conducta imputada (art. 15 del C.P.) sustitutiva, dispuesta por el art. 23 del Dec. Ley No. 15.913, de 27 de noviembre de 1987), expresaba: "? El que edite, venda o reproduzca, o hiciere reproducir por cualquier medio o instrumentos, total o parcialmente una obra inédita o publicada sin autorización escrita de su autor o causahabiente o de su adquirente a cualquier título o la atribuya a autor distinto contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente Ley, será castigado?" (Cf. Langón, M., en Código Penal y Leyes Penales complementarias de la República Oriental del Uruguay, T. II, Volumen II, De Los Delitos en particular, U. de M., 2005, pág. 349).<br />
VI Respecto de la técnica legislativa utilizada en las sucesivas legislaciones que regularon el punto, para la consagración de los delitos que tutelan la propiedad incorporal, los derechos intelectuales de las obras literales y artísticas, resulta del caso señalar, como lo ha destacado la doctrina penal, que "? la Ley de 1937 no fue muy precisa en la tipificación de las conductas, no distingue infracciones cometidas en contra del derecho moral de las dirigidas a la violación del derecho patrimonial del autor?" (Cf. CAIROLI, M., en "Curso de Derecho Penal Uruguayo, Parte Especial, Tomo III, Montevideo 1998, pág. 436). El fenómeno aludido es constatable respecto de aquellos tipos penales que reconocen en su origen, como antecedente, diversa normativa convencional internacional, como ocurre en la especie. En líneas generales los tipos penales que responden en su sanción a requerimientos de orden convencional supranacional, suelen presentar superposición de verbos y modalidades y suelen contener remisiones normativas a otras disposiciones del mismo cuerpo normativo, que regulan ámbitos de antinormatividad de naturaleza no específicamente penal. En la especie, en el sentido expuesto, se advierte que la figura penal prevista legalmente incluye en el precepto un elemento de naturaleza descriptivo normativa: que la conducta ilícita se efectúe "contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente Ley". El giro utilizado remite entonces a la totalidad de la regulación contenida en la Ley especial. Este elemento del tipo objetivo requiere sea interpretado restrictivamente, teniendo en cuenta su indeterminación relativa y su amplitud, al momento de incriminar conductas. Requerimiento hermenéutico derivado de que la libertad es la regla (art. 10 de la Constitución de la República) y del principio de legalidad (art. 1o. del C.P.). Conforme a lo cual se exige que la Ley penal incriminatoria debe ser, en su contenido, cierta, y detallar con precisión los elementos de la conducta que se criminaliza (Cf. Langón, M., en "Manual de Derecho Penal Uruguayo, Montevideo, 2006, pág. 19). Por el contrario, es admisible una interpretación más amplia de los elementos normativos del tipo penal, como el que se ha referido, cuando en función de ello se arriba a una conclusión desincriminatoria que, en definitiva, limita el campo de la ilicitud penal específica respecto del ámbito de otras antinormatividades no penales. Lo que se constata en el caso de autos.<br />
VII Aplicando lo expresado a la especie, la mayoría de la Corporación coincide en que, al momento de comisión de la conducta atribuida a AA, la tutela prevista en la Ley No. 9.739 con carácter general no alcanzaba a la obra nacional no registrada en el Registro existente para ello. Exclusión que debe considerarse como integrada al tipo penal contenido en el art. 46 de la Ley, en función del giro antes referido (supra, Cons. VI) utilizado por el legislador, reenvío previsto expresamente en la norma antes referida que asigna relevancia penal a las conductas que contravengan en cualquier forma lo dispuesto en la Ley.<br />
En el sentido aludido, en punto al alcance del requisito del Registro incluido en la Ley especial, si bien que no para el ámbito específicamente penal, en consideraciones que resultan trasladables a la especie, se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia expresando que en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 6 y 53 de la Ley No. 9.739, para que exista protección de la obra nacional debe estar inscripta en el registro respectivo, lo que no se vio derogado -contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal Letrado en lo Penal de Séptimo Turno y por la Sra. Fiscal de Corte (E) interviniente- por la entrada en vigencia del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Dijo la Corporación: "? El Convenio de Berna de fecha 24 de julio de 1971, aprobado por Ley 16.321 de fecha 27 de Octubre de 1992, establece en su art. 5o.: ?1) Los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las Leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio?.<br />
?2) El goce y el ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra??".<br />
?3) La protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional?"<br />
De la transcripción formulada queda de manifiesto que la norma efectúa una clara distinción entre los nacionales y quienes no lo son, para luego en el nal. 2 consagrar la protección automática para estos últimos.<br />
?Pero además aclara el instrumento internacional en forma por demás precisa en el numeral 3 del mismo artículo que la protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. (omissis). La legislación nacional en la materia es la Ley No. 9.739 de 1937, que preceptúa en sus artículos 6 y 53 que para ser protegido por ella es obligatoria la inscripción en el registro respectivo?.<br />
?De lo cual se desprende que el Convenio no regula aquellas situaciones comprendidas dentro de la legislación del país de origen, o sea las abarcadas por el derecho interno, como es el caso (omissis). Como expresara acertadamente el Sr. Fiscal de Corte: ?? de la correcta intelección del Convenio invocado por la recurrente surge que se reconoce plena vigencia y autoridad al derecho positivo interno de cada país adherente (o de la Unión), en los términos del Convenio, a la vez que se ha pretendido amparar al autor extranjero equiparándolo en el reconocimiento del derecho autoral, tal y como si de un connacional se tratare con independencia de la protección (o no) que pudiere existir en su país de origen? (omissis). El requisito de la inscripción en el Registro no ha sido derogado por el Convenio de Berna, respecto de las obras nacionales sino tan sólo respecto de las extranjeras (que a partir de su ratificación por el D.L. 14.910 quedaron exoneradas del cumplimiento de toda formalidad para el goce y ejercicio de los derechos de autor en la República, por aplicación de su art. 5, ap. 2)?" (Cf. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 89 de 26 de marzo de 2004).<br />
En la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos de autos, el art. 6o. de la Ley No. 9.739 (redacción anterior a la otorgada al referido artículo y al 46 por la Ley No. 17.616, de 10 de enero de 2003) estableció: "Para ser protegido por esta Ley es obligatoria la inscripción en el Registro respectivo". De lo que se desprende que la inscripción referida operaba como requisito constitutivo de la obra o creación de que se tratara en objeto de tutela, lo que se extiende a todas las formas de tutela previstas en la Ley, incluida la de naturaleza penal plasmada en el art. 46 de la misma.<br />
En consecuencia, debe concluirse que la conducta del encausado AA no se verificó en contravención a lo dispuesto en la Ley (art. 6o.) por lo que no reúne la totalidad de los requisitos legalmente exigidos para dar base a la condena dispuesta en la sentencia de segunda instancia.<br />
VIII Teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos de autos, no son aplicables en la especie las disposiciones de la Ley No. 17.616, modificativa de los artículos 6 y 46, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del C.P. La Ley posterior suprimió el requisito de la inscripción para que las obras y restantes creaciones se constituyan en objeto de tutela, bastando desde su entrada en vigencia que en la obra aparezca "estampado" el nombre del autor (art. 6o. de la Ley No. 9.739 en la redacción dada por el art. 4o. de la Ley No. 17.616 de 10 de enero de 2003). Dicha supresión de lo que configura un requisito inherente a la prohibición deriva en lo que a la figura penal imputada por la sentencia recurrida concierne, en una hipótesis análoga a la prevista en el artículo 15 inc. lo. del C.P. que regula la hipótesis de Leyes penales que configuran nuevos delitos. Por lo que respecto de la nueva redacción legal y su alcance ampliatorio de la prohibición penal prevista en la Ley, rige la regla de la irretroactividad absoluta, consagrada en el ya referido art. 15 del C.P. y en los artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley No. 13.751 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por Ley No. 15.737. Todo lo que impide su aplicación a hechos como los de autos, ocurridos con anterioridad a la norma modificativa de efecto incriminatorio.<br />
En mérito a las consideraciones precedentes, y a lo dispuesto por los artículos 269 y concordantes del Código del Proceso Penal y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes,<br />
<br />
FALLA:<br />
<br />
CASANDO LA RECURRIDA Y EN SU LUGAR CONFIRMANDO LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, ABSOLUTORIA DEL ENCAUSADO.<br />
COSTAS DE OFICIO.<br />
PUBLIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.<br />
<br />
<br />
DRA. SARA BOSSIO REIG. DISCORDE: Por entender que ninguno de los agravios opuestos contra la sentencia hostilizada resulta de recibo, resultando algunos de ellos "artilugios jurídicos irrelevantes y descartables".<br />
<br />
En efecto, en relación al primero de los agravios articulados, que refiere a la falta de congruencia de la sentencia con la acusación y la resultante infracción al debido proceso, así como la incorrecta aplicación del principio "iura novit curiae", no es de recibo el agravio, coincidiendo, respecto del punto, con la mayoría de la Corporación.<br />
En el Considerando III de la sentencia del Tribunal de segunda instancia se sostiene que, a su juicio, "... el caso configura una situación de “plagio” de un escrito forense (tutelado por el art. 5 de la Ley de derechos de autor), en tanto el encausado tomó como propios los dichos contenidos en el escrito de acusación fiscal, como si fueran de su autoría (art. 46, Ley No. 9.739), convocándose en consecuencia un diverso verbo nuclear del requerido por la Sra. Fiscal pero sin alterarse en nada la plataforma fáctica referida por la misma y, en consecuencia, sin menoscabarse el derecho de defensa en juicio, siendo el proceder de la Sala amparado por el principio iura novit curia" (fs. 252).<br />
Ahora bien, de la acusación presentada por la Fiscal Letrado Dptal. de Young, obrante a fs. 201/203 vta., surge respecto de los hechos tenidos en cuenta para efectuarla, lo siguiente:<br />
- que el Dr. AA había presentado un escrito forense (recurso de apelación) patrocinando a Marcelo Rosano, quien había contado -previamente- con la defensa del Dr. BB, letrado que había contestado el traslado de la acusación fiscal;<br />
- que se presentó el Dr. BB "... denunciando a su colega, atento que al examinar el escrito presentado por éste, resulta que transcribía íntegramente lo expresado en anterior escrito el denunciante, sin habérsele solicitado autorización alguna" (fs. 201);<br />
- que habiendo sido interrogado al respecto "el encausado manifiesta que efectivamente lo copió..." (fs. 201).<br />
En cuanto a la calificación delictual la representante fiscal, analizando tales hechos, concluye que "... el encausado obró con conciencia y voluntad de reproducir el escrito forense del Dr. BB, encuadrando su conducta en el tipo legal regulado en el art. 46 de la Ley 9.739" (fs. 202 vta.).<br />
Al contestar la acusación, la defensa onerosa del Dr. AA, luego de cuestionar a la Fiscalía por no dedicar "ni una sola línea" a un escrito presentado con anterioridad, así como a la relevancia que la representante del Ministerio Público brinda a la no comunicación del cambio de defensa -que de la lectura de la acusación surge no ser tal-, articula su contestación desde la consideración que, en base a la tesis que sustenta, la reproducción de un escrito judicial "por un sucesor en la titularidad de la defensa en el mismo proceso" no constituye infracción, en el entendido de que no hay edición, ni venta ni reproducción sino reiteración y que no se trata de una obra sino de una frase vulgar "... que no puede ser objeto de derecho de autor porque no puede ser objeto de propiedad ni de derecho inmaterial dada su vulgaridad" (fs. 207, nal. 6.1).<br />
Por último, alega "falta de antijuridicidad o concurrencia de causa de justificación" así como la no existencia de dolo. En tanto el derecho de propiedad o derecho inmaterial protegido no resultó lesionado y, de entender que así fue, "la emergencia que atravesaba el derecho del procesado" justificó que así fuera. Y, por otro lado, no existió dolo ya que "... el recién designado Defensor estaba desbordado por la necesidad de cumplir su superior función y copió una frase vulgar integrándola en una obra propia" (fs. 207, nums. 6.2 y 6.3).<br />
Así las cosas, es claro que no puede compartirse el agravio de la defensa respecto de la falta de adecuación de la acusación fiscal con la decisión del Tribunal de mérito de segunda instancia.<br />
La Sala, partiendo de la misma plataforma fáctica tenida en consideración por la Fiscalía al realizar su acusación, "cura" el derecho, adecuando los hechos a otro verbo nuclear, contenido en la misma norma legal.<br />
En efecto, fundándose en el principio "iura novit curiae", el ad quem entendió que el Dr. AA había efectuado plagio al atribuirse una obra (el escrito de su antecesor) como propia.<br />
Respecto del principio en cuestión, el Dr. Tommassino señala que "La posibilidad jurisdiccional de corregir, enmendar o "sanar" el derecho, expuesta habitualmente mediante la locución latina "iura novit curia", que la doctrina tradicional estima que constituye una potestad inherente e irrenunciable de la magistratura, opera como puente o transacción entre el principio de legalidad, el sistema acusatorio y la prohibición de reformar en perjuicio del apelante ("non reformatio..."). Poder-deber que tiene, asimismo, el Tribunal de segunda instancia, para "curar el derecho, declarando el que en su opinión corresponda".<br />
Y concluye que "Existe pues como regla aceptada pacíficamente por los órganos jurisdiccionales de primer y segundo grado, la facultad de aplicar al caso concreto el derecho correspondiente, aun cuando ello implique modificar la calificación efectuada por el Ministerio Público o por la decisión de primera instancia y variar el cómputo de circunstancias alteratorias" (cf. Armando Tommassino, "Principios, Derechos y Garantías en el Proceso. Ejecución Penal", pág. 28).<br />
En igual sentido, este Cuerpo ha sostenido que "Los fundamentos..., pueden ser revisados, obviados y/o sustituidos por el ad-quem en ejercicio de su conocimiento del derecho y de sus facultades de contralor de legalidad; así, por ejemplo, si el Ministerio Público moviliza la apelación agraviado por el monto de la pena y funda su recurso en la calificación, el órgano de alzada puede acoger su agravio por otros fundamentos. Y es tan así, que no sólo los fundamentos pueden ser modificados sino los cimientos, esto es, los hechos sobre los cuales se edifican aquéllos (art. 260 C.P.P. con los límites ya referenciados antes" (cf. Armando Tommassino en El Juicio Penal, 1987, pág. 33)" (cf. Sentencia No. 244/02 en LJU caso 14.525, T.A.P. 2o., citado en sentencia de esta Corporación No. 296/2004).<br />
En mi criterio, la adecuación efectuada no resulta por ende cuestionable, en tanto "atribuir no es otra cosa que otorgar la paternidad de la obra a quien no es autor legítimo" (Cairoli, cit. en "Temas de derecho autoral, su tutela jurídica y régimen sancionatorio", Eduardo de Freitas y Plinio Borggio, pág. 104), acto que puede cumplirse por cualquier medio, no existiendo limitación alguna, según surge del texto del art. 46 de la Ley No. 9.739.<br />
Como lo señala la Sra. Fiscal de Corte (E) en su dictamen, el plagio es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como "copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias".<br />
Véase que el plagio no elaborado ha sido definido por nuestra doctrina como "la copia de obras sin recurrir a la multiplicación del ejemplar original. El plagiario omite referencia al nombre del autor o atribuye la obra a una falsa autoría, usualmente cambiándole el título y muchas veces introduciendo modificaciones menores de índole "cosmética" destinadas a disimular la imitación" (cf. De Freitas-Borggio, ob. cit., pág. 106). Lo que se adecua, perfectamente, a la plataforma fáctica de autos.<br />
Expresamente el Dr. AA reconoció en reiteradas oportunidades haber copiado el escrito de su antecesor (verbigracia a fs. 91 "sí le copié una parte de su escrito...") lo que de todas formas surge en forma prístina de la lectura de los escritos en cuestión, obrantes a fs. 30/34 y 35/37 vta.<br />
No puede compartirse el argumento desarrollado por la defensa en cuanto a que no se adjudicó la autoría, porque como lo señala la Sra. Fiscal de Corte "¿Qué forma más indudable hay de atribuirse la autoría de un escrito que estampando su firma al pie del mismo?" (fs. 288, in fine).<br />
En definitiva, habiéndose atribuido la autoría de un escrito judicial sin autorización de su verdadero autor, la adecuación típica efectuada por el ad quem no resulta reprochable, no resultando admisible, por otra parte, la alegada infracción al derecho de defensa, en tanto los hechos tenidos en cuenta para atribuir la conducta al condenado fueron los mismos que los apreciados por el Ministerio Público al elaborar su acusación.<br />
En cuanto a la infracción a las reglas de la sana crítica, el agravio resulta absolutamente de rechazo, no existiendo infracción a lo dispuesto por el art. 174 C.P.P.<br />
Alcanza con una simple lectura de los escritos presentados, el primero por el Dr. BB y el segundo por el Dr. AA, para apreciar la identidad de sus contenidos, más allá de la propia confesión del condenado.<br />
Como lo sostuviera la Sra. Fiscal de Corte (E) "No ha de haber un caso en que la prueba sea más objetiva, contundente e irrefutable que éste y en el que la valoración de la misma sea tan sencilla" (fs. 288).<br />
Respecto de la infracción a las normas de la Ley No. 9.739 debe señalarse en primer lugar que en virtud del Convenio de Berna, vigente en nuestro país por su ratificación por el Dec.-Ley No. 14.910, en su art. 5 nal. 2 establece que "El goce y ejercicio de dichos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad o registro...", lo que deroga la previsión del art. 6 de la Ley No. 9.739, determinando la suerte del agravio referido a que la presentación de un escrito judicial no es equiparable al registro del derecho de autor, en tanto tal registro no es -según el derecho vigente- necesario.<br />
Y, en cuanto al concepto de obra protegida por el derecho de autor, el art. 5 de la Ley mencionada no sólo menciona como producción intelectual comprendida en la protección de la Ley a los "Escritos de toda naturaleza" sino que finaliza sosteniendo "Y, en fin toda producción del dominio de la inteligencia", otorgando amplitud a las producciones protegidas. Así, la doctrina en la materia, siguiendo a la Guía de derecho de autor de la OMPI, señala que la "obra" se define como "toda creación intelectual original expresada en una forma reproducible" (cf. Beatriz Bugallo Montaño, "Propiedad Intelectual"), concepto dentro del cual, perfectamente, resultan comprendidos los escritos judiciales.<br />
Por último, en relación a la alegada incongruencia de la sentencia.<br />
Tampoco resulta de recibo el agravio, en tanto el Considerando IV, luego de sostener -como lo señala el impugnante- que "cualquier sujeto interviniente en el proceso... podía hacer uso de las elaboraciones contenidas en el acto procesal de contestación de la acusación fiscal y aun cuando no mediara consentimiento de autor", a texto seguido postula que "... lo que no podía hacer ningún sujeto, a salvo BB, era tomar esas elaboraciones (contentivas de conceptos, valoraciones e interpretaciones jurídicas) como propias, procediendo a su copia textual sin más, haciendo abstracción de la fuente o sujeto autor" (fs. 253).<br />
Por lo que no puede compartirse que la sentencia haya penado una conducta que consideró "penalmente irrelevante".<br />
En definitiva, por tales motivos, estimo que debe desestimarse el recurso de casación interpuesto.<br />
<br />
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-10640871603354884062020-05-16T22:05:00.001-03:002020-05-16T22:05:44.110-03:00Chile. Plagio. Obra literaria. Preguntas incluidas en página web.25º Juzgado Civil de Santiago.<br />
C-7854-2018 Foja: 1 FOJA: 95 <br />
<br />
<br />
CAUSA ROL : C-7854-2018 CARATULADO : Servicios Generales Aliaga y Guevara Limitada/Ingenier a Creativa C&P Limitada Santiago, dieciocho de Marzo de dos mil diecinueve VISTOS: En folio 1 del cuaderno principal de la carpeta electrónica, compareció GUILLERMO GUEVARA ALIAGA, médico cirujano, por s<br />
y en representación, de SERVICIOS GENERALES ALIAGA Y GUEVARA LIMITADA (en adelante también la ¿Sociedad¿), rol único tributario N° 76.267.852-7, ambos domiciliados en calle Rosario Norte Nº410, departamento 46, comuna de Las Condes; quienes, en la forma señalada, interpusieron una demanda en juicio sumario especial de la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual, en contra de INGENIERÍA CREATIVA C&P LIMITADA, rol único tributario N<br />
76.328.388-7, representada por don CRISTIÁN DANIEL PAULSEN FELIÚ, desconoce profesión, cédula nacional de identidad N<br />
16.556.778-9, ambos con domicilio en calle San Pío X, número 2445, oficina 709, comuna de Providencia, en razón de los antecedentes de hecho y derecho que se reproducen a continuación: I. Antecedentes de hecho: 1. Bajo este título, alegó que es médico habilitado para el ejercicio de la profesión desde el año 2009, luego de haber cursado exitosamente sus estudios en la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Católica de Chile y de haber aprobado el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina -en adelante también ¿Eunacom¿- QKXLJPPXSL C-7854-2018 Foja: 1 impartido por la Asociación de Facultades de Medicina de Chile -en adelante también ¿Asofamech¿- en numerosas ocasiones a partir de esa fecha, obteniendo siempre resultados que me posicionan consistentemente al tope de entre quienes rinden el examen referido. 2. Expuso que desde el año 2009 ha impartido cursos de preparación para rendir el Eunacom, registrando para efectos de difusión, educación y contacto el sitio www.drguevara.cl. Tal y como da cuenta NIC Chile, con fecha 10 enero de 2013 fue admitida a tramitación en el Registro de Nombres del Dominio CL con el número de proceso 20130110032109, la solicitud de registro de dicho sitio web, renovada en julio de 2014; y asimismo, ha dictado clases de preparación para el Eunacom en diversas universidades, como, por ejemplo, a los alumnos de la Facultad de Medicina de la Universidad Finis Terrae; y como resultado de su trabajo y experiencia, luego de un año de preparación intensiva de su parte a los alumnos de dicha facultad, el año 2009 subieron al segundo lugar en la lista referida; agregando que la obtención de tal resultado trajo prestigio y reconocimiento a su emprendimiento entre universidades privadas, por lo que fue contratado para trabajar en la Universidad Mayor primero y en la Universidad San Sebastián después, en ambos casos con excelentes resultados. 3. Refirió que el año 2013 celebró un contrato de autorización de utilización de propiedad intelectual, en virtud del cual permitió que la sociedad Servicios generales Aliaga y Guevara Limitada, en la cual es socio, pudiera usar las obras de su creación, principalmente las preguntas de preparación para el Eunacom a que se ha referido, para efectos de que a través de dicha Sociedad continuaran dictando los cursos de educación y preparación. 4. Sostuvo que el curso de preparación que imparte consiste, en la parte teórica, en clases magistrales en las que se revisan los contenidos más importantes, con énfasis en el análisis de casos C-7854-2018 Foja: 1 clínicos cortos, similares a los que aparecen en las preguntas del Eunacom, y en cada sesión se realiza una prueba, en la que se evalúan los contenidos de la clase anterior, fomentando el estudio permanente, agregando que debe tenerse en especial consideración que Asofamech no publica las preguntas y respuestas del Eunacom (con excepción de algunas pocas preguntas anteriores a 2006 y que se encuentran obsoletas a la fecha); y por ello se ha dedicado a preparar un banco privado y personal de cerca de 20.000 preguntas, similares a las del Eunacom, que son parte fundamental de su material de preparación para los alumnos que ha instruido para rendir el examen referido; añadiendo que para efectos de formar un repositorio eficaz, cuyas preguntas en cierta forma predigan y reflejen de manera fiel la mecánica de la prueba oficial, es que ha rendido en numerosas ocasiones el Eunacom y, en base a su memoria, a sus conocimientos, a su profesión, a su experiencia docente y a su intuición sobre qué es lo que se preguntará cada año, refina en forma constante su material educativo, teniendo a la fecha un repositorio de aproximadamente 20.000 preguntas para la acertada preparación del Eunacom, todas y cada una creadas por el actor Sr. Guevara, lo cual ha sido un elemento diferenciador de sus cursos y de su banco preguntas en relación a las que ofrece la competencia, y es un trabajo único en Chile, agregando que esta base de preguntas que ha ido construyendo a lo largo de los años abarca la amplísima variedad de materias y especialidades médicas que se controlan en el examen referido, peculiaridad de su creación que se erige como el pilar de la actividad docente que ejerce. 5. Manifestó que en enero del año 2013, subió gran parte de su banco de preguntas a su página web www.drguevara.cl, con la intención de extender sus cursos de preparación a médicos extranjeros, y tal iniciativa responde a un plan de negocios del año que diseñó el año 2011 y que fue su tesis del Magíster de Gestión y Administración de Empresas (MBA) que cursó en la Universidad de Chile, añadiendo que C-7854-2018 Foja: 1 en su página web se permitía el acceso gratuito a los futuros estudiantes a parte del repositorio de preguntas, pero se señalaba expresamente en ella que los derechos de creación y difusión del material estaban estrictamente reservados y que ningún tercero podía reproducirlos, a ningún título. 6. Alegó que a fines de 2016 llegó a su conocimiento, por vía de un alumno que se había inscrito recientemente en unos de sus cursos, una observación que le causó sorpresa, pues él le indicó que las preguntas que encontró en los apartados de su curso y en el sitio web eran idénticas a las que había visto en otra institución llamada EUNAMED, que también prepara egresados de facultades de medicina, principalmente extranjeros, para rendir el Eunacom, y dado que Eunamed solamente permitía acceder a sus preguntas previa suscripción pagada a su portal www.eunamed.com, obtuvo de terceros fotografías de dicha página y descubrió que la mayoría de las preguntas que allí figuraban eran una copia textual de las preguntas creadas por el demandante en cuestión, y otras sólo tenían leves o cosméticas modificaciones. 7. Expuso que con fecha 20 de abril de 2017 contactó vía correo electrónico al señor Cristian Paulsen, fundador de EunaMed, a quien le informó que las preguntas publicadas en su página web y utilizadas en sus cursos son creaciones intelectuales de autoría del demandante Sr. Guevara, y que el uso no autorizado de las mismas configuraba diferentes ilícitos, por lo que le propuso que arribaran a un acuerdo extrajudicial, lo cual suponía que se reuniesen a dialogar, y después de varios intentos estériles de concertar una reunión, lo cual muestra la falta de interés serio al respecto de los representantes de EunaMed, fue claro que la opción de arreglo amistoso quedaba descartada. 8. Señaló que parte del material que elabora, correspondiente a las preguntas con respuestas respectivas a que ha hecho alusión, se encuentra disponible de forma gratuita en su página web, y sobra decir C-7854-2018 Foja: 1 que, salvo la sociedad en que participa, no ha autorizado a ningún título y a ninguna persona para hacer uso, goce, disfrute o explotar de manera alguna dicho material, y menos para que terceros se lo apropien y lo presenten como una peculiaridad o característica relevante del servicio que ofrecen. 9. En este punto, citó el contenido del sitio web de EunaMed. 10. Expresó que con fecha 13 de abril de 2017, ante el notario público Francisco José Hollmann Ovalle, se otorgó un acta notarial, protocolizada ante el mismo ministro de fe con fecha 24 de abril de 2017, en la cual el escribano referido certificó que ingresó a la página web de EunaMed, accediendo a la misma mediante los datos de una cuenta preexistente, y una vez dentro de ella, habiendo ingresado con la información de cuenta suministrada, procedió a tomar capturas de pantallas de cada uno de los módulos, los que cuentan con cuatro cuestionarios cada uno, documentándose el contenido de los cuestionarios en fotografías, impresas, solo por el anverso, en 159 hojas tamaño oficio, agregando que tanto las capturas de pantallas como las fotografías son parte integrante del acta notarial, y basta el rápido examen de ellas para constatar el plagio que el demandado ha hecho de su material educativo. 11. Argumentó que la confección de preguntas es una actividad intelectual creativa y personal, que resulta fundamental en los procesos educativos, y cualquier persona que se dedique a la actividad docente sabe que redactar las preguntas para evaluar el cumplimiento de los objetivos propuestos es un trabajo exigente, arduo, de alta especialidad y que supone personas calificadas para ello, agregando que, así, es un trabajo intelectualmente creativo, amparado por las normas de propiedad intelectual, puesto que es una expresión exteriorizada de la originalidad del autor, como también, que el rendimiento exigido por el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina (Eunacom), pide responder preguntas que C-7854-2018 Foja: 1 son redactadas y revisadas por equipos de especialistas en las ciencias médicas y educacionales, por lo que un curso que brinda una adecuada y buena preparación para dicho examen, se basar<br />
fundamentalmente en preguntas que permitan a sus alumnos entrenarse y adquirir las competencias necesarias para contestar las que dicho test oficial les presente. II. En el derecho: 1. Bajo este título, citó el artículo 1° de la ley número 17. 336 sobre propiedad intelectual. 4. También citó el artículo 584 del Código Civil, referido a la propiedad intelectual. 3. Refirió que, asimismo, la Constitución Política de la República consagra como garantía de rango constitucional el derecho de autor, citando el numeral 25 del artículo 19 de la Carta Fundamental. 4. Argumentó que la protección constitucional y legal que se confiere al autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie principia, entonces, desde el momento de la creación de las mismas, por el solo hecho de la creación, según se puede leer en el artículo primero de la ley especial sobre la materia. 5. Expresó que, en cuanto a las obras del ingenio que quedan amparadas por la Ley, es el artículo tercero el que viene a precisar y ejemplificar el ámbito de protección, puesto que en el encabezamiento del precepto se anota que quedan «especialmente protegidos» los casos que a continuación pasa a detallar, lo que deja de manifiesto que la intención del legislador, por una parte, no ha sido la de establecer un catálogo taxativo de hipótesis susceptibles de asilo legal y, por otra, que debe extenderse el resguardo jurídico a toda creación intelectual, como revelan las frases utilizadas a lo largo de la enumeración: ¿de toda clases¿ (numeral primero), ¿y [¿] de la misma naturaleza¿ (numeral segundo) , ¿en general¿ (numeral tercero), ¿y otros C-7854-2018 Foja: 1 similares¿ (numeral undécimo), entre otras expresiones análogas que se pueden hallar en los numerales del artículo tercero, alegó. 6. Refirió que, sin perjuicio de lo anterior, aun así es posible realizar una subsunción más bien directa de las creaciones de sus trabajos y obras en las situaciones reguladas en forma explícita en el artículo tercero de la Ley, alegando que, por ejemplo, el numeral primero comprende a los «escritos», término que de acuerdo al Diccionario significa «[c]arta, documento o cualquier papel manuscrito, mecanografiado o impreso». Añadió que, en cuanto a las clases que imparte, donde las preguntas son un elemento integrante y esencial de ellas, el numeral tercero refiere a las «lecciones», voz que en el Diccionario registra como acepción tercera: «Instrucción o conjunto de los conocimientos teóricos o prácticos que de cada vez da a los discípulos el maestro de una ciencia, arte, oficio o habilidad». A continuación alegó que, en definitiva, ya sea por subsunción directa dentro de las hipótesis legales de escritos o lecciones, ya sea por estar comprendidas al deber interpretarse en sentido amplio el mandato de protección legislativa por las razones ya anotadas, las obras de su creación se encuentran dentro de la esfera de resguardo de la Ley. 7. Expuso que, por su parte, los artículos séptimo y octavo de la Ley establecen que «Es titular original del derecho el autor de la obra» y que «Se presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse aquélla, mediante indicación de su nombre, seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual, o aquél quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el ejemplar que se registra.» Al respecto, alegó que el contenido al que se puede ingresar aún de forma gratuita en su sitio web siempre se despliega de manera tal que una cuarta parte del área de visualización, que permanece en todo momento visible para los usuarios y sin posibilidad de minimizarse, anuncia lo siguiente: ¿Dr. Guevara<br />
Preparación EUNACOM¿. C-7854-2018 Foja: 1 8. Indicó que en el Capítulo V de la Ley se disciplina el derecho patrimonial que comprende el derecho de autor, citando el artículo 17 de la ley del ramo, en el sentido que «[e]l derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros.», agregando que complementa el artículo siguiente disponiendo que «[s]ólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas [¿]», agregando que, en este orden de ideas, el artículo diecinueve ordena que nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor, y que la infracción de lo dispuesto en tal artículo hará incurrir al o los responsables en las sanciones civiles y penales correspondientes. 9. Expuso que de lo anterior, se colige de forma directa que la utilización de una obra de dominio privado por parte de quien no sea su autor ni haya participado en su creación o elaboración, requiere bien de la transferencia, total o parcial, de derechos en favor de tal o tales terceros, bien de la obtención de autorización, y en la especie, respecto de las obras de su talento e ingenio, ninguna de estas alternativas legales se ha llevado a cabo en favor de la demandada, agregando que tales creaciones son parte fundamental de la actividad fomativa que ejerce, y que es el medio a través del cual obtiene su sustento económico, y así, se configura una imposibilidad total de que un tercero exhiba una autorización conferida por su persona y que reúna los caracteres que se hallan en el artículo veinte, ni tampoco que pueda mostrarse o acreditarse que se haya celebrado transferencia alguna ¿que de conformidad al artículo setenta y tres, deben efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario-, parcial o total, de sus derechos sobre obras de dominio privado. C-7854-2018 Foja: 1 10. Alegó que la Ley reconoce y establece expresamente que la infracción a sus disposiciones genera responsabilidad civil en los casos y bajos las condiciones que en ella se determinan, y así, el artículo 79 de ley dispone que «comete falta o delito contra la propiedad intelectual: a) El que, sin estar expresamente facultado para ello, utilice obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 18.» 11. Expresó que el artículo 85 B, en su letra b), también consagra una acción en favor del titular de derechos reconocidos en ella que le permite solicitar al tribunal «la indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados», añadiendo que, en definitiva, es indubitable que la Ley franquea como remedio al titular de derechos -e impone como obligación al infractor- el resarcimiento de los daños y perjuicios, sean estos de carácter patrimonial o de carácter moral. 12. En este punto, se refirió al procedimiento y competencia, citando el artículo 85 J de la ley sectorial. 13. Estimó que, ante la falta de una disciplina integral de la responsabilidad civil en la Ley, en sus aspectos sustantivo y procedimental, debe recurrirse a la legislación común para conocer los requisitos que deberá satisfacer la pretensión indemnizatoria, la que, una vez acreditada, dará lugar a una condena contra el infractor. 14. Indicó que la responsabilidad civil extracontractual consiste en la obligación de resarcir que surge como consecuencia del daño que se ha causado a otro con quien no se tenía un vínculo previo; y dicha obligación se traduce en el pago de una indemnización de perjuicios. 15. Señaló que en sede de responsabilidad extracontractual, que es la que importa en esta causa, los elementos necesarios e indispensables para configurarla son: a) hecho voluntario, b) ilicitud, c) daño y d) causalidad. C-7854-2018 Foja: 1 a) En cuanto al hecho voluntario, alegó que no hay propiamente responsabilidad si no existe un daño reconducible a la conducta libre de un sujeto, que puede consistir en un hecho positivo (una acción), o en uno negativo (una omisión), citando los artículos 1437, 2284, 2314 y 2329 del Código Civil. Refrió que en la especie, el hecho voluntario que configura la infracción consiste en la utilización no autorizada de obras de su dominio privado en la página web de Eunamed, www.eunamed.com, para sus cursos semipresenciales y en línea, agregando que el artículo 19 de la Ley consagra la obligación de obtener una autorización expresa del titular del derecho de autor, si se pretende utilizar públicamente una obra de su creación, de modo que, en consecuencia, en el caso que el tercero no obtenga la referida autorización, existirá certeza en relación con la constatación de una omisión que genera responsabilidad. b) En cuanto a la ilicitud, mencionó que el segundo elemento de la responsabilidad por negligencia es la culpa o dolo de quien causa el daño, señalando que en este punto, sin embargo, existe una peculiaridad o apartamiento de los principios de derecho común que gobiernan la responsabilidad extracontractual, debido a que en materia de propiedad intelectual tiene lugar la denominada culpa infraccional o contra la legalidad, la cual supone la existencia de un deber de cuidado establecido por la ley, citando doctrina sobre el particular, agregando que en la especie, el artículo 19 de la Ley se erige como basal en la configuración del régimen de culpa infraccional en materia de propiedad intelectual, y, así, la no obtención (infracción al deber legal) de la autorización expresa (deber de cuidado establecido por la ley) a que se refiere tal disposición, trae como consecuencia inmediata el responder de las sanciones civiles y penales que correspondan, de modo que basta la mera constatación de la omisión a que se hallaba obligado el infractor para que deba responder de los perjuicios que se produzcan como consecuencia de la vulneración de la norma. C-7854-2018 Foja: 1 Alegó que, en definitiva, para efectos de la Ley, la ilicitud de la conducta no proviene de un incumplimiento genérico a una obligación de no causar daño a otro, sino que se deriva de la infracción de una norma expresa y detallada, que especifica tanto la conducta debida como la consecuencia directa e inmediata que se sigue de su quebrantamiento, citando jurisprudencia al respecto. c) En cuanto al daño, citó jurisprudencia sobre el particular y argumentó que si bien es claro que la reparación del daño causado, al tenor del artículo 2.329 del Código Civil, debe ser completa, lo cierto es que en materia de propiedad intelectual tal resarcimiento presenta características especiales. c.1) Daños patrimoniales: Bajo este título, señaló que, en cuanto a los daños patrimoniales, la regulación sustantiva se halla principalmente en el artículo 85 E de la Ley Nº 17.336, que establece que al determinar el perjuicio patrimonial el tribunal considerará, entre otros factores, el valor legítimo de venta al detalle de los bienes sobre los cuales recae la infracción, y en el mismo sentido, el inciso primero del artículo 85 A señala que «El monto de los perjuicios a que se refiere este Título se determinará en base al valor legítimo de venta al detalle de los objetos protegidos», agregando que el tribunal podrá, además, condenar al infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean atribuibles a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los perjuicios. En cuanto a la específica infracción cometida por la demandada, aleg<br />
que ésta consiste en la utilización de su propiedad intelectual sin haber obtenido una autorización expresa de su parte, citando jurisprudencia al efecto. Refirió que la Ley contempla también otros factores que deben tenerse en consideración para determinar el daño patrimonial causado por la infracción de que se trate, y uno de ellos, a propósito de la opción que C-7854-2018 Foja: 1 la Ley confiere al titular de un derecho para optar por una única suma indemnizatoria, es la gravedad de la infracción, señalando que en el caso en análisis, la conducta ilícita de la demandada configura la infracción por antonomasia en materia de propiedad intelectual, esto es, el tipo caracterizado en la letra a), del artículo 79 de la Ley, refiriendo que la gravedad viene dada por el hecho de que el infractor no solo se atribuye injustamente la autoría de creaciones que no son suyas, sino que además obtiene un beneficio económico de ello, sin que el titular de la obra sea debidamente reconocido en su labor creativa ni remunerado por el producto de su trabajo. Alegó que, adicionalmente, en lo tocante a menoscabos patrimoniales, parte del daño que se le ha infligido se deriva de la denominada pérdida de oportunidad o pérdida de chance, concepto que no es ajeno al medio nacional, en el que los tribunales de justicia han reconocido su existencia y determinado la procedencia de su indemnización, citando doctrina y jurisprudencia conforme a la cual se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento, habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida, es decir, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. Expresó que en este caso, el uso de preguntas es un elemento necesario e indispensable en la preparación adecuada del Eunacom, y la calidad de las preguntas es un factor fundamental en la eficacia y efectividad de los cursos de preparación, puesto que debido a la preparación en base a preguntas acertadas, que reflejen el nivel real del examen, necesaria y directamente permite lograr al alumno un mejor resultado en la rendición del mismo, agregando que la creación consiste en familiarizar y preparar a los estudiantes para su exitosa C-7854-2018 Foja: 1 respuesta, siendo elementos esenciales para desplegar un desempeño óptimo al rendir el Eunacom, por lo cual, al utilizar ilícitamente preguntas de creación ajena, los demandados se han prevalido de un insumo primordial, de la máxima importancia, para impartir los cursos que ofrecen, y además, el mismo uso configura la pérdida de la chance de haberlos obtenido a través de la Sociedad, a la que sí ha autorizado a utilizar las preguntas de su creación, y la cual ve disminuida su posibilidad cierta de aumentar su matrícula de alumnos, puesto que parte de ellos se han inscrito en los cursos que imparten los demandados, todo lo cual ha irrogado un patente menoscabo patrimonial, tanto al actor como a la Sociedad que representa, y que da lugar a dirigir una pretensión indemnizatoria sujeta a las disposiciones sobre responsabilidad aquiliana en contra del infractor. c.2) Daños al derecho moral: Bajo este título, expuso que la doctrina desarrollada en la tradición continental ha sido unánime en considerar que el derecho moral es inherente a la calidad de autor, debido a que está unido a la persona del creador, y esa noción goza de reconocimiento en la Ley ya en el artículo 1°, que dispone que ¿El derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra.¿, agregando que, por su parte, el artículo 85 B, en su letra b), señala que: ¿El titular de los derechos reconocidos en esta ley tendrá, sin perjuicio de las otras acciones que le correspondan, acciones para pedir (¿); b) la indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados¿. Manifestó que el artículo 85 E, en su inciso final, preceptúa que ¿[c]on independencia de la existencia de un perjuicio patrimonial, para efectos de la determinación del daño moral, el tribunal considerará las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión, el menoscabo C-7854-2018 Foja: 1 producido a la reputación del autor y el grado objetivo de difusión ilícita de la obra.<br />
Señaló que el daño moral ha sido conceptualizado por la doctrina y recogido por la jurisprudencia como todo menoscabo que no consiste en dinero o de apreciación pecuniaria común y directa, y así, el uso no autorizado de mi propia creación, per se constituye una lesión a su derecho moral de propiedad intelectual, cuyo mínimo consiste en ser reconocido como creador de las obras a que he hecho reiteradamente alusión, lo cual, en adición al daño moral común de sufrir un menoscabo por la indignación que ha experimentado al saberse plagiado y a la impotencia que le produjo que los demandados desoyeran su exigencia de que cesaran en el uso ilícito de mi obra. Afirmó que los daños morales no son objeto de prueba en sí mismos, sino que deben probarse el hecho generador del daño y las circunstancias de su producción, y en este caso, se acreditarán ambas circunstancias debida y oportunamente, agregando que basta finalizar este punto remarcando que la utilización sin autorización del autor configura per se la lesión del derecho moral de propiedad intelectual; lesión que, prudencialmente, estima que se resarce con una suma indemnizatoria que ascienda a los $20.000.000. d) En cuanto a la relación causal, señaló que es fácil constatar que la conducta realizada por parte de la demandada, consistente en la apropiación y utilización de obras intelectuales de su dominio sin autorización, importa a) que se le ha privado de las sumas a que hubiese tenido derecho por el solo hecho de autorizar a título lucrativo la utilización de sus creaciones, b) que la Sociedad no ha percibido las cantidades a que la demandada ha accedido en razón del lucro que ha obtenido usando ilícitamente su obra, c) que la Sociedad ha experimentado una previsible pérdida de las oportunidades serias de haber logrado captar más alumnos, d) que las utilidades a que tiene derecho en calidad de socio también habrían previsiblemente sido C-7854-2018 Foja: 1 mayores de no mediar la infracción, y e) que se han conculcado sus derechos morales. 16. A continuación, enumeró algunos conceptos o elementos que sirven de base para la fijación de la suma resarcitoria cuya procedencia se debe declarar y a cuyo pago debe condenarse a la demandada: 1) Valor de venta al detalle: Bajo este título, indicó que conforme a los arts. 85 A y 85 E, se debe atender al valor de la venta al detalle de los bienes sujetos a protección de propiedad intelectual, y en este punto, se deberán realizar las acciones siguientes: determinar el valor o precio de cada curso; luego, estimar un porcentaje o proporción de las preguntas creadas por el actor en el valor total del curso; y finalmente determinar o estimar la cantidad total de alumnos que se han matriculado. En cuanto al valor de cada curso, alegó que la sociedad a la que ha autorizado a usar sus preguntas, vende cada curso de preparación al Eunacom en $790.000. Finalmente, señaló que el número de alumnos inscritos con el Dr. Guevara fue de 516 alumnos el año 2016 y de 727 durante el año 2017, y los resultados operacionales por concepto de los servicios de capacitación y preparación obtenidos por la sociedad ascendieron a las sumas de $170.883.669, $394.455.000 y $487.995.822 por los años tributarios 2016, 2017 y 2018, respectivamente. 2) Valor de la autorización: Al respecto, sostuvo que, en presencia de un ilícito como el que realiza la demandada, ciertamente el porcentaje referencial para efectos del monto resarcitorio no puede ser el mismo que la Ley establece como mínimo para hipótesis en que las partes negocian, con arreglo a la legalidad vigente, la remuneración a que el titular de la obra tendr<br />
C-7854-2018 Foja: 1 derecho por autorizar a un tercero la utilización de la misma, citando doctrina al efecto. Expuso que el infractor realiza, entonces, una actividad en la que persigue procurarse un lucro indebidamente a costa de otro patrimonio, sacando ventaja económica de una creación intelectual consolidada, puesto que los cursos de preparación que dicta son los que gozan de mayor reconocimiento entre los entendidos en la materia, y que pertenece al actor en tanto persona natural, en calidad de dueño y titular del derecho en forma exclusiva, sin haber mediado su consentimiento ni autorización para su utilización. Alegó que, según se puede constatar en la autorización de utilización de su propiedad intelectual en favor de la sociedad Servicios Generales Aliaga y Guevara Limitada, el porcentaje de remuneración convenida asciende al 20% de los ingresos brutos obtenidos por ésta y que provengan de la prestación de los servicios educacionales de preparación para el Eunacom. 3) Otros parámetros subsidiarios o concurrentes: Sobre el particular, indicó que existen también una serie de criterios que sirven para delinear los montos de la indemnización, una vez constatada y declarada la existencia del ilícito civil y que se ordene su reparación. Refirió que, así, el artículo 85 E establece que el tribunal estar<br />
facultado para, además, condenar al infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean atribuibles a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los perjuicios. Expresó que, en lo tocante al daño moral, la disposición recién aludida mandata que para la fijación de la suma indemnizatoria, se deberán tener en consideración las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión, el menoscabo producido a la reputación del autor y el grado objetivo de difusión ilícita de la obra. C-7854-2018 Foja: 1 Señaló que, por otra parte, en aplicación de los principios que regulan la responsabilidad civil extracontractual en el derecho común, ya se citó doctrina sobre la pérdida de oportunidad o chance, que por su configuración y peculiaridades puede resultar plenamente aplicable a casos como este. Argumentó que, de la conjunción de los elementos y doctrinas expuestos, es que pide que se condene al pago, por parte del demandado, a título de reparación por concepto de daño patrimonial, de $150.000.000 en favor de la Sociedad y de $30.000.000 en su favor. 18. Expresó que su parte ha encargado recientemente y protocolizado posteriormente un cotejo entre los bancos de preguntas de Dr. Guevara y de EunaMed, y entre los resultados obtenidos, es especialmente revelador que de un universo de 1600 preguntas analizadas, 1075 fueron copiadas en forma íntegra, agregando que la comparación referida abarcó áreas de especialidades médicas diversas, como cirugía, dermatología, endocrinología, gastroentereología, ginecología, hematooncología, pediatría, psiquiatría, salud pública y urología, en todas las cuales se verificó un plagio generalizado. 19. Señaló que, además de esta investigación protocolizada, se acompañará también un respaldo de la base de datos del sitio Dr. Guevara que data del año 2013 y que da cuenta de que las preguntas que la demandada presenta como suyas, existían ya en ese entonces en el sitio web de dominio del actor, lo que permite reafirmar la preexistencia de su repositorio, el que EunaMed, en importante medida, sencillamente se ha limitado a copiar ilegalmente. PETITORIO DE LA DEMANDA. Solicitó que en definitiva se declare y ordene, según corresponda: C-7854-2018 Foja: 1 a) Que existe un dominio de Guillermo Guevara Aliaga sobre las obras intelectuales referidas, provenientes de mi creación, talento e ingenio, b) Que se ha hecho una utilización no autorizada y con fines lucrativos por parte de la demandada, configurando así los ilícitos civiles detallados en lo principal de esta presentación, c) Que se ordene, de acuerdo a la letra a), del artículo 85 B de la Ley, el cese inmediato del uso de las preguntas creadas por Guillermo Guevara Aliaga por parte del demandado, d) Que se declare la existencia de una conculcación a los derechos morales y patrimoniales de los demandantes, especificados durante esta presentación, e) Que se declare la procedencia de la indemnización por daños patrimoniales y morales y se condene al pago de las sumas siguientes: a. $150.000.000 por concepto de daño patrimonial en favor de la Sociedad demandante, b. $30.000.000 por daño patrimonial en favor de Guillermo Guevara Aliaga y c. $20.000.000 a título de reparación por derechos morales conculcados en favor de Guillermo Guevara Aliaga. f) Que ordene la publicación de un extracto de la sentencia, a costa del demandado, en que sea anunciada de modo destacada la condena al demandado, g) Que se condene al infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean atribuibles a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los perjuicios, h) Que se condene expresamente en costas a la demandada, C-7854-2018 Foja: 1 i) Que se disponga que las sumas antes indicadas se pagarán debidamente reajustadas conforme a la variación que haya experimentado el IPC o el indicador que haga sus veces, entre la fecha de ocurrencia del hecho dañoso y la de su pago efectivo, más intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo período o que sean reajustadas y se les apliquen los intereses que el Tribunal determine, desde las fechas que estime y conforme a los métodos de cálculo que el Tribunal establezca, y j) En subsidio de lo que se viene solicitando, de acuerdo al mérito del proceso, a lo que el Tribual se sirva a determinar conforme a derecho. En folio 16 consta el emplazamiento de la demandada, efectuado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. En folio 3 del cuaderno N° 2, se celebró el comparendo de estilo , con la asistencia de los apoderados de ambas partes, oportunidad en la cual la demandada opuso las siguientes excepciones dilatorias a través de minuta escrita acompañada en folio 1 del cuaderno N° 2; cuya resolución se dejó para definitiva en resolución de folio N° 5 del cuaderno N° 2, no impugnada por las partes; excepciones que consisten y se fundamentan en lo siguiente: I.- EXCEPCIÓN DILATORIA DEL ARTÍCULO 303 2ª DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, esto es, la falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre: Al respecto, alegó que consta en autos que don GUILLERMO GUEVARA ALIAGA, comparece en estos autos por sí y en representación de SERVICIOS GENERALES ALIAGA Y GUEVARA LIMITADA, y para los efectos de acreditar su representación de SERVICIOS GENERALES Y GUEVARA LIMITADA el señor C-7854-2018 Foja: 1 GUILLERMO GUEVARA ALIAGA acompaña al segundo otrosí de su demanda, copia de una escritura pública otorgada el 23 de abril del año 2013, ante don JAIME BERNALES VALENZUELA, Abogado, Notario Público de la Segunda Notaría de Rancagua, Repertorio número 1856-2013, acompañando copia autorizada de la escritura emanada del Archivero Judicial de la ciudad de Rancagua. Alegó que, sin embargo, como es sabido tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, no basta para su existencia con el otorgamiento de la escritura pública, pues en efecto, el artículo 3° de la ley 3.918 dispone: ¿Un extracto de la escritura social, o de modificación o que deje constancia de los hechos comprendidos en el inciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio, en su caso, será registrado en la forma y plazo que determina el artículo 354 del Código de Comercio. Se publicará, también, dentro de mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en el Diario Oficial . La omisión de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355, 355 A, 356, 357 inciso primero, 358 a 361 del Código de Comercio y se aplicará a la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las reglas que estas disposiciones dan para la inscripción del mismo. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.¿. Expuso que, por lo anterior, lo que se acostumbra es que para los efectos de poder acreditar la personería de una sociedad se acompañe copia de la inscripción de la Sociedad en el Registro de Comercio del respectivo Conservador de Bienes Raíces y de Comercio, en el cual además se deja constancia del hecho de haberse efectuado la publicación dentro de los plazos legales, agregando que al acompañarse copia de una escritura pública de más de 5 años, su parte desconoce al igual que el Tribunal si copia de la escritura pública de constitución de la sociedad demandante fue inscrito y publicado dentro de los plazos legales, y además se C-7854-2018 Foja: 1 desconoce si en estos 5 años y fracción la sociedad ha sufrido algún tipo de modificación, y si en la actualidad el señor GUILLERMO GUEVARA ALIAGA es el representante legal de SERVICIOS GENERALES Y GUEVARA LIMITADA . Alegó que, en definitiva, no consta fehacientemente en el expediente la personería de don GUILLERMO GUEVARA ALIAGA para representar a SERVICIOS GENERALES Y GUEVARA LIMITADA, por lo cual la acción no puede ser ejercida o incoada, toda vez que falta uno de los elementos de ejercicio de la acción, citando doctrina al respecto. Expresó que los requisitos de la acción son aquellos presupuestos necesarios para que la acción sea válidamente ejercitada y que en definitiva sea acogida, requisitos que a su entender no se cumplen en el caso de esta Litis, al no constar en esta causa la personería de GUILLERMO GUEVARA ALIAGA para representar a SERVICIOS GENERALES Y GUEVARA LIMITADA, agregando que estas condiciones o requisitos de la acción son de dos tipos; a saber: a) Condiciones de ejercicio de la acción; las que son las siguientes: 1.- existencia de una pretensión. 2.- cumplimiento de formalidades procesales. 3.- capacidad. b) Condiciones de admisibilidad de la acción; que también son tres: 1.- derecho. 2.- interés. 3.- calidad o legitimación. C-7854-2018 Foja: 1 Alegó que, de este modo, la capacidad es fundamental para que pueda constituirse una relación procesal válida, citando doctrina conforme a la cual la capacidad es la aptitud legal necesaria para deducir la acción sin el ministerio o la autorización de otro. II.- EN SUBSIDIO, EXCEPCIÓN DILATORIA DEL ARTÍCULO 303 6ª DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ESTO ES, EN GENERAL LAS QUE SE REFIERAN A LA CORRECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SIN AFECTAR AL FONDO DE LA ACCIÓN DEDUCIDA . Al respecto, y en subsidio de la excepción indicada precedentemente , su parte interpone esta excepción dilatoria del Artículo 303 6ª del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los fundamentos de hecho y de Derecho expuestos precedentemente, los que da por reproducidos por razones de economía procesal, para evitar reiteraciones innecesarias, agregando que, sin perjuicio de no constar si la personería de don GUILLERMO GUEVARA ALIAGA para representar a SERVICIOS GENERALES Y GUEVARA LIMITADA se encuentra vigente, no consta incluso que la SOCIEDAD haya cumplido con todos las exigencias que establece la Ley 3.198 en concordancia con el Código Comercio, es decir, la sociedad podría ser nula, y no solo eso, sino que además la escritura pública de constitución de la sociedad SERVICIOS GENERALES Y GUEVARA LIMITADA, único documento acompañado a estos autos, tiene una antigüedad de más de 5 años, por lo cual se desconoce si dicha sociedad, para el evento que se haya dado cumplimiento a la publicación del extracto en el Diario Oficial y su inscripción en el Registro de Comercio, se encuentra o no vigente, concluyendo que, al no haberse acompañado copia de inscripción con vigencia de la sociedad, podemos estar ante una persona jurídica que en la actualidad sea inexistente, y se llevaría un juicio entre una parte inexistente jurídicamente. C-7854-2018 Foja: 1 III.- EXCEPCIÓN DILATORIA DEL ARTÍCULO 303 2ª DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ESTO ES, LA INEPTITUD DEL LIBELO POR RAZÓN DE FALTA DE ALGÚN REQUISITO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA¿. Conjuntamente con las anteriores, alegó que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil dispone: ¿La demanda debe contener: 4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya¿¿, y la contraria indica en su libelo que demanda $20.000.00 a título de reparación por derechos morales, pero en el libelo no queda claro cuáles serían los fundamentos que dan lugar al daño moral, ni mucho menos el mondo demandado. Argumentó que, en lo que dice relación con el daño moral o extrapatrimonial, en la actualidad las teorías positivas sobre la naturaleza de dicho tipo de daño son las que se han impuesto, citando extensamente dichas teorías. PETITORIO DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES DILATORIAS: en este punto, la demandada solicitó acoger esta incidencia, con costas. En folio 4 del cuaderno N° 2, la demandante evacuó el traslado conferido en la audiencia de folio 3 del mismo cuaderno, solicitando el rechazo de las excepciones opuestas, en virtud de los siguientes fundamentos: I. En cuanto a la excepción dilatoria del artículo 303, numeral 2°, del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre, alegó que la legitimación activa sólo requiere la existencia de una afirmación respecto de la titularidad de una pretensión respecto de un derecho sustancial al momento de constituirse la relación procesal, y si durante el desarrollo del proceso no se comprueba la titularidad del derecho o interés por parte del C-7854-2018 Foja: 1 actor, la sentencia definitiva le será adversa, sin que se obtenga satisfacción de la pretensión deducida, cuestión que corresponde al fondo del asunto sometido a conocimiento del órgano jurisdiccional, pero la legitimación activa del actor, como ya se señaló, solo precisa que el actor haya afirmado o deducida como propia la relación jurídica material, requisito que es indudable que se ha cumplido en el libelo de autos, citando jurisprudencia al efecto. Por otro lado, controvirtió la afirmación contraria en torno a que sea una práctica asentada, y menos una exigencia a todo evento, que se acompañe, además de la escritura de constitución de una sociedad, la publicación en el Diario Oficial del extracto pertinente y la certificación de inscripción en el Registro de Comercio correspondiente, en lo concerniente a la acreditación de la personería, señalando que se profundiza sobre este punto en el capítulo siguiente de contestación a las excepciones, en atención a que la segunda de ellas se encuentra estrechamente relacionada con la primera que contesta, agregando que los requisitos de personería en cuestionamiento se encuentran debidamente cumplidos, además del hecho que el Tribunal no ha formulado observación o reparo alguno, citando el artículo 6°, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil; el artículo 7°, inciso 2°, de la Ley N° 20.886; el artículo 8° del Código de Procedimiento Civil; el artículo 398 Código de Comercio; y el artículo noveno de los estatutos sociales, número 24, que dispone que la administración y uso de la razón social corresponderá a ambos socios, uno de los cuales es don Guillermo Guevara Aliaga, desde la constitución de la sociedad, quienes actuarán indistintamente y podrán representar a la sociedad en toda clase de juicio o gestión judicial en que tenga o pueda tener interés, cualquiera sea la calidad en que comparezca, y con las facultades de ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil. II. En cuanto a la excepción dilatoria del artículo 303, numeral 6°, del Código de Procedimiento Civil, esto es, en general las que se refieran C-7854-2018 Foja: 1 a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida, alegó que además de las consideraciones hechas valer en el acápite anterior, que se dio por reproducidas, la nulidad de una sociedad debe ser declarada judicialmente, lo cual supone, además de un procedimiento en que se haya solicitado dicha declaración por el interesado, que se acredite la existencia de un perjuicio que le irrogue el eventual vicio que serviría de fundamentación, señalando al efecto que se deben tener presente una serie de disposiciones de la Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades, la cual comprende dentro de su ámbito de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada, citando el artículo 1º de dicha ley, y concluyendo que, incluso si se hubiere omitido la práctica de las gestiones que denuncia la demandada, lo cual no es efectivo, a la luz de lo expuesto, ellas constituyen vicios formales para ley en análisis, y por ende subsanables, agregando que, según el artículo 2º de tal ley, el saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de escritura pública de constitución de la sociedad, cumplidos que sean los requisitos del artículo 3° de la referida ley, citando además los artículos 7 y 8 de la misma, argumentando que, en síntesis: mientras no se declare judicialmente la nulidad de la sociedad, debe presumirse que se ha constituido y que opera con pleno arreglo a derecho, y de análoga forma debe razonarse en relación al cuestionamiento de vigencia de la misma. III. En cuanto a la excepción dilatoria del artículo 303, numeral 4°, del Código de Procedimiento Civil, esto es, la ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda, alegó que un requisito ineludible para que prospere la excepción de ineptitud del libelo, es que la demanda resulte del todo ininteligible, y la mera lectura de las preguntas que plantea la demandada en el punto transcrito deja en claro que le ha resultado del todo comprensible la pretensión planteada por su parte, citando jurisprudencia al efecto, y agregando que la fundamentación que la C-7854-2018 Foja: 1 demandada espera para el daño moral en el mismo libelo pretensor, no es exigible, lo cual es especialmente cierto en relación al quantum indemnizatorio, el que no debe ser probado en atención a su imposible o muy difícil conmensuración pecuniaria, citando doctrina sobre el particular, señalando que, en síntesis, lo que exige la jurisprudencia es la prueba de la existencia del daño y sus circunstancias, pero no del quantum. PETITORIO DEL TRASLADO EVACUADO POR LA ACTORA RESPECTO DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS OPUESTAS: solicitó el rechazo de las mismas. En folio 5 del cuaderno N° 2, se dejó para definitiva la resolución de las excepciones procesales en referencia. En folio 23 del cuaderno principal, se realizó la continuación de la audiencia de estilo, en la cual la demandada contestó el libelo dirigido en su contra, mediante minuta escrita agregada en folio 21, en la cual solicitó el rechazo de la demanda, con costas, o, en subsidio, la rebaja de los montos demandados, en virtud de los siguientes hechos y fundamentos de derecho: ANTECEDENTES DE HECHO: Al respecto, alegó que el proyecto EunaMed nace en el segundo semestre de 2014, fruto del trabajo de Cultiva Tus Ideas en Instituto ILPA y de la colaboración entre el Dr. Pablo Paulsen y Cristian Paulsen, hermanos fundadores de Instituto ILPA y Cultiva Tus Ideas, respectivamente; agregando que el Instituto ILPA es una institución que forma profesionales de la salud en áreas de la medicina, para la cual Cultiva Tus Ideas desarrolló un sistema de educación a distancia desde 2011; mientras que Cultiva Tus Ideas es una empresa de asesorías y educación a distancia que planifica el desarrollo y la implementación de herramientas y estrategias para el crecimiento de otras empresas. C-7854-2018 Foja: 1 Señaló, en cuanto al nacimiento del proyecto ¿EunaMed¿, que en agosto de 2014, tras casi 4 años de trabajo en conjunto entre Cultiva Tus Ideas e Instituto ILPA en el área de la educación a distancia, el Dr. Pablo Paulsen -quien entonces cursaba los primeros años de la carrera de medicina en la Universidad Pedro De Valdivia-, propuso a Cultiva Tus Ideas el proyecto de ofrecer un curso online de preparación para el examen único nacional de conocimientos en medicina (EUNACOM), examen que él mismo debería rendir al terminar su carrera y para el cual existía y sigue existiendo una elevada tasa de reprobación para médicos titulados fuera de Chile, y además, junto con la idea, el Dr. Pablo Paulsen sugirió invitar al Dr. Álvaro Vidal, médico titulado en su misma universidad y considerado un experto en EUNACOM. Señaló que esta propuesta de desarrollo fue rápidamente acogida por Cultiva Tus Ideas, logrando en menos de un mes la primera oferta de preparación online (curso online) para el EUNACOM, llamada "EunaMed, preparación para el EUNACOM", servicio que era entregado por parte de Instituto ILPA (Sociedad Educacional Paulsen Ltda.) y que desde 2016 pasó oficialmente a ser un servicio entregado por Cultiva Tus Ideas, siempre a través del dominio eunamed.com en la web. Indicó que este curso de duración semestral, se compuso desde un inicio por cerca de 50 clases online de dos horas por videoconferencia dictadas por el Dr. Álvaro Vidal, en las que se exponían resúmenes sobre los contenidos que evalúa EUNACOM y que luego quedaban almacenadas en formato de video para su revisión sin restricciones por parte del alumno, y se ha dictado dos veces al año desde el segundo semestre de 2014. Refirió que al final de la tercera versión del curso (final del año 2015) el análisis del desempeño del proyecto EunaMed dejó en claro la necesidad de incluir un sistema de evaluaciones online con un banco C-7854-2018 Foja: 1 de preguntas actualizado totalmente automático y compatible con cualquier dispositivo que se pudiera conectar a internet (smartphone, tablet, computador, etc.) que permitiera a los alumnos del curso enfrentarse a evaluaciones en cualquier momento, recibiendo resultados inmediatos además de una pauta de evaluación (considerando que las únicas referencias oficiales que servían de ejemplo hasta ese momento para médicos de otros países durante su preparación para el examen, eran cerca de 700 preguntas que aparecen en el sitio web de eunacom.cl y que se encuentran totalmente desactualizadas, pues datan de años previos a la existencia del eunacom -2006-, correspondiendo realmente al examen médico nacional, antecesor del eunacom), y además una nueva metodología de clases en vivo, en las que, siempre por videoconferencia y guardando un registro en video, se llevara a cabo una dinámica de sondeo en vivo con veinte casos clínicos y preguntas tipo EUNACOM, acompañado de un análisis médico en cada caso, entregando las herramientas y conocimientos necesarios para responder las preguntas del EUNACOM de forma rápida y correcta, logrando la conexión entre los conocimientos entregados en los resúmenes, y cómo se espera que estos conocimientos se apliquen para tener éxito en EUNACOM. Sostuvo que, para estos fines, teniendo en cuenta que el Dr. Vidal ya había desarrollado y perfeccionado los contenidos para los resúmenes EUNACOM que él mismo dictaba a través de videoconferencias desde 2014, decidieron invertir los recursos necesarios para presentar estos contenidos en un nuevo formato: más de 400 videos específicos para cada tema, con duración entre 3 a 15 minutos (en lugar de 50 clases de 2 horas abordando varios temas), disponibles en todo momento para los alumnos desde el inicio y hasta el final del curso (en lugar de tener una disponibilidad sujeta a la fecha en que se dicta la clase en vivo), con un cómodo sistema que lleva seguimiento de su avance en el curso y de su desempeño en las evaluaciones automáticas. C-7854-2018 Foja: 1 Indicó que, sin embargo, pese a la optimización de recursos que significaron estos cambios, las horas de trabajo que tenía disponibles el Dr. Vidal no eran suficientes para generar todo el contenido necesario para poblar su sistema de evaluaciones con preguntas; pues necesitaban generar demasiados casos clínicos con preguntas tipo EUNACOM, por lo cual decidieron invertir recursos adicionales para que un estudiante de medicina que se encontrara finalizando su carrera, pudiese generar 1000 casos clínicos con preguntas, que luego serían revisadas y aprobadas estrictamente desde el punto de vista médico por el Dr. Vidal, y la ventaja era que el costo del trabajo de un estudiante es menor que el costo del trabajo de un profesional, pero contaban con el análisis médico del Dr. Vidal, que les permitía confiar en los criterios médicos de las preguntas generadas por un estudiante. Indicó que le pidieron nuevamente una recomendación al Dr. Pablo Paulsen -quien recomendó inicialmente al Dr. Vidal-, y en esta ocasión el Dr. Paulsen recomendó al Dr. Javier Ramírez, quien cursaba entonces la carrera de medicina junto al Dr. Paulsen, y dada la confianza con quien recomendó al Dr. Ramírez, rápidamente se le entrevistó y se llegó a un acuerdo monetario por su trabajo de generación de casos clínicos con preguntas y respuesta tipo EUNACOM, que básicamente serían 1000 preguntas por $1.000.000, que se entregarían en pequeños grupos ordenados por especialidad, a través de correo electrónico y que serían aprobadas desde el punto de vista médico, y jamás desde el punto de vista de la propiedad intelectual, por el Dr. Vidal. Expresó que, con el transcurso del tiempo, la necesidad de la demandada de contar con material aumentó y finalmente se le pagó al DR. RAMÍREZ la suma de $1.960.000, por casi el doble (cerca de dos mil) de los casos clínicos con preguntas y respuestas tipo EUNACOM pactadas inicialmente, los cuales él entreg<br />
por vía correo electrónico entre marzo y julio de 2016, agregando que para la demandada la forma de trabajar fue recibir el material del Dr. Ramírez<br />
C-7854-2018 Foja: 1 con el visto bueno del Dr. Vidal (desde el punto de vista médico) y proceder a cargarlo en su sistema de evaluaciones para dejarlo a disposición de los alumnos, refiriendo que la entrega de material del Dr. Ramírez se pactó con frecuencia semanal y comenzó en marzo 2016, completándose durante el mes de julio de 201, añadiendo que la carga del contenido en la plataforma eunamed.com se realizó de forma paralela a la recepción del mismo, es decir también entre los meses de marzo y julio 2016. Aseveró que han existido 8 versiones o cursos a la fecha En cuanto a un posible conflicto de propiedad intelectual con material que podría corresponder al Dr. Guillermo Guevara, señaló que el Dr. Guillermo Guevara es un médico chileno que obtuvo un alto puntaje cuando rindió EUNACOM (2009) y que desde entonces ofrece un curso de preparación para el EUNACOM con una modalidad diferente a EunaMed, pues una de las principales diferencias es que es un curso presencial en Santiago de Chile, con límite de alumnos, el cual difunde gracias a la distribución gratuita en internet de compilados de casos clínicos con preguntas tipo EUNACOM y pauta de respuestas, entre los cuales se encuentran algunos compilados de casos desarrollados por el mismo Dr. Guevara y otros compilados de casos reconstruidos por el Dr. Guevara a partir de versiones anteriores del examen EUNACOM. Manifestó que el 20 de abril de 2017 la demandada recibió mediante correo electrónico un aviso del Dr. Guevara señalando que, a través de sus alumnos, se enteró que EunaMed utilizaba, en su sistema de evaluaciones en línea, lo que él llamó "sus preguntas", refiriéndose a los antes mencionados casos clínicos con pregunta tipo EUNACOM, agregando que en este correo el Dr. Guevara indicaba considerar el uso de sus preguntas como un acto de plagio y competencia desleal y proponía una reunión entre el Dr. Guevara y Cristian Paulsen, según Guevara "para evitar perjudicar a la demandada", afirmando que la C-7854-2018 Foja: 1 reunión se llevó a cabo el miércoles 31 de mayo en las oficinas de Cultiva Tus Ideas, en San Pío X 2460, oficina 1207, a las 11 de la mañana. Expuso que el 21 de abril de 2017, un día después de recibir el primer correo del Dr. Guevara, Cristian Paulsen envió una respuesta, que fue recibida y contestada por el Dr. Guevara. Señaló que en la reunión el señor GUEVARA exigió la suma de $30.000.000, a lo cual la demandada indicó no contar con dicha suma y además se le explicó que no existía culpa por parte de la demandada en el evento de un eventual plagio, toda vez que el material había sido adquirido de buena fe, mediante la compra realizada al Dr. RAMIREZ y que si alguien habría cometido una conculcación a la ley de propiedad intelectual, era éste y no la demandada, agregando que, como otra prueba de la buena fe de dicha parte, tan pronto ésta se enteró del posible plagio, la demandada decidió en la medida de lo posible, comenzar a bajar las preguntas que pudiesen haber sido plagiadas por el Dr.Ramírez. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. EN RELACIÓN AL CASO DE MARRAS: En cuanto a la acción u omisión y elemento antijurídico, estimó que las preguntas que el Dr. GUEVARA indica que han sido plagiadas fueron compradas por la demandada al Dr. RAMÍREZ, ergo, de ser efectivo el plagio (lo que le corresponderá acreditar a la demandante), el que ha incurrido en una violación a la ley de propiedad intelectual es el señor RAMÍREZ y no la demandada, agregando que en el caso de marras no existe el supuesto de responsabilidad civil por el hecho de tercero, toda vez que no existe un vínculo de dependencia entre el Dr. Ramírez y la demandada, no dándose los supuestos del artículo 2320 del Código Civil. C-7854-2018 Foja: 1 Señaló que, en resumen el supuesto acto que ha causado los eventuales daños que demanda la contraria, no ha sido causado por la demandada, sino por un tercero, esto es, el Dr. RAMÍREZ. En cuanto a la existencia de perjuicios, alegó que para que el daño d<br />
lugar a indemnización, debe ser cierto; no haber sido indemnizado y lesionar un interés legítimo, citando doctrina al efecto. En cuanto al daño material, citó doctrina sobre el particular, señalando que corresponderá a la contraria probar ese eventual daño y que se dan los demás requisitos de la responsabilidad civil. Señaló que no es efectivo como pretende la contraria que el daño moral se presuma, pues todo daño debe ser probado, correspondiendo a la demandante de autos la prueba tanto del daño patrimonial como del daño extrapatrimonial cuya indemnización pretende. Respecto del supuesto lucro cesante, alegó que la contraria la que deberá probarlo, agregando que el Dr. GUEVARA tiene cupos limitados para sus cursos, ergo, malamente puede pretender que los alumnos de la demandada hubiesen sido alumnos de su empresa, es decir, si su cupo de alumnos es de por ejemplo 50 y tuvo 50 alumnos, no puede indicar que ha tenido un lucro cesante, y tampoco se puede concluir necesariamente que los alumnos de la demandada, hubiesen sido alumnos de la contraria, de no haber tenido la demandada las preguntas que formuló el Dr. RAMÍREZ, añadiendo que las preguntas presuntamente plagiadas por el Dr. RAMÍREZ, el Dr. Guevara las mantiene públicas y gratuitas como una suerte de ¿enganche¿ para que las personas contraten sus servicios, ergo, no se puede concluir que los que han contratado con la demandada, lo han hecho por esas preguntas presuntamente plagiadas, toda vez que son de libre acceso. C-7854-2018 Foja: 1 Por otro lado, alegó que el monto demandado por daño moral es desmedido, citando doctrina sobre el particular. Finalmente, alegó que no basta que exista un daño puro y simple, sino que este daño debe ser un daño normativo en cuanto además cumpla con los demás elementos de la responsabilidad, y no basta con que la contraria pruebe el daño que alega sino que es conditio sine qua non, que ese daño sea la consecuencia directa de un antijurídico, imputable, a INGENIERÍA CREATRIVA C&P LIMITADA. DISTINCIÓN DE MOLESTIAS Y DAÑOS MORALES: Sostuvo que en el caso del supuesto daño moral causado a GUILLERMO GUEVARA ALIAGA que se le imputa a la demandada, producto del uso de las preguntas presuntamente plagiadas, que debería ser indemnizado, para el evento de ser efectivo el plagio, en realidad son molestias y no daño propiamente tal. RELACIÓN DE CAUSALIDAD: Al respecto, señaló que no basta que el actor pruebe su daño, sino que además ese daño debe ser la consecuencia directa del supuesto plagio, por lo que debe probar que necesariamente los alumnos de la demandada, de no haberse producido el supuesto plagio, hubiesen contratados sus cursos, y que además estaba en condiciones de impartir el curso a esos alumnos. DOLO O CULPA: Al respecto, señaló que no basta con que exista una acción o una omisión, esto es la antijuridicidad, sino que es menester que dicha acción u omisión sea imputable, esto es culposa o dolosa, lo que no ha acaecido en este caso, pues si existe dolo o culpa en este caso no es por parte de la demandada, sino que, de haberse producido un plagio, éste ha sido producido por el Dr. RAMÍREZ, por cuyos hechos no responde la demandada, y, es más, tan víctima es la demandada de esta situación, que una vez notificada de la presente C-7854-2018 Foja: 1 demanda, se ha incoado una querella por estafa, para que se investigue si eventualmente hubo plagio por parte del Dr. RAMÍREZ, y en caso de ser efectivo dicho plagio, se condene por el delito de estafa al médico antes individualizado. PETITORIO DE LA CONTESTACIÓN: solicitó el rechazo de la demanda por no darse los supuestos de la responsabilidad extracontractual, y para el evento que el Tribunal acoja la demanda, solicitó rebajar los montos demandados, a los daños que efectivamente pudiese probar la demandante. En la audiencia de rigor, se hizo el llamado a conciliación, instancia que no prosperó. En folio 25, se dictó la interlocutoria de prueba , notificada a las partes en folios 37 y 38, resolución contra la cual la demandada interpuso recursos de reposición y apelación subsidiaria, resueltos en folio 45, en el sentido de desestimar la reposición y conceder el recurso subsidiario, el cual fue declarado desistido por el Tribunal de Alzada, en resolución de folio 113, cuyo cúmplase fue dictado en folio 114. En folio 117, se citó a las partes a oír sentencia. <br />
CONSIDERANDO: I.- EN CUANTO A LAS EXCEPCIONES DILATORIAS: PRIMERO: Que por resolución de folio 5 del cuaderno N° 2, no impugnada por las partes, se dejó para definitiva la resolución de las excepciones dilatorias opuestas por la demandada en folio 1 del mismo cuaderno accesorio, las cuales consisten, en primer lugar, en la consagrada en el numeral 2° del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparece a su nombre; enseguida, y en subsidio de la anterior, la del N° 6 del mismo precepto legal, esto es, la corrección formal del procedimiento; y, C-7854-2018 Foja: 1 conjuntamente con ambas, la del N° 4 de la misma disposición, esto es, la ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda; excepciones que pidió fueran acogidas con costas, en virtud de los fundamentos ya reseñados en la parte expositiva de esta sentencia y a la cual el Tribunal se remite por economía procesal; y cuyo traslado , concedido en folio 3 del referido cuaderno N° 2, fue evacuado por la actora en folio 4 del mismo cuaderno accesorio, solicitando el rechazo de tales excepciones, en virtud de los argumentos reproducidos también en la parte expositiva del fallo, a la cual el Tribunal se remite por economía procesal. SEGUNDO: Que, en cuanto a la excepción del N° 2 del artículo 303 del Código del ramo, esto es, la falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparece a su nombre, dicha defensa formal ser desestimada , por cuanto en folio 3 del cuaderno principal, consta la autorización de poder efectuada por el Secretario Subrogante del Tribunal, quien legalmente tiene la calidad de ministro de fe, respecto de lo cual se debe tener presente que, según lo dispuesto en el artículo 42.<br />
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-8583045934826268702020-05-16T21:58:00.001-03:002020-05-16T21:58:25.272-03:00Chile. Plagio. Evento musical. Obra literaria.Fallo : 1.564-2015.-<br />
seis de mayo de dos mil dieciséis.<br />
Segunda Sala de Febrero <br />
<br />
<br />
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:<br />
<br />
Santiago, seis de mayo de dos mil dieciséis.<br />
<br />
TRANSCRIPCIÓN PARCIAL en relación con el tema plagio<br />
<br />
(…) “ II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.<br />
<br />
Octavo: Que el recurrente denuncia una serie de infracciones de ley, distribuidas en tres capítulos, en el primero, la infracción del artículo 1698 del Código Civil, en relación a los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 14, 17, 18, 19, 20, 72, 73 y 79 de la Ley de Propiedad Intelectual; en el segundo, la infracción del artículo 1700 del Código Civil, en relación con los artículos 1, 72 y 90 de la Ley de Propiedad Intelectual y el artículo 342 N° 2 del Código de Procedimiento Civil y en el tercero y último, la infracción de los artículos 582, 583 y 584 del Código Civil, en relación con el artículo 19 N° 24 y 25 de la Constitución Política, Convenio de Berna, artículos 1, 3, 6, 10 y 14 y los artículos 1, 2, 16, 17, 18 y 72 de la ley 17.336.<br />
<br />
En relación al primer capítulo de errores de derecho, el recurrente, luego de transcribir los motivos 37, 38 letra a), 39, 40, 45 y 46 del fallo de primera instancia, indica que la sentencia que lo confirma ha impuesto la carga de la prueba a quien no le corresponde y que la obligación de su parte era la de acreditar los derechos que reclama, "los cuales se cumplieron de la forma establecida en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 14, 17, 18, 19, 20, 72, 73 y 79 de la Ley de Propiedad Intelectual", los que "por economía procesal no serán reproducidos". En síntesis, indica que el fallo que impugna yerra en su interpretación, porque el principio que se desprende del artículo 1698 del Código Civil es que la necesidad de probar corresponde a aquel que alega un estado contrario al estado normal o habitual de las cosas o bien un hecho que modifica una situación adquirida y el fallo que ataca habría dado por acreditados los hechos alegados por las demandadas sin la respectiva prueba, como señala y exige la norma antes citada.<br />
<br />
En lo que toca al segundo capítulo, el recurrente sostiene, en síntesis, que se infringe el artículo 1700 del Código Civil, i) al no haber tomado en consideración el certificado que acredita el registro, a su nombre, bajo el N° 116.904 de 25 de octubre de 2000, en el Conservador de la Propiedad Intelectual, de la obra literaria denominada "Evento de conmemoración del abrazo de Maipú ligado a la música de Chile y Argentina. El Abrazo del rock Chile-Argentina" y, ii) al no haber dado por acreditados los hechos de que da cuenta el Informe del Conservador de la Propiedad Intelectual como funcionario público dependiente del Ministerio de Educación y que fuera evacuado a solicitud del tribunal, mediante oficio N° 05 de 18 de marzo de 2013, en lo concerniente a lo que tiene registrado a su nombre bajo el N° 116.904, antes referido, función para la cual se encuentra facultado el mencionado Conservador por el artículo 90 de la Ley 17.336 y el Reglamento en su artículo 20. Sostiene que el fallo altera el valor probatorio del Registro de Propiedad Intelectual, título que está amparado como garantía constitucional, que su registro produce plena prueba y en virtud del mismo, como titular de la obra, tiene derechos exclusivos y oponibles erga omnes, lo que ha acreditado de manera irrefutable, conforme al punto de prueba N° 1. Transcribe el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, en sus numerales 1° y 2°.<br />
<br />
Finalmente, en lo que respecta al último capítulo de errores de derecho, el recurrente hace consistir la infracción de los artículos 582, 583 y 584 del Código Civil, en el hecho de que no obstante reconocer el fallo el registro de la obra literaria (escrito- guión) y el derecho amparado por éste- que lo faculta a excluir a terceros de su uso - restringe y limita su alcance cuando señala no haberse acreditado el uso de la obra por las demandadas o que éstas hayan tenido un conocimiento cabal e íntegro de su contenido en una fecha anterior al 11 de diciembre de 2010, ya que sólo el testigo del Río Padilla hace mención a esa comunicación sin que se haya podido precisar las fechas en que tal traspaso de información ocurrió. El recurrente sostiene que el tribunal yerra al atribuir desconocimiento a las demandadas, en circunstancias que todos los testigos presentados por su parte dan fe de su existencia y habiendo reconocido el propio tribunal el registro de la obra en el Conservador, no cabe más que señalar que existe por más de 14 años y que se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico.<br />
<br />
Enseguida desarrolla la garantía contemplada en el artículo 19 N° 25 de la Constitución Política, en cuanto asegura a todos los chilenos el derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie y cómo le es aplicable a la propiedad de las creaciones lo dispuesto en los incisos 2°, 3°, 4° y 5° del numeral 24 del mismo artículo 19. Indica, en síntesis, que el fallo altera el valor probatorio del registro de Propiedad Intelectual, amparado como garantía constitucional, al no haberle dado el valor de plena prueba que la ley admite, lo que ha influido en lo dispositivo del fallo; agrega que quien está amparado por la garantía constitucional es el autor de la obra, aunque el objeto protegido por el derecho de autor sea la obra misma, a través de la cual se exterioriza la idea creadora.<br />
<br />
Señala que la ley 17.336 establece en su artículo 3° que quedan protegidos con arreglo a la ley: N° 1) los libros, folletos, artículos y escritos, cualquiera sea su forma; e indica que el fallo transgrede la ley ya que desfigura el derecho patrimonial del autor al permitir su apropiación por parte de un tercero, lo que equivale a una expropiación ilícita y significa también una transgresión a los tratados internacionales ratificados por Chile, que protegen a su parte como titular de derecho patrimonial de autor. Menciona a tal efecto, el Convenio de Berna, que en su artículo 2 protege todas la obras literarias y artísticas, lo que comprende toda la producción en el campo literario, científico y artístico, cualquiera sea el modo o forma de expresión; señala que cuando el Convenio se refiere al soporte material que contenga la obra (papel, cd, o cualquier otro material), deja en forma definitiva la condición de Idea, abstracta y etérea, pasando a ser protegida como obra original y concreta. Luego se refiere a los derechos garantizados en la Convención en los artículos 5 y 6 bis, entre los cuales está el derecho del autor a reivindicar su obra y a impedir cualquier deformación, mutilación o modificación; y reitera que lo que el demandante tiene registrado es una obra completa y original, ya que registrar ideas es imposible concretar, mientras no estén sujetos a un soporte material concreto.<br />
<br />
Señala que la principal infracción del juez de primera instancia- en el fallo confirmado por el que se impugna- es al artículo 18, en relación al 79 de la ley 17.336, ya que la Cervecera CCU Chile Ltda. realizó una serie de acciones a través de las cuales publicitó el evento musical en distintos medios masivos de comunicación, empleando incluso el mismo nombre registrado por su autor (la Fiesta del Abrazo), asumiendo la producción y explotación del mismo; reprodujo la descripción literaria registrada de la obra con modificaciones incidentales para acomodarla a sus propios fines, a fin de hacer la presentación del evento sobre el cual versó la campaña publicitaria y el contrato suscrito con Ossandón y Ossandón S.A; no adaptó la obra sino que la utilizó en su propio género; la ejecutó públicamente mediante el uso no autorizado del guión del evento musical de carácter internacional, concretando a su haber, el fin patrimonial y moral programado legalmente por su real autor. Indica que la Cervecera no exigió los derechos de autor sobre la obra ni tampoco verificó si ésta se encontraba inscrita en el Registro del Conservador de Propiedad Intelectual, con lo cual fue evidentemente negligente. Atribuye a Juan Ossandón Rosay la condición de suplantador, usurpador y plagiador doloso de dicha creación literaria ajena, carente de titularidad, al haber otorgado licencias por contrato suscrito con la Cervecera, sin poseer derecho alguno concedido sobre la obra, por su real autor.<br />
<br />
Concluye señalando que las citadas infracciones descansan en la obligatoriedad de respetar el registro como prueba irrefutable y amparado por el legislador como objeto protegido; sostiene que los jueces del fondo yerran al entender que la obra no es objeto de la protección del artículo 3° de la ley 17.336, sino que es una idea que no es objeto de protección, aún cuando se encuentra inscrita en el Conservador de Propiedad Intelectual; indica que al no existir prueba en contrario con la cual se pueda oponer otro derecho igual o superior al del demandante, dichos jueces incurrieron en infracción a las leyes reguladoras de la prueba, al desestimar el valor probatorio de la inscripción.<br />
<br />
Noveno: Que, para la adecuada resolución del recurso, interesa consignar que los hechos establecidos por los jueces del fondo son los siguientes:<br />
<br />
1. La obra del demandante, denominada "Evento de Conmemoración del Abrazo de Maipú, ligado a la música de Chile y Argentina. El Abrazo del rock Chile-Argentina", se encuentra inscrita en el Conservador de Derechos Intelectuales;<br />
<br />
2. El demandado Ossandón y Ossandón Ltda. produjo un evento de carácter musical denominado "Festival de Música El Abrazo", realizado el 11 de diciembre de 2010 en la Elipse del Parque O'Higgins, cuyos músicos participantes eran tanto chilenos como argentinos;<br />
<br />
3. El evento sólo fue auspiciado por la demandada CCU, sin que ésta haya tenido participación ni injerencia en el desarrollo del evento;<br />
<br />
4. No ha quedado acreditado que el contenido de la obra del actor haya sido comunicado a las demandadas o que éstas hayan tenido un conocimiento cabal e íntegro de su contenido en una fecha anterior al día 11 de diciembre de 2010;<br />
<br />
5. El evento ejecutado por la productora de eventos demandada discrepa en su totalidad con la obra registrada y reclamada como suya por el demandante.<br />
<br />
Décimo: Que sobre la base de los hechos asentados y analizada la normativa legal vigente, en especial, la ley de Propiedad Intelectual y el Convenio de Berna, los sentenciadores concluyeron que, en la especie, lo que se protege y garantiza son las obras literarias, artísticas o científicas, entre otras, pero en ningún caso las ideas contenidas en ellas, pudiendo el resto de la comunidad seguir realizando creaciones vinculadas con las ideas contenidas en las obras, sin que ello importe una vulneración del derecho de propiedad que se reclama; sostener lo contrario, señalan, mermaría las creaciones artísticas y el intercambio de ideas, lo que sin lugar a dudas no pretendió el legislador al regular esta materia.<br />
<br />
Agregan, por otra parte, que el hecho que las demandadas hubieren ejecutado un espectáculo que presentaba ciertas similitudes en el nombre y en cuanto a la nacionalidad de los músicos invitados, no puede estimarse como infracción, ya que la idea subyacente no es de propiedad del actor sino de la comunidad toda, sin que existan antecedentes ciertos de que la obra en los términos que fue inscrita haya sido tomada en forma literal, lo que no fue acreditado de manera fehaciente por el autor, por todo lo cual rechazan la demanda en todas sus partes.<br />
<br />
Undécimo: Que, como ha sostenido reiteradamente esta Corte, los hechos asentados en el juicio y que determinan la aplicación de las normas sustantivas que resuelven la controversia, resultan inamovibles para este tribunal de casación- como surge con nitidez de lo dispuesto en los artículos 785 y 807 del Código de Procedimiento Civil- a menos que los jueces del fondo hubieren vulnerado las denominadas leyes reguladoras de la prueba, lo que se verifica cuando se altera la carga de la prueba, se admite un medio probatorio que la ley no acepta o se rechaza uno que ella autoriza, se desconoce el valor probatorio fijado por la ley a los que se produjeron en el juicio, o se altera el orden de precedencia que la ley les diere.<br />
<br />
Las leyes reguladoras de la prueba constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores, pero no importa vulneración a tales disposiciones, la apreciación que se haga de las probanzas producidas en el juicio, pues esa es una atribución exclusiva de los jueces de la instancia.<br />
<br />
Duodécimo: Que el recurrente ha invocado la infracción del artículo 1698 del Código Civil, norma que regula la distribución o carga de la prueba, sosteniendo en términos generales que el fallo impugnado "ha impuesto una carga de la prueba a quien no le corresponde", sin especificar de qué forma o en relación a qué aspecto se ha verificado dicha alteración, limitándose a señalar que su parte acreditó los derechos que reclama, los cuales se habrían cumplido en los términos establecidos en la ley de Propiedad Intelectual, de acuerdo a un sinnúmero de disposiciones que no desarrolla "por economía procesal". Agrega luego que el fallo dio por acreditados los hechos alegados por los demandados, sin la respectiva prueba, como exige el artículo 1698 citado.<br />
<br />
De lo señalado por el actor se infiere que, a su juicio, sólo le correspondería acreditar el derecho de autor sobre la obra que tiene registrada a su nombre en el Conservador de Propiedad Intelectual, olvidando que le incumbe probar todos los hechos que sirven de fundamento a su acción, esto es, que los demandados han hecho uso de su obra, ya que el evento llevado a cabo sería una creación idéntica a la realizada y proyectada intelectualmente por él, su creador original, teniendo presente, además, que los demandados han negado los hechos al contestar la demanda. En concordancia con lo anterior, los puntos de prueba fijados a fojas 339, se refieren no sólo a la efectividad de que el actor sea el creador de la obra denominada "Evento de Conmemoración del Abrazo de Maipú, ligado a la música de Chile y Argentina. El Abrazo del rock Chile-Argentina", sino también a los hechos y circunstancias que acreditarían la efectividad de que las demandadas hayan utilizado dicha obra sin la autorización del actor, a propósito del evento denominado "El Abrazo de Cristal en vivo".<br />
<br />
En consecuencia, no hay inversión de la carga de la prueba si se estima que con los medios de prueba aportados por el actor, no logró acreditar, por una parte, que los demandados tuvieron conocimiento previo de la obra registrada por éste y, por otra, que el evento realizado se tratara de una creación de idénticas características a las de su obra.<br />
<br />
Asimismo, conviene precisar que el artículo 1698 del Código Civil, que impone el peso de la prueba de la obligación a quien la alega, no impide que la produzca la otra parte, o que se ordene de oficio para mejor resolver, si así procediere; el tribunal debe fallar con arreglo al mérito del proceso, sin distinguir quién ha rendido la prueba, es decir, una vez producida, no interesa discriminar quién la aportó, si ella se refiere al hecho controvertido. En la especie, de la lectura del fallo, resulta claro que el juez sopesó las pruebas producidas por ambas partes, adquiriendo con unas y otras, la convicción que lo llevó al establecimiento de los hechos que han sido consignados en el motivo noveno. De manera que tampoco es efectivo que la sentencia hubiere dado por establecido "los hechos alegados por los demandados sin la prueba respectiva".<br />
<br />
Por lo reflexionado, las infracciones denunciadas en este primer capítulo de errores de derecho han de ser desestimadas.<br />
<br />
Décimo tercero: Que, en relación al segundo capítulo, es menester distinguir las alegaciones del recurrente, ya que denuncia la infracción del artículo 1700 del Código Civil, al no haberse dado el valor de plena prueba a dos documentos a los que, debemos entender, atribuye la calidad de instrumentos públicos; el primero, es el certificado en que consta el registro de la inscripción de la obra de marras a su nombre y, el segundo, un oficio en que el Conservador de Propiedad Intelectual contesta un cuestionario que le fue remitido por el tribunal.<br />
<br />
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 1700 del Código Civil, "El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte, no hacen plena fe sino contra los declarantes".<br />
<br />
Pues bien, yerra el recurrente cuando pretende que se ha infringido la norma citada, "al alterar el valor probatorio" del mencionado registro de que da cuenta el certificado del Conservador de Derechos Intelectuales, puesto que es un hecho de la causa que se dio por establecido que el actor tiene registrada a su nombre la obra tantas veces mencionada, dándole plena fe al citado instrumento; cosa distinta es que producto de la ponderación de la prueba los jueces del fondo hayan concluido que el evento realizado por los demandados no era una reproducción de dicha obra, considerando que no conocían la existencia de aquella previamente y que entre ambas existen discrepancias que no permiten asimilarlas. En cuanto al oficio remitido por el Conservador, lo cierto es que la sola calidad de funcionario público de quien lo emite, no le da la condición de instrumento público. En efecto, de conformidad a lo estatuido en el artículo 1699 del Código Civil, el instrumento público o auténtico "es aquel autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario", de manera que los juicios emitidos por el funcionario de que se trata, en el contexto de un oficio en que se lo consulta acerca de ciertos tópicos relativos a la materia de propiedad intelectual, no importan un instrumento público ni menos puede pretenderse que habrá de dársele el valor de plena prueba.<br />
<br />
Habiéndose descartado la vulneración al artículo 1700 del Código Civil, debe desestimarse también la infracción de las otras normas que en función de aquélla se denuncian.<br />
<br />
Décimo cuarto: Que, en lo que respecta a las infracciones de ley denunciadas en el último capítulo, relativas al derecho de dominio (582, 583 y 584 del Código Civil), así como a las garantías constitucionales que lo amparan (artículo 19 N° 24 y 25 de la Constitución Política), en relación a la propiedad del actor respecto de la obra literaria registrada a su nombre en el Conservador de Derechos Intelectuales, el recurrente funda su reproche en que no obstante reconocer el registro de la obra y el derecho amparado por éste- que lo faculta a excluir a terceros de su uso- la sentencia restringe y limita su alcance, cuando señala no haberse acreditado el uso de la obra por las demandadas o que éstas hayan tenido un conocimiento cabal de su contenido en una fecha anterior a la realización del evento. En ese contexto, el recurrente discrepa del valor que la sentencia da a los testigos presentados por su parte y enuncia una serie de hechos relativos a la publicidad, reproducción y ejecución del evento efectuada por los demandados, que considera debieron haberse dado por establecidos, controvirtiendo, en definitiva, la ponderación de la prueba efectuada por el tribunal, cuestión que, como se ha dicho reiteradamente por esta Corte, es una facultad privativa de los jueces del fondo, cuyo ejercicio no puede ser controlado en sede de casación, por estar ésta reservada estrictamente a la determinación de la correcta aplicación del derecho.<br />
<br />
Décimo quinto: Que, atendido lo anterior, no cabe pronunciarse sobre los errores de derecho que se atribuyen a la sentencia en cuanto ésta sostiene que lo que se protege y garantiza son las obras literarias, artísticas y científicas, entre otras, pero en ningún caso las ideas contenidas en ellas, por cuanto, aún en el evento hipotético de ser ciertos, no tendrían influencia en lo dispositivo del fallo, en la medida que éste ha concluido que el evento impugnado no guarda consonancia con la obra del actor y que los demandados no tenían conocimiento de aquella en forma previa a su ejecución- hechos que no se han modificados- razón por la cual en todo caso habría de rechazarse la demanda.<br />
<br />
Décimo sexto: Que, así las cosas, los jueces del fondo no han incurrido en los errores de derecho que se imputan, por lo que cabe desestimar el presente recurso de casación en el fondo.<br />
<br />
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764, 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el demandante a fojas 1.456, en contra de la sentencia de dos de diciembre de dos mil catorce que rola a fojas 1.448 y siguientes.<br />
<br />
Regístrese y devuélvase con todos sus agregados.<br />
<br />
Redactó la ministra Andrea Muñoz S.<br />
<br />
Rol N° 1.564-2015.-<br />
<br />
Pronunciado por la Segunda Sala de Febrero de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Lamberto Cisterna R., Carlos Aránguiz y Señora, Andrea Muñoz S. "Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-34554980195745101452020-05-16T21:54:00.004-03:002020-05-16T21:54:54.520-03:00Argentina. Plagio de formato televisivo. Prescripción.SENTENCIA<br />
15 de Febrero de 2017<br />
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES<br />
Magistrados: Fajre - Abreut de Begher - Kiper<br />
Id SAIJ: FA17020005<br />
<br />
<br />
“Confirma la sentencia que hizo lugar a la excepción de prescripción y, por consiguiente, rechazó la demanda interpuesta por un periodista y productor contra diversos canales de televisión y productoras por el supuesto plagio de un programa televisivo, dado que el hecho de que los derechos intelectuales no sean susceptibles de ser adquiridos por prescripción no autoriza a concluir que no prescriban las acciones tendientes a reclamar indemnizaciones por la violación de derechos autorales. ”<br />
<br />
<br />
<br />
CAMARA CIVIL - SALA H <br />
C.Y A. Srl c/ America Tv Sa Y Otros S/ Propiedad Intelectual Ley 11.723. Expte. N° 34.099/2005. Juzg. N° 91. <br />
<br />
En Buenos Aires, a los 15 días del mes de febrero del año 2017, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: C.Y A. Srl C/ America Tv Sa Y Otros S/Propiedad Intelectual Ley 11.723., y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Claudio Marcelo Kiper dijo: <br />
Contra la sentencia dictada a fs. 1642/72, que hizo lugar a la excepción de prescripción y rechazó la demanda, expresan agravios la actora a fs. 1714/36 y los citados como terceros a fs. 1737/40. A fs. 1743/8 y 1749/50 contestó el traslado América TV SA, a fs. 1752/63 lo hizo la codemandada Cuatro Cabezas SA, a fs. 1764/72 y 1773/5 lo hace la codemandada “Pensado para televisión SA”, y a fs. 1776/9 contesta Televisión Federal SA. El expediente se encuentra en condiciones de dictar sentencia. <br />
La parte actora cuestiona la admisión de la excepción de prescripción. Sostiene que por aplicación de la prescripción liberatoria se la ha privado de su derecho de autor sobre un formato televisivo, que mediante dicha defensa los demandados han adquirido dicho derecho, que terceros se benefician con la explotación de dicho formato televisivo, que se ha omitido valorar la prueba, que se haya reducido todo a un reclamo económico. Afirma que el derecho de propiedad intelectual es imprescriptible, así como la acción reivindicatoria. Agrega que los derecho habientes pueden gozar de tal derecho por un plazo de 70 años, y luego formula un extenso relato que, a su entender, demuestra que los diversos demandados han utilizado en su programación el formato cuya propiedad le pertenece. Entiende que debe restituírsele “los frutos que fueron/son percibidos por todos los codemandados como consecuencia de la exhibición y/o explotación de la obra” (ver fs. 1721 vta). Para demostrar la similitud transcribe partes del peritaje técnico realizado en autos, y de lo declarado por algunos testigos. Formula un paralelo con el dominio y la acción reivindicatoria y manifiesta que se ha confundido la acción principal con la accesoria. Concluye que debe reconocerse “a) la titularidad de mi representada respecto de la propiedad intelectual de la obra descripta, es decir del formato televisivo creado por Becerra-Rubio. B) la existencia de similitud entre la obra de propiedad de mi representada y las que usufructuaron/usufructúan, exhibieron todos los codemandados y, en consecuencia, disponer que se restituyan a C Y A SRL titular de los derechos de explotación de la obra, los frutos que fueron/son percibidos por todos los codemandados como consecuencia de la exhibición y/o explotación de la obra” (ver fs. 1733 vta, el subrayado es mío). <br />
Los distintos codemandados, al responder la apelación, solicitan que se declare desierto el recurso. <br />
Por otro lado, con razonamiento similar, Raúl Becerra y Lidia Rubio de Becerra, titulares del derecho luego cedido a C Y A SRL, citados por esta última como terceros, señalan que el a quo los privó de su derecho, el que no puede extinguirse por medio de la prescripción liberatoria. <br />
La actora C. y A. S.A., en los términos de los artículos 80, 81 y 82 de la ley 11.723, promovió esta demanda contra América T.V. S.A., Sistema Nacional de Medios Públicos S.E., Telearte S.A., Televisión Federal S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Pensado para T.V. S.A, Diego Gvirtz, Daniel Gvirtz, Secretaría de Medios de Comunicación, Liquidadora de A.T.C. LS82 Canal 7, Argentina Televisora Color LS82 T.V. Canal 7, A.T.C. S.A. y o contra quienes resulten ser los titulares, licenciatarios o por cualquier otra causa estén a cargo de los canales de televisión de aire con alcance nacional Canal 2, 7, 9, 11 y 13, con el fin de declarar la titularidad de su parte respecto de la obra intelectual a la que aluden, se declare que existe similitud entre la mentada obra y la que usufructúan, usufructuaron, exhiben o exhibieron los demandados y que, en consecuencia, se restituya la plenitud del derecho de propiedad intelectual a su parte, se ordene el cese del usufructo y exhibición de la obra y la restitución de los frutos percibidos, convocando al jurado de idóneos que contempla la normativa vigente. No especificó el monto de la pretensión y citó por evicción a Raúl Becerra y Lidia Marta Rubio de Becerra, cedentes de los derechos sobre determinados formatos televisivos. <br />
Manifestaron que los cedentes idearon y registraron en 1987, la idea de que dentro de un programa de televisión se inserte un bloque estructurado sobre la base de un comentario satírico que tuviera por objeto criticar humorísticamente e ironizar acerca de diversos programas de televisión, desarrollando ideas esbozadas en programas anteriores de su autoría, como “La Noticia Rebelde” y “Semanario Insólito”. Que, a efectos de plasmar su idea, generaron una metodología de trabajo consistente en la selección de fragmentos de programas donde se hayan cometido errores, furcios, bloopers o situaciones graciosas, centrando la crítica en el tema de los pasajes seleccionados o en las vestimentas, dichos, actitudes, comentarios fuera de lugar, barbaridades o desconceptos que se hayan expresado en ellos, a través de una mecánica integrada por un preámbulo, donde se prepara el efecto humorístico perseguido mediante la presentación del fragmento seleccionado en tono sarcástico, irónico o ficticiamente serio. Luego, se pasaba a la nota, preparación necesaria, ya que el fragmento no es originariamente cómico, ni ha sido extraído de un programa cómico, todo ello seguido de un remate, en donde se expone la conclusión y comentario de lo mismo, en el mismo tono del preámbulo, produciéndose el efecto humorístico a raíz del contraste entre la presentación previa, la exhibición y el remate. <br />
La razón social actora adquirió el aspecto patrimonial de sus derechos de autor con fecha 11 de julio de 1996 por medio de dos escrituras públicas que individualizan, entre otras obras editadas e inéditas. Entienden que la obra que les pertenece fue copiada por varios programas mencionados en la demanda, entre ellos “Caiga quien caiga”, “Perdona nuestros pecados”, “Televisión registrada” y “El Ojo Crítico”. <br />
En lo que aquí interesa, y luego de las defensas opuestas por los demandados, el a quo entendió que había imprecisiones en la demanda, pero que: a) la actora no era autora de creación alguna sino cesionaria de sus creadores; b) sólo se acreditó la inscripción de la cesión respecto de la obra “Notishow”, único programa que la habilitaba a reclamar; c) lo cierto era que se alegaba en la demanda la existencia de plagio, y se solicita el resarcimiento económico, d) que se identificaron los hechos supuestamente lesivos en el año 2001 (ver fs. 1668 y 1671); e) resulta aplicable el plazo de prescripción de dos años, previsto en el art. 4037 del Código de Vélez, aplicable al caso; f) la demanda se inició el 30 de marzo de 2004, cuando el plazo de prescripción estaba cumplido (fs. 1672). <br />
Admitido lo anterior, no quiero extenderme en algo elemental y sabido, pero no puedo omitir que el apelante debe cumplir con la carga de adecuada fundamentación, para que su recurso no sea declarado desierto, esto es, debe formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos principales del fallo. No se requieren términos sacramentales, pero al menos una crítica suficiente. <br />
En el extenso memorial de la parte actora no hay siquiera menciones a estos aspectos medulares del fallo apelado. Los apelantes, reiteran su relato original, y luego dedican largas páginas para intentar la demostración de que, a su entender, hubo plagio, esto es, similitudes importantes entre su formato y el de algunos demandados. Nada se critica sobre el resuelto por el juez, ya que se limitan a señalar las consecuencias que trae aparejada la declaración de prescripción liberatoria, o a decir que son imprescriptibles. <br />
Por ende, lo resuelto por el a quo sobre la prescripción liberatoria del reclamo se encuentra firme, y esto sella la suerte del recurso. <br />
Sin perjuicio de lo expuesto, quiero formular algunas consideraciones sobre la alegada imprescriptibilidad. <br />
La actora hace un paralelo con la acción reivindicatoria y el derecho de dominio. No es tan exacto ya que el dominio se puede adquirir por usucapión, aun cuando la acción reivindicatoria sea imprescriptible. Pero más aún, no se discute que el derecho a los frutos y otros daños que pueda reclamar un reivindicante, sí está sujeto a la prescripción liberatoria (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Provincia de Buenos Aires, c. Carboni de Peralta Ramos, María, 1/12/1983). El plazo puede ser, según el viejo Código, de 2 o de 10 años, según la naturaleza del reclamo. <br />
Esta distinción la formulé hace unos años al votar en la causa “Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications Argentina S.A. s/daños y perjuicios", el 5/12/207, en un caso de inmisiones inmateriales, donde señalé que si bien la acción confesoria es imprescriptible, sí estaba sujeto a la prescripción liberatoria de dos años el reclamo de la indemnización derivada de la violación a las restricciones y límites al dominio. Esta conclusión contó con una nota aprobatoria de Nelson Cossari (Las nuevas inmisiones y las ventajas del artículo 2618 del Código Civil, LA LEY 2008-C-350). <br />
En definitiva, la regla es que las demandas resarcitorias fundadas en la responsabilidad extracontractual prescriben a los dos años. Existen muchos otros supuestos en los que pueden estar en juego el derecho a la salud, o a la vida, y no por eso se amplía el plazo de prescripción o la acción se torna imprescriptible. A diario se resuelven demandas causadas por accidentes de tránsito, que afectan la salud de las víctimas, y el plazo sigue siendo el mismo. Los daños que puedan surgir del mal uso de la propiedad intelectual no escapan a las reglas generales. <br />
Para concluir, esta Sala –con otra integración- ya admitió que este tipo de reclamos están subordinados a que no haya transcurrido el plazo de prescripción liberatoria (Díaz Lastra, José Ángel y otros c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A, 10/9/2009). En este precedente se aplicó el plazo decenal, porque no se trataba de un reclamo resarcitorio. <br />
Así también se pronunciaron otros tribunales. Se dijo en el precedente de la Corte Suprema registrado en Fallos: 293:362, en el cual se distinguió el derecho de los autores al disfrute patrimonial exclusivo de su creación intelectual, del derecho a que se les reconozca la paternidad espiritual de la obra, que, dada su intrínseca naturaleza moral, resulta inseparable de su personalidad. <br />
Asimismo, que esas peculiaridades no afectan la condición unitaria del derecho intelectual, de manera que los derechos patrimoniales y morales del autor deben entenderse como categorías interdependientes pero con características diversas. Así, los derechos morales destinados a amparar aquellos aspectos más vinculados con la personalidad creadora, contienen facultades inalienables e imprescriptibles y a ellas se refiere, aunque de manera asistemática, la ley 11.723 en los arts. 22, 39, 47,51 y 52. En cambio, los patrimoniales no gozan de tales atributos y a su respecto es plenamente compatible la remisión que el art. 12 de la ley 11.723 efectúa al derecho común, bien que en las condiciones y con las limitaciones que su texto consagra. Esta remisión parece, ciertamente, involucrar todos los aspectos atinentes a la reparación pecuniaria, por lo que, con relación a estas consecuencias patrimoniales, resulta aplicable el instituto de la prescripción previsto en el Código Civil y, más específicamente, su art. 4037. <br />
En efecto, afirmar que los derechos intelectuales no son susceptibles de ser adquiridos por prescripción, no autoriza -de manera alguna- a concluir que no prescriban las acciones tendientes a reclamar indemnizaciones por la violación de los derechos autorales, tanto sea moral o patrimonial el aspecto infligido. Es que a pesar de que el autor siempre puede reivindicar su paternidad, de ello no se sigue que no prescriban las acciones para reclamar penas o indemnizaciones por hechos acaecidos con anterioridad. Por lo demás, si bien no puede desconocerse el carácter autónomo de los derechos intelectuales, tampoco esa sola circunstancia justifica reconocer a las acciones patrimoniales que de ellos emergen un tratamiento -en cuanto al régimen de prescripción de esa acción es ostensiblemente más favorable en relación a las que surgen de los restantes derechos (CS, Casiraghi, Félix y otros, 23/11/1989, Fallos 312:2257; Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I, Fortunato, Jorge c. Consorcio Edificio Trellini, 21/6/2007, La Ley Online; también sala B, Reboiras de Chiappe, Hilda E. c. Altavista, Juan C. y otros, 26/03/1987, LA LEY 1987-E-351 con nota de Miguel A. Emery; Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 7, Díaz, Pablo S. y otra c. Coquena Grupo Editor S. R. L., 10/05/2001, LA LEY 2001-D-424). <br />
Sostienen los apelantes que admitir la defensa de prescripción liberatoria los priva del derecho de propiedad sobre la obra antes referida. <br />
Ello no es exacto. <br />
Se ha definido al Formato televisivo como a un documento escrito en el cual se indican las principales características de un programa de televisión: mecánica, ambientación, escenografía, vestuario, coreografía, musicalización, etc. De modo tal que aquel que tenga acceso al Formato pueda llegar a crearse una impresión bastante precisa del mismo. El Formato televisivo, si ha sido desarrollado con originalidad, reviste sin lugar a dudas el carácter de obra. Considerándose como una obra literaria en cuanto a su forma en tanto se encuentra materializado mediante un escrito, y como obra artística en cuanto a su contenido (Gaffoglio, Gisela, Los formatos televisivos: Cuestionando el paradigma, LA LEY 2007-A-1168). <br />
Conforme lo dispone el art. 2 de la ley 11.723, el autor tiene las más amplias facultades con relación a su obra, puede disponer de ella, publicarla, ejecutarla, representarla, exponerla, enajenarla, traducirla, adaptarla, autorizar su traducción y reproducirla de cualquier forma. El autor puede hacer valer este derecho erga omnes, impidiendo que cualquier tercero pudiere publicar, modificar, reproducir, distribuir, o ejercer otro derecho no autorizado sobre su obra sin su consentimiento. <br />
Esto no está en discusión. No se le ha quitado a los actores el eventual derecho que invocan. El problema es que formulan, en su carácter de cesionarios, un reclamo económico por supuesto plagio, cuya acción se encuentra prescripta. <br />
Los actores tienen derecho a explotar la obra registrado como les plazca. El formato en cuestión no puede ser divulgado, reproducido, comunicado, ni modificado sin consentimiento del autor. Tal derecho no está en discusión. Por otro lado, y solo a mayor abundamiento, dado que reclaman el cese de programas supuestamente similares, lo cierto es que tales programas ya no se difunden en la televisión, por lo que –aun cuando tuvieran razón- nada hay por impedir. <br />
Tampoco surge de autos que el formato registrado como “Notishow” (único admitido por el a quo) se esté difundiendo por terceros de manera indebida. <br />
En cuanto a las supuestas similitudes, en las que tanto se insiste en el memorial, luego de lo expuesto queda claro que tal examen comparativo me llevaría a formular declaraciones abstractas. <br />
No obstante, a mayor abundamiento, traigo a colación algunas opiniones de la doctrina. <br />
Así se ha dicho que el reconocimiento de ciertos derechos, antes mencionados, no impediría que cualquiera siguiendo el método indicado en el Formato desarrollara un programa de televisión que siguiera los lineamientos generales del mismo, o incorporara algunos de sus elementos, pues el derecho de autor no protege al formato por las aplicaciones prácticas de su obra o su aprovechamiento industrial (Gaffoglio, Gisela, Formatos Televisivos. Su protección legal bajo el sistema de derecho de Autor, LA LEY, 2005-B-1094). <br />
Villalba y Lipszyc mencionan que "el derecho de autor no otorga un derecho exclusivo de explotación sobre la puesta en práctica de lo descrito en la obra: tal el caso de los planes financieros, las operaciones quirúrgicas, las recetas de cocina, los sistemas de construcción, etc." (El derecho de autor en la Argentina, p 38.). Asimismo, que "El autor de un libro sobre jugadas de ajedrez o de un recetario de cocina puede impedir que la obra se reproduzca sin su autorización, pero no puede impedir que los jugadores, aun en certámenes públicos con premios en dinero, o que en los hogares —e incluso en establecimientos comerciales—, pongan en práctica y cocinen de acuerdo con esas recetas" (Derechos de autor y derechos conexos, Unesco-Cerlalc-Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 65). <br />
En suma, lo hasta aquí expuesto es suficiente para proponer la desestimación de los agravios, de un recurso en buena parte desierto. <br />
En cuanto al memorial de los citados como terceros, cedentes de su obra, si bien los argumentos expuestos les son aplicables, lo cierto es que no advierto qué gravamen les causa al fallo, ya que el derecho a la explotación lo han cedido, y si la cesionaria dejó prescribir los derechos patrimoniales, no le es imputable. <br />
Por todo lo expuesto, voto para que se confirme la sentencia apelada; con costas de esta instancia a los apelantes vencidos. <br />
El Dr. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. <br />
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper. <br />
///nos Aires, 15 de febrero de 2017. <br />
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide confirmar la sentencia apelada, con costas a los apelantes vencidos. <br />
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. <br />
JOSE BENITO FAJRE, LILIANA E. ABREUT DE BEGHER, CLAUDIO M. KIPER <br />
<br />
<br />
Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-39729561867928530692020-05-16T20:10:00.000-03:002020-05-16T20:10:41.047-03:00ARGENTINA. Plagio. Compendio de extractos jurisprudenciales.(Fuente web)<br />
<br />
ARGENTINA<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Contenido y<br />
título de la obra. Publicación sobre sucesos históricos.<br />
TAGGINO, José María c/ ARTE GRÁFICO EDITORIAL ARGENTINO s/ DAÑOS<br />
Y PERJUICIOS.<br />
L.306816<br />
12/03/2001<br />
<br />
<br />
000014938<br />
1-1<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Contenido y<br />
título de la obra. Publicación sobre sucesos históricos.<br />
<br />
1- No se advierten razones para acoger una demanda por plagio<br />
respecto de una publicación cuyo contenido trata de hechos<br />
reales, de carácter público que, como todo suceso histórico, no<br />
es de propiedad de nadie y puede ser objeto de distintas obras<br />
de autores diversos. Así los escritores han abordado los temas<br />
referidos a figuras interesantes de nuestra historia o de la<br />
universal o los acontecimientos relevantes de ésta, sin más<br />
limitación que su obra revista originalidad en la presentación<br />
de tales hechos históricos.<br />
2- El objeto legalmente protegido por la ley 11.723, es la forma<br />
de la manifestación intelectual, el método, el estilo personal<br />
del autor. De ahí que resulta suficiente para desestimar la<br />
acción por plagio la existencia de una notoria diferencia en la<br />
forma de expresar un hecho entre la obra del accionante respecto<br />
de la publicación de la editorial demandada, si esta última<br />
contiene datos o circunstancias que no existen en la anterior.<br />
3- No están amparados por las disposiciones de la ley 11.723<br />
aquellos títulos que únicamente individualizan una obra, o<br />
indican el tema o tipo de trabajo que contiene, si resultan<br />
carentes de originalidad y no representan un esfuerzo creativo<br />
aún cuando se adecuen muy bien a la obra.<br />
4- El encabezamiento empleado en la sección de un periódico<br />
"Esto Pasó"...(fecha del día del ejemplar), sólo implica el<br />
deseo de indicar que se trata de hechos reales que se han<br />
producido en el mismo día, de años anteriores y no la<br />
apropiación de un título, dado por su autor en una publicación<br />
que dejó de editarse.<br />
<br />
<br />
Ricardo L. Burnichón, Fernando Posse Saguier, Elena I. Highton<br />
de Nolasco.<br />
<br />
L.306816 <br />
TAGGINO, José María c/ ARTE GRÁFICO EDITORIAL ARGENTINO s/ DAÑOS<br />
Y PERJUICIOS.<br />
12/03/01<br />
<br />
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.<br />
<br />
Sala F.<br />
<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Hechos reales y públicos.<br />
PENA, Oscar Aníbal c/ NETT SA s/ SUMARIO.<br />
L.58342<br />
22/08/2002<br />
<br />
000016688<br />
1-2<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Hechos reales y públicos.<br />
<br />
El plagio consiste en aprovechar las creaciones individuales y<br />
originales propias de cada autor, apropiándose del producto de<br />
su esfuerzo intelectual y no cuando se aborda un tema que, como<br />
la técnica de la porcelana fría, consiste en un hecho real y<br />
público en distintos países, que no son propiedad de nadie y<br />
pueden ser objeto de distintas obras de autores diversos.<br />
(Sumario N°16532 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°14/2005).<br />
<br />
<br />
BURNICHÓN, LOZANO, PASCUAL.<br />
<br />
L.58342 <br />
PENA, Oscar Aníbal c/ NETT SA s/ SUMARIO.<br />
22/08/02<br />
<br />
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.<br />
<br />
Sala L.<br />
<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Fotografías de manos.<br />
PENA, Oscar Aníbal c/ NETT SA s/ SUMARIO.<br />
L.58342<br />
22/08/2002<br />
<br />
000016689<br />
2-2<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Fotografías de manos.<br />
<br />
El empleo de fotografías de manos femeninas para ilustrar la<br />
confección de piezas publicadas en una revista no constituye<br />
imitación o copia, puesto que el cuerpo humano ha servido desde<br />
hace milenios de modelo a diversas expresiones artísticas.<br />
Aparte de ello el sexo de quien posa para obtener las tomas<br />
fotográficas que se publican constituye un detalle nimio que en<br />
modo alguno puede constituir plagio.<br />
(Sumario N°16533 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°14/2005).<br />
<br />
<br />
BURNICHÓN, LOZANO, PASCUAL.<br />
<br />
L.58342 <br />
PENA, Oscar Aníbal c/ NETT SA s/ SUMARIO.<br />
22/08/02<br />
<br />
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.<br />
<br />
Sala L.<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Derechos de autor.<br />
Entretenimiento televisivo. "Streap tease cultural". Plagio.<br />
Obra. Originalidad. Novedad. Improcedencia del reclamo.<br />
ENQUIN, Mariano c/ TELEVISIÓN FEDERAL SA TELEFE y otros s/ DAÑOS<br />
Y PERJUICIOS.<br />
L.57787<br />
29/11/2006<br />
000017309<br />
1-2<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Derechos de autor.<br />
Entretenimiento televisivo. "Streap tease cultural". Plagio.<br />
Obra. Originalidad. Novedad. Improcedencia del reclamo.<br />
<br />
1- La protección dispuesta por la ley 11.723 (t.o. ley<br />
25.036)solo alcanza a aquellas obras donde aparece un elemento<br />
sustancial que es la originalidad, concepto que se relaciona<br />
estrechamente con el de novedad. En consecuencia, no procede la<br />
reparación económica por la utilización televisiva del formato<br />
de un entretenimiento de preguntas y respuestas que tiene como<br />
sanción la pérdida de prendas de vestir de los participantes<br />
(streap tease cultural)si el programa no tiene nada nuevo<br />
respecto del existente, si ya fue visto con anterioridad en<br />
otros programas, si es copia de otra obra o estaba en la<br />
comunidad en forma pública y ostensible.<br />
2- De ahí que, debe existir cierta similitud en las alternativas<br />
con que se desarrollan los juegos para que se configure el<br />
plagio. Situación que no se produce ante diferencias en los<br />
participantes, en las características de las preguntas y la<br />
finalidad perseguida, pues aunque en ambos se busque la<br />
obtención de un premio, en uno de ellos el centro de atención lo<br />
constituye la pérdida de ropa y exhibición del perdedor para<br />
provocar la sorpresa, diversión, curiosidad o admiración en la<br />
audiencia.<br />
(Sumario N°17345 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°12/2007).<br />
<br />
<br />
REJO, AMEAL, DÍAZ.<br />
<br />
L.57787 <br />
ENQUIN, Mariano c/ TELEVISIÓN FEDERAL SA TELEFE y otros s/ DAÑOS<br />
Y PERJUICIOS.<br />
29/11/06<br />
<br />
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.<br />
<br />
Sala K.<br />
<br />
<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Plan de comercialización de<br />
telefonía móvil. Proyecto presentado por un empleado.<br />
Originalidad. Apropiación ilegítima de la empresa.<br />
TORBEY, Salid Hassan c/ TELECOM PERSONAL SA s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
K027970<br />
<br />
<br />
000019132<br />
1-2<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Plan de comercialización de<br />
telefonía móvil. Proyecto presentado por un empleado.<br />
Originalidad. Apropiación ilegítima de la empresa.<br />
<br />
1- El plagio es la copia deliberada de una obra original de<br />
otro, ya sea de una manera literal o desfigurada y quedan<br />
excluidos de este concepto los supuestos en los que no haya<br />
intencionalidad o la falta de coincidencia de lugares o de<br />
tiempo. Para que exista plagio la parte imitada debe constituir<br />
el fundamento original y novedoso de la creación que dio<br />
nacimiento al derecho de autor, debe ser algo más que una<br />
inspiración y menos que una copia servil. Lo imitado no es la<br />
idea sino la línea argumental, la composición del plan o el<br />
desarrollo original dado a la acción.<br />
2- Desde esta perspectiva, el proyecto ideado por el empleado de<br />
una empresa de telefonía móvil tendiente a incrementar las venas<br />
y ganancias de la empresa - a través de un plan familiar o de<br />
grupo que reducía las tarifas de los usuarios por los servicios<br />
suministrados a varios teléfonos-, fue plagiado por su<br />
empleadora que lo comercializó como propio en tanto se demostró<br />
que previamente ese plan original fue dado a conocer por el<br />
autor a sus jefes.<br />
3- El planteamiento de la obra efectuado tres días después que<br />
la empresa anunciara ese nuevo plan, no le quita originalidad ni<br />
autoría porque el derecho de autor no nace de la registración<br />
sino de la obra misma que se dio a conocer previamente al<br />
personal jerárquico de la firma. Hay por un lado una presunción<br />
en cuanto a la originalidad del proyecto que surge del registro<br />
de la obra y por otro lado no se probó que la oficina de<br />
marketing de la apropiadora haya trabajado con anterioridad en<br />
el plan que posteriormente comercializó, en tanto se demostró<br />
que el empleado presentó a sus jefes el proyecto en el ámbito<br />
laboral mucho antes de su registración y de que la empresa diera<br />
a conocer el producto.<br />
(Sumario N°19252 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
HERNANDEZ, AMEAL, DIAZ.<br />
<br />
K027970 <br />
TORBEY, Salid Hassan c/ TELECOM PERSONAL SA s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
19/02/09<br />
<br />
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala K.<br />
<br />
MEDIDAS PRECAUTORIAS. Propiedad intelectual. Programa<br />
televisivo. Plagio. Verosimilitud del derecho. Medida de no<br />
innovar y secuestro de programas grabados. Fianza.<br />
CRIS MORENA GROUP S.A. y otros c/ BERTOTTI, Florencia y otros s/<br />
MEDIDAS PRECAUTORIAS.<br />
B546680<br />
25/02/2010 <br />
<br />
<br />
000019657<br />
1-1<br />
MEDIDAS PRECAUTORIAS. Propiedad intelectual. Programa<br />
televisivo. Plagio. Verosimilitud del derecho. Medida de no<br />
innovar y secuestro de programas grabados. Fianza.<br />
<br />
1- Es propio del derecho de autor que la demora en el<br />
otorgamiento de una medida precautoria puede conculcar<br />
definitivamente el derecho que se pretende proteger y que<br />
mientras se continúa utilizando una obra sin consentimiento del<br />
creador se está violando el derecho que se pretende cautelar. De<br />
tal manera, no se requiere una prueba terminante acerca del<br />
derecho a proteger sino la posibilidad razonable de su<br />
existencia porque en esta materia es conveniente adoptar un<br />
criterio amplio.<br />
2- Desde esta perspectiva, ante el reclamo de plagio respecto de<br />
una serie televisiva, corresponde disponer que -como medida de<br />
no innovar- los demandados se abstengan de emitir, reproducir,<br />
publicar, vender y/o grabar directa o indirectamente la obra<br />
artística que sería eventual copia de la historia de ficción de<br />
autoría de los reclamantes, y asimismo ordenar el secuestro de<br />
todos los ejemplares de los capítulos grabados en poder de la<br />
productora y el canal de televisión, disponer su depósito en un<br />
lugar adecuado y prohibir comercializar cualquier producto o<br />
servicio vinculado a esa tira. Las medidas cautelares dispuestas<br />
-conforme lo normado por el art. 79 de la ley 11.723- deben<br />
otorgarse previa fianza que otorguen los reclamantes.<br />
(Sumario N°19745 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
RAMOS FEIJÓO, MIZRAHI, SANSÓ.<br />
<br />
B546680 <br />
CRIS MORENA GROUP S.A. y otros c/ BERTOTTI, Florencia y otros s/<br />
MEDIDAS PRECAUTORIAS.<br />
25/02/10<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala B.<br />
<br />
<br />
<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Obra literaria. Reclamo de una<br />
editorial por autoría de una revista y enciclopedia escolar.<br />
Inexistencia de novedad y organización de contenidos.<br />
EDITORIAL ATLÁNTIDA S.A. c/ ARTE GRÁFICO EDITORIAL ARGENTINO<br />
S.A. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
K111506<br />
05/03/2010<br />
000020476<br />
1-2<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Plagio. Obra literaria. Reclamo de una<br />
editorial por autoría de una revista y enciclopedia escolar.<br />
Inexistencia de novedad y organización de contenidos.<br />
<br />
1- Tanto en una revista como en una enciclopedia escolar se<br />
generan distintos tipos de derechos intelectuales<br />
correspondientes a los autores de cada obra incluida en ellas,<br />
pero pertenece al editor que coordina y compagina el conjunto en<br />
una obra compleja y abarcativa de las individuales, sin<br />
perjuicio de los derechos de cada uno de los creadores sobre las<br />
piezas que formen parte de la recopilación.<br />
2- Para ser objeto de protección legal para demandar el plagio<br />
de la obra, debería contener un enorme esfuerzo humano de<br />
creatividad, originalidad y una relevante y muy costosa<br />
producción de contenidos diferenciados, innovadores respecto de<br />
otras publicaciones instaladas en el mercado. El editor debe<br />
demostrar que cuenta con un grupo de autores, colaboradores y<br />
asignación de recursos, organización administrativa y<br />
publicitaria del proyecto, para su seguimiento y continuidad, es<br />
decir contenido actual y futuro que revele la solidez del<br />
emprendimiento.<br />
3- En este sentido, la documentación dispersa y genérica que fue<br />
utilizada en proyectos más antiguos -y que incluso pudieron<br />
integrar otras obras editoriales vigentes y en desarrollo- no<br />
revelan la existencia de una obra novedosa y autónoma, máxime<br />
cuando no fue registrada como tal.<br />
(Sumario N°20594 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
AMEAL, DÍAZ, HERNÁNDEZ.<br />
<br />
K111506 <br />
EDITORIAL ATLÁNTIDA S.A. c/ ARTE GRÁFICO EDITORIAL ARGENTINO<br />
S.A. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
5/03/10<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala K.<br />
<br />
<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño Moral. Personas jurídicas. Publicación<br />
de la obra sin el nombre del autor. Plagio. Procedencia.<br />
IMPRESIONES NEW GATE S.A. c/ ALOJAMIENTOS ARGENTINOS S.A. s/<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
D590429<br />
28/06/2012<br />
<br />
<br />
000022000<br />
1-1<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño Moral. Personas jurídicas. Publicación<br />
de la obra sin el nombre del autor. Plagio. Procedencia.<br />
<br />
1- Las instituciones, corporaciones o personas jurídicas pueden<br />
ser titulares de obras científicas, literarias o artísticas<br />
(art. 8° ley 11.723), y en tal carácter poseen el derecho a<br />
exigir la fidelidad de su texto y título en las impresiones,<br />
copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o<br />
seudónimo; facultades estas conocidas bajo el nombre de derecho<br />
moral del autor, cuya conculcación produce un daño moral<br />
indemnizable.<br />
2- La reparación de la lesión al derecho moral del autor, que<br />
solo puede demandar quien tiene esta calidad y sus<br />
derechohabientes, y la del daño moral, que también corresponde<br />
en situaciones ajenas al derecho de autor, ambas son procedentes<br />
respecto del autor que sufre una lesión al derecho moral sobre<br />
su obra. La primera tiende a resarcirlo por los perjuicios que<br />
le causa la transgresión de su derecho a que se respete su<br />
nombre y la integridad de su creación.<br />
3- A su vez, el derecho moral, que es de carácter<br />
extrapatrimonial porque no es estimable en dinero, pero produce<br />
consecuencias indirectas o mediatas como la posibilidad de<br />
obtener mayores ingresos en virtud del aumento del prestigio del<br />
autor y de su obra por difusión de ésta unida al nombre de su<br />
creador, en el caso del derecho intelectual del autor, protege<br />
la personalidad de aquel pero en relación con su obra y esta<br />
integrado por el derecho a decidir la divulgación de la obra,<br />
darla a conocer o mantenerla reservada en el ámbito de la<br />
privacidad, su condición de creador y la integridad de la<br />
creación y a retractarse y retirarla de circulación.<br />
4- La simple apropiación de la obra por parte de un tercero, su<br />
copia textual sin mención alguna del autor verdadero, su<br />
divulgación autorización del dueño de la misma, habla por si<br />
misma del daño moral que provoca. En consecuencia, es atribuible<br />
a quien ostenta la autoría de una creación intelectual, en el<br />
caso una persona jurídica, un daño moral que excede el ámbito<br />
propio de los sentimientos.<br />
La Dra. Barbieri dijo:<br />
Aun cuando he sostenido en otras oportunidades que no<br />
corresponde que las personas jurídicas perciban indemnización<br />
por daño moral, corresponde la indemnización en el caso<br />
particular puesto que se trata de lesión al derecho moral de<br />
autor.<br />
La Dra. Brilla de Serrat dijo:<br />
1- Bajo el rubro daño moral se hace referencia a los integrantes<br />
societarios que participaron en la obra objeto del plagio como<br />
sujetos activos aptos para ser resarcidos en virtud del derecho<br />
moral de autor nacido como consecuencia del accionar de la<br />
demandada, fundándose la cuestión en lesión a los sentimientos y<br />
en perjuicio espiritual entre otros aspectos, también alude a<br />
fraude moral de la sociedad y derecho moral de la editorial que<br />
había oblado honorarios a los autores plagiados.<br />
2- Abordado el tema limitándose al derecho autoral de las<br />
personas jurídicas afectadas, como organizadora de la obra, que<br />
no es otra que la empresa que vio transgredida su creación a<br />
través del uso ilegítimo y la falsa atribución de titularidad,<br />
es admisible la pretensión.<br />
(Sumario N°22173 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
SÁNCHEZ, BARBIERI, BRILLA DE SERRAT.<br />
<br />
D590429 <br />
IMPRESIONES NEW GATE S.A. c/ ALOJAMIENTOS ARGENTINOS S.A. s/<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
28/06/12<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala D.<br />
<br />
<br />
<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Derecho de autor. Plagio de obra<br />
literaria presentada en una universidad. Falta de<br />
responsabilidad del tribunal examinador y de la institución<br />
universitaria. Responsabilidad del plagiario. Daños<br />
y perjuicios. Daño moral. Procedencia.<br />
PÉREZ, Héctor Leonardo c/ TRIACA, Lorena Mercedes s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
A601180<br />
02/10/2012<br />
<br />
000022171<br />
1-3<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Derecho de autor. Plagio de obra<br />
literaria presentada en una universidad. Falta de<br />
responsabilidad del tribunal examinador y de la institución<br />
universitaria. Responsabilidad del plagiario. Daños<br />
y perjuicios. Daño moral. Procedencia.<br />
<br />
1- Cuando se trata de lesiones al derecho de autor, el dolo<br />
resulta ineludible para el plagio, es decir, el conocimiento de<br />
que existe otra obra anterior cuya parte original es apropiada.<br />
Por ello, los parecidos fortuitos o no intencionales excluyen el<br />
plagio.<br />
2- El dolo o mala fe del plagiario puede imputársele por el<br />
conocimiento de la obra plagiada.<br />
3- Cuando resultare claramente la usurpación o apropiación<br />
indebida, no hacen falta excesivas indagaciones para determinar<br />
los propósitos del plagiario, pues el dolo es inherente al acto<br />
realizado. Basta la intimación, la cual crea contra el plagiario<br />
la presunción de mala fe, que resulta del conocimiento del<br />
derecho que usurpa.<br />
4- La no exigencia de prueba directa del dolo no objetiviza de<br />
por sí la responsabilidad, la cual reviste un carácter subjetivo.<br />
5- Si bien corresponde al tribunal designado a los efectos de<br />
evaluar la tesis presentada por una alumna en una Universidad,<br />
como requisito indispensable para su graduación, corroborar que<br />
el alumno sea el autor de dicha obra, ello no implica que sus<br />
integrantes conozcan todas las publicaciones efectuadas sobre el<br />
tema en cuestión ni cualquier opinión doctrinaria que se haya<br />
emitido al respecto.<br />
6- Falsear a sabiendas la verdad, invadiendo el ámbito<br />
espiritual del autor, hace por sí sola procedente la<br />
indemnización por daño moral, para cuya determinación cobra<br />
indudable significación la persona del responsable, que no puede<br />
ignorar la ilicitud de su obrar, de ahí que éste queda<br />
aprehendido en los términos de la ley 11.723, sin que sea<br />
necesario de ninguna otra prueba para aceptar la procedencia de<br />
dicho daño.<br />
(Sumario N°22328 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
LI ROSI, PICASSO, MOLTENI.<br />
<br />
A601180 <br />
PÉREZ, Héctor Leonardo c/ TRIACA, Lorena Mercedes s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
2/10/12<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala A.<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Derecho de autor. Plagio. Falta de<br />
inscripción en el registro.<br />
PÉREZ, Héctor Leonardo c/ TRIACA, Lorena Mercedes s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
A601180<br />
02/10/2012<br />
<br />
000022172<br />
2-3<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Derecho de autor. Plagio. Falta de<br />
inscripción en el registro.<br />
<br />
1- La autoría de una obra intelectual no nace con su inscripción<br />
en el registro respectivo. Tal derecho nace y se fija en el<br />
autor por la fuerza misma de la creación de la obra y, por<br />
tanto, no se pierde por no haberse cumplido con dicho registro o<br />
depósito, ni el simple cumplimiento de éstos obra en provecho<br />
del depositante una acción por plagio si la obra no es más que<br />
la copia de otra ya inventada y ejecutada. De otro modo habría<br />
que admitir que el usurpador o plagiario pueden convertirse en<br />
propietarios legítimos.<br />
2- Con el depósito no se adquiere más que una constancia<br />
relativa de la paternidad o propiedad, susceptible de ceder ante<br />
la prueba en contra. En realidad es la certificación de haberse<br />
cumplido dicha formalidad, a los fines de exteriorizar la<br />
creación intelectual y de la decisión del autor de gozar de la<br />
exclusividad de su disfrute económico, pero de ningún modo<br />
constituye de por sí el título de adquisición originario.<br />
(Sumario N°22329 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
LI ROSI, PICASSO, MOLTENI.<br />
<br />
A601180 <br />
PÉREZ, Héctor Leonardo c/ TRIACA, Lorena Mercedes s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
2/10/12<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala A.<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Derecho de autor.<br />
Revista de apuestas hipicas. Plagio. Improcedencia del reclamo.<br />
EDITORIAL TURF S.A. c/ GRADE I S.R.L. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
A003966<br />
17/03/2015<br />
<br />
000024320<br />
1-1<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Derecho de autor.<br />
Revista de apuestas hipicas. Plagio. Improcedencia del reclamo.<br />
<br />
1-Se denomina propiedad artística o literaria al conjunto de los<br />
derechos de carácter pecuniario o puramente moral que hace nacer<br />
la publicación de una obra a favor del artista o del escritor.<br />
La publicación de la obra y no su creación es lo que da origen a<br />
esos derechos, por lo menos a los derechos de carácter<br />
pecuniario. Mientras no es entregada al público para el cual<br />
está hecha, la obra no puede ser considerada como separada del<br />
pensamiento que le ha dado nacimiento; la propiedad incorpórea<br />
se halla por tanto sin objeto. Hasta ese momento no puede haber<br />
más que la propiedad de una cosa corpórea.<br />
2-Se puede decir que el derecho intelectual está asimilado al<br />
derecho real de dominio, de modo que el autor goza sobre su obra<br />
de todos los derechos del propietario, entre los cuales se<br />
encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla<br />
por la vía que estima más apropiada.<br />
3-El plagio no existe cuando en una obra sólo se apropian las<br />
ideas, pensamiento o sujetos generales de otra creación, desde<br />
que puede existir similitud y hasta identidad de esos elementos<br />
sin haber plagio, pues la idea no tiene autor, a nadie pertenece<br />
en exclusividad ni persona alguna puede ejercer monopolio sobre<br />
ella.<br />
4-La autoría de una obra intelectual no nace con su inscripción<br />
en el registro respectivo. Tal derecho nace y se fija en el<br />
autor por la fuerza misma de la creación de la obra y, por<br />
tanto, no se pierde por no haberse cumplido con dicho registro o<br />
depósito, ni el simple cumplimiento de éstos obra en provecho<br />
del depositante una acción por plagio si la obra no es más que<br />
la copia de otra ya inventada y ejecutada. De otro modo habría<br />
que admitir que el usurpador o plagiario pueden convertirse en<br />
propietarios legítimos.<br />
5-Con el depósito no se adquiere más que una constancia relativa<br />
de la paternidad o propiedad, susceptible de ceder ante la<br />
prueba en contra. En realidad es la certificación de haberse<br />
cumplido dicha formalidad, a los fines de exteriorizar la<br />
creación intelectual y de la decisión del autor de gozar de la<br />
exclusividad de su disfrute económico, pero de ningún modo<br />
constituye de por sí el título de adquisición originario.<br />
6-El desarrollador de una base de datos puede valerse de la<br />
legislación de derechos de autor para obtener la protección de<br />
sus bases de datos, pero en la medida que su forma de<br />
compilación y disposición posean un grado de originalidad<br />
suficiente que lo vuelva susceptible de ser tutelable en los<br />
términos del art. 1 de la ley 11.723, modificada por la ley<br />
25.036 que introdujo específicamente la cuestión de los<br />
programas de ordenador y los bancos de datos.<br />
7-No toda "obra" de este tipo en sí queda comprendida dentro de<br />
la norma, por cuanto se requiere no sólo el trabajo de<br />
almacenamiento de datos liso y llano, sino un esfuerzo<br />
imaginativo propio en la sistematización y coordinación de los<br />
mismos. De tal modo, y atendiendo al origen y carácter del<br />
material compilado, a los fines protectorios cabe valorar a la<br />
obra de la demandante en cuanto obra integral amén de los textos<br />
y comentarios propios que en virtud de su originalidad merecen<br />
dicho amparo.<br />
8-En el caso, se demanda el plagio del formato de una revista de<br />
apuestas hípica. El formato utilizado por la actora se haya<br />
desprovisto de originalidad alguna, puesto que en ejemplares de<br />
creación anterior a los suyos tales formatos ya eran comúnmente<br />
utilizados por los especializados del turf. En función de ello,<br />
esta manera de suministrar información al público no se ve<br />
amparada por la tutela que surge de la ley de Propiedad<br />
Intelectual, ni por lo tratados internacionales a tal fin.<br />
(Sumario n°24640 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
LI ROSI, PICASSO, MOLTENI.<br />
<br />
A003966 <br />
EDITORIAL TURF S.A. c/ GRADE I S.R.L. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
17/03/15<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala A.<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Dolo.<br />
P., C.E. Y OTROS c/ TELEVISION FEDERAL SA (TELEFE)Y OTRO s/<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
K086723<br />
15/05/2015<br />
<br />
000024384<br />
2-3<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Dolo.<br />
<br />
Por plagio corresponde entender el atentado contra lo que<br />
caracteriza la expresión particular y original que el autor ha<br />
dado a su pensamiento. Consiste en dar por propio el trabajo<br />
ajeno desfigurado. Es tomar algo que es invención de otro, ya<br />
sea en el fondo o en la forma, o una situación, un desarrollo o<br />
una frase. De allí que se configura cuando la obra conforme una<br />
imitación, es decir, algo más que una inspiración y menos que<br />
una copia servil, cuando la parte imitada constituya fundamento<br />
original novedoso de la creación que ha dado nacimiento al<br />
derecho de autor. Lo limitado no es la idea, sino la línea<br />
argumental, la composición del plan o el desarrollo original<br />
dado a la acción. Por ende, el dolo resulta ineludible para el<br />
plagio, es decir, el conocimiento que existe otra obra anterior<br />
cuya parte original es apropiada. De allí que los parecidos<br />
fortuitos o no intencionales excluyen al plagio.<br />
(Sumario n°24680 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
AMEAL, HERNANDEZ, DOMINGUEZ.<br />
<br />
K086723 <br />
P., C.E. Y OTROS c/ TELEVISION FEDERAL SA (TELEFE)Y OTRO s/<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS.<br />
15/05/15<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala K.<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS. Derechos personalísimos. Propiedad<br />
intelectual. Publicación de fotografía en un programa de<br />
telavisión. Falta de consentimiento. Responsabilidad.<br />
GODOY, NATALIA GABRIELA c/ AMERICA TV S.A. Y OTRO s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
A087564<br />
10/03/2016<br />
<br />
000024959<br />
1-1<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS. Derechos personalísimos. Propiedad<br />
intelectual. Publicación de fotografía en un programa de<br />
telavisión. Falta de consentimiento. Responsabilidad.<br />
<br />
1-Si bien la ley de propiedad intelectual no define qué debe<br />
entenderse por obra o producción científica, literaria o<br />
artística, ni establece los requisitos que debe reunir para que<br />
sea considerada tal y merecer la protección legal, el artículo 1<br />
de la ley 11.723 tiene un contenido suficientemente genérico, no<br />
taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto, que<br />
sea original y novedosa.<br />
2-Las fotografías pueden ser protegidas en la ley de propiedad<br />
intelectual siempre que su composición, selección o modo de<br />
captación del sujeto, objeto o escena, muestre originalidad; no<br />
cuando sean rutinarias copias fieles de la realidad.<br />
3-El hecho de que una fotografía tenga valor periodístico no<br />
obsta a su protección.<br />
4-La autoría de una obra intelectual, no nace con su inscripción<br />
en el registro respectivo. Tal derecho nace y se fija en el<br />
autor por la fuerza misma de la creación de la obra y, por<br />
tanto, no se pierde por no haberse cumplido con dicho registro o<br />
depósito, ni el simple cumplimiento de éstos obra en provecho<br />
del depositante una acción por plagio si la obra no es más que<br />
la copia de otra ya inventada y ejecutada. De otro modo habría<br />
que admitir que el usurpador o plagiario pueden convertirse en<br />
propietarios legítimos, lo que es inadmisible.<br />
5-El art. 63 de la ley en cuestión debe interpretarse en el<br />
sentido de que quienes de buena fe han constituido derechos por<br />
cesión o de otro modo sobre una obra intelectual, no pueden ser<br />
perjudicados por la existencia de un derecho no registrado. Este<br />
principio resguarda los derechos de los terceros de buena fue,<br />
es decir, de quienes han ignorado, sin culpa de su parte la<br />
autoría de un derecho intelectual no inscripto, pero no a<br />
quienes han afectado los derechos del autor de una obra no<br />
inscripta conociendo la verdadera paternidad de esa obra.<br />
6-En el caso, ante la difusión pública y masiva de la fotografía<br />
en un programa de televisión, sin la autorización de la actora o<br />
la mención de su nombre en la exhibición de la obra, no puede<br />
el demandado amparar su planteo en el desconocimiento de la<br />
autoría de la obra, toda vez que quedó acreditado que mediante<br />
el buscador "Google", en la fotografía se hacía reserva de los<br />
derechos de autor y en otras ilustraciones de la misma imagen<br />
surgía claramente el nombre de la actora.<br />
(Sumario n°25270 de la Base de Datos de la Secretaría de<br />
Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).<br />
<br />
<br />
PICASSO, LI ROSI, MOLTENI.<br />
<br />
A087564 <br />
GODOY, NATALIA GABRIELA c/ AMERICA TV S.A. Y OTRO s/ DAÑOS Y<br />
PERJUICIOS.<br />
10/03/16<br />
<br />
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL.<br />
<br />
Sala A.<br />
<br />
PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA. Plagio.<br />
MORENO, Norberto Venancio c/IGLESIAS, Julio y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS<br />
21/03/1994 <br />
<br />
000009281<br />
PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA. Plagio.<br />
<br />
El plagio, considerado como el apoderamiento ideal de todo o de<br />
algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor,<br />
presentándolos como propios (conf. Lipszyc, "Derecho de Autor y Derechos<br />
Conexos", p.567) no requiere para tenerlo por configurado en nuestro<br />
ordenamiento civil ni la ejecución a sabiendas, pues basta el conocimiento que<br />
resulta de la especial circunstancia del registro de la obra plagiada; ni la<br />
intención de dañar porque no es necesario que el juez deba estudiar un estado<br />
espiritual, o sondear una conciencia, sino establecer empíricamente y conforme<br />
a la experiencia de la vida, una vinculación razonable entre el acto voluntario<br />
y su resultado que en concreto ha de deducirse del acto mismo y de sus<br />
circunstancias.<br />
<br />
<br />
MORENO, Norberto Venancio c/IGLESIAS, Julio y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS<br />
21/03/94<br />
<br />
C. G14078<br />
<br />
Civil - Sala G<br />
<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio.<br />
Responsabilidad de la empresa editora. Buena fe en la contratación.<br />
Deberes subsistentes.-<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/1928<br />
<br />
000005884<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio.<br />
Responsabilidad de la empresa editora. Buena fe en la contratación.<br />
Deberes subsistentes.-<br />
<br />
Acreditada la impresión de libros sobre la base de un contrato<br />
firmado de buena fe con quien la empresa editora creyó el autor de<br />
tales textos, sin saber que éstos eran producto de un plagio, no<br />
podrá responsabilizársela por el hecho, aunque ello no la libera<br />
del deber de detener la explotación comercial de dichas obras.-<br />
Publicación: Rev. E.D. del 10/7/98, pág. 7.-<br />
<br />
<br />
LOPEZ ARAMBURU.<br />
<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/28<br />
<br />
C. B048679<br />
<br />
Civil - Sala B<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
0011207<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Obra<br />
inédita.-<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/1928<br />
<br />
000005885<br />
0011207<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Obra<br />
inédita.-<br />
<br />
El argumento de que, por ser inédito el libro de la actora, su<br />
publicación no autorizada no sólo no produce ningún perjuicio, sino<br />
que, por el contrario, la benefició por cuanto hizo conocer su<br />
obra, resulta inatendible a fin de exonerar al infractor de<br />
resarcir los daños causados por su plagio, ya que ello implicaría<br />
premiar a los editores deshonestos y a los plagiarios por difundir<br />
la obra de aquellos que son víctimas de esas ilícitas maniobras.-<br />
Publicación: Rev. E.D. del 10/7/98, pág. 7.-<br />
<br />
<br />
LOPEZ ARAMBURU.<br />
<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/28<br />
<br />
C. B048679<br />
<br />
Civil - Sala B<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
0011208<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Daño moral.<br />
Plagio.-<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/1928<br />
<br />
000005886<br />
0011208<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Daño moral.<br />
Plagio.-<br />
<br />
Tratándose de un supuesto de plagio de una obra protegida por<br />
vía de la ley 11.723, cabe hacer lugar al resarcimiento del daño<br />
moral, teniendo en cuenta el ataque que se efectuó a los derechos<br />
de paternidad que el autor tenía sobre aquélla en lo que hace a su<br />
respeto, integridad y divulgación.-<br />
Publicación: Rev. E.D. de 10/7/98, pág. 7.-<br />
<br />
<br />
LOPEZ ARAMBURU.<br />
<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/28<br />
<br />
C. B048679<br />
<br />
Civil - Sala B<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA. Plagio.<br />
MORENO, Norberto Venancio c/IGLESIAS, Julio y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS<br />
21/03/1994<br />
<br />
000009281<br />
PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA. Plagio.<br />
<br />
El plagio, considerado como el apoderamiento ideal de todo o de<br />
algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor,<br />
presentándolos como propios (conf. Lipszyc, "Derecho de Autor y Derechos<br />
Conexos", p.567) no requiere para tenerlo por configurado en nuestro<br />
ordenamiento civil ni la ejecución a sabiendas, pues basta el conocimiento que<br />
resulta de la especial circunstancia del registro de la obra plagiada; ni la<br />
intención de dañar porque no es necesario que el juez deba estudiar un estado<br />
espiritual, o sondear una conciencia, sino establecer empíricamente y conforme<br />
a la experiencia de la vida, una vinculación razonable entre el acto voluntario<br />
y su resultado que en concreto ha de deducirse del acto mismo y de sus<br />
circunstancias.<br />
<br />
<br />
MORENO, Norberto Venancio c/IGLESIAS, Julio y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS<br />
21/03/94<br />
<br />
C. G14078<br />
<br />
Civil - Sala G<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio.<br />
Responsabilidad de la empresa editora. Buena fe en la contratación.<br />
Deberes subsistentes.-<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/1928<br />
<br />
000012374<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio.<br />
Responsabilidad de la empresa editora. Buena fe en la contratación.<br />
Deberes subsistentes.-<br />
<br />
Acreditada la impresión de libros sobre la base de un contrato<br />
firmado de buena fe con quien la empresa editora creyó el autor de<br />
tales textos, sin saber que éstos eran producto de un plagio, no<br />
podrá responsabilizársela por el hecho, aunque ello no la libera<br />
del deber de detener la explotación comercial de dichas obras.-<br />
Publicación: Rev. E.D. del 10/7/98, pág. 7.-<br />
<br />
<br />
LOPEZ ARAMBURU.<br />
<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/28<br />
<br />
C. B048679<br />
<br />
Civil - Sala B<br />
<br />
<br />
<br />
0011207<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Obra<br />
inédita.-<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/1928<br />
<br />
000012375<br />
0011207<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Plagio. Obra<br />
inédita.-<br />
<br />
El argumento de que, por ser inédito el libro de la actora, su<br />
publicación no autorizada no sólo no produce ningún perjuicio, sino<br />
que, por el contrario, la benefició por cuanto hizo conocer su<br />
obra, resulta inatendible a fin de exonerar al infractor de<br />
resarcir los daños causados por su plagio, ya que ello implicaría<br />
premiar a los editores deshonestos y a los plagiarios por difundir<br />
la obra de aquellos que son víctimas de esas ilícitas maniobras.-<br />
Publicación: Rev. E.D. del 10/7/98, pág. 7.-<br />
<br />
<br />
LOPEZ ARAMBURU.<br />
<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/28<br />
<br />
C. B048679<br />
<br />
Civil - Sala B<br />
<br />
<br />
<br />
0011208<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Daño moral.<br />
Plagio.-<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/1928<br />
<br />
<br />
000012376<br />
0011208<br />
TEMA: PROPIEDAD INTELECTUAL. Daños y perjuicios. Daño moral.<br />
Plagio.-<br />
<br />
Tratándose de un supuesto de plagio de una obra protegida por<br />
vía de la ley 11.723, cabe hacer lugar al resarcimiento del daño<br />
moral, teniendo en cuenta el ataque que se efectuó a los derechos<br />
de paternidad que el autor tenía sobre aquélla en lo que hace a su<br />
respeto, integridad y divulgación.-<br />
Publicación: Rev. E.D. de 10/7/98, pág. 7.-<br />
<br />
<br />
LOPEZ ARAMBURU.<br />
<br />
KAUFMAN, Rosa c/ CENTRO DE EDUCACION INFORMATICA y otros s/<br />
PROPIEDAD INTELECTUAL<br />
97/11/28<br />
<br />
C. B048679<br />
<br />
Civil - Sala B<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS: DAÑO MORAL. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.<br />
IMPROCEDENCIA.<br />
DEVETACH, MARIA LAURA Y OTRO C/ EDICIONES COLIHUE SRL S/<br />
ORDINARIO.<br />
90682/02<br />
04/11/2010<br />
<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS: DAÑO MORAL. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.<br />
IMPROCEDENCIA.<br />
CONTRATO DE EDICION. RESCISION. REIMPRESION POSTERIOR.<br />
COMERCIALIZACION.<br />
<br />
6.2.2.<br />
<br />
Cabe rechazar el reclamo de indemnización del daño moral causado<br />
por la accionada, al haber continuado reimprimiendo diversas<br />
obras de autoría de los accionantes con posterioridad a la<br />
rescisión de los contratos de edición y su comercialización<br />
ilícita; toda vez que.<br />
1. No se acreditó que la reimpresión posterior a la rescisión<br />
de obras en cuestión hubiera sido hecha omitiendo el nombre de<br />
ellos, no respetando los títulos correspondientes o con<br />
alteración de textos; por lo que, no puede suponerse existente<br />
un daño moral "in re ipsa"; tampoco fue comprobado por los<br />
accionantes un padecimiento extrapatrimonial derivado de otra<br />
situación no inherente a una violada paternidad de la obra.<br />
2. Se trataría de un daño post-contractual (cfr. Trigo<br />
Represas, F. y López Mesa, M., "Tratado de la responsabilidad<br />
civil", Buenos Aires, 2008, t. II, p. 889 y sgtes.).<br />
3. En materia de derechos intelectuales el perjuicio resulta<br />
del solo hecho de la violación del derecho exclusivo que la ley<br />
le reconoce al autor de revender y distribuir la obra; el<br />
derecho del autor a los frutos de su obra intelectual implica su<br />
no reproducción y, en consecuencia, la sola violación de ese<br />
derecho le causa un daño susceptible de apreciación pecuniaria;<br />
pero tal daño es solamente el material, pues no corresponde la<br />
indemnización del daño moral, salvo que se trate de delitos o<br />
plagio (cfr. Satanowsky, I., "Derecho Intelectual", Buenos<br />
Aires, 1954, t. II, ps. 165/166, n° 453).<br />
4. Cuando se trata de una edición no autorizada por el autor<br />
(supuesto conceptualmente idéntico al de autos) se admite el<br />
resarcimiento del daño moral, únicamente si se omite el nombre<br />
del autor, no se respeta el título, o se altera el texto de la<br />
obra (cfr. Belluscio, A. y Zannoni, E., "Código Civil y leyes<br />
complementarias, comentado, anotado y concordado", Buenos Aires,<br />
2001, t. 8, p. 424, n° 2; Emery, M., "Propiedad Intelectual -<br />
ley 11.723", Buenos Aires, 1999, p. 215, n° 2, texto y nota n°<br />
3); es que la reparación del daño moral por violación de<br />
derechos intelectuales está referida al caso de la "paternidad<br />
violada" de la obra, es decir, la protección de los derecho de<br />
autor, en lo relativo al interés extrapatrimonial, se traduce en<br />
que no sea trasgredido "el derecho de paternidad a las obras del<br />
espíritu"; y solamente en tal especial hipótesis el perjuicio<br />
extrapatrimonial surge "in re ipsa" (cfr. Cifuentes, S., "Los<br />
daños en materia de propiedad intelectual, en Seminario Nacional<br />
para la Difusión del Derecho de Autor y la Propiedad<br />
Intelectual", OMPI, Salta 11 al 13 de mayo de 2000, p. 87,<br />
espec. cap. IV, p. 93; Zannoni, E., "El daño en la<br />
responsabilidad", Buenos Aires, 1982, ps. 341/349, n° 105;<br />
Mosset Iturraspe, J., "El contrato de edición: los derechos<br />
intelectuales, la reproducción de obras y el daño moral.<br />
Dominación y colaboración", en la obra coordinara por Ghersi,<br />
C., "Los nuevos daños: soluciones modernas de reparación",<br />
Buenos Aires, 2000, p. 90); un daño moral vinculado a otra<br />
hipótesis, debe ser adecuadamente probado.<br />
<br />
<br />
Heredia - Vassallo - Dieuzeide.<br />
<br />
90682/02 <br />
DEVETACH, MARIA LAURA Y OTRO C/ EDICIONES COLIHUE SRL S/<br />
ORDINARIO.<br />
4/11/10<br />
<br />
Cámara Comercial: D.<br />
<br />
GQW<br />
<br />
<br />
<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. OTROS SUPUESTOS.<br />
ENTREPIDS SA C/ COLORIN IMSSA S/ ORDINARIO.<br />
19532/07<br />
11/12/2015<br />
<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. OTROS SUPUESTOS.<br />
CONTRATO DE LICENCIA DE USO. SOFTWARE. COPIA. OBRAR<br />
ANTIJURIDICO. AUSENCIA DE REGISTRACION. INNECESARIEDAD. PLAGIO.<br />
<br />
3.13.<br />
<br />
Procede hacer lugar a la demanda por los daños y perjuicios<br />
padecidos por el actor, en el marco de un contrato de licencia<br />
de uso de un determinado software, por la copia o reproducción<br />
del programa -de su propiedad- realizado por la demandada,<br />
importando ello un obrar antijurídico a la ley 11723. Ello pues<br />
se ha efectuado una tipología de los casos de plagio o<br />
utilización no autorizada de software, que se fueron presentando<br />
en los distintos países del mundo, agrupándolos en cuatro<br />
categorías: a) Lo que se conoce como "piratería" de ejemplares;<br />
b) El plagio no elaborado; c) El plagio elaborado y d) Los casos<br />
de emulación del conocido como "look and feel" (Millé y Moyano,<br />
Antonio "La protección del software por el derecho de autor", La<br />
Ley, 1990-B, 81; cita online AR/DOC/19939/2001). En estos<br />
últimos supuestos, la imitación se dirige hacia los elementos<br />
que constituyen "la interfase de usuario" del primer software,<br />
donde la intención del autor del segundo no se dirige a<br />
confundir al público respecto de la autoría y título del<br />
software sino a ofrecer un producto que se comande y opere de la<br />
misma forma que el software imitado, cuyo uso y manejo resulta<br />
familiar al consumidor (Almark, Daniel R. - Molina Quiroga,<br />
Eduardo "Tratado de Derecho Informático", ed. La Ley, Buenos<br />
Aires, Tomo I, pág. 366). Tal situación es la acontecida en el<br />
caso, ya que la prueba testimonial ha corroborado que la<br />
finalidad perseguida por la demandada fue discontinuar el<br />
servicio que brindaba la actora, pero sin que ello tuviera<br />
impacto en la prestación de la página Web, de manera que ni los<br />
usuarios finales externos ni los internos percibieran un cambio.<br />
Y no obsta a lo expuesto que la tecnología o idioma de<br />
programación utilizado haya sido distinto, pues se ha juzgado<br />
que la reescritura de los programas en un distinto lenguaje<br />
superior de programación importa la comisión de un plagio (Millé<br />
y Moyano op. cit. con cita del caso norteamericano "Whelan<br />
Assoc. v. Jaslow Dental Lab.", 797 F. 2d. 1222 (3d. Cir. 1986),<br />
con traducción al español publicada en DAT, Buenos Aires 1988,<br />
año 1, núm. 2, p. 18. Caso francés "Sisro / Ampersand Software",<br />
Trib. Gr. Inst. París, 3a. Ch., 08-04-87, Expertises, París<br />
1987, núm. 94, p. 155).<br />
<br />
<br />
Bargalló - Sala - Monclá.<br />
<br />
19532/07 <br />
ENTREPIDS SA C/ COLORIN IMSSA S/ ORDINARIO.<br />
11/12/15<br />
<br />
Cámara Comercial: E.<br />
<br />
Ley 11723.<br />
<br />
IIG7Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-86330664941242577792020-05-16T20:01:00.001-03:002020-05-16T20:01:52.855-03:00Paraguay. Plagio. Obras literarias. Material didáctico. 2001. CAUSA: “MARÍA TEODOLINA DÍAZ DE PEREIRA C/ RESOLUCIÓN N° 265 DE FECHA 27 DE JUNIO DE 2002, DICTADA POR EL MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y LA RESOLUCIÓN N° 26 DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2001 DICTADA POR EL DIRECTOR NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR”.<br />
<br />
ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS<br />
<br />
En la ciudad de Asunción, capital de la República del Paraguay, a los un días del mes de junio del año dos mil cinco, estando en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, los Señores Ministros de la Sala Penal, Doctores BEATRIZ PUCHETA DE CORREA, WILDO RIENZI GALEANO y JOSÉ RAÚL TORRES KIRMSER, ante mí, el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: “MARÍA TEODOLINA DÍAZ DE PEREIRA C/ RESOLUCIÓN N° 265 DE FECHA 27 DE JUNIO DE 2002, DICTADA POR EL MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y LA RESOLUCIÓN N° 26 DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2001 DICTADA POR EL DIRECTOR NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR”, a fin de resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos contra el Acuerdo y Sentencia N° 10 de fecha 26 de febrero de 2004, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala.<br />
Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, resolvió plantear y votar las siguientes <br />
<br />
CUESTIONES:<br />
<br />
¿Es nula la sentencia apelada?<br />
En caso contrario, ¿se halla ella ajustada a derecho?<br />
Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación dio el siguiente resultado: ALICIA BEATRIZ PUCHETA DE CORREA, WILDO RIENZI GALEANO y JOSÉ RAÚL TORRES KIRMSER.<br />
A la primera cuestión planteada la Doctora PUCHETA DE CORREA dijo: el recurrente no argumentó el recurso de nulidad. Por lo demás no se advierten en el fallo recurrido vicios o defectos que justifiquen su declaración de oficio en los términos autorizados por los artículos 113 y 404 del Código Procesal Civil<br />
A su turno los Doctores RIENZI GALEANO y TORRES KIRMSER manifiestan que se adhieren al voto que antecede por los mismos fundamentos.<br />
A la segunda cuestión planteada la Doctora PUCHETA DE CORREA prosiguió diciendo: por A.I. N° 254 de fecha 21 de abril de 2000 (fs. 163), dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, en su parte resolutiva, concedió el recurso de apelación y nulidad interpuesto por la Abog. Juliana Saguier Abente, en contra del Acuerdo y Sentencia N° 10 de fecha 26 de febrero de 2003, libremente y con efecto suspensivo y en consecuencia elevó los autos a la Excma. Corte Suprema de Justicia sin más trámite.<br />
El Tribunal de Cuentas Primera Sala, por Acuerdo y Sentencia N° 10 de fecha 26 de febrero de 2004, ha resuelto: “No hacer lugar a la presente demanda contenciosa administrativa, deducida por la Señora: “María Teodolina Díaz de Pereira c/ Resolución N° 265 de fecha 27 de junio de 2002, dictada por el Ministerio de Industria y Comercio y la Resolución N° 26 de fecha 4 de diciembre de 2001 dictada por el Director Nacional de Derecho de Autor”. Confirmar las Res. N° 265 de fecha 27.06.02; dic. por el Ministerio de Industria y Comercio; y la Res. N° 26 de fecha 04.12.01 dic. por el Director Nacional de Derecho de Autor”.<br />
La representante convencional de la parte actora al fundar el Recurso de Apelación planteado, contra el Acuerdo y Sentencia N° 10 de fecha 26 de febrero de 2003, manifestó, que el demandado no contestó la demanda y se le dio por decaído el derecho, sostiene que por una jurisprudencia de la Corte que la intervención de la parte coadyuvante es complementaria de que actúa la parte principal. Manifiesta por otra parte entre otras cosas: “Mi mandante no pretende proteger una idea lo que pretende proteger es la forma de expresar las ideas, la forma particular y personalísima de expresar las ideas que hacen al contenido de una obra. Las obras de mi mandante son producto del esfuerzo y creatividad”. Sigue sosteniendo que se pretende proteger es la forma de expresión en la que ella trasmite conocimientos a los alumnos. Termina solicitando que sea revocado el Acuerdo y Sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala.<br />
Por su parte el representante legal de la parte demandada, Abog. Carlos Martínez, (fs. 174/176) al contestar agravios de la apelante sostuvo que la misma volvió a esgrimir los mismos argumentos ya gastados y planteado en todas las instancias previas, es una reiteración de la cuestión ya juzgada y resuelta y la presentación no reúne los requisitos exigidos por la Ley para considerarla expresión de agravios. Sostiene que no se ajusta a lo dispuesto al Artículo 419 del Código de Procedimientos Civiles. Sostiene el representante legal del Ministerio que la obra en cuestión son materiales didácticos, y la similitud está dada por temas que se tratan, dicha similitud se refiere a esquemas que no pueden variar por tratarse de aspectos inmutables o sobre las cuales coexiste discusión si se pueden verter de otra manera (aspecto originalidad científica) no existiendo la originalidad que exige la ley para otorgarle la protección correspondiente y que la propia ley excluye de toda protección, conforme a lo interpretado por el Tribunal de Cuentas. Termina solicitando que el Acuerdo y Sentencia N° 10 de fecha 26 de febrero de 2004, sea confirmada con costas.<br />
El representante del Ministerio de Industria y Comercio Abog. Nelson Ribera, según escrito de fs. 178/179 de autos, sostiene que la demandante no puede considerarse autora o dueña de la misma porque es considerado el programa como un texto oficial y como tal debe tratarse de la doctrina y la jurisprudencia y la ley. Termina solicitando que la resolución recurrida sea confirmada, con costas. <br />
El problema suscitado entre ambos libros, los mismos fueron confrontados en sede de la Dirección del Registro Nacional de Derecho de Autor, en fecha 18 de setiembre de 2001 (fs. 162), a fin de determinar si en la obra de la demandada se encuentran similitudes de obras de terceros. Del expediente Administrativo (fs. 136/140) consta la equiparación de ambas obras literarias. En el informe señalado expresa entre otras cosas. “En cuanto al reclamo de la oponente de la copia indebida de la página 16 de su obra en la pág. 25 del demandado, las páginas son idénticas en los puntos cuestionados, pero no pueden variar puesto que tienen como fuente la Constitución Nacional en los artículos mencionados y se ajusta al Programa de Estudios del 4° grado, la página 16 de Nuestro Mundo Maravilloso con la pág. 25 de Ñepytyvo Rekavo, las páginas cuestionadas son idénticas en la forma de presentación, pero el tema se ajusta al programa de estudios del 4° grado. Es de dominio público, la pág. 27 de Nuestro Mundo Maravilloso con la pág. 45 de Ñepytyvo Rekavo, la elaboración de una lista de autoridades de la comunidad, departamento y país de programa de estudios… las pág. 46 y 74 en ambos libros los ejercicios son muy parecidos…” Dentro del examen comparativo realizado por la Dirección del Ministerio señalado existen similitudes y diferencias entre ambas obras literarias, esta similitudes son propias de los textos de enseñanza del nivel primario, en razón de que las mismas no pueden variar mucho por la cuestión que los temas o item a ser estudiados corresponden a un programa de estudios que el propio Ministerio de Educación los indica, por lo que mal podría acusar la recurrente de plagio alguno, porque los temas que fueron desarrollados son de dominio y de interés general.<br />
Además se encuentra las versiones de la parte actora, en donde reconoce el libro escrito por la misma haya basado en el programa de estudios, técnica didáctica, la forma de presentar las lecciones y los ejercicios. El tema debatido se encuentra previsto en la legislación nacional, en la Ley 1328/98, en su Artículo 8: “No serán objeto de protección por el derecho de autor: 1. Las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas, los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial; 2. los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, ni sus traducciones, sin perjuicio de la obligación de respetar los textos y citar la fuente…”. El contenido ideal y hábil de las obras, no se halla protegido por la Ley N° 1328/98, y específicamente es el caso de autos, esto es a que los temas tratados en la obra señalada son de dominio público, por lo que no puede existir apropiación indebida, es más la parte actora no ha aportado pruebas que puedan desvanecer los fundamentos sostenidos por la parte contraria, tal como se puede precisar desde el momento de la presentación de esta demanda ya en sede administrativa, hasta esta instancia judicial las argumentaciones de la actora son las mismas, cayendo de esta forma de una constante reiteración de su pedido.<br />
El derecho de autor protege las creaciones formales, no las ideas y métodos y conceptos entre sí (Art. 9 TRIPS, aprobado por ley 444/94 por el Paraguay). La Ley de marcas protege la originalidad para su protección, en el caso sub-exámine se trata de materiales didácticos, y las similitudes de que habla el informe del Registro del Ministerio señalado antes son esquemas que no pueden variar por pertenecer a programas específicos, sumado a dicho anteriormente la Convención de Buenos Aires sobre propiedad literaria y artística, señala en su Artículo 12 “La reproducción de fragmentos de obras literarias o artísticas en publicaciones destinadas a la enseñanza o para crestomatía, no confiere ningún derecho de propiedad y puede, por consiguiente, ser hecha libremente en todos los países signatarios”. Por todo lo señalado se puede desprender que en la causa en cuestión no puede existir plagio alguno, y en base a las consideraciones expuestas precedentemente, voto por la confirmación del fallo apelado.<br />
A su turno, los Doctores RIENZI GALEANO y TORRES KIRMSER manifiestan que se adhieren al voto que antecede por los mismos fundamentos.<br />
Con lo que se dio por terminado el acto firmado SS.EE. todo por ante mí de que certifico quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue: <br />
<br />
ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: 386<br />
Asunción, 1 de junio de 2005<br />
VISTO: Los méritos del Acuerdo que antecede, la<br />
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA<br />
SALA PENAL<br />
RESUELVE:<br />
TENER por desistido el recurso de nulidad.<br />
CONFIRMAR el Acuerdo y Sentencia N° 10 de fecha 26 de febrero del año 2004, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala.<br />
IMPONER las costas a la perdidosa.<br />
ANOTAR y NOTIFICAR.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-25724475717237601842020-05-16T19:25:00.001-03:002020-05-16T19:25:31.634-03:00ESPAÑA. Plagio o imitación de base de datos. “Bocata Emocional”Juzgado de lo Mercantil de Madrid, Sección 7<br />
Sentencia de 16 de abril de 2018<br />
Roj: SJM M 81/2018 - ECLI: ES:JMM:2018:81<br />
Id Cendoj: 28079470072018100009<br />
Ponente: JUAN CARLOS PICAZO MENENDEZ<br />
<br />
SENTENCIA Nº.<br />
En Madrid, a 16 de abril de 2018.<br />
Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la<br />
siguiente resolución.<br />
ANTECEDENTES DE HECHO.<br />
PRIMERO.- Por la representación procesal de OUTMARK, S.L. y Pablo se interpuso demanda de Juicio<br />
Ordinario contra DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. y Elisabeth en fecha 9/07/2014 solicitando:<br />
1.- Que se declare que DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. y Elisabeth han realizado actos de competencia desleal<br />
mediante la extracción ilícita y difusión en el mercado de secretos empresariales desarrollados por OUTMARK,<br />
S.L. y Pablo .<br />
2.- Que se declare que DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. y Elisabeth han infringido los derechos de propiedad<br />
intelectual de OUTMARK, S.L. y Pablo a partir de la reproducción, distribución y explotación autorizada de<br />
materiales propiedad de las actoras.<br />
3.- Y, como consecuencia de lo anterior, se condene a DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. y Elisabeth a:<br />
- Cesar en las actuaciones de competencia desleal.<br />
- Cesar en la infracción de derechos de propiedad intelectual de OUTMARK, S.L. y Pablo .<br />
- A Elisabeth a devolver los materiales propiedad de OUTMARK, S.L.<br />
- A DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. a retirar del mercado, a su costa, los referidos materiales.<br />
- A indemnizar a OUTMARK, S.L. y Pablo por enriquecimiento injusto.<br />
- A indemnizar a OUTMARK, S.L. y Pablo los daños y perjuicios causados por competencia desleal o por<br />
infracción de los derechos de propiedad intelectual.<br />
- A publicar la sentencia.<br />
- Costas.<br />
SEGUNDO .- Por decreto de 11/03/2015 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la<br />
parte demandada para su contestación.<br />
Por la representación procesal de Elisabeth fue contestada la demanda, en tiempo y forma, por escrito de<br />
17/04/2015, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.<br />
Por la representación procesal de DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. no fue contestada la demanda, aunque se<br />
personó en autos, por lo que fue declarado la preclusión del plazo para contestar por decreto de 18/09/2015.<br />
TERCERO.- Celebrada la correspondiente audiencia previa el 8/02/2016, en la misma quedaron las partes<br />
citadas al acto de juicio, que se celebró en día 19/10/2017. Practicadas las pruebas en su momento propuestas<br />
y admitidas, y presentadas conclusiones por escrito, quedó el pleito visto para sentencia por diligencia de<br />
28/11/2017.<br />
FUNDAMENTOS DE DERECHO.<br />
PRIMERO.- Acciones ejercitadas.<br />
Se ejercita en el presente proceso una acción declarativa de deslealtad, acumulada a otras de cesación de una<br />
conducta desleal e indemnización de daños y perjuicios, todas del artículo 32 LCD , además de una acción de<br />
infracción de derechos de propiedad intelectual.<br />
Se le imputa a la demandada actos de competencia desleal tipificados en la cláusula general del artículo 4<br />
LCD , además de los artículos 11.2 , 12 , 13 y 14 LCD .<br />
Por su parte, las partes demandadas se oponen a la demanda alegando la inexistencia de conductas que<br />
puedan tipificarse como desleales.<br />
SEGUNDO.- Hechos probados.<br />
Podemos considerar probado, a partir de la documental obrante en autos y la prueba practicada en el acto<br />
de la vista que:<br />
1.- OUTMARK, S.L. es una sociedad, de la que es administrador único Pablo . Dicha mercantil se dedica a<br />
impartir cursos de formación para adultos y organizaciones, públicas y privadas de todo tipo. Entre los cursos<br />
impartidos por OUTMARK, S.L. se encuentran un modelo de curso dirigido a la formación en ventas.<br />
2.- Dicho curso de formación en ventas o formación de comerciales ha sido impartido por parte de OUTMARK,<br />
S.L. a distintas entidades, entre las que se encuentra La Caixa.<br />
3.- En dichos cursos se emplea por parte de los formadores de OUTMARK, S.L. distinto material, que se entrega<br />
a los formadores, creándose un "manual de formadores".<br />
4.- OUTMARK, S.L. posee una base de datos con objeciones manifestadas por clientes frente a una propuesta<br />
comercial.<br />
5.- Frente a dichas objeciones, los formadores de OUTMARK, S.L. enseñaban a los asistentes a sus cursos a<br />
rebatir las mismas con una serie de repuestas frente a las mismas. Dicha técnica consistía en mediante una<br />
respuesta emocionalmente afirmativa, hacerle ver al cliente que puede tener una alternativa a su negativa u<br />
objeción, cerrando con otra afirmación emocionalmente positiva.<br />
6.- Dicho "bocata emocional" se ha plasmado por OUTMARK, S.L. en una serie de diapositivas, denominadas<br />
"esquema de respuestas, excusas y objeciones", en el que se incluyen excusas u objeciones y las preguntas y<br />
afirmaciones que hay que hacer al cliente para captar su interés, además de una infografía representativa de<br />
dicho "bocata emocional" (documento nº 6 y 7 de la demanda).<br />
7.- La propia OUTMARK, S.L. reconoce en un informe incorporado a un acta notarial de depósito (documento<br />
nº 7 de la demanda) que las objeciones se repiten, siendo siete las objeciones principales que representan<br />
más del 80% de las objeciones de todos los productos y sectores.<br />
8.- DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. es una multinacional de consultoría de negocio, fundada en el año 1981<br />
por profesionales provenientes del mundo comercial y de la consultoría, con oficinas propias en 7 países y<br />
presencia en más de 35 países. Imparte cursos de formación en ventas.<br />
9.- Elisabeth , hermana del administrador único de OUTMARK, S.L., Pablo , trabajó para OUTMARK, S.L.<br />
desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011. Elisabeth fue contratada por DEVELOPMENT<br />
SYSTEMS, S.A. en fecha 1 de septiembre de 2012 a fin de prestar sus servicios como consultora y/o formadora.<br />
En el ejercicio de sus funciones Elisabeth incorporó a uno de los manuales de formación de DEVELOPMENT<br />
SYSTEMS, S.A. para BANKIA un esquema de tratamiento de objeciones idéntico, en cuanto a su contenido, al<br />
de los esquemas de OUTMARK, S.L., pero sin hacer referencia a dicha mercantil y sin la infografía que aparece<br />
en las fichas de OUTMARK, S.L.<br />
10.- El 8/10/2012 OUTMARK, S.L., mediante burofax, a DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. para que retirara de sus<br />
manuales de trabajo cualquier documento que implicara la utilización de material de OUTMARK, S.L., de la<br />
base de datos de objeciones o de las respuestas a dar a las mismas.<br />
11.- Por correo electrónico de 20/11/2012, DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. comunicó a OUTMARK, S.L. que<br />
la persona que había introducido dicho material fue Elisabeth , que dicho material había sido retirado y que<br />
se habían adoptado medidas respecto de la trabajadora. DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. despidió a Elisabeth<br />
el 4/04/2013.<br />
12.- La llamada técnica de ventas del "bocata emocional" es una técnica de ventas de conocimiento y uso<br />
común en el sector de formación en ventas. Tiene su origen en el ámbito de la psicología y consiste, en general,<br />
en lograr el cambio de una conducta de un tercero mediante un convencimiento asertivo o emocionalmente<br />
positivo.<br />
13.- A fecha de sentencia, éstos son una muestra de resultados de búsqueda e internet de "bocata emocional",<br />
"sándwich emocional" "técnica de ventas de sándwich emocional":<br />
- Primer resultado de búsqueda en google con las palabras clave "bocata emocional:<br />
https://padresenapuros.monicamanrique.com/2011/07/26/como-decir-no-utilizando-la-tecnica-delbocadillo/<br />
Hay diversas técnicas para decir NO, y una de las más eficaces, es la Técnica del bocadillo. Consiste en disminuir<br />
la carga negativa del NO, con la empatía y el refuerzo.<br />
Lo primer qué haremos, será empatizar o expresar algo positivo. (Esto, hará que se abran los canales de<br />
comunicación favoreciendo que seamos escuchados).<br />
Después, vendrá el NO, con un pequeño argumento, sin excusas ni justificaciones.<br />
Y para terminar, expresaremos de nuevo algo positivo o empatizaremos. (Esto mitigará la carga negativa del<br />
NO, favoreciendo que la otra persona no se sienta ofendida).<br />
- Cuarto resultado de búsqueda en google con las palabras clave "bocata emocional:<br />
http://psicoalacant.blogspot.com.es/2013/01/la-tecnica-del-bocadillo.html<br />
- Primer resultado por imágenes en el buscador de google de "bocata emocional"<br />
<http://cursosnoelia.blogspot.com.es/2014/11/><br />
Todo este proceso está perfectamente explicado en lo que se llama el Bocata Emocional<br />
Dentro de las técnicas de cierre están las siguientes:<br />
1.- Felicitar por su elección dando por echa la venta<br />
2.- Cuenta atrás, lo que se pierde si no lo hace<br />
3.-Pregunta cerrada<br />
4.-Visualizar disfrute<br />
5.- Es un best seller<br />
6.- Invitar a comparar o preguntar<br />
- Resultados de búsqueda en google de "sándwich emocional":<br />
https://lamenteesmaravillosa.com/la-tecnica-del-sandwich/<br />
https://www.guiainfantil.com/blog/educacion/conducta/tecnica-del-sandwich-para-cambiar-la-conducta-delos-<br />
ninos/<br />
- Búsqueda de ventas y sándwich emocional:<br />
http://ceeicastellon.emprenemjunts.es/?op=8&n=14837<br />
TERCERO.- Infracción de derechos de propiedad intelectual.<br />
I.- Régimen jurídico.<br />
En el estudio de lo que constituye objeto de la reclamación por infracción de derechos de propiedad intelectual<br />
sobre el "bocata emocional", debemos de partir de tres elementos esenciales para su resolución, cuya<br />
concurrencia simultánea es necesaria para la estimación de la acción, a saber: obra, autoría y plagio. Si falta<br />
alguno de estos elementos, la petición de condena del demandado deberá desestimarse por este motivo.<br />
1º Obra.<br />
a) Concepto.<br />
Dice el artículo 10 TRLPI , de 12 de abril de 1996 que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones<br />
originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible,<br />
actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:<br />
a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses,<br />
explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.<br />
b) Las composiciones musicales, con o sin letra.<br />
c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras<br />
teatrales.<br />
d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.<br />
e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así<br />
como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.<br />
f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.<br />
g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.<br />
h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.<br />
i) Los programas de ordenador.<br />
b) Requisitos.<br />
Del artículo 10 TRLPI se deduce que para que una obra sea objeto de protección se exige la concurrencia de<br />
dos requisitos: la expresión y la originalidad.<br />
Por lo que se refiere a la expresión , simplemente podemos apuntar que, con la finalidad de preservar la libre<br />
circulación de ideas, los derechos de autor no protegen las ideas, sino únicamente su expresión en una creación<br />
concreta.<br />
En cuanto a la originalidad , podemos decir que una obra es original si en ella se refleja la personalidad del<br />
autor, es decir, que el autor ha desempeñado un papel decisivo en la determinación de la forma de la obra.<br />
No existen criterios precisos para evaluar la originalidad de una creación. En la práctica, hay que analizar el<br />
papel del autor en el proceso de creación: si la forma de la obra está dictada exclusivamente por factores<br />
externos (requisitos técnicos, instrucciones de un tercero...), no constituirá la expresión de la personalidad del<br />
autor y, por tanto, no será original.<br />
Podemos considerar asentada la idea de que, además de la anterior nota, la catalogación de una obra como<br />
objeto de propiedad intelectual exige también una cierta altura creativa . Así lo señala claramente la sentencia<br />
del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 que exige originalidad y altura creativa para que una obra pueda<br />
ser protegida por la propiedad intelectual.<br />
Respecto al margen de libertad del autor en ámbitos muy estandarizados, la sentencia de la Sección 28 de la<br />
Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de junio de 2.014 , en relación a la originalidad en una obra arquitectónica,<br />
ha declarado que una obra reviste el grado de singularidad susceptible de hacerla original cuando, a pesar de<br />
no apartarse esencialmente de determinada tendencia o estilo artístico, sea capaz de suscitar en el observador<br />
una impresión que difiera de la impresión que le provocan otras obras preexistentes pertenecientes al mismo<br />
estilo, sin que resulte exigible que entre ambas impresiones se interponga una distancia abismal .<br />
Finalmente, podemos apuntar que se ha discutido si la originalidad a la que se refiere el artículo 10.1 del TRLPI<br />
ha de ser subjetiva (haber sido creada la obra "ex novo", sin haber copiado una preexistente) u objetiva (novedad<br />
objetiva, creación novedosa, especificidad, singularidad y altura creativa). Aunque en cierta época prevaleció la<br />
concepción subjetiva, actualmente está muy superada ya que esta distinción se sostiene mejor en la teoría que<br />
en la práctica, donde ambos criterios van a menudo de la mano y predomina el criterio de que la originalidad<br />
prevista en el artículo 10.1 TRLPI es la objetiva.<br />
2º Autor.<br />
Según el artículo 5 LPI se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o<br />
científica.<br />
Prueba o identificación del autor: al no existir en nuestra LPI ningún requisito formal para atribuir la autoría<br />
(como la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual) el artículo 6 establece una presunción iuris<br />
tantum de autoría de la obra: se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la<br />
obra, mediante su nombre, firma, o signo que lo identifique.<br />
Las personas jurídicas podrán beneficiarse de la protección que la ley concede a los autores en los casos<br />
expresamente previstos en ella, por ejemplo, en el artículo 8 LPI , en relación a las obras colectivas o en el<br />
artículo 97.2 LPI con respecto a los programas de ordenador que sean obras colectivas.<br />
3º Plagio.<br />
En este punto traemos a colación la definición de plagio dada por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha<br />
28 de enero de 1995 , que considera que hay que entender por tal en su acepción más simplista, todo aquello<br />
que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una obra material mecanizada, y<br />
muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano,<br />
aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas<br />
como las de identidad, así como las encubiertas pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que<br />
las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento<br />
de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo. No produce confusión con todo aquello que es común e<br />
integra el acervo cultural generalizado, o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y el conocimiento<br />
por todos, con lo que se excluye lo que supone efectiva realidad inventiva, sino más bien relativa, que surge<br />
de la inspiración de los hombres y difícilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invención,<br />
desnuda de toda aportación posterior . Lo anterior da lugar a la doctrina jurisprudencial conforme a la que<br />
el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales, y no a las<br />
accesorias, añadidas, superpuestas, o a modificaciones no trascendentales ( SSTS de 17 de octubre de 1997 ,<br />
23 de marzo de 1999 y 26 de noviembre de 2003 ).<br />
2.- Conclusión.<br />
En el asunto que nos ocupa, teniendo en cuenta los hechos arriba declarados probados, podemos concluir:<br />
1º.- Que no se determina con claridad quién considera la parte actora que es el autor de las obras objeto del<br />
proceso, a saber, la base de datos y las fichas con el "bocata emocional". Presumimos que se refiere a Pablo<br />
, sin perjuicio de que la titularidad de los presuntos derechos de autor se atribuya, de hecho por la defensa de<br />
la actora, a OUTMARK, S.L.<br />
2º.- Que, presumiendo a los meros efectos de sentencia, que OUTMARK, S.L. sea titular de los derechos de<br />
propiedad intelectual sobre una base de datos con objeciones frecuentes realizadas por clientes en materia de<br />
ventas y comercialización de todo tipo de productos, no ha quedado probado que por parte de DEVELOPMENT<br />
SYSTEMS, S.A. o Elisabeth se haya utilizado tal base de datos para la elaboración de los dosieres de los<br />
formadores en los cursos de ventas ofrecidos por DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A., haya intervenido en ellos o<br />
no Elisabeth en el tiempo en el que fue empleada de dicha mercantil.<br />
3º.- Por lo que se refiere a la diapositiva con la infografía del "bocata emocional", no podemos considerar la<br />
misma como obra protegida por derechos de propiedad intelectual. Ello es así porque carece de la originalidad<br />
precisa para ello. Efectivamente, el propio concepto "bocata emocional" se basa en teorías psicológicas de<br />
alteración del comportamiento, ampliamente conocidas y divulgadas, tanto en su pura vertiente psicológica,<br />
como en la vertiente de los cursos en formación en ventas. Así se puede comprobar en simples búsquedas en<br />
internet y por lo declarado por los testigos en el acto de la vista. Es decir, que las ideas sobre "bocata" "sándwich"<br />
o "bocadillo" emocional no han sido desarrolladas por Pablo o por terceros a instancia de OUTMARK, S.L.<br />
Podría decirse que la diapositiva aportada a los autos por las actoras y que, al parecer, ha sido objeto de plagio<br />
por parte de las demandadas es lo que es objeto de protección como propiedad intelectual (decimos que<br />
"podría decirse" ya que no aparece claramente en la demanda que es lo que se pretende objeto de protección).<br />
Sin embargo nda se dice ni justifica sobre la originalidad de la mimas, ni de su autoría concreta. El problema<br />
de la parte actora, a nuestro juicio, es que se ha quedado anclada en su escasa argumentación en un modelo<br />
subjetivista del concepto de autor (haber sido creada la obra "ex novo", sin haber copiado una preexistente) y<br />
no se ha centrado en la prueba de la autoría como concepto objetivo (novedad objetiva, creación novedosa,<br />
especificidad, singularidad y altura creativa). Efectivamente, el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de abril<br />
de 2011 dijo que La ponderación de la suficiencia creativa dependerá de las circunstancias del caso, pues son<br />
distintos los factores y aspectos que pueden incidir, correspondiendo su valoración en principio a los Tribunales<br />
que conocen en instancia, a cuyo efecto han de tomar en cuenta la pluralidad de elementos de convicción que<br />
hayan podido proporcionales las partes -periciales, informes de expertos, revistas especializadas, exposiciones,<br />
certámenes, premios, etc.-, además de las máximas de experiencia comunes.<br />
Como se puede observar, ni la infografía de la diapositiva, derivada de la propia denominación de la teoría<br />
del "sándwich o bocadillo" emocional, ni las preguntas que se comprenden en la misma, son originales; es<br />
decir, no se aprecia ni creación novedosa, ni especificidad, ni singularidad, ni altura creativa. La infografía es<br />
simple, determinada, como se ha dicho, por la propia nomenclatura de la teoría que se pretende exponer. Las<br />
preguntas, tal y como reconoce la actora son las generales que se producen en un proceso de venta, siendo<br />
las propuestas de respuestas que se enseñan a dar las previsibles, partiendo del conocimiento de las teorías<br />
psicológicas emocionales aplicadas a un proceso de venta.<br />
Por todo lo anterior, debemos desestimar la demanda en este punto.<br />
CUARTO.- Sustantividad propia de cada uno de los ilícitos recogidos en la Ley 3/91, de 10 de enero, de<br />
Competencia Desleal.<br />
Tal y como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias, entre otras, la SAP MAD secc. 28ª nº<br />
426/16, del 16 de diciembre, dado el cúmulo de ilícitos concurrenciales que se imputan a las demandadas resulta<br />
imprescindible recordar, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 que: "Cada<br />
uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y<br />
da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa<br />
y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los<br />
tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable<br />
hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima<br />
adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina<br />
con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión<br />
genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el<br />
de cierre recogido en el art. 5 LCD (actual, artículo 4.1). La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas,<br />
corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con<br />
claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los<br />
requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218<br />
LEC , ni el principio "iura novit curia", de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte<br />
cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso<br />
fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al<br />
Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza<br />
a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento<br />
jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben<br />
esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado" (énfasis añadido).<br />
En consecuencia, no resulta admisible la mera cita de un ilícito concurrencial sin precisar cuáles de los hechos<br />
narrados en la demanda integran el tipo y menos cuando lo que se alega es una pluralidad de actos de<br />
competencia desleal. Corresponde a la parte actora y no a las demandadas o al órgano judicial incardinar los<br />
hechos en los distintos ilícitos para permitir, primero, la adecuada defensa de los demandados y, en segundo<br />
lugar, la congruente resolución del litigio por el tribunal.<br />
QUINTO.- Actos de imitación.<br />
I.- Régimen jurídico.<br />
Dice el artículo 11 LCD que 1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es<br />
libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.<br />
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar<br />
la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido<br />
de la reputación o el esfuerzo ajeno.<br />
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye<br />
la deslealtad de la práctica.<br />
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas<br />
empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a<br />
impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse<br />
una respuesta natural del mercado.<br />
Pues bien, la finalidad del precepto es reprimir imitaciones de prestaciones no amparadas por un derecho de<br />
exclusiva. Si existiese un derecho de exclusiva (una patente, marca o modelo industrial), se aplicaría a título<br />
principal la ley específica de cada modalidad, constituyendo las normas de competencia desleal un cauce<br />
complementario, pero nunca sustitutivo.<br />
Debemos partir en el estudio del tipo en cuestión del principio general en materia de imitación, que no es<br />
otra que la libre imitabilidad. Así, como ya se ha dicho, el principio básico que consagra el art. 11 LCD es<br />
la libre imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, porque la imitación es un factor que<br />
dinamiza el mercado. Por prestaciones o iniciativas empresariales se debe entender según FERNANDEZ<br />
NOVOA «creaciones empresariales» en sentido amplio. Según la STS 483/2009, de 7/7 se comprenden las<br />
prestaciones, características propias de los productos, a las creaciones materiales (...) tanto los productos<br />
como las formas tridimensionales y se extiende la protección a las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y<br />
ornamentales.<br />
Ahora bien, este principio cede, en primer lugar, en el caso de que las creaciones empresariales están<br />
amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley o, en segundo término, si se trata de uno de los<br />
supuestos de imitación desleal previstos en el art. 11 apartados 2 y 3 en atención al interés de los empresarios,<br />
de los consumidores y, en última instancia, al interés general.<br />
Entiende la STS 254/17, de 26/04 que la deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado<br />
las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se realizado la imitación.<br />
Tipificación legal.<br />
Los supuestos de imitación desleal son cuatro, a saber:<br />
1.-Imitación desleal por confusión , que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos (:<br />
a) La imitación de una prestación esencial (que, como hemos dicho, ha de ser una creación material; se entiende<br />
por imitación la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio - STS 1167/2008, de 15/12 )<br />
con singularidad competitiva , es decir, con rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras<br />
prestaciones de igual naturaleza a los ojos del consumidor y con implantación en el mercado; es decir, conocida<br />
en el mercado y precisamente por los elementos imitados.<br />
b) Imitación idónea para generar asociación por parte de los consumidores , entendido en sentido amplio<br />
comprensivo de:<br />
* Riesgo de confusión directo: atribución de idéntico origen empresarial.<br />
* Riesgo de confusión indirecto: existencia de alguna relación, económica o jurídica, entre los empresarios.<br />
* Riesgo de confusión inmediato: confusión de productos los cuales no se identifican como distintos.<br />
Para apreciar el riesgo, se habrá de tener en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, es<br />
decir, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los<br />
pequeños detalles. En el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza<br />
(así, la STS 654/2007, de 12/06 ). En todo caso se ha de tener en cuenta que la distinta denominación no<br />
excluye la imitación (en este sentido, la STS 7/7/09 ).<br />
c) Que el riesgo de confusión no sea inevitable , porque según el apartado 2 in fine la inevitabilidad de los<br />
indicados riesgos de asociación excluye la deslealtad de la práctica . En este sentido se deben tener en cuenta<br />
dos factores, como son la conducta del imitador y su diligencia a fin de evitar provocar la confusión o el<br />
aprovechamiento de la reputación ajena y, en segundo lugar, el margen de variabilidad en la forma que puede<br />
tener el imitador en relación con la prestación concreta. Este margen es más reducido en el caso de las<br />
creaciones técnicas que en el supuesto de las creaciones de forma, siendo mayor el margen de variación en<br />
el supuesto de imitación de signos distintivos.<br />
2.- Imitación desleal por aprovechamiento de la reputación ajena<br />
Además de los requisitos positivos y negativos mencionados, se exige que la prestación imitada tenga un<br />
elevado goodwill o fama o reputación profesional. La jurisprudencia ha sido muy restrictiva a la hora de apreciar<br />
este supuesto porque de lo contrario la mayoría de las imitaciones acabarían siendo consideradas ilícitas. Este<br />
supuesto se utiliza para reforzar la protección de ciertas configuraciones estéticas con imagen de calidad y<br />
buen nombre (como las configuraciones muy reputadas o de lujo). Así, la doctrina (Massaguer) señala que<br />
el 11.2 se aplicará en imitaciones sin riesgo de confusión, como en la imitación de relojes, bolsos u otros<br />
productos de marca que por el canal de distribución o reducido precio de venta claramente son comprados<br />
por los consumidores a sabiendas de que no se trata del producto original.<br />
3.- Imitación desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno.<br />
Dice la STS 254/17, de 26/04 que la nota genérica de «aprovechamiento de lo ajeno» explica que en la doctrina<br />
y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y<br />
económico de un tercero.<br />
Pero la deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro<br />
modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación<br />
supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación<br />
de la creación material ajena sea, per se , desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se<br />
llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación.<br />
2.- En la sentencia 675/2014, de 3 de diciembre, afirmamos que, dado que toda imitación implica beneficiarse del<br />
esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido<br />
efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva que<br />
se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal como<br />
instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren.<br />
En este caso, se produce una matización del principio de la competencia por los propios méritos y prestaciones<br />
que inspira la normativa de la competencia desleal. Ese principio ha de compatibilizarse con el principio de<br />
libertad de imitación del art. 11.1 LCD .<br />
También afirmamos en esa sentencia que el art. 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones<br />
con aprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se<br />
ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una<br />
creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes.<br />
Pues bien, aunque la doctrina (PORTELLANO, MASSAGUER) restringe este supuesto a los supuestos<br />
de imitación por reproducción por medios foto mecánicos (fotocopias, escáner) y vaciados y volcados<br />
informáticos, porque con el empleo de tales medios se consigue la apropiación inmediata de la prestación<br />
ajena sin el esfuerzo que ha supuesto para el empresario imitado, al que además se impide la amortización<br />
de los costes de producción, el TS en la referida sentencia dice que a unque el precepto legal no contiene<br />
referencia a los medios o instrumentos de la imitación, las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre, 792/2011,<br />
de 16 de noviembre, y la citada 675/2014, de 3 de diciembre , rechazaron que la comisión del acto desleal debiera<br />
necesariamente producirse mediante una reproducción mecánica, como un sector de la doctrina defendía. En la<br />
primera de esas sentencias, afirmamos: «Aun cuando es cierto que el supuesto de reproducción mecánica será<br />
el más general o normal de los constitutivos de la conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del<br />
esfuerzo ajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones<br />
"sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran<br />
variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa<br />
trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de<br />
producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del<br />
mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser "indebido", como exige el precepto legal».<br />
4.- Como resulta de lo que acaba de exponerse, la jurisprudencia de esta sala ha exigido, para que se produzca<br />
el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o<br />
reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible<br />
para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.<br />
4.- Imitación sistemática obstaculizadora e imitación predatoria.<br />
A través de esta conducta el imitador pretende impedir la afirmación de un competidor en el mercado. Ello<br />
requiere:<br />
- Imitación sistemática.<br />
- Una estrategia directamente encaminada a impedir u obstaculizar la presencia del competidor.<br />
- Que exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.<br />
II.- Hechos imputados y conclusión.<br />
Por parte de OUTMARK, S.L. y Pablo se imputa a DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. un acto de imitación que<br />
comporta un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno por la utilización de una diapositiva<br />
del llamado "bocata emocional" de los actores.<br />
Como se ha declarado probado, por parte de DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A., a instancia de Elisabeth , fue<br />
introducida en uno de sus manuales de formadores de un curso de venta una diapositiva basada en la teoría<br />
del "sándwich emocional", de la cual ya se ha dicho que ni la infografía de la diapositiva, ni las preguntas que<br />
se comprenden en la misma, son originales , ni derivan de una actividad o teoría desarrollada exclusivamente<br />
por la parte actora, ya que la infografía es simple, determinada por la propia nomenclatura de la teoría que<br />
se pretende exponer. Hemos concluido que las preguntas, tal y como reconoce la actora, son las generales<br />
que se producen en un proceso de venta, siendo las propuestas de respuestas que se enseñan a dar las<br />
previsibles, partiendo del conocimiento de las teorías psicológicas emocionales aplicadas a un proceso de<br />
venta. A ello se ha de añadir que no se ha probado por parte de OUTMARK, S.L. que la misma tenga una<br />
reputación reconocida en el sector, y más por las técnicas de vena que dan, que son las generales en ese<br />
tipo de cursos. A ello hay que añadir, como elemento a valorar, que se ha declarado probado que por parte de<br />
DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A., una vez tuvo conocimiento por parte de OUTMARK, S.L. que se había podido<br />
incluir una diapositiva procedente de un manual de OUTMARK, S.L., fue retirada inmediatamente la misma, por<br />
lo que no se aprecia, en ningún caso, una voluntad de la mercantil demandada, de aprovecharse, en su caso,<br />
de un trabajo, esfuerzo o reputación de OUTMARK, S.L.<br />
Por todo lo anterior, se debe desestimar la pretensión.<br />
SEXTO.- Actos de explotación de la reputación ajena del artículo 12 LCD .<br />
I.- Régimen jurídico.<br />
Dice el artículo 12 LCD que se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de<br />
las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.<br />
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas<br />
acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como<br />
«modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares.<br />
Pues bien, La finalidad de esta norma es proteger los intereses de los competidores que han incurrido en costes<br />
de publicidad y marketing para adquirir un prestigio industrial, empresarial o profesional frente a conductas de<br />
terceros dirigidas a aprovecharse indebidamente del mismo.<br />
Los intereses de los particulares también se ven tutelados de forma indirecta, porque estas conductas también<br />
transmiten información falsa al consumidor que erróneamente equipara la reputación del infractor con la de<br />
un tercero.<br />
Así las cosas, deben considerarse como presupuestos del aprovechamiento indebido de la reputación ajena :<br />
El prestigio o la reputación de un tercero.<br />
Requisito que no cumplen todas las empresas que operan en el mercado. La jurisprudencia y la doctrina<br />
(Massaguer) exigen que se haya conseguido una cierta implantación en el mercado que debe ser probada por<br />
el demandante, si bien en algunos supuestos, los tribunales han facilitado su prueba e incluso han afirmado<br />
dicho prestigio por el mero hecho de que el infractor pretenda equipararse al perjudicado.<br />
El prestigio usualmente se reconoce a través de los signos distintivos y las Denominaciones de Origen (DO),<br />
aunque se puede manifestar a través de distintos elementos empresariales, como el propio producto, el<br />
envase, el currículum, etc. En este sentido, la STS 1/12/10 , que tenía por objeto unos puros dominicanos<br />
comercializados con la indicación "con el sabor del puro habano", aprovechamiento del prestigio de los puros<br />
habanos, sin que sea necesaria la existencia de un derecho de exclusiva.<br />
Aprovechamiento de esa reputación ajena, en beneficio de quien no hace un esfuerzo por desarrollar la<br />
reputación de sus propios elementos empresariales.<br />
La STS 1/12/10 entiende que dicho beneficio puede consistir en una ganancia cualquiera, una utilidad,<br />
cualquier beneficio directo o indirecto.<br />
Carácter indebido del aprovechamiento, puesto que no todo aprovechamiento de la reputación ajena ha de<br />
considerarse indebido.<br />
Así por ejemplo la SAP BCN secc. 15ª de 30 diciembre 2000 consideró justificada, por realizarse de<br />
conformidad con la normativa marcaria, la inclusión por el fabricante, en un folleto publicitario, de un envase<br />
con la marca de la demandante en la tapadera.<br />
La relación entre los tipos recogidos en el artículo 12 LCD y el artículo 6 LCD viene expuesta, entre otras, en la<br />
SAP MAD secc. 28ª nº 426/16, del 16 de diciembre cuando dice, referenciando otras sentencias del Tribunal<br />
Supremo, que las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 y 11 de febrero de 2011 , precisan que<br />
el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal "protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo<br />
amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisición de reputación por sus creaciones formales, ante<br />
el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual<br />
se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto<br />
referido".<br />
Lo que caracteriza a los ilícitos de los artículos 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal es que el objeto sobre el<br />
que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación<br />
de los productos o servicios.<br />
Por otro lado, los actos de confusión (artículo 6) se diferencian de los actos de explotación de la reputación<br />
ajena (artículo 12), en que en los primeros la distorsión generada por el uso de signos distintivos afecta al<br />
origen empresarial y en los segundos el empleo de tales signos o creaciones formales lo que permite al<br />
ilícito competidor es aprovecharse de las ventajas de la reputación asociada por el consumidor a esos signos<br />
ajenos incluso cuando el infractor emplee también sus propios signos de modo que revele el verdadero origen<br />
empresarial.<br />
II.- Hechos imputados y conclusión.<br />
Debemos concluir lo mismo que en el supuesto anterior: de la actuación de DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. no<br />
puede deducirse una voluntad de aprovecharse de la reputación comercial de OUTMARK, S.L., la cual tampoco<br />
ha sido probada.<br />
SÉPTIMO.- Violación de secretos.<br />
I.- Régimen jurídico.<br />
Dice el artículo 13 LCD que 1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su<br />
titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido<br />
acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas<br />
previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.<br />
2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o<br />
procedimiento análogo.<br />
3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la<br />
concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido<br />
efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.<br />
El precepto tutela los secretos empresariales, auténticos bienes inmateriales que recaen sobre una<br />
información o conocimiento, por su valor como arma competitiva de primer orden con la finalidad de fomentar<br />
la innovación, obligando a los competidores que deseen poseer y utilizar los mismos conocimientos, a realizar<br />
su propia inversión.<br />
Podemos definir el secreto empresarial como aquella información, de carácter reservado u oculto, de la que no<br />
pueden disponer los terceros interesados en ella y cuya conservación reservada otorga una ventaja competitiva<br />
respecto de otras empresas que carecen de ella.<br />
El precepto exige la concurrencia de los siguientes requisitos:<br />
- Información secreta , reservada u oculta, de la que no pueden disponer los terceros interesados en ella. No<br />
es necesario que la información sea totalmente secreta o desconocida para terceros interesados: el carácter<br />
oculto no desaparece porque alguno de los elementos que la integran sea conocido aislada o individualmente.<br />
Es por ello que se debe apreciar un desconocimiento general de la misma, bien de la totalidad de la información,<br />
bien de una parte esencial de la misma o bien del resultado de la interacción de sus partes.<br />
Tampoco es necesario que sea absolutamente desconocida para terceros interesados, según el artículo 39.2 a)<br />
LCD , ya que basta con que la desconozcan la mayoría de los interesados o que no se trate de una información<br />
notoria. Es necesario que la información no sea fácilmente accesible, es decir, que su conocimiento exija una<br />
inversión de tiempo y esfuerzo, por lo que no pueden ser consideradas secreta si puede ser conocida por los<br />
terceros en poco tiempo con escaso coste.<br />
- Valor comercial , es decir, que la conservación de la información en secreto otorga a la empresa una ventaja<br />
competitiva frente a otras empresas que carecen de ella.<br />
- Voluntad de mantener el secreto , para lo que habrá que analizar si el titular ha adoptado medidas apropiadas<br />
y razonables para evitar la divulgación de la información, tanto hacia el exterior, impidiendo que los terceros<br />
la conozcan, como hacia el interior, disponiendo que sólo puedan acceder a la misma los empleados que la<br />
necesiten por sus funciones en la empresa.<br />
El precepto considera desleales las siguientes conductas:<br />
La adquisición de los secretos mediante espionaje o procedimiento análogo o la inducción a la infracción de<br />
deberes contractuales básicos<br />
La divulgación o explotación de los secretos sin autorización de su titular, siempre que se haya tenido<br />
conocimiento de la misma de forma legítima, es decir, en el marco de una actividad laboral, pero con deber de<br />
reserva legal o contractual; o ilegítimamente, mediante el espionaje, procedimiento análogo, o inducción a la<br />
infracción contractual. Hemos de señalar que, a diferencia de lo que ocurre en materia de propiedad intelectual,<br />
la divulgación no exige que se haya hecho accesible al público, bastando con que se haya comunicado el<br />
secreto a una sola persona.<br />
El precepto exige que dichas conductas se hayan realizado con ánimo de obtener provecho, propio o de un<br />
tercero, o de perjudicar al titular del secreto. Sin embargo, no es necesario que dichas conductas se realicen<br />
en el mercado y con fines concurrenciales, con lo que se amplía el ámbito de aplicación de la ley a supuestos<br />
en los que la finalidad última no es concurrencial sino de otra índole, como científica o militar.<br />
II.- Hechos imputados y conclusión.<br />
En el presente caso, resulta evidente de los hechos probados, que el contenido de la diapositiva introducida<br />
por Elisabeth en el manual de formadores de un curso de ventas de DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. no supone<br />
violación de secreto alguno, ya que la misma carece, per se , de un contenido que pueda calificarse como<br />
secreto empresarial a los efectos del artículo 13 LCD : el contenido de la misma no es reservado ni oculto;<br />
puede accederse fácilmente con una simple búsqueda de internet, dado que es de conocimiento general, no<br />
sólo en psicología, sino en las propias técnicas de venta. Nuevamente hemos de resaltar que, la propia actora,<br />
califica las preguntas contenidas en la misma, como las generales que se repiten en los procesos de venta<br />
en cualquier sector, sin perjuicio de que las mismas hayan sido conocidas por la actora en su actividad de<br />
formación en ventas. Es por ello que dicha información no aporta ninguna ventaja competitiva a OUTMARK,<br />
S.L., más allá de los propios conocimientos generales en materia de formación en ventas.<br />
OCTAVO.- Inducción a la infracción contractual.<br />
I.- Régimen jurídico.<br />
Dice el artículo 14 LCD que 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás<br />
obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.<br />
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero<br />
de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión<br />
o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño,<br />
la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.<br />
El presupuesto común a todos los supuestos es la existencia de una relación jurídica eficaz derivada de un<br />
contrato en vigor o de uno ya extinguido que establezca relaciones post-término válidas, como puede ser un<br />
pacto de no competencia tras extinción de contrato de trabajo.<br />
El sujeto agente, que es solo el inductor y no el inducido (sin perjuicio de que éste pueda cometer otro acto<br />
de competencia desleal como la violación de secretos) sólo se le exige que participe en el mercado ( artículo<br />
3.1 LCD ) y que la inducción se enmarque dentro de la conducta que le es propia como oferente o demandante<br />
de productos o servicios en el mercado.<br />
En la Ley se regulan los siguientes supuestos:<br />
a.- Inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos.<br />
En este supuesto han de concurrir:<br />
i.- Una inducción o ejercicio de influencia sobre un trabajador, proveedor, cliente o cualquier otro obligado, basta<br />
con la mera inducción. Es irrelevante el propósito que persiga el inductor, que la inducción tenga éxito y que<br />
se ocasione o no un perjuicio efectivo a un tercero.<br />
ii.- Que la influencia sea apta para que ese obligado adopte la decisión de infringir deberes contractuales,<br />
ya sean básicos, es decir, importantes en el funcionamiento de la relación contractual; o contraídos con los<br />
competidores, es decir, que entre el inductor y el perjudicado por la infracción debe existir una relación de<br />
competencia.<br />
Como ejemplos de inducción a la infracción de este tipo de deberes básicos, podemos señalar, sin ánimo<br />
exhaustivo:<br />
- La captación de clientela induciendo al cliente a incumplir el contrato, o cuando la oferta sea tan atractiva,<br />
que es más conveniente el incumplimiento del contrato que su terminación regular.<br />
- La inducción al pluriempleo ilícito, por existir un pacto de dedicación plena, de no concurrencia o suponer una<br />
infracción de un deber de diligencia impuesto legalmente.<br />
- El soborno de empleados.<br />
b.- Inducción a la terminación regular de un contrato.<br />
En el mismo, ha de concurrir una inducción o ejercicio de influencia sobre una persona y que la influencia sea<br />
apta para que esa persona decida terminar regularmente una relación contractual de la que es parte.<br />
Por terminación regular no debe entenderse terminación conforme a Derecho, ya que sólo comprende la<br />
extinción del contrato por voluntad de una de las partes por denuncia o desistimiento unilateral. Por el contrario,<br />
no incluye la resolución del contrato por incumplimiento o en casos de fuerza mayor.<br />
Dicha inducción o influencia, siendo conocida, debe tener por objeto la difusión o explotación de un secreto<br />
industrial o empresarial o debe ir acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar<br />
a un competidor del mercado u otras análogas.<br />
Como ejemplos de supuestos de inducción a la terminación contractual, podemos señalar los siguientes:<br />
- Inducción a la terminación contractual a colaboradores de un competidor-empleados, agentes,<br />
suministradores, licenciatarios o administradores sociales- para violar sus secretos empresariales.<br />
- La captación de trabajadores esenciales para el perjudicado por el acto de competencia desleal, si bien, para<br />
que se repute desleal, ha de ser sistemática y trascendente, además de carente de justificación concurrencial,<br />
bien porque haya otros trabajadores libres en el mercado con la misma cualificación o realmente no los<br />
necesite.<br />
- Captación de clientela, por confusión, engaño o cualquier otra conducta desleal, pues ésta, por sí, no es<br />
desleal.<br />
c.- Aprovechamiento de la infracción contractual ajena.<br />
En dicha conducta ha de concurrir:<br />
i.- Una infracción contractual decidida sin la intervención del sujeto agente, y por tanto no inducida.<br />
ii.- Un conocimiento y posterior aprovechamiento de esa infracción contractual no inducida, siempre que<br />
tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de<br />
circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.<br />
Ejemplo de este aprovechamiento es la llamada "venta gris" o venta paralela de productos originales<br />
comercializados a través de redes de distribución selectiva o de franquicia: es decir, la comercialización de<br />
productos por un tercero que carece de las condiciones requeridas para integrarse en la red. Sin perjuicio de<br />
que las ventas grises pueden ser combatidas por otras normas del ordenamiento jurídico (como el derecho de<br />
marcas o el derecho de defensa de la competencia), si la desviación de los productos originales hacia canales<br />
de distribución grises deriva de una inducción a la infracción contractual quedará incluida en el artículo 14.1<br />
LCD , ya que es un deber contractual básico el respeto de los criterios de selección en estos contratos. Si,<br />
por el contrario, la salida de los productos de la red de distribución oficial y su entrada en el mercado gris<br />
es consecuencia de un incumplimiento no inducido, quedará subsumida en el artículo 14.2, al suponer un<br />
aprovechamiento de la infracción contractual ajena siempre que se reúnan los requisitos o circunstancias de<br />
precepto.<br />
II.- Hechos imputados y conclusión.<br />
No se ha probado que por parte de DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. haya habido inducción alguna a Elisabeth<br />
para infringir algún tipo de deber básico u obligación contractual ajena. Es más, es que la demanda de<br />
OUTMARK, S.L. y Pablo nada concreta respecto de la conducta que se pretende desleal por este precepto,<br />
más allá de afirmaciones genéricas repetidas en todos los supuestos. De los hechos declarados probados, se<br />
hace evidente que por el tiempo transcurrido desde del despido de por OUTMARK, S.L., hasta su incorporación<br />
a DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. no resulta inducción a la infracción de un presunto pacto de no concurrencia.<br />
De la actuación de DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A., con la retirada de la diapositiva, nada se infiere de una<br />
voluntad dirigida a dicha inducción. Debemos, pues, desesti9mar dicha pretensión.<br />
NOVENO.- Cláusula general del artículo 4 LCD .<br />
I.- Régimen jurídico.<br />
Dice el artículo 4 LCD que 1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las<br />
exigencias de la buena fe.<br />
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el<br />
comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel<br />
de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas<br />
del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del<br />
consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial<br />
dirigida a un grupo concreto de consumidores.<br />
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión<br />
por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:<br />
a) La selección de una oferta u oferente.<br />
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.<br />
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.<br />
d) La conservación del bien o servicio.<br />
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.<br />
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento<br />
económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su<br />
capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre<br />
su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.<br />
Dicho precepto ha sido analizado en numerosas ocasiones, entre otras, por la STS 64/17, de 2/02 , cuando dice<br />
que la sala ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre la interpretación de este precepto. Sin perjuicio<br />
de la aplicación al caso concreto, la doctrina general en que se condensa la interpretación jurisprudencial se<br />
encuentra, entre otras, en la sentencia 395/2013, de 19 de junio:<br />
«Este precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la<br />
misma Ley" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que "tipifica un acto<br />
de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que<br />
la ley ha estimado tipificar en concreto" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo<br />
y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las<br />
normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para<br />
reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados<br />
en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin<br />
que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de<br />
los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la<br />
del art. 5 LCD , si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación<br />
de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto<br />
tipificado para impedirlas" Sentencias 635/2009, de 8 de octubre y 720/2010, de 22 de noviembre).<br />
»La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo , en la medida en que la deslealtad<br />
no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de<br />
configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro<br />
, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su<br />
compatibilidad con las exigencias del modelo o estándar aplicable.<br />
»En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia<br />
desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional . Esto es, después de identificar la conducta<br />
objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado<br />
por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el "mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al<br />
cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino<br />
también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.<br />
»Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias<br />
de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor<br />
de la normativa sobre competencia desleal , por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada<br />
en el mercado».<br />
En este sentido, la SAP MAD 28ª, 225/17, de 5/05 ha dicho que en definitiva, nos encontramos ante un conjunto<br />
de comportamientos por parte de los demandados que entrañan el aprovechamiento por otro del esfuerzo<br />
previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio<br />
del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Lo cual implica la comisión de<br />
ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de<br />
competencia desleal -LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que<br />
resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general<br />
en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) y específicamente en los actos realizados en el mercado con<br />
fines de concurrencia. Estamos ante actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal<br />
desenvolvimiento de una actividad empresarial que son aptas para interferir en el juego de la libre competencia ,<br />
que ha de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas<br />
que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla.<br />
La cláusula general de prohibición de la competencia desleal se configura como un ilícito genérico (cierre del<br />
sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo<br />
7.1 CC ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la<br />
sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de "una norma en sentido técnico, es decir, completa,<br />
(S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo<br />
de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación<br />
y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 (SS. 19 de mayo de 2.008<br />
y 10 de febrero de 2.009). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una<br />
exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad<br />
y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza<br />
ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002). (...) se infringe cuando se<br />
contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues<br />
la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta<br />
ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de<br />
2.009)". Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al<br />
modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser<br />
previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia<br />
de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ).<br />
Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio<br />
objetivo de buena fe, determinadas conductas que, tales como las que hemos imputado a los demandados,<br />
entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la<br />
posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de<br />
preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia<br />
empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias<br />
prestaciones.<br />
Las conductas a las que se refiere la meritada sentencia, a efectos ilustrativos, son las siguientes: La primera<br />
de ellas es el haber estado atendiendo a diversos clientes desde la sede de la empresa demandante y utilizando<br />
los medios de ésta, pero que no formaban parte de la clientela de CÍRCULO DE SERVICIOS SL. Se trata de<br />
un comportamiento claramente desleal, pues los demandados, Sres. Isidoro , Javier y Justiniano no<br />
deberían haber utilizado su jornada laboral, que le era retribuida por CÍRCULO DE SERVICIOS SL (o de la entidad<br />
vinculada a ella), ni los medios materiales de ésta (informática, etc.), para la atención de clientes que luego<br />
no pagaban a la sociedad demandante. Se trata de una deslealtad concurrencial, pues implica la utilización de<br />
la capacidad y los medios humanos y materiales de la empresa para fomentar una actividad concurrencial de<br />
tercero. No consideramos admisible la explicación brindada por los demandados, que han aducido que era la<br />
propia demandante la que auspiciaba esta conducta. Ninguna prueba ha avalado tal planteamiento y la carga<br />
probatoria incumbía, a ese respecto, a la parte demandada ( artículo 217.3 de la LEC ) que es la que ha aducido<br />
tal hecho obstativo. A la actora le bastaba con demostrar que esa atención a clientes ajenos a ella se había<br />
estado produciendo, en tanto que era a los demandados a los que correspondía acreditar que su comportamiento<br />
no respondía a una iniciativa propia ni egoísta, lo que hubiera estado a su alcance vía, por ejemplo, prueba<br />
testifical. No podemos sino reconocer la anormalidad que entraña el que se presten servicios con los medios<br />
de una empresa, sin que ésta tenga oportunidad de resarcirse de ello de algún modo. Los demandados no<br />
pueden justificar su conducta aduciendo que no les vinculaba ningún compromiso de exclusividad para con<br />
la demandante en la prestación de sus servicios, pues no es eso lo relevante, ya que la apreciación de la<br />
deslealtad no radica en que pudieran tener una actividad paralela, sino en que la desarrollaran desde la sede de<br />
la demandante y valiéndose de los recursos de ésta. Por otro lado, el hecho constatado de que con la marcha de<br />
los demandados ese grupo de clientes siguió a los mismos (como se confirmó merced a la información remitida<br />
por la TGSS), pone de manifiesto un claro indicio de que quienes les atendían antes eran los propios demandados<br />
y que lo hacían por su cuenta a costa de los recursos de la entidad demandante CÍRCULO DE SERVICIOS SL<br />
(puesto que lo hacían desde la sede de ésta y con sus medios informáticos).<br />
La segunda de las conductas censurables fue el borrado masivo del contenido de los ordenadores y también de<br />
algunos archivos del servidor central que los demandados estuvieron utilizando mientras prestaban servicios<br />
para la demandante CÍRCULO DE SERVICIOS SL. La eliminación de tal contenido se efectuó por los demandados<br />
justo antes de abandonar esta empresa y de iniciar una actividad concurrente con ella. Con esa conducta, aparte<br />
de dificultar a la contraparte la obtención de pruebas, lo que consiguieron fue obstaculizar la posibilidad de<br />
que CÍRCULO DE SERVICIOS SL pudiera retomar la actividad que los mismos estaban desarrollando justo antes<br />
de dejar su trabajo en ella. Es importante tener en cuenta que el mes de junio es un período de importante<br />
actividad para una gestoría (sobre todo desde el punto de vista fiscal, pues vencen, por ejemplo, los plazos para la<br />
presentación de declaraciones de IRPF, etc) por lo que entorpecer la labor en curso interfería de modo relevante<br />
en la actividad de la demandante. No debe olvidarse que, por ejemplo, el testigo D. Obdulio pudo constatar, al<br />
acudir a la sede de CÍRCULO DE SERVICIOS SL tras la salida de los demandados, que la situación allí creada<br />
era anormal, por lo que consideró que era mejor acudir a los servicios de la competencia (que, precisamente,<br />
fueron los de los demandados). Esta conducta obstativa, en el contexto de la simultánea puesta en marcha<br />
de una nueva empresa a la que estaban vinculados los demandados (EUROCONCULTING MADRID SL), resulta<br />
sumamente reveladora de que el propósito fue obstaculizar al que iba a quedar en la situación de competidor<br />
en la prestación de la misma clase de servicios.<br />
La tercera de las conductas ilícitas es el desplazamiento, en un muy breve lapso temporal, de más del 50 % de<br />
que quienes venían siendo los clientes de CÍRCULO DE SERVICIOS SL a favor de EUROCONCULTING MADRID SL.<br />
Así ha sido demostrado a través de las peritaciones que hemos reseñado en el fundamento jurídico primero. Este<br />
tribunal no es proclive a un entendimiento patrimonial de la clientela. Ésta no pertenece a ningún empresario,<br />
sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza según<br />
sus preferencias. No es desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a<br />
la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia<br />
del competidor. Ahora bien, sí habrá ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de<br />
la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro.<br />
Pues bien, resulta absolutamente contrario a la lógica del mercado, e incluso al sentido común, que una empresa<br />
de nueva creación pueda conseguir en un mes que se desplace a su favor más del 50% de la clientela de una<br />
empresa competidora, cuando no se ha demostrado que ello se haya conseguido por medios lícitos (campañas<br />
de publicidad o esfuerzos extraordinarios de implantación, todo ello anudado al despliegue del sacrifico inversor<br />
que ello debería conllevar). En unas circunstancias como las que son objeto de este litigio, un desplazamiento<br />
clientelar de tal calibre y tan raudo, sin que se haya exteriorizado el despliegue de un especial esfuerzo al respecto,<br />
sólo puede responder, aunque haya que establecerlo desde el punto de vista probatorio merced a un mecanismo<br />
presuntivo (aplicando el principio de normalidad en la producción de los hechos, de modo que pueda deducirse<br />
otro hecho directamente enlazado por las reglas de la razón con el que ha servido de punto de partida - artículo<br />
386 de la LEC ), al empleo de maniobras ilícitas, contrarias a la buena fe. Porque de otro modo, una consecuencia<br />
de ese tipo sólo debería haber sido posible como fruto de la excelencia en el desempeño de sus servicios,<br />
algo que EUROCONCULTING MADRID SL ni tan siquiera habría tenido tiempo de demostrar en tan corto lapso<br />
temporal. Es cierto que los demandados sí tenían experiencia en el sector y que era bien considerados por los<br />
clientes, pero en su condición de vinculados a CÍRCULO DE SERVICIOS SL, que era como los trataban. Ni la<br />
sociedad EUROCONCULTING MADRID SL, ni tampoco ellos mismos, han ofrecido una explicación satisfactoria<br />
a tan meteórica derivación de clientela, a costa de los intereses de la parte actora. La confianza personal que<br />
algunos clientes pudieran tener en personas concretas de la gestoría demandante (que es a lo que se refieren<br />
las testificales recabadas a instancia de los demandados) podía haber justificado un progresivo desplazamiento<br />
de clientes de una a otra entidad, pero difícilmente podía hacerlo con un movimiento tan inmediato y de tanta<br />
entidad. Sólo la existencia de contactos previos por parte de los demandados con esos clientes (tal como expuso<br />
en su testimonio el testigo D. Segismundo ) y sus maniobras mientras todavía trabajaban para CÍRCULO DE<br />
SERVICIOS SL (borrado informático, retirada subrepticia de documentación de la sede de ésta en horario no<br />
laboral, etc) pueden ofrecer una explicación razonable a la producción de tal fenómeno. Así lo entendió también<br />
la Sala 1ª del TS, en su sentencia de fecha sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de octubre de 2007 , en un caso<br />
análogo al que aquí nos ocupa; en ella se señala que " en pocos días después del cese como empleados de la<br />
empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 220 que tenía la empresa (casi el 40%)<br />
para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que<br />
servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados<br />
cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días<br />
naturales".<br />
Es cierto que también la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de<br />
noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha señalado que la posibilidad<br />
de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido<br />
en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a<br />
la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto<br />
constitucional (libertad de empresa). Es más, resultaría perfectamente legítima la actuación del que estando<br />
al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario<br />
con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva<br />
empresa, lo que resultaría lícito e incluso entroncaría de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial.<br />
Ahora bien, ese desplazamiento clientelar no puede producirse al margen del juego limpio entre competidores,<br />
lo que no ocurre si los demandados sembraron el terreno antes de abandonar CÍRCULO DE SERVICIOS SL para<br />
asegurarse de que se iban a llevar consigo a la mayor parte de la clientela de ésta. La conquista de cuotas de<br />
mercado debe ser la recompensa del esfuerzo realizado por el competidor y de su eficiencia empresarial en el<br />
suministro de bienes o prestación de servicios, sin que el empleo de maniobras desleales para colocarse en un<br />
ramo de negocio a costa de otro pueda ser considerado lícito.<br />
De todo ello se puede extrapolar en relación a la cláusula general del artículo 4 LCD que:<br />
1º.- Se trata de un tipo de ilícito autónomo, con sustantividad propia, donde subsumir conductas que no tienen<br />
encaje en otro tipo especial de ilícito concurrencial.<br />
2º.- Es un ilícito objetivo y de peligro.<br />
3º.- Una vez descritos los hechos que han resultado probados y se pretenden ilícitos, se ha de valorar su<br />
compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia<br />
basado en el "mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo<br />
por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para<br />
convencer a los clientes de la bondad de la oferta. De este modo, se deben reputar desleales las conductas<br />
que resulten contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el<br />
ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines<br />
de concurrencia.<br />
a) Así, se entiende por buena fe, desde el punto de vista objetivo la exigencia ética significada por los valores<br />
de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que<br />
todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena , es decir, la confianza o justa<br />
expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que<br />
es usual en el tráfico jurídico<br />
b) Dicha buena fe se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por<br />
todos los participantes en el mercado.<br />
II.- Hechos imputados y conclusión.<br />
OUTMARK, S.L. y Pablo imputan a Elisabeth la apropiación de información secreta, en concreto de la<br />
diapositiva del "bocata emocional" arriba descrito para su incorporación al manual de formadores en ventas de<br />
un curso de DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. Escuetamente, imputan a ésta última mala fe en la incorporación<br />
de dicha información a su manual.<br />
Nada hay nuevo en este punto que no se haya dicho más: la información que se pretende apropiada por<br />
Elisabeth ni es secreta, ni novedosa, ni aporta ventaja competitiva a OUTMARK, S.L. Por otro lado, no se ha<br />
probado, más allá de imputaciones genéricas, sin base fáctica o retórica alguna, la mala fe de DEVELOPMENT<br />
SYSTEMS, S.A.<br />
Es más, es que por la propia técnica jurisprudencial aplicable a la cláusula general del artículo 4 LCD , no<br />
puede pretenderse que conductas como las plasmadas, que son, en su caso, subsumibles en otros supuestos<br />
legales, tal y como se ha visto, pretendan una condena genérica vía el artículo 4 LCD . Efectivamente, en la<br />
argumentación de la parte actora, en relación con Elisabeth , no se dice nada distinto a lo manifestado en<br />
otras partes de la demanda respecto de otros supuestos legales de infracción. A mayor abundamiento, dado<br />
que sólo ha utilizado el contenido de una diapositiva elaborada por OUTMARK, S.L., de un contenido, como se<br />
ha dicho, común a la técnica emocional en ventas, con preguntas generales y haciendo desaparecer el único<br />
elemento de cierta relevancia (derivada, por otro lado, de la propia estructura y nomenclatura de la técnica<br />
utilizada), no podemos apreciar una conducta lesiva de los derechos de los actores, máxime cuando nada se<br />
ha justificado al respecto.<br />
Por todo lo anterior, procede desestimar la demanda de OUTMARK, S.L. y Pablo respecto de DEVELOPMENT<br />
SYSTEMS, S.A. y Elisabeth .<br />
SEXTO.- Costas.<br />
Conforme al artículo 394.1 LEC , las costas se impondrán a la parte que hubiere visto desestimadas todas y<br />
cada una de sus pretensiones.<br />
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,<br />
FALLO.<br />
Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de OUTMARK, S.L. y Pablo contra<br />
DEVELOPMENT SYSTEMS, S.A. y Elisabeth , con expresa condena en costas de la parte actora.<br />
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.<br />
Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del<br />
Juzgado.<br />
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días<br />
( artículos 455 y ss LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de<br />
consignaciones del Juzgado.<br />
Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del<br />
Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-77021136769494086512020-05-16T19:23:00.000-03:002020-05-16T19:23:40.028-03:00ESPAÑA Plagio de curso Master en MediaciónAudiencia Provincial de Sevilla, sección 5<br />
Senencia de 28 de noviembre de 2016<br />
Roj: SAP SE 2780/2016 - ECLI: ES:APSE:2016:2780<br />
Id Cendoj: 41091370052016100425<br />
Ponente: CONRADO GALLARDO CORREA<br />
<br />
<br />
S E N T E N C I A<br />
Ilmos. Sres.:<br />
Don José Herrera Tagua<br />
Don Conrado Gallardo Correa<br />
Don Fernando Sanz Talayero<br />
En la ciudad de Sevilla, 28 de noviembre de 2016.<br />
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1001/2012<br />
sobre cesación de actividad ilícita e indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos de<br />
autos, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este<br />
Tribunal, promovidos por DIVULGACIÓN DINÁMICA, S.L., NIF B91048181, representada por el Procurador Don<br />
Ignacio Pérez de los Santos y defendida por el Abogado Don Ignacio Iglesias Roquette, contra CENTRO DE<br />
ESTUDIOS PROFESIONALES DE ANDALUCÍA, S.L., CIF<br />
B41190794, representada por la Procuradora Doña Marta Ybarra Bores y<br />
defendida por el Abogado Don Gonzalo Escacena Campos. Habiendo venido los autos originales a este<br />
Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra<br />
la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 5 de octubre de 2.015 , resultan los siguientes<br />
antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.<br />
ANTECEDENTES DE HECHO<br />
Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice<br />
literalmente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la entidad DIVULGACION DINAMICA<br />
S.L. contra la entidad CEDECO S.L.y en consecuencia:<br />
DECLARO que la entidad CEDECO S.L. ha infringido los derechos de propiedad intelectual que la entidad<br />
DIVULGACION DINAMICA S.L. ostenta sobre la obra "Master de Mediación", en su conjunto e individualmente<br />
sobre cada uno de los cursos que componen el master, y ello, como consecuencia de la explotación<br />
(reproducción, distribución, y comunicación pública) de dicha obra, mediante su copia no autorizada.<br />
ORDENO a la entidad CEDECO S.L. a cesar y a no reanudar las actividades infractoras, prohibiéndole realizar la<br />
explotación del curso "Master en Mediación" en su conjunto e individualmente sobre cada uno de los cursos<br />
que componen el master,<br />
ORDENO a la entidad CEDECO S.L. a la destrucción a su costa, de cuantos documentos, soportes informáticos<br />
o material de la clase que fuere que estén en su poder, relativos al curso "Master en Mediación"en su conjunto<br />
e individualmente sobre cada uno de los cursos que componen el master,<br />
CONDENO a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios patrimoniales causados por la infracción<br />
de los derechos de propiedad intelectual<br />
sobre la obra titulada "Master de Mediación"en su conjunto e individualmente sobre cada uno de los cursos<br />
que lo componen por un importe de 86.336,58 euros más los intereses.<br />
ORDENO la publicación de la presente Sentencia en dos diarios de tirada nacional con costo a cargo de la<br />
demandada.<br />
Absolviendo a la entidad CEDECO S.L. de todos los restantes pedimentos deducidos en su contra.<br />
Sin costas".<br />
Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el<br />
mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este<br />
tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 14 de noviembre de 2.016 para la<br />
deliberación, votación y fallo.<br />
Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.<br />
FUNDAMENTOS DE DERECHO<br />
Primero .- La parte demandada recurre la sentencia que la condena al haber infringido derechos de autor de<br />
los que es titular la actora alegando, en esencia, falta de legitimación activa por parte de la entidad actora,<br />
por cuanto no es la titular de los derechos de explotación supuestamente infringidos, falta de identidad<br />
de los cursos inscritos y del material de la actora obrante en las actuaciones y errónea valoración de la<br />
prueba practicada al respecto y, finalmente, falta de prueba sobre el elemento culpabilístico en la infracción e<br />
improcedencia de la indemnización y su cuantificación.<br />
Segundo .- En orden a la falta de legitimación activa viene a alegar la parte apelante que los derechos de<br />
explotación cuya infracción se le imputa fueron cedidos por sus autores a la actora de acuerdo con lo dispuesto<br />
en el articulo 43<br />
del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de<br />
Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la<br />
materia (en adelante TRLPI). Es decir se trata de una cesión por actos "inter vivos" y no de un supuesto análogo<br />
al contemplado en el artículo 51 TRLPI , precepto que regula una transmisión al empresario de los derechos<br />
de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral. Planteada así la cesión no consta que<br />
los autores autorizaran la explotación de los derechos a la actora más de cinco años desde que se firmaron<br />
los documentos iniciales en los años 2.002 y 2.003. Los supuestos documentos de renovación sólo fueron<br />
firmados con certeza por siete de los diez autores, siendo dos de las firmas falsas, faltando la firma de un<br />
tercero y siendo igualmente falsa la fecha de renovación por cuanto que aparecen firmados en<br />
2.007 y 2.008, cuando lo cierto es que el domicilio social de la actora que figura en los mismos no fue tal hasta<br />
el año 2.010. Se trataría por tanto de documentos confeccionados ad hoc para este procedimiento y que no<br />
evitarían la extinción de la cesión inicial de los derechos de autor.<br />
La parte actora encargó la redacción a diversos autores de un curso sobre mediación que debía impartirse<br />
on line. Es decir se trata no de una obra creada a iniciativa de sus autores que transmiten sus derechos a<br />
un tercero, sino de una obra colectiva que encarga la actora a varios autores a partir de unas indicaciones<br />
específicas, de modo que los distintos trabajos encajen en el esquema del curso que pretende impartir. Como<br />
señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2.008 , el TRLPI contempla la<br />
transmisión inter vivos y mortis causa de los derechos de explotación de la propiedad intelectual a partir del<br />
artículo 42 y el 51 se refiere a la transmisión en caso de contrato de trabajo, que se presume conforme al<br />
apartado 2 , pero no contempla el caso del contrato de obra. Esta sentencia concluye, y esta Sala comparte,<br />
que hay por tanto una laguna del derecho sobre las obras producidas como resultado de un contrato de obra o<br />
de arrendamiento de servicios que debe ser suplida por la analogía, siendo de aplicación en este sentido<br />
el artículo 51 cuando la obra determina la transmisión de los resultados, concurriendo dos presupuestos:<br />
creación no espontánea del cedente, contratista, sino a instancia del cesionario, dueño de la obra (así lo llama<br />
el código y la doctrina civil) y la enajenación del resultado del trabajo.<br />
Estos presupuestos concurren en el caso de autos, por lo que conforme al citado artículo 51 debe entenderse<br />
que la aceptación del trabajo implica una cesión de los derechos de explotación en exclusiva y con el alcance<br />
necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra<br />
realizada en virtud de dicho encargo, sin limitación alguna en el tiempo, al no contener el encargo ninguna<br />
estipulación en contrario.<br />
Ahora bien, incluso aunque hipotéticamente se aplicase el artículo 43 TRLPI por estimar que la laguna citada<br />
debe completarse con este precepto, lo cierto es que la actora ha presentado documentos con la firma<br />
indubitada de siete de los autores de la obra que claramente manifiestan que su intención al firmar los<br />
contratos originales era la cesión indefinida de los derechos de explotación. El que la fecha de los documentos<br />
donde constan esas firmas se corresponda o no con el momento en que se plasman es irrelevante desde el<br />
momento en que se hace constar esa voluntad de transmisión indefinida desde el principio, lo que implica que<br />
la actora ha tenido ininterrumpidamente la titularidad de esos derechos. Ello sería suficiente para otorgar a<br />
la actora legitimación activa para ejercitar las acciones de los derechos de explotación de las obras de esos<br />
autores. Pero en todo caso además, las dudas que puedan suscitar la veracidad de dos de las diez firmas o la<br />
circunstancia de que falte la firma de uno de los diez autores, no son obstáculo suficiente para arrojar dudas<br />
sobre la titularidad del total de la obra, que puede por el contrario razonablemente presumirse teniendo en<br />
cuenta que es una obra colectiva ideada por la actora y utilizada por ella sin obstáculo alguno durante años y<br />
la certeza de que siete de los diez autores los cedieron<br />
indefinidamente, por lo que no existe razón alguna para pensar que los otros tres no lo hicieran así; igualmente<br />
ha de tenerse en cuenta que tales dudas hubieran sido fácilmente despejadas citando como testigos a los<br />
autores, lo que intentó la actora, y le fue inexplicablemente denegado por el Juez de lo Mercantil, pero no<br />
la demandada, que en ningún momento ha solicitado esa prueba para apoyar el hecho en que sustenta<br />
su oposición de que no hubo una transmisión indefinida de los derechos de explotación. Todas estas<br />
circunstancias debe conducir a la conclusión de que la actora es la titular de los derechos de explotación de<br />
la obra en cuestión, razón por la que no puede prosperar este motivo del recurso.<br />
Tercero .- Trata de arrojar dudas la parte apelante sobre que el texto aportado por la actora sea el que realmente<br />
obtuvo a raíz del encargo que realizó en los años 2.002 y 2.003 y sobre la circunstancia de que tal texto fuera<br />
anterior al suyo. La actora ha aportado la prueba que razonablemente le era exigible, es decir, ha aportado<br />
pruebas de que encargó una obra de mediación en los años<br />
2.002 y 2.003 y el texto de la obra en sí. Además, como se ha indicado, trató de traer a los autores para que<br />
declarasen al respecto. La demandada no ha aportado prueba alguna, ni siquiera un mero indicio, de que los<br />
textos encargados esos años no se correspondan con los aportados con la demanda, ni ha mostrado interés<br />
alguno en que se traiga al litigio a los autores de dichos textos. Es decir, se ha limitado a cuestionar los hechos<br />
de la demanda, pero sin aportar prueba alguna que apoye las afirmaciones que hace en tal sentido. Por ello,<br />
de acuerdo con las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en los apartados 1 a 3 del artículo 217 de la<br />
Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede considerarse que haya acreditado debidamente los hechos en que basa<br />
su oposición, ni siquiera desvirtuado los que apoyan la demanda.<br />
En cuanto a la realidad del plagio, la citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de diciembre<br />
de 2.008 resume el concepto de plagio que resulta de la doctrina jurisprudencial y dice literalmente que "El<br />
sentido general<br />
del plagio se centra en la copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual y menos<br />
creativa, carente de toda originalidad ( sentencias de 28 de enero de 1995 , 17 de octubre de 1997 y 23 de<br />
marzo de 1999 ) y no constituye plagio cuando son dos obras distintas y diferenciables aunque tengan puntos<br />
comunes de exposición ( sentencia de 20 de febrero de 1992 ) y no se da un pleno calco y copia ( sentencia<br />
de 28 de enero de 1995 ) aunque tengan "múltiples e innegables coincidencias" ( sentencia de 7 de junio de<br />
1995 ) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino "accesorias, añadidas,<br />
superpuestas o modificaciones no trascendentales" ( sentencia de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de<br />
1999 ).<br />
Del informe pericial aportado por la parte actora resulta con claridad que el texto de la demandada apelante<br />
tiene coincidencias estructurales básicas y fundamentales con el texto sobre el que tiene derechos de<br />
explotación la parte actora. Estas coincidencias pueden ser apreciadas a simple vista, comparando los textos,<br />
como hace el perito, puesto que son obvias las similitudes en la estructura, la ordenación y exposición de las<br />
ideas y hasta la existencia de numerosas frases idénticas o casi idénticas que son imposibles de explicar como<br />
una coincidencia casual. Por otro lado, no existen razones serias para dudar de la imparcialidad u objetividad<br />
del perito que realiza un trabajo minucioso de comparación de los textos y cuyas conclusiones al respecto<br />
pueden considerarse completamente lógicas y concordes con lo que revelan los datos en que concreta la<br />
comparativa que hace.<br />
Ninguna prueba ha aportado la parte demandada que desvirtúe o contradiga lo que dice el perito, a pesar de<br />
que en su día anunció la presentación de un informe pericial. Finalmente el hecho de que el peritaje verse sólo<br />
sobre los textos teóricos y no sobre otras partes del curso, no es obstáculo para entender que ha habido un<br />
plagio de esos textos, a la vista de la similitud de los de la demandada con los que en su día encargó la actora,<br />
siendo los mismos una parte<br />
fundamental o esencial del curso y base suficiente para estimar la existencia de plagio.<br />
Cuarto .- La parte apelante cuestiona la procedencia de la indemnización al estimar que no se ha probado<br />
la concurrencia de culpa por su parte. Al respecto señala la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal<br />
Supremo de 16 de enero de<br />
que "no resulta de recibo reconducir toda la responsabilidad extracontractual, en el sentido de "no<br />
contractual" ...., al campo del art. 1902 CC , y también tiene declarado esta Sala (SS. 3 de octubre de 1968<br />
y 16 de mayo de 1985 ) que "... no es necesario apelar al art. 1902, pues, en general, cualquier relación<br />
jurídica que conceda un medio específico para su resarcimiento será de preferente aplicación respecto de la<br />
responsabilidad extracontractual". Y, en cualquier caso, "ad omnem eventum", resulta irrazonable pretender<br />
que el titular de un derecho que ve su derecho infringido por un tercero tenga que probar la culpa del infractor,<br />
cuando lo razonado es que sea el infractor el que alegue, y en su caso justifique, cual es la causa o circunstancia<br />
que dé explicación a su conducta cuando es antijurídica y productora de daño ajeno". Y es que efectivamente<br />
los artículos 138 y 140 TRLPI no requieren prueba alguna de la existencia de dolo o culpa por parte del infractor,<br />
que viene a presumir de la existencia de la infracción, para poder reclamar la indemnización prevista en ellos.<br />
En cuanto a la cuantía de la indemnización nuevamente nos encontramos con que la actora basa sus<br />
pretensiones en un informe pericial que cumple los requisitos del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,<br />
sin que sea preciso su ratificación para su validez. Por el contrario la parte demandada no apoya su oposición<br />
en un informe pericial, sino que se limita a combatir las conclusiones del informe pericial basándose única y<br />
exclusivamente en su propia e interesada opinión. Básicamente alega tres objeciones. La primera es que el<br />
precio real del curso de la actora es de 576 € y no de 1.200 € como afirma el perito y se remite al documento<br />
n.º 9 de la demanda. En ese documento se refleja la oferta tal y como<br />
viene en la página web de la parte actora el día 5 de octubre de 2.012, es decir, meses después de la valoración<br />
del perito que hizo en mayo y de la factura que aporta para acreditar que ese era su precio en diciembre de<br />
2.011. El que la actora ofreciese posteriormente su curso rebajado una vez ocurrido y detectado el plagio, no<br />
es obstáculo para partir del precio inicial en el cálculo de daños y perjuicios.<br />
Alega en segundo lugar que no se ha probado la influencia del plagio en los resultados económicos de la<br />
actora. Nuevamente trata de combatir un informe pericial con opiniones no basadas en una opinión experta.<br />
El perito de la parte actora razona y motiva la pérdida económica que ha producido el plagio y esta prueba no<br />
ha sido desvirtuada ni contradicha por ninguna otra que se haya practicado a instancias de la demandada.<br />
Alega igualmente la improcedencia de repercutir directamente el incremento de alumnos que ha tenido la<br />
demandada como perjuicio de la actora, pero realmente el informe no se basa en el incremento de alumnos<br />
de la demandada, sino en la disminución de ingresos por parte de la actora como consecuencia del plagio.<br />
Finalmente señala que no se aportan con el informe las cuentas anuales, lo que no es imprescindible desde el<br />
momento en que por su parte no se presenta prueba alguna que permita cuestionar o sospechar de la veracidad<br />
de los datos que suministra el perito.<br />
Procede por todo ello desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.<br />
Quinto .- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del<br />
artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones,<br />
precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.<br />
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.<br />
FALLAMOS<br />
Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Marta Ybarra Bores, en nombre y<br />
representación de CENTRO DE ESTUDIOS PROFESIONALES DE ANDALUCÍA, S.L., contra la sentencia dictada<br />
el día 5 de octubre de 2.015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos<br />
confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte<br />
apelante.<br />
Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con<br />
certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.<br />
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos<br />
y firmamos.<br />
INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS<br />
Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de<br />
proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso<br />
extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala<br />
Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).<br />
En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso<br />
extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469,<br />
respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en<br />
el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular<br />
recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º<br />
del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).<br />
El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal<br />
que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente<br />
a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito<br />
establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista<br />
en la Ley 10/2012.<br />
Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.<br />
El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para<br />
resolver las cuestiones objeto del proceso.<br />
Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales,<br />
en los siguientes casos:<br />
1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art.<br />
24 de la Constitución .<br />
2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.<br />
3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la<br />
materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .<br />
Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina<br />
jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia<br />
contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor,<br />
siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas<br />
anteriores de igual o similar contenido.<br />
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá<br />
que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o<br />
no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma<br />
correspondiente.<br />
Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.<br />
El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:<br />
1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional. 2.º Infracción de las normas<br />
procesales reguladoras de la sentencia.<br />
.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare<br />
la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.<br />
.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .<br />
Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración<br />
del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en<br />
la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho<br />
fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la<br />
instancia o instancias oportunas.<br />
PUBLICACIÓN<br />
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos<br />
estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy<br />
fe: Don Leopoldo Roda Orúe, Letrado de la Administración de Justicia.<br />
DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-49722917910822688472020-05-16T19:21:00.003-03:002020-05-16T19:21:46.946-03:00ESPAÑA Plagio de formato televisivo, idea no se protegeJuzgado de lo Mercantil de Madrid, sección 6<br />
Sentencia de 11 de setiembre de 2017<br />
Roj: SJM M 799/2017 - ECLI: ES:JMM:2017:799<br />
Id Cendoj: 28079470062017100036<br />
Ponente: FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTIN<br />
<br />
<br />
SENTENCIA Nº .<br />
En la Villa de Madrid, a ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.<br />
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº<br />
6 de esta Villa, los presentes autos de PROCESO ORDINARIO , seguidos en este Juzgado con el Nº 189/15 ,<br />
seguidos a instancia de la mercantil CANAL ABIERTO PRODUCCIONES, S.L. y de D. Anselmo , representadas<br />
por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez y asistidas del Letrado D. Tomás Rosón Olmedo; contra la demandada<br />
ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. , representada por el Procurador Sr.<br />
Lanchares Perlado y asistida del Letrado D. Juan Manuel Báscones Huertas; sobre pretensión en materia de<br />
propiedad intelectual ; y,<br />
ANTECEDENTES DE HECHO<br />
PRIMERO.- Los expresados demandantes formularon demanda de 27.2.2015 que por reparto correspondió a<br />
este Juzgado contra la ya citada demandada, por los cauces del proceso ordinario, solicitando:<br />
1.- se declare la vulneración por la demandada mediante la producción y comunicación pública del programa<br />
" UAP. Unidad de análisis policial " de los derechos de propiedad intelectual de D. Anselmo , como autor del<br />
formato del programa de televisión " CSA. Caso Abierto ";<br />
2.- se declare la vulneración por la demandada, mediante la producción y comunicación pública del programa<br />
" UAP. Unidad de análisis policial " de los derechos de propiedad intelectual de la codemandada Canal Abierto<br />
Producciones, S.L. como cesionaria del formato de programa de televisión " CSA. Caso Abierto ";<br />
3.- se condene a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios morales y patrimoniales a D. Anselmo<br />
en la cantidad de 30.000.-?, más intereses legales desde la interposición de la demanda;<br />
4.- se condene a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios patrimoniales a la codemandante Canal<br />
Abierto Producciones, S.L. la cantidad de 32.500.-? más los intereses que se devenguen desde la interposición<br />
de la demanda;<br />
5.- se condene a la demandada a retirar de su página web el programa "UAP. Unidad de análisis policíal" y a<br />
abstenerse en lo sucesivo de realizar cualquier uso del mismo;<br />
6.- costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y acompañando<br />
los documentos que constan unidos.<br />
SEGUNDO.- Por Decreto de 11.3.2015 se acordó de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil , previo examen<br />
de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, la admisión de la demanda y el traslado de la misma<br />
a los demandados para su contestación.<br />
TERCERO.- Por escrito de fecha 17.4.2015 de la demandada se contestó a la demanda en el sentido de<br />
oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación, alegando los hechos y fundamentos de derecho<br />
que constan en su escrito, acompañando los documentos unidos.<br />
CUARTO.- Admitida dicha contestación, por Diligencia de 29.4.2015 se convocó a las partes a la celebración<br />
de la audiencia previa.<br />
QUINTO.- En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora,<br />
asistida y representada en el modo señalado, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando<br />
cuestiones procesales.<br />
Igualmente compareció la demandada, asistida y representada en el modo referido, proponiendo la prueba que<br />
estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales.<br />
SEXTO.- Admitida parcialmente la prueba propuesta y convocadas las partes a la celebración del acto de juicio<br />
comparecieron las mismas en el modo señalado, procediéndose a su práctica con el resultado que obra en el<br />
acta de juicio; realizando las partes las alegaciones finales que estimaron procedentes, quedando los autos<br />
conclusos para resolver.<br />
FUNDAMENTOS DE DERECHO<br />
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.<br />
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según<br />
lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil ; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de<br />
conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.<br />
SEGUNDO.- Pretensión y motivos de oposición.<br />
A.- Ejercitan las demandantes sendas acciones mero declarativas de violación de los derechos de propiedad<br />
intelectual respecto a formato de programa de televisión de investigación de sucesos, a la que acumulan<br />
acciones de condena dineraria, sosteniendo en esencia:<br />
(i) que el demandante D. Anselmo [-en adelante D. Cornelio -] es un reputado periodista de investigación,<br />
director, creador y productor ejecutivo de distintos programas de televisión dirigidos a la investigación<br />
periodística de sucesos, habiendo dirigido, presentado, producido y colaborado en distintos programas<br />
y cadenas de televisión nacionales y autonómicas, así como dirigido y producido programas propios o<br />
colaboraciones, desde el año 2000 hasta la actualidad;<br />
(ii) que la mercantil codemandante Canal Abierto Producciones, S.L. [-en adelante Canal Abierto-] fue<br />
constituida por D. Cornelio y su esposa Dña. Edurne para la comercialización de los productos audiovisuales<br />
creados por los mismos y la prestación de servicios, salvo los configurados por relaciones laborales de carácter<br />
personal;<br />
(iii) que en el mes de septiembre de 2006 la mercantil Antena 3 [-actualmente Atresmedia Corporación de<br />
Medios de Comunicación, S.A.; en adelante Atresmedia-] convocó al demandante D. Cornelio para estudiar<br />
una posible colaboración y le piden formativos de programas propios para que él los dirija;<br />
(iv) que en dicha reunión D. Cornelio propone a la demandada la dirección de un programa basado en<br />
un formato de su autoría denominado " CSA: Caso Abierto ", cuyos derechos deberían ser adquiridos de la<br />
mercantil Canal Abierto, entregando a la demandada una copia del texto descriptivo del formato televisivo<br />
debidamente registrado en el R.P.I. en fecha 1.8.2006; no siendo aceptado por la demandada dicha idea y<br />
formato y no aceptando el demandante el " magazine " diario que la cadena le ofrecía;<br />
(v) que a finales de 2011 la demandada emitió el anuncio del próximo estreno de un programa de producción<br />
propia denominado " Expediente Abierto " y que tenía por futuro contenido "... la exposición de crímenes sin<br />
resolver por falta de pruebas ...", poniendo "... el acento en el proceso policial ...", dibujando "... el retrato robot<br />
del autor de cada delito, para lo cual se ha contado con los servicios del criminólogo, psicólogo y profesor<br />
de la Universidad de Valencia D ...", añadiendo "... abundante material audiovisual y gráfico ...", junto a "...<br />
testimonios de investigadores, forenses y testigos de los crímenes ..."; todo ello incluido en el formato creado<br />
por el demandante y cedido a la mercantil codemandante; si bien dicho programa no llegó a emitirse;<br />
(vi) que a principios de 2014 la demandada anunció la preparación de un nuevo formato y programa de<br />
televisión bajo el nombre " UAP. Unidad de Análisis Policial ", que reutilizaría las investigaciones realizadas para<br />
" Expediente Abierto ", presentando aquel iguales contenidos y formato que el creado por el demandante y<br />
entregado a la demandada en 2006;<br />
(vii) que emitido por la demandada el primero de dichos programas en enero de 2014 bajo dicho título, su<br />
formato, contenido, método, planteamiento, uso de archivos, entrevistas, examen del perfil criminológico y<br />
realización de retrato robot, puesta en escena de laboratorio científico y objetivos, coinciden con los recogidos<br />
en la idea y formato "CSA. Caso Abierto" creado por el demandante y entregado a la demandada en 2006.<br />
Consecuencia de ello, apreciando utilización ilegítima e inconsentida de obra original del demandante y cedida<br />
a la mercantil codemandante solicitan la indemnización de los perjuicios materiales y morales del autor<br />
[30.000.-?] y de los derechos patrimoniales de la mercantil titular de los derechos de explotación [32.500.-?].<br />
B.- Frente a ello se alza y opone íntegramente la demandada, sosteniendo -en esencia-:<br />
(i) que el documento que contiene el presunto formato de programa de televisión, cuyos derechos invocan<br />
los demandantes no es tal, sino meras ideas básicas y elementales sin desarrollo o estructura alguna, ni<br />
concreción siquiera; no habiéndose materializado jamás en un programa ni haber tenido desarrollo material o<br />
especificaciones que le hagan merecedor de protección legal;<br />
(ii) que la mera similitud del tema del programa, o de ambiente, no justifican un plagio, por más que esté<br />
registrado en el R.P.I.; ni puede considerarse al demandante como creador del género televisivo de sucesos<br />
sobre casos policiales no resueltos en cuanto anteriores en el tiempo, en distintos formatos y modalidades;<br />
(iii) que es cierto que en 2006 D. Cornelio y responsables de programas de la demandada se reunieron<br />
para examinar una colaboración, pero que lo fue para realizar un programa diario, no para producir y emitir<br />
un programa de sucesos basado en formatos del demandante, quien no fue recibido como creador de dicho<br />
programa, contenidos y formato;<br />
(iv) que no es cierto que el programa emitido en 2011 y el supuesto formato del demandante tengan similitudes<br />
sustanciales para hablar de copia o plagio, presentando diferencias sustanciales; siendo que las semejanzas<br />
se dan necesariamente entre todos los programas de investigación de crímenes no resueltos, citándose varios<br />
de los emitidos en distintas cadenas extranjeras.<br />
En base a ello se rechaza tanto la idea de formato o idea original protegible, de infracción de derechos morales<br />
o patrimoniales de propiedad intelectual protegible y se opone al resarcimiento reclamado.<br />
TERCERO.- Idea y formato televisivo protegible.- Folleto o "brochure" televisivo.<br />
A.- Antes de entrar a examinar la presencia o no de identidades esenciales entre el programa emitido en enero<br />
de 2014 por la demandada y el invocado por los demandantes, es preciso examinar si las ideas, contenidos,<br />
planteamientos, desarrollados en el documento que se dice entregado por éstas [doc. nº 17 de la demanda]<br />
ostentan la cualidad de obra original protegible del art. 2 Ley de Propiedad Intelectual [-en adelante L.P.I.-], lo<br />
que niega la demandada.<br />
B.- Es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 27.1.2017 [ROJ:<br />
SAP M 1702/2017 ] que "... Como indicamos en sentencia de 2 de julio de 2009 (ECLI:ES:APM:2009:10708),<br />
citada en la aquí recurrida, a la hora de poder catalogar el formato de un programa televisivo, lo relevante es<br />
«...que se produzca el salto cualitativo entre lo que son meras concepciones generales y lo que es la plasmación<br />
de las mismas, de un modo pormenorizado y formalmente estructurado, dando lugar a una creación de cierta<br />
complejidad, mediante una actividad creativa...» ..."<br />
Afirma igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 8.7.2016 [ROJ: SAP M<br />
12864/2016 ] que "... El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2014 recuerda que la tercera<br />
acepción del significado de la palabra "formato" en el diccionario de la Real Academia es el siguiente: «conjunto<br />
de características técnicas y de presentación de una publicación periódica o de un programa de televisión o<br />
radio».<br />
A continuación el Alto Tribunal señala que: «Aplicado a los programas de televisión, formato, según la mejor<br />
doctrina, es el conjunto de elementos técnicos e intelectuales destinados a la realización de un programa de<br />
televisión de emisión periódica con una estructura narrativa, unos personajes y unos elementos escénicos<br />
comunes para todas las emisiones, normalmente expresados en un documento.<br />
Pese a no estar previsto el formato como una de las obras protegidas por la propiedad intelectual en el art.<br />
10.1 TRLPI , se considera que el formato del programa de televisión puede considerarse como una obra a estos<br />
efectos, cuando puede ser considerada como una creación original, en este caso literaria y/o artística.<br />
Es significativo que el art. 10.1.f TRLPI considere como obras protegidas por la propiedad intelectual los<br />
proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería, y que el art. 87.2 TRLPI<br />
reconozca la condición de autores de la obra audiovisual, en los términos del art. 7 (obras en colaboración), a<br />
los autores del argumento y los del guión o los diálogos. Estas obras presentan elementos comunes con los<br />
formatos televisivos, en tanto no están dotadas de la expresión formal definitiva de la arquitectura o ingeniería<br />
(caso de los planos, proyectos, maquetas y diseños) o de las obras audiovisuales (caso de los argumentos, los<br />
guiones y los formatos televisivos). Es su contenido (las ideas, indicaciones, características técnicas, etc.) en<br />
ellas plasmadas, lo que al ser ejecutado o actuado dará lugar a ese tipo de obras de arquitectura o ingeniería,<br />
en un caso, y audiovisuales, en el otro.<br />
Se trata por tanto de obras en las que, al contrario de lo que ocurre con la mayoría de las que obras protegidas<br />
por la propiedad intelectual, la forma de la expresión es muy secundaria respecto del contenido expresado. El<br />
contenido se impone como factor necesario, siendo el margen para la recreación formal del mismo escaso y de<br />
importancia muy secundaria, pues en ellas la originalidad opera directamente sobre el contenido...<br />
Es por tanto necesario relativizar la dicotomía forma/contenido, en la que la forma estaría protegida por la<br />
propiedad intelectual, mientras que el contenido carecería de tal protección, puesto que en este tipo de obras<br />
(planos, proyectos, maquetas, diseños, y argumentos, guiones y formatos televisivos) es el contenido lo que se<br />
protege por encima de la forma en que está expresado.<br />
2.- Consecuencia de lo expuesto es que la protección de este tipo de obras presenta unos problemas distintos<br />
a los que afectan a la protección de las obras literarias tradicionales (narrativa, ensayo, poesía) o las obras<br />
plásticas.<br />
Al autor del plano, del proyecto, de la maqueta o del diseño de ingeniería o arquitectura, al autor del argumento, del<br />
guion de la obra audiovisual o del formato televisivo, le sirve de muy poco estar protegido frente a reproducción,<br />
comunicación, publicación o distribución inconsentida del texto, formas normales de explotación del soporte<br />
expresivo en que consiste la obra previstas en el art. 17 y siguientes TRLPI , pues no es así como de ordinario<br />
se violará su derecho. Lo que interesa al autor de este tipo de obras es la protección frente a lo que pudiéramos<br />
calificar como aplicación o ejecución del contenido de su obra, frente a la explotación, a la integración de dicho<br />
contenido en la actividad económica de un tercero, en el proceso de producción y oferta de bienes o servicios<br />
sin su consentimiento.<br />
No existe obstáculo legal para otorgar tal protección por cuanto que según el art. 17 de la Ley de Propiedad<br />
Intelectual «corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier<br />
forma», por lo que cualquier forma de explotación de su obra ha de ser protegida. La enumeración de los<br />
derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación que se hace a continuación en<br />
dicho precepto sólo tiene un carácter enunciativo, porque constituyen las formas de explotación típicas y más<br />
frecuentes de una obra protegida por la propiedad intelectual, pero no las únicas posibles».<br />
Por último, la referida sentencia del Tribunal Supremo señala que : « No cualquier formato televisivo puede ser<br />
considerado una obra protegida por la propiedad intelectual. La expresión " formato televisivo" es muy genérica<br />
e imprecisa y puede abarcar realidades muy distintas. La protección de los argumentos de obras audiovisuales<br />
presenta similares problemas: con qué características y a partir de qué grado de formulación expresiva, en cuanto<br />
a concreción, complejidad, etc, deja de ser un hecho ajeno a la propiedad intelectual o sólo una idea general<br />
no protegible por la propiedad intelectual y se convierte en un "argumento" de una obra audiovisual o en un "<br />
formato" televisivo. Al igual que pasa con el argumento, es necesario que se produzca el salto cualitativo entre<br />
lo que son meras concepciones generales y lo que es la plasmación de las mismas, de un modo pormenorizado<br />
y formalmente estructurado, dando lugar a una creación de cierta complejidad, mediante una actividad creativa,<br />
sin que sea necesario que tenga la complejidad y pormenorización del guión, que describe las escenas con mayor<br />
detalle pues contiene "palabras que se transforman en imágenes ».<br />
Puntualiza finalmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20.9.2016 [ROJ: SAP<br />
M 12100/2016 ] que "... esos elementos de "look and feel" a los que apunta la parte recurrente (decorado y<br />
estructura, iluminación, ángulo de las cámaras, música, grafismos, ritmo), en modo alguno determinan o definen<br />
por sí solos la singularidad del formato ...".<br />
C.- Pues bien, con independencia de que el demandante D. Cornelio entregara en septiembre de 2006 el<br />
documento nº 17 de la demanda a los responsables de programas de Antena 3/Atresmedia [-pues mientras el<br />
testigo D. Sebastián lo afirma, la testigo Dña. Susana lo niega o, al menos, nada recuerda de ello-], del examen<br />
de dicho documento debe llegarse a la conclusión de que el mismo recoge ideas deslavazadas y desordenadas<br />
sobre el contenido de un programa de televisión sobre sucesos criminales que tuvieron impacto social y sin<br />
resolver, pero no presenta la complejidad técnica e intelectual exigida para ser calificado de formato.<br />
D.- En efecto, de la lectura de tal documento resulta que son elementos esenciales plasmados en el mismo:<br />
(i) el programa televisivo versaría sobre el análisis y examen de causas criminales archivadas por falta de<br />
pruebas, de tal modo que sometido el sumario a revisión bajo la perspectiva de distintos profesionales [policía<br />
de homicidios, policía científica, forenses, psiquiatras y judicatura, el conjunto de los cuales se denomina<br />
" Brigada Anti Olvido " coordinada por un periodista/presentador] se procede la búsqueda de errores en la<br />
investigación y lanzar nuevas hipótesis;<br />
(ii) el programa es un " reality " donde se graba y se emite la actividad de los expertos y redactores en su trabajo<br />
de selección de casos, reuniones de expertos, etc.;<br />
(iii) se toma de la serie televisiva norteamericana " CSI " la presencia de un laboratorio forense y de policía<br />
científica donde se recrearan las pruebas y estudios realizados en la investigación, contando con cadáveres<br />
especialmente preparados que imiten las condiciones post-mortem;<br />
(iv) se entrevistarán a los profesionales intervinientes, a familiares, a sospechosos y se elaborarán retratosrobot<br />
y perfiles psicológicos de los sospechosos<br />
(v) solo el punto 9º del documento se refiere al formato propiamente dicho, señalando que el programa se<br />
emitirá necesariamente en un episodio por caso investigado, con una duración de 50 minutos "... donde se<br />
muestra el relato, la reconstrucción, el pasado y nuestro presente con las nuevas hipótesis.<br />
Realización moderna. Ficción y realidad se mezclan continuamente. Efectos especiales, música de acciones, de<br />
misterio ...".<br />
Y añade que "... Utilizamos la estética y el lenguaje del siempre atrayente cine negro ...".<br />
(vi) como opción a lo anterior y en formato abierto y en directo se propone 30 minutos más de programa en<br />
directo, dirigido a "... mostrar pequeños reportajes sobre técnicas policiales, entrevistas, recordatorios o análisis<br />
de aportaciones ...".<br />
E.- De tal descripción resulta que las ideas que se plasman no presentan el grado de complejidad en su<br />
desarrollo para poder ser considerado un formato televisivo, encontrándonos más bien ante un " brochure "<br />
televisivo, folleto o esquema que en un posterior desarrollo creativo determinará un programa de televisión<br />
protegible intelectualmente.<br />
En efecto, tal como resultó de las declaraciones testificales de los técnicos y creativos intervinientes en el<br />
acto del plenario es habitual en el mundo de la creación, comercialización, adquisición y producción de nuevos<br />
programas y formatos de televisión, que a la idea original se le de forma documental escueta y sencilla,<br />
limitando su contenido a pocas páginas donde se plasmas las ideas y contenidos esenciales que el formato<br />
televisivo [-y el programa en que se plasme- ] pueden contener; variando tal soporte documental desde escasa<br />
líneas a un desarrollo más extenso, pero sin llegar al grado de detalle que el formato conlleva.<br />
En el ámbito de la producción audiovisual [-también en otros ámbitos-] el vocablo inglés " brochure " viene a<br />
referir el cuadernillo, folleto o catálogo referido a ideas o contenidos escuetos o esenciales o generales, que<br />
cumple una doble finalidad:<br />
- función informativa: en pocas hojas se pretende dar una imagen global del futuro formato y su contenido; y,<br />
- función publicitaria: recuérdese que el creativo trata de vender su idea al mejor postor.<br />
F.- Y tal es el contenido del documento que se dice entregado a la demandada en 2006, pues el mismo omite,<br />
como no podía ser de otro modo, un desarrollo complejo de las partes esenciales y contenidos del formato<br />
como derivado de un esfuerzo creativo intelectual.<br />
Recuérdese que un elemento esencial de un formato televisivo [-junto a la originalidad-] es su plasmación a<br />
través de una estructura o esquema que sea reconocible, e identifique cada plasmación/ejecución/programa,<br />
como un episodio o programa de dicho formato. Pues bien, tal estructura o esquema dotado de altura creativa<br />
compleja no se encuentra en tan mentado documento.<br />
No se dice cómo distribuir esos 50 minutos, qué contenido va antes y cual después y su modo concreto<br />
de plasmación, que relevancia se otorga a cada una de las hipotéticas fases, qué relevancia e intervención<br />
tendrá cada profesional de la " Brigada Anti Olvido ", limitándose a sugerir eventuales contenidos, el método de<br />
investigación [-que no estructura identificable del programa-] y unas líneas maestras de un formato en cerrado<br />
y en abierto completamente carentes de un esquema complejo en su desarrollo, etapas, fases, contenidos y<br />
relevancia temporal.<br />
G.- Baste para concluir afirmar que del genérico contenido y escueto "formato" descrito en el mentado<br />
documento no puede extraerse la presencia de un concreto y desarrollado esquema o estructura propia dotada<br />
de originalidad creativa, reconocible en cada plasmación o ejecución concreta en cada programa. Dicho de<br />
otro modo, de tal genérico documento sería posible formular distintas estructuras o esquemas identificables<br />
como formatos, que incorporasen tales contenidos en distintas formas, momentos, relevancia y plasmación<br />
estética y musical.<br />
Procede, por ello, desestimar la demanda, so pena de convertir a los demandantes en titulares de los derechos<br />
de propiedad intelectual sobre cualesquiera plasmaciones de programas televisivos de sucesos en los que<br />
cualquiera de sus formatos nuevos utilicen los contenidos e ideas recogidos en el documento mencionado<br />
tantas veces.<br />
QUINTO.- Costas.<br />
Dada la desestimación íntegra de la demanda las costas serán satisfechas por los demandantes de modo<br />
solidario, atendiendo al criterio del vencimiento señalado en el Art. 394 de la L.E.Civil .<br />
En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,<br />
FALLO<br />
Que desestimando íntegramente la demanda seguida a instancia de la mercantil CANAL ABIERTO<br />
PRODUCCIONES, S.L. y de D. Anselmo , representadas por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez y asistidas<br />
del Letrado D. Tomás Rosón Olmedo; contra la demandada ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE<br />
COMUNICACIÓN, S.A. , representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado y asistida del Letrado D. Juan<br />
Manuel Báscones Huertas; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas, con<br />
imposición solidaria de las costas de ésta instancia a la parte actora.<br />
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe preparar [ Art.<br />
457 L.E.C .] RECURSO DE APELACIÓN ante éste Juzgado. para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid,<br />
en el plazo de VEINTE DÍAS a contar del siguiente a su notificación; y definitivamente juzgando en primera<br />
instancia, lo pronuncio, mando y firmo.<br />
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición<br />
del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos<br />
y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0189_15] en<br />
la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del<br />
resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia<br />
gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.<br />
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos<br />
simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando<br />
en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.<br />
Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma<br />
cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el<br />
tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el<br />
campo de observaciones.<br />
E\<br />
PUBLICACIÓN<br />
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública<br />
en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-27101384493143585392020-05-16T19:20:00.000-03:002020-05-16T19:20:17.421-03:00ESPAÑA. Plagio de fotografíasJuzgado de lo Mercantil de Bilbao, sección 2<br />
Sentencia de 30 de noviembre de 2017<br />
Roj: SJM BI 999/2017 - ECLI: ES:JMBI:2017:999<br />
Id Cendoj: 48020470022017100234<br />
Ponente: OLGA AHEDO PEÑA<br />
<br />
<br />
S E N T E N C I A Nº 231/2017<br />
ANTECEDENTES DE HECHO<br />
PRIMERO .- EL 11 de octubre de 2016 se recibió escrito del procurador Sr. Núñez Irueta, en nombre y<br />
representación de D. Laureano , formulando demanda de juicio ordinario frente a Dª. Beatriz , D. Romualdo y la<br />
sociedad civil "ROSA CONDE VICENTE y ROBERTO ANDONEGUI MILIKUA S.C" (KARRASPIO ITSAS TURISMOA)<br />
en ejercicio de acciones de infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial e indemnización de<br />
daños y perjuicios en cuantía de 8000 euros.<br />
Tras invocar los artículos 1 , 2 , 17 y 140 el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por<br />
Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril (TRLPI), el artículo 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de<br />
Competencia Desleal (LCD ), y los artículos 34 y 40 y siguientes de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de<br />
Marcas (LM), SOLICITÓ al Juzgado " dicte sentencia, estimando íntegramente la demanda, con los siguientes<br />
pronunciamientos:<br />
A) Declarar:<br />
- Que se ha llevado a cabo por los demandados una actuación merecedora de ser calificada como vulneración<br />
de derechos de propiedad intelectual e industrial.<br />
- Que los demandados se hallan obligados a solicitar de mi mandante las pertinentes autorizaciones o licencias<br />
para la difusión pública de sus fotografías, vídeos, nombre comerciales, dominios web y textos escritos.<br />
B) Condenar a los demandados solidariamente:<br />
- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.<br />
- A cesar en la actividad ilícita de difusión pública de las fotografías, vídeos, nombre comerciales, dominios web<br />
y textos escritos que se encuentren bajo la titularidad del demandante Sr. Laureano en tanto no cuente con la<br />
pertinente licencia de reproducción.<br />
- A indemnizar a mi mandante D. Laureano , en n concepto de daños morales y perjuicios, en la cuantía de 8000<br />
euros, o subsidiariamente en la suma que se establezca en la resolución definitiva.<br />
- Al pago de las costas originadas en esta litis. "<br />
SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, el 24 de noviembre de 2016 presentó escrito el procurador<br />
Sr. Carnicero Santiago, en nombre y representación de los demandados, contestando y oponiéndose a la<br />
demanda.<br />
TERCERO .- Señalada la audiencia previa, se celebró con admisión de la prueba propuesta por ambas partes<br />
(interrogatorio de parte, documental y testifical), celebrándose el juicio con práctica de la misma.<br />
FUNDAMENTOS DE DERECHO<br />
PRIMERO.-Acciones ejercitadas y hechos en que se fundan<br />
Vistos el suplico y fundamentación jurídica de la demanda, ejercita el actor las siguientes ACCIONES:<br />
- Declarativa de infracción de derechos de propiedad intelectual y condenatorias de cesación de actividad ilícita<br />
( art. 138 y 139 TRLPI ) e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 138 y 140 TRLPI , y 1902<br />
del Código Civil ) por importe de 8000 .<br />
- Declarativa de infracción de nombre comercial y cesación de actos de violación de tal derecho ( art. 87.3 ,<br />
40 , 41.1.a LM ).<br />
Acciona el demandante con fundamento en los siguientes HECHOS:<br />
- El demandante es fotógrafo profesional y observador científico en barcos. Una parte del año la dedica al<br />
avistamiento científico de aves, peces y cetáceos en todos los océanos del mundo, incluyendo la redacción<br />
de informes y estudios derivados de dicha actividad, obteniendo fotografías de mucha técnica que han sido<br />
en varias ocasiones objeto de exposiciones públicas (doc. 2) y venta a particulares y empresas (doc. 3) y el<br />
verano y otoño se dedica a organizar excursiones diurnas de jornada completa de avistamiento de cetáceos en<br />
la costa bizkaíana, embarcando y desembarcando en Santurtzi. El demandante es un referente en la materia,<br />
no sólo de fotografía marina o de cetáceos, sino también como observador y conocedor del mundo marino,<br />
habiendo intervenido en numerables programas de televisión y radio, y colaborado con prestigiosas revistas<br />
de naturaleza (doc. 3 bis). La demanda tiene por objeto básicamente proteger su actividad de avistamiento<br />
en la costa bizkaina. El demandante tiene clientes particulares y el propio Ayuntamiento de Santurtzi desde<br />
el año 2009 (doc. 4 a 9)<br />
- El demandante tiene registrados el nombre comercial "verballenas" (doc. 10) para las clases 39 y 41, el<br />
dominio "verballenas.com" (doc. 11) y el texto e ilustraciones de su obra bajo el título "observar ballenas,<br />
delfines y aves marinas" (doc. 12, 13). El texto y las ilustraciones muestran a los clientes el objeto de la<br />
excursión y les informan de los conceptos y especificidades de los animales que van a observar, constituyendo<br />
el texto e imágenes verdadera publicidad comercial que motiva la contratación a través de la página web<br />
"verballenas.com".<br />
- Para llevar a cabo su actividad, el actor arrendó a los demandados el barco CIRCE, matrícula .... JE-....-....-....<br />
, y los servicios de patrón. Los contratos eran anuales y por temporada (doc. 14 y 15). Por desavenencias<br />
relativas al precio del arrendamiento, las partes dieron por finalizada su relación contractual de común acuerdo<br />
y de forma amistosa en el año 2015 (doc. 16). En 2016, el actor arrendó el barco a la empresa Hegaluze Itxas<br />
Serbitzuak, S.L.U (doc. 17).<br />
- A mediados de 2016 se conoció que los demandados habían iniciado por su cuenta la actividad de<br />
avistamiento de cetáceos y que, con la única finalidad de aprovecharse del know- how del actor y de su<br />
labor profesional, se habían apropiado de los derechos de propiedad intelectual e industrial del demandante,<br />
pretendiendo y consiguiendo obtener para sí un beneficio económico y creando confusión entre ambas<br />
empresas con la finalidad de captar ilegítimamente la clientela del actor. Las ACTUACIONES de los<br />
DEMANDADOS han sido las siguientes:<br />
1ª. Establecieron como puerto base de su actividad el puerto de Santurtzi, el mismo puerto base y pantalán<br />
que viene utilizando el actor en su actividad profesional y sobre el que gira el programa que viene realizando<br />
desde hace años con el Ayuntamiento de Santurtzi (doc. 4 a 9).<br />
2ª.Establecieron como enlace de avistamiento de cetáceos en su página web el denominado "ver ballenas",<br />
nombre protegido intelectual e industrialmente a favor del demandante, buscándose con ello la confusión e<br />
identidad entre ambas empresas.<br />
3ª. Los demandados han incluido en su página web fotografías sobre cetáceos y delfines realizadas por el<br />
demandante. El vídeo que figura es el promocional de la campaña 2015 y en el mismo vienen indicados los<br />
copirights de Elias y de verballenas.com, vídeo que ha sido manipulado y extraído un fotograma que es<br />
insertado hasta tres veces en la página web de la sociedad demandada como un reclamo de su barco y de<br />
su actividad.<br />
4ª. Las fotografías insertadas en la web de la demandada contienen la firma y el copyright del demandante o<br />
de su nombre comercial "verballenas". En algunos casos ha sido omitido dicho texto de las fotografías como<br />
si se tratara de derechos de propiedad intelectual e industrial de los demandados.<br />
5ª. El texto que acompaña a las fotografías referidas en la página web de los demandados, es una copia exacta,<br />
en todas sus líneas, del texto debidamente registrado por el Sr. Laureano a su nombre. Los doc. 13 y 18<br />
evidencian el plagio.<br />
El enlace relativo a la contratación de las excursiones se encuentra situado a continuación del texto plagiado<br />
del actor, lo que lleva a confusión.<br />
El vídeo (doc. 20) incluido en la página del actor ha sido maliciosamente manipulado por la demandada,<br />
capturando una instantánea del mismo e incorporándola a la página web de la demandada como si fuera<br />
propia. En el minuto 4, segundo 21, aparece una ballena junto a la proa de una embarcación, imagen que se<br />
inserta en su página web y supone una actuación meditada con fines comerciales. Y de tal imagen ha sido<br />
suprimida la leyenda "verballenas".<br />
Con todo ello se busca la confusión y error de los potenciales clientes. Y mayor confusión se produce cuando a<br />
pesar de que la demandada tiene su domicilio en Ermua y el puerto base de su embarcación es Lekeitio, utiliza<br />
el puerto de Santurtzi como punto de partida para el avistamiento de cetáceos, delfines y aves marinas. El doc.<br />
19 acredita que la demandada conocía perfectamente que el nombre comercial "ver ballenas" se correspondía<br />
con la empresa del demandante.<br />
- El actor envió un burofax a la demandada (doc. 21) advirtiendo de la infracción y requiriendo fehacientemente<br />
su cese, conminando a su vez a alcanzar un acuerdo de resarcimiento de daños y perjuicios. La comunicación<br />
fue recogida en junio de 2016, mediada la campaña de avistamiento de cetáceos y cuando las reservas de los<br />
meses de verano y otoño estaban prácticamente cerradas, por lo que el daño moral y económico es pleno. Con<br />
posterioridad al requerimiento se retiraron algunas fotografías de la página web y modificado sustancialmente<br />
el texto de la misma, pero no se han indemnizados los daños y perjuicios.<br />
- Afirma el demandante que es difícil cuantificar el daño económico porque el cambio de embarcación,<br />
con mayor número de pasajero, el menor coste de la misma, y el desconocimiento de la facturación de la<br />
demandada impiden cuantificar exactamente un importe concreto. No obstante, la demandada ha obtenido<br />
un beneficio industrial al haberse aprovechado del conocimiento del Sr. Laureano . Hace el demandante la<br />
siguiente VALORACIÓN:<br />
- Reproducción ilícita de fotografías sin autorización, con fin mercantil: 1000 .<br />
- Ilícita y dolosa manipulación del vídeo comercial de la página web "verballenas.com", extrayendo hasta<br />
tres fotogramas a fin de insertarlos en la página web de la demandada, publicándolos y retirando el nombre<br />
comercial de dichos fotogramas a fin de hacerlos aparecer como propios, con fines mercantiles: 1000 .<br />
- Plagio del texto cuya autoría intelectual pertenece al actor sin autorización en el enlace "ver ballenas", con<br />
fines comerciales: 2.000 .<br />
- Beneficio dejado de obtener y daños morales: 3000 .<br />
Concluye el demandante que en la cuantificación ha tenido en cuenta que la demandada retiró algunas<br />
fotografías, videos y nombre comercial, modificando también el texto de su página web.<br />
SEGUNDO .- Alegaciones de la demandada<br />
- Admite la titularidad del actor sobre el nombre comercial "verballenas" y el uso por su parte de la denominación<br />
"ver ballenas", alegando que pretende el actor apropiarse de este último término sobre el que ninguna derecho<br />
tiene, ni como nombre comercial ni como criterio de búsqueda de una actividad genérica.<br />
- Admite la creatividad del trabajo del actor, añadiendo que el doc. 13 no acredita la concesión de derechos<br />
de propiedad intelectual.<br />
- Admite la relación contractual con el demandante, que afirma se inició en 2013, concluyendo en 2016 de cara<br />
a la nueva temporada.<br />
- La demandada solicitó el pantalán de Santurtzi en 2014, antes de que se rompiera la relación con el<br />
demandante.<br />
- La demandada arrienda su embarcación desde 2011, con anterioridad a la relación con el actor, con<br />
finalidades diversas. Mientras duró la relación con el demandante, la vieja web de la demandada contenía<br />
aportaciones gráficas y escritas del actor, pero éste era pleno conocedor, consentidor y diseñador de ella.<br />
Ambas empresas podían aprovecharse de las sinergias que conocimiento de cada uno generaban (correo de<br />
17 de octubre de 2013; doc. 4).<br />
- Admite que, por error, publicó en su nueva página web material del demandante. Afirma que una vez resueltas<br />
las relaciones comerciales era necesario distinguir ambas empresas, encargando el diseño de una nueva<br />
página que desenganchara con la relación del actor, si bien, por algún error técnico, cuando se produjo la<br />
nueva publicación de la web, la versión colgada fue la vieja. De dicho error se tuvo noticia el 21 de junio de<br />
2016, corrigiéndose y publicándose otra que no se puede relacionar con el demandante. Afirma la demandada<br />
que no lo hizo tras recibir el requerimiento, sino antes, y antes de tener conocimiento de cualquier malestar<br />
o reivindicación por parte del actor.<br />
- No justifica el demandante la indemnización que reclama.<br />
Planteado el debate, procede analizar cada una de las acciones ejercitas.<br />
TERCERO.- Acciones declarativa de infracción de derechos de propiedad industrial, de condena al cese de<br />
la actividad infractora e indemnizatoria<br />
Esta pretensión que el demandante formula de forma genérica, debe quedar circunscrita, según sus<br />
alegaciones, a la infracción del nombre comercial nº 356.849 "VERBALLENAS", titularidad del demandante<br />
(doc. 10 de la demanda), mediante la utilización de la denominación "ver ballenas" en la publicidad que de su<br />
actividad realiza la demandada en su página web.<br />
No puede prosperar esta acción por las siguientes razones:<br />
El artículo 90 LM dispone que " El registro del nombre comercial confiere a su titular el derecho exclusivo de<br />
utilizarlo en el tráfico económico en los términos previstos en esta Ley ", lo que se traduce desde un punto de<br />
vista positivo en la posibilidad de utilizarlo para designar su actividad empresarial ( art. 87.1 LM ) y desde<br />
un punto de vista negativo en la facultad de impedir su utilización por un tercero para distinguir la misma<br />
o mismas actividades comerciales en el tráfico económico, supuesto en el que no nos encontramos puesto<br />
que el demandante ni siquiera alega esta circunstancia, y en la también facultad de oponerse al registro o<br />
utilización como marca de un signo idéntico a su nombre comercial que designa actividades idénticas a los<br />
productos o servicios para los que se solicita la marca, o al registro o utilización de un signo que por ser idéntico<br />
a semejante a su nombre comercial y por ser idénticas o similares las actividades que designa tal nombre a los<br />
productos o servicios para los que se solicita la marca, exista un riesgo de confusión o asociación en el público<br />
( art. 7.1 a ) y b) LM ). Pero en este caso tampoco se formula esta alegación, al menos claramente, ni utiliza la<br />
demandada el término "ver ballenas" como distintivo de un servicio sino simplemente como indicativo de una<br />
actividad que ofrece, como, por otra parte, no puede ser de otra manera porque la denominación "ver ballenas"<br />
para una actividad consistente en ver ballenas no tiene aptitud para distinguir en el mercado tal servicio de otro<br />
idéntico o semejante que pudiera prestar otra empresa, no concurriendo por lo tanto una de las características<br />
básicas de la marca que es su aptitud distintiva. El doc. 18 de la demanda evidencia que la denominación "ver<br />
ballenas" se usa como indicativo de esa actividad, no pudiendo el titular del nombre comercial "VERBALLENAS"<br />
oponerse a tal uso. En este sentido, el artículo 37 LM , aplicable también al nombre comercial establece que<br />
" El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico,<br />
siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial: b) De indicaciones<br />
relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de obtención del producto<br />
o de prestación del servicio y otras características de éstos."<br />
Por todo ello debe desestimarse la acción declarativa de infracción de derechos de propiedad industrial y,<br />
consecuentemente, también la acción de cese en la actividad infractora y de indemnización de perjuicios por<br />
importe de 2000 .<br />
CUARTO.- Acción de cesación de actos infractores de derechos de propiedad intelectual<br />
Comenzando por la acción de cesación ( art. 139 TRLPI ) concretada en el cese de la actividad de "<br />
difusión pública de fotografías, vídeos, dominio web y textos escritos que se encuentran bajo la titularidad del<br />
demandante".<br />
No puede prosperar esta acción porque a la fecha de la demanda no persistía la infracción. Así resulta de la<br />
prueba practicada y de las propias alegaciones del demandante.<br />
En efecto, el demandante admite (página 8) que con posterioridad al burofax (doc.21) de fecha 14 de junio de<br />
2016, la demandada retiró algunas fotografías de la página web y que modificó sustancialmente el texto de<br />
la misma. No indica el demandante qué fotografías permanecieron y el doc. 18 aportado por el actor como<br />
prueba de la infracción es de fecha 14 de junio de 2016, coincidiendo con la fecha del burofax. Luego no existe<br />
constancia documental de la infracción a partir de tal fecha. La demandada admite que hasta el 21 de junio de<br />
2016, por error, publicó en su página los mismos contenidos que cuando colaboraba con el actor, pero sostiene<br />
que los retiró a partir de la fecha dicha, y el testigo D. Segundo , creador de la página web de la demandada,<br />
declaró que la página se publicó modificada definitivamente a finales de junio de 2016. Sea como fuere, lo<br />
que no puede estimarse probado es que a la fecha de interposición de la demanda (6 de octubre de 2016)<br />
persistiera la infracción. Consecuentemente, debe desestimarse la acción de cesación.<br />
QUINTO.- Acción declarativa de infracción de derechos de propiedad intelectual<br />
Debe prosperar el ejercicio de esta acción pues admite la demandada haber publicado en su página web<br />
fotografías y textos cuya autoría corresponde al demandante, y aunque la demandada defiende que ello<br />
tuvo lugar durante un breve periodo de tiempo, el testigo D. Segundo (V3; 10:32), creador de la página<br />
web de la demandada, terminó admitiendo que la página se publicó en febrero de 2016, si bien luego se<br />
"despublicó", modificándose definitivamente a finales de junio de 2016. Luego desde febrero hasta junio de<br />
2016, la demandada, con fines publicitarios y comerciales, llevó a cabo actos de reproducción y comunicación<br />
pública ( art. 18 y 19 TRLPI ) de las fotografías y textos del demandante sin su autorización. También la testigo<br />
Dª. Eulalia , Técnico de turismo del Ayuntamiento de Santurtzi, declaró (V3; 00:26) que ella misma llamó<br />
al demandado a principios de junio de 2016 para decirle que tenía en su página fotografías de Elias , no<br />
pudiendo concretar cuándo se retiraron pero no haciéndolo inmediatamente. Y conforme al artículo 17 TRLPI<br />
que " Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y,<br />
en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán<br />
ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley " y el artículo 2 TRLPI dispone<br />
que " La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen<br />
al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las<br />
establecidas en la Ley ."<br />
Alega la demandada que fue por error, lo que no sólo es irrelevante a efectos de la infracción sino que, además,<br />
es inverosímil.<br />
Por otra parte, no ha cuestionado la demandada la originalidad ( art. 10 TRLPI ) de la obra del demandante,<br />
admitiendo incluso su creatividad. Sí aduce que no acredita el demandante la inscripción en el Registro de la<br />
Propiedad Intelectual porque el doc. 12 de la demanda es una mera solicitud, pero no debe olvidarse que la<br />
inscripción no tiene carácter constitutivo, naciendo el derecho del mero hecho de la creación ( art. 1 TRLPI ).<br />
SEXTO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios<br />
A las acciones anteriores acumula el demandante la acción de responsabilidad extracontractual prevista en el<br />
artículo 1902 del Código Civil en relación con el artículo 140 TRLPI , y cifra el daño indemnizable de la siguiente<br />
forma: 1000 por la reproducción ilícita de fotografías e imágenes de vídeo; 1000 por la inserción en la web<br />
de la demandada de tres fotogramas de un vídeo del demandante; plagio de texto 1000 ; 3000 daños morales<br />
y beneficio dejado de obtener.<br />
No puede prosperar esta acción porque el demandante no se ha ajustado para calcular la indemnización a los<br />
criterios establecidos en el art. 140 TRLPI .<br />
Dispone el artículo 140<br />
"1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor<br />
de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación<br />
de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya<br />
incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.<br />
2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios<br />
siguientes:<br />
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte<br />
perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.<br />
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico.<br />
Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión<br />
ilícita de la obra.<br />
b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido<br />
autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.<br />
3. La acción para reclamar (-)."<br />
En este caso, sólo la indemnización pretendida en concepto de beneficio dejado de obtener y daño moral<br />
(3000) se acomoda al criterio del art. 140.2.a TRLPI , y dentro de estos conceptos:<br />
- Sobre el beneficio dejado de obtener no ha aportado el demandante ningún elemento probatorio.<br />
- En cuanto al daño moral, el art. 140.2.a), párrafo segundo, se ha interpretado en el sentido de que producida la<br />
infracción de un daño moral del art. 14, que en este caso no se alega, y acreditada la misma, se debe entender<br />
ocasionado un daños moral ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 28 de enero de 2000 .<br />
Todo lo anteriormente expuesto conduce a la estimación parcial de la demanda,<br />
SÉPTIMO.- Costas<br />
Estimada parcialmente la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de<br />
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes<br />
por mitad.<br />
FALLO<br />
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Núñez Irueta, en nombre y<br />
representación de D. Laureano , frente a Dª. Beatriz , D. Romualdo y la sociedad civil "ROSA CONDE VICENTE<br />
y ROBERTO ANDONEGUI MILIKUA S.C" (KARRASPIO ITSAS TURISMOA), y así:<br />
1. Declarar que los demandados han infringido los derechos de propiedad intelectual (de carácter patrimonial)<br />
de D. Laureano .<br />
2. Absolver a los demandados de las restantes pretensiones contra ellos deducidas.<br />
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.<br />
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo<br />
455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE<br />
DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se<br />
base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo<br />
458.2 LEC ).<br />
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no<br />
será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y<br />
Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 04 069316,<br />
indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación.<br />
La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).<br />
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y<br />
quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.<br />
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.<br />
PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando<br />
mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración<br />
de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 30 de noviembre de 2017.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-20433136067556811222020-05-16T18:51:00.000-03:002020-05-16T18:51:03.552-03:00España, plagio de obra literaria, Guía de Primeros AuxiliosJuzgado de lo Mercantil, de Donostia-San Sebastián, sección 1,<br />
sentencia de 25 de mayo de 2017<br />
Roj: SJM SS 448/2017 - ECLI: ES:JMSS:2017:448<br />
Id Cendoj: 20069470012017100141<br />
Ponente: PEDRO JOSE MALAGON RUIZ<br />
<br />
<br />
S E N T E N C I A Nº 141/2017<br />
Lugar : DONOSTIA / SAN SEBASTIAN<br />
Fecha : Veinticinco de mayo de dos mil diecisiete<br />
D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, habiendo<br />
visto los autos del juicio ordinario nº 8/17 sobre propiedad intelectual, seguidos a instancia de la Procuradora<br />
Sra. García del Cerro, en nombre y representación de Doña Claudia , asistida por el Letrado Sr. Gómez Sánchez,<br />
contra la ASOCIACION PARA LA PREVENCION DE ACCIDENTES (APA), representada por la Procuradora Sra.<br />
Etxabe y asistida por el Letrado Sr. Ruano, ha pronunciado:<br />
la siguiente:<br />
ANTECEDENTES DE HECHO<br />
PRIMERO.- La Procuradora Sra. García del Cerro, en nombre y representación de Doña Claudia , formuló en<br />
fecha 30-12-2016 demanda de juicio ordinario contra la ASOCIACION PARA LA PREVENCION DE ACCIDENTES<br />
(APA), pidiendo que se:<br />
1) Declare que:<br />
a) La doctora Doña Claudia es la autora de la obra "Guía de primeros auxilios", objeto del presente<br />
procedimiento y por lo tanto titular de los derechos de propiedad intelectual inherentes a la misma.<br />
b) La demandada APA, mediante la comercialización de las obras infractoras ha infringido los derechos de<br />
propiedad intelectual tanto morales, como patrimoniales de la autora, la doctora Doña Claudia .<br />
2) Condene a la demandada:<br />
a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.<br />
b) A cesar en la actividad ilícita realizada, incluyendo: la suspensión en la actividad infractora, la retirada de los<br />
ejemplares ilícitos a costa de APA y la prohibición de reanudar la explotación.<br />
c) Indemnizar a Doña Claudia por los daños y perjuicios ocasionados con la comercialización de las obras<br />
infractoras, en la cantidad siguiente:<br />
- Por los perjuicios patrimoniales, con el 40% de los ingresos obtenidos por la comercialización de las obras<br />
infractoras, cantidad que resultará de las facturas que obran en autos y que fueron aportadas en sede de<br />
diligencias preliminares y las facturas que se deben de aportar de contrario para completar dicha información<br />
(desde noviembre de 2104 a la fecha de interposición de la demanda).<br />
- Por los daños morales ocasionados, la cantidad de 15.000. euros.<br />
Se indica en la demanda que la actora es autora de la obra "Guía de primeros auxilios" y que, a principios de los<br />
años 90, estuvo colaborando durante un tiempo con la demandada, utilizando la citada obra para la impartición<br />
de cursos de prevención de accidentes; se añade que, después de terminada esa relación, tuvo conocimiento<br />
de la comercialización por parte de la APA de ejemplares que constituían un evidente plagio de su obra original<br />
en los que se había suprimido el nombre de la autora.<br />
Se indica que esa infracción se sigue cometiendo y que han fracasado los intentos de una solución amistosa<br />
del conflicto.<br />
En base a lo anterior, la parte actora ejercitan las acciones tendentes al cese de la actividad ilícita y a la<br />
indemnización de daños y perjuicios ocasionados, tanto económicos, como morales.<br />
SEGUNDO.- Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, emplazándosela para que la<br />
contestara en el plazo de 20 días, lo cual efectuó, oponiéndose a la misma.<br />
La demandada alegó, en primer lugar, prescripción de la acción: el plazo establecidos en la LPI para reclamar<br />
daños y perjuicios es de cinco años.<br />
Se indica que la actora era conocedora de la actividad de la demandada, pues prestó servicios para ella, y de<br />
la utilización que la demandada iba a hacer de la guía desde que se editó en 1.997, por lo que en la actualidad,<br />
la acción está prescrita.<br />
En segundo lugar, se opone en la contestación la falta de legitimación activa: lo que hizo la actora fue actualizar<br />
el manual de primeros auxilios que ya utilizaba APA y transcribirlo y eso lo hizo por encargo de la demandada<br />
y con cesión en exclusiva a la APA de los derechos de explotación de la obra.<br />
Se entiende, en base al art. 51 de la LPL , que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva al<br />
empresario.<br />
También se niega que exista plagio; se considera que la llamada obra por la actora carece de la nota de<br />
originalidad necesaria para que se la pueda considerar como susceptible de protección por la normativa<br />
relativa a la propiedad intelectual; no se considera como original por estar basada en las obras de primeros<br />
auxilios preexistentes, ni tampoco tiene ninguna nota de novedad en cuanto a la forma de estructurarla y<br />
sistematizarla.<br />
Se añade que, para evitar conflictos, desde el momento en que recibió el requerimiento de la demandante, la<br />
APA ha dejado de comercializar la guía.<br />
Tampoco muestra conformidad la demandada con la forma de cuantificar los daños y perjuicios: considera<br />
que no existe prueba que permita tener como acreditado que la actora ha sufrido un perjuicio equivalente al<br />
40% de los ingresos obtenidos por la venta de las obras. En cuanto a los daños morales, se indica que la actora<br />
no hace referencia a ninguna circunstancia que pueda tomarse en consideración para enjuiciar la gravedad<br />
del daño psíquico o emocional sufrido.<br />
TERCERO.- Convocadas las partes a la Audiencia Previa, entre ellas no se pudo llegar a un acuerdo; Al no<br />
proponerse prueba para la vista, se concedió un tramite alegaciones a las partes, tras lo que quedaron los<br />
autos vistos para sentencia.<br />
CUARTO.- En la tramitación de éste procedimiento se han observado, en lo esencial las prescripciones legales<br />
vigentes.<br />
FUNDAMENTOS DE DERECHO<br />
PRIMERO.- Como hemos indicado, se ejercita por Doña Claudia acciones derivadas de la titularidad de<br />
derechos de propiedad intelectual sobre una obra, como son la acción de condena por la que se imponga a la<br />
demandada la abstención de cesar en la actividad infractora de comercialización del plagio de la obra de su<br />
titularidad y la retirada de los ejemplares en circulación emitidos por la misma, ejercitando al propio tiempo<br />
pretensión de resarcimiento mediante una compensación económica por los daños y perjuicios sufridos por<br />
la comercialización ilícita.<br />
Todo ello, al considerar la actora que la empresa demandada ha realizado un plagio de la obra de la que es<br />
autora, relativa a una Guía de Primeros Auxilios.<br />
Como señala el artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual , la propiedad intelectual de una obra literaria,<br />
artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación, propiedad que se halla integrada<br />
por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuye al autor la plena disposición y el derecho<br />
exclusivo a la explotación de tal obra, sin más limitaciones que las establecidas en la misma ley (artículo 2), y<br />
considerándose autor a la persona natural que crea una obra literaria, artística o científica (artículo 5).<br />
Por lo tanto, en nuestro sistema la protegibilidad de la obra nace del solo hecho de su creación, permitiéndose<br />
incluso entablar acción protectora de la propiedad intelectual aún en el caso de que la inscripción haya sido<br />
denegada. En todo caso, la obra registrada supone un plus en cuanto a la acreditación de la autoría de la<br />
obra; así, el art. 27.1 del Reglamento del Registro de Propiedad Intelectual dispone que "se presumirá, salvo<br />
prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en<br />
los asientos respectivos.", añadiendo el punto 2º de dicho precepto que "La inscripción surtirá efecto desde la<br />
fecha de recepción de la solicitud en el registro territorial competente para resolver¿."<br />
Existe, por tanto, una presunción de autoría por parte del actor de la obra literaria registrada, la cual necesita<br />
de prueba en contrario para ser destruida.<br />
En el caso que nos ocupa no existe discusión en cuanto a la autoría; la demandada en su escrito de<br />
contestación no discute, sino que reconoce de forma expresa, que encargó a la demandante la "transcripción<br />
o actualización" de la guía de primeros auxilios.<br />
Lo que se discute es, por un lado, la titularidad de los derechos de explotación de la guía, lo que está relacionado<br />
con la excepción de falta de legitimación activa, y, en segundo lugar, sí efectivamente estamos ante una obra<br />
original o, por el contrario, ante una actualización o transcripción, carente de originalidad, que es lo que sostiene<br />
la demandada.<br />
SEGUNDO.- PRESCRIPCIÓN.-<br />
La parte actora, como hemos indicado, sostiene la existencia de un plazo de prescripción de cinco años que<br />
habría que computarlo, según ella, desde el momento de la edición de la guía, en el año 1.997, por entender que<br />
la actora, que prestaba servicios para la APA era perfectamente conocedora de su actividad y de la utilización<br />
que iba a realizarse de la Guía desde el momento en que la transcribió.<br />
La prescripción es una institución que, como ha indicado el Tribunal Supremo de manera reiterada, debe<br />
aplicarse de forma muy restrictiva, con lo que salvo que el abandono o dejación del derecho por parte de<br />
su titular sea evidente, resulte acreditado y se prolongue por un tiempo que permita presumir que ya no<br />
va a ejercitar el derecho, no debe apreciarse, pues ello iría en detrimento de los derechos subjetivos de los<br />
titulares. Baste citar al efecto, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1979, RJ<br />
1979/4363 ; 16 de marzo de 1981, RJ 1981/916 ; 8 de Octubre de 1.982 , 9 de Marzo de 1.983 ; 4 de Octubre de<br />
1.985 ; 18 de septiembre de 1987, RJ 1987/6066 ; 14 Marzo de 1.989 ; 25 de junio de 1990, RJ 1990/4889 ; 12 de<br />
julio de 1991, RJ 1991/5381 ; 15 de marzo de 1993, RJ 1993/2284 y 26 de septiembre de 1994 RJ 1994/7303.<br />
El juego de la prescripción en el ámbito de la propiedad intelectual es un problema que se antoja complejo<br />
ya que el único plazo de prescripción previsto en el citado ámbito es el recogido expresamente en el artículo<br />
140.3 de la LPI , que no se refiere a disciplinar la extinción de cualesquiera acciones en esta materia, sino que<br />
solo se refiere a la reclamación de daños y perjuicios.<br />
Nos podemos preguntar que ocurre entonces con el resto de supuestos en el que se ejercitan acciones de<br />
propiedad intelectual por sus titulares y si es aplicable este plazo de cinco años del art. 140.3 por analogía o<br />
entraría en juego la aplicación supletoria del Código civil .<br />
Entendemos que no cabe la aplicación analógica a acciones de diferente naturaleza que la pretensión de<br />
resarcimiento de perjuicios, como la acción dirigida al cese de la infracción, habida cuenta de la inexistencia<br />
de identidad de razón entre ambos supuestos, y ante la inexistencia de otro plazo de prescripción en la LPI,<br />
en virtud de lo señalado en el artículo 4.3 del Código civil (Cc ), procede acudir a dicha norma para tratar de<br />
solventar la laguna regulativa.<br />
Ninguno de los plazos de prescripción que prevé el Código civil se ajustaría específicamente a las acciones<br />
contempladas en el TRLPI, con lo que habría que acudir al plazo genérico de quince años contemplado en<br />
el artículo 1964 Cc . Éste es precisamente el plazo de prescripción por el que mayoritariamente también<br />
han optado los órganos jurisdiccionales. Baste citar, entre otras muchas, las sentencias de las Audiencias<br />
Provinciales de A Coruña (secc. 4ª), sentencia de 28 de marzo de 2011 ; Cáceres (secc. 1ª), sentencias de 7<br />
de marzo de 2011 y 26 de noviembre de 2010 ; Sevilla (secc. 5ª), sentencia de 20 de febrero de 2008 ; Valencia<br />
(secc. 9ª), sentencia de 18 de abril de 2005 , etc.<br />
En todo caso, ya sean 5 o 15, en función del dies a quo que fija la demandada, situado en 1.997, el transcurso<br />
del plazo se habría dado en el caso de que atendamos, efectivamente, al dia de inicio del computo propuesto.<br />
Por lo tanto, igual relevancia tiene la fijación del momento a partir del cual empezará a contar el plazo señalado.<br />
En este sentido, el dies a quo del plazo de prescripción citado debe ser el previsto en el articulo 1969 Cc ,<br />
que coincide al efecto con lo recogido en el artículo 140.3 LPI , esto es, el día en que pudieron ejercitarse las<br />
acciones. Tal día puede ser cuando se tenga conocimiento de la infracción cometida o desde que se produce<br />
el último perjuicio en los supuestos de daños continuados.<br />
La jurisprudencia tiende a situar el arranque del plazo de prescripción en la fecha que, de todas las<br />
eventualmente posibles, resulte más favorable para el mantenimiento del derecho que se actúa en juicio, de<br />
acuerdo con la apreciación restrictiva de la prescripción, antes reseñada.<br />
En otro orden de cosas, y por lo que atañe a la alegación y prueba del evento que constituye el punto de partida<br />
del plazo de prescripción, no cabe duda de que tanto la una como la otra son cargas que recaen sobre el<br />
demandado.<br />
En este sentido sostiene la mejor doctrina que la prueba del comienzo del plazo de prescripción incumbe a<br />
quien alega la excepción, ya que es uno de los requisitos del derecho que opone. La mejor doctrina afirma,<br />
igualmente, que quien opone la excepción debe probar, sobre todo, el hecho que da lugar al comienzo del<br />
cómputo del plazo prescriptivo; añadiendo que si partiendo de ese momento ha transcurrido el plazo señalado<br />
por la ley para la acción de que se trate, corresponderá al demandante probar, o bien que dicho momento no<br />
puede ser considerado como inicio del lazo prescriptivo, o bien que se ha verificado una causa interruptiva<br />
de la prescripción.<br />
En el caso presente, la demandada liga el conocimiento de la presunta infracción por parte de la Sra. Claudia<br />
del simple hecho de la relación que mantuvo con la misma, de la que habría que deducir que la Guía habria<br />
de utilizarse en el futuro para su distribucíón por la APA, como lo habrían sido hasta el momento otras guias<br />
anteriores.<br />
Nada de lo anterior ha sido objeto de prueba; en concreto: a) qué tipo de relación tenia la APA con la actora y<br />
cuales eran sus estipulaciones contractuales y b) qué guias eran las que antes de la que nos ocupa utilizaba<br />
la APA y sí las mismas eran publicadas y distribuidas a efectos de su adquisición bajo precio.<br />
Es decir, si no conocemos los pormenores de la relación que tenian las partes y en virtud de la cual se alumbró<br />
la guia que nos ocupa, ni tampoco conocemos que pasó con las guias anteriores y si fueron comercializadas<br />
en terminos parecidos a la que es objeto del pleito, dificilmente, podremos considerar que ya la actora conocía<br />
la presunta actuación infractora cuando prestó servicios para la demandada y desde la edición de la guía, pues<br />
la falta de prueba sobre esos extremos no nos permite presumir que la actora ya sabia entonces que la Guía<br />
iba a ser objeto de comercialización y la carga de esa prueba le corresponde a la demandada.<br />
Por tales razones, se desestima la prescripción de la acción.<br />
TERCERO.- Legitimación activa.<br />
Sostiene la demandada que la "transcripción o actualización de la Guía" la hizo la actora por encargo de la<br />
demandada y con cesión en exclusiva a la APA de los derechos de explotación de la obra. A tal efecto, invoca<br />
el art. 51 de la LPL , para afirmar que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva al empresario.<br />
El citado precepto diseña un régimen especial, dentro del capítulo dedicado a la transmisión de derechos, frente<br />
a las reglas generales contenidas en los artículos 43 a 50 , cuando el cedente es un trabajador asalariado y la<br />
obra objeto de cesión ha sido creada por virtud del contrato laboral. Su fundamento radica en que la creación<br />
de la obra responde a las funciones laborales que ha asumido o a las instrucciones en ese marco recibidas, y<br />
porque existe un deber de no competencia con el empresario y de subordinación al mismo, con enajenación<br />
de los resultados de su trabajo.<br />
Aquí no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que la relación que la actora tenía con la APA (es<br />
admitida por la actora que prestó servicios para dicha entidad) era de caracter asalariado.<br />
Se puede afirmarse que el ámbito subjetivo de aplicación del artículo 51 LPI se hace depender de la presencia<br />
de dos factores: la existencia de una empresa cuya actividad se corresponde con la explotación de los<br />
derechos de propiedad intelectual que generan determinadas creaciones humanas; y de la existencia de un<br />
trabajador ¿el autor asalariado- contratado por la empresa con el fin desarrollar una actividad de creación<br />
intelectual, cuyos resultados puedan ser explotados comercialmente. Si alguno de estos factores no está<br />
presente, con toda probabilidad no se está en presencia de una relación jurídica integrada en dicho precepto.<br />
En el caso presente, se puede considerar acreditado, puesto que la propia actora reconoce que la demandada<br />
ofrece a sus clientes diversas publicaciones en materia de prevención de accidentes a través de su pagina web,<br />
que entra dentro de la actividad de la demandada la explotación de estas obras; lo que no ha sido acreditado<br />
es que para la actora fuera contratada por la demandada para la realización de la guía que nos ocupa, pues<br />
ninguna prueba se ha aportado al respecto.<br />
Cuestión diferente es que la actora, como documento nº 1, y para acreditar la paternidad de la Guía, aporta un<br />
ejemplar de la obra en el que, efectivamente, ella aparece como autora, pero en el que tambien, en su primera<br />
pagina se recoge lo siguiente:<br />
Prohibida la reproducción total o parcial<br />
del contenido de esta publicación<br />
sin expresa autorización de la Asociación<br />
para la Prevención de Accidentes (APA).<br />
Portuetxe 14 - Barrio de Igara.<br />
Edificio Ibaeta - 20009 San Sebastian.<br />
Deposito Legal SS - 938/97<br />
Impresión Gráficas SORTU S. Coop.<br />
10.97/10.000.<br />
Por su parte, APA figura como editora de la Guía en la contraportada.<br />
El Depósito Legal es la obligación de depositar ejemplares de todo tipo, reproducidas en cualquier soporte y<br />
por cualquier procedimiento para distribución o comunicación pública, alquiler o venta.<br />
Está regulado desde el 31 de enero de 2012 por la ley 23/2011 de Depósito Legal. En ella se da respuesta a las<br />
nuevas formas de edición fruto de las nuevas tecnologías y la existencia de Internet y como novedad, incluyo<br />
al editor como sujeto central del Depósito Legal.<br />
El objetivo de esta ley no es más que recopilar y conservar todo tipo de publicaciones con el objetivo de<br />
preservar el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y digital de nuestra sociedad, para promover<br />
el acceso a la cultura, información e investigación.<br />
Para cumplir con esta Ley de Depósito Legal, el editor debe solicitar un número de Depósito Legal en la Oficina<br />
de la provincia donde se ha publicado la obra y debe estar reflejado en la impresión de la obra o en su versión<br />
digital. Una vez que se ha solicitado y dos meses antes de que la publicación sea distribuida, se deben depositar<br />
dos ejemplares de la obra en la oficina antes mencionada. Aclaramos que este trámite es gratuito y obligatorio.<br />
Pero cumplir con el Depósito Legal no asegura los derechos de una obra.<br />
La condición de la APA como editora en la obra aportada por la actora presupone la existencia de una cesión;<br />
en ningún caso, la actora denuncia que esta "obra original", como ella la aporta, fuera editada contra su<br />
consentimiento; la edición supone, por definición legal ( art. 58 LPI ) que el autor cede al editor, mediante<br />
compensación económica, el derecho de reproducir su obra y el de distribuirla.<br />
Sí la actora aporta la obra original en la que figura que la APA es la editora hay que dar por hecho que hubo<br />
esta cesión.<br />
La actora no denuncia que esta obra, que aporta como documento nº 1, no se pudiera editar, reproducir o, en<br />
su caso comercializar, lo que denuncia es la comercialización de un plagio.<br />
Dado que el contrato escrito que exige esta cesión (art. 60 ) no se aporta por ninguna de las partes, ni<br />
tampoco la actora indica que haya recibido ningún tipo de compensación, ni la demandada que la haya pagado,<br />
hay que deducir que la actora ( que posee un original e invoca el deposito legal) de la obra no recibió esa<br />
compensación especifica, de lo que deducimos que la obra, efectivamente, fue realizada en el marco de una<br />
relación remunerada, sea cual sea su consideración, laboral o arrendamiento de servicios.<br />
Si hemos descartado la laboral por la falta de prueba, hemos de ir a lo que nos indica la propia actora: que<br />
colaboró con la APA, utilizando su obra (editada por la APA) para la impartición de cursos de prevención de<br />
accidentes.<br />
Es decir, la propia actora admite que utilizó la guía editada por la APA en el marco de la prestación de unos<br />
servicios consistentes en cursos de prevención de accidentes, lo cual hay que presuponer como una actividad<br />
remunerada.<br />
El art. 46.2 de la LPI , como excepción a la norma general de que la cesión de los derechos económicos sobre<br />
una obra consistiran en una participación proporcional en los ingresos de la explotación, establece que "podrá<br />
estipularse, no obstante, una remuneración a tanto alzado para el autor en los siguientes casos:<br />
--------------------------<br />
b) Cuando la utilización de la obra tenga carácter accesorio respecto de la actividad o del objeto material a<br />
los que se destinen."<br />
Lo cual concuerda con el caso que nos ocupa en el que la obra es un instrumento para la impartición de<br />
cursos de prevención de accidentes, en cuyo marco ha de entenderse su edición por la demandada y que la<br />
remuneración se subsumiría en el pago por la prestación de los servicios.<br />
De todo lo anterior deducimos que, efectivamente, hubo una cesión de los derechos de la explotación de la<br />
obra a la APA, lo que excluye que se puedan reclamar perjuicios derivados de la perdida de beneficios en base<br />
al art. 140 LPI , pues la actora no ha acreditado ninguna remuneración derivada de la cesión de la obra original<br />
consistente en una participación en los ingresos de explotación.<br />
Cuestión diferente es la reclamación de daños morales que la actora reclama como derivados de la infracción<br />
de un derecho moral de los contenidos en el art. 14 LPI , entre los cuales, estarían tanto exigir el reconocimiento<br />
de su condición de autora de la obra, que es obviada en el supuesto plagio y exigir el respeto a la integridad de<br />
la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio<br />
a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.<br />
A tal respecto, el art. 140.2. dispone que "en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada<br />
la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción,<br />
gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra."<br />
CUARTO.- Obra original.<br />
La parte demandada niega la nota de originalidad en la obra de la que la actora es autora. Lo cual eliminaría<br />
la protección de la LPI, por mucho que pueda haber un plagio.<br />
Tal cuestión, la del plagio, en el caso que nos ocupa, no presenta duda alguna, pues si se observa el texto<br />
aportado por la actora y el comercializado por la demandada es facil apreciar que son identicos en un<br />
porcentaje que puede rondar el 75%-80%, fuera de alteraciones en el orden expositivo.<br />
Entiende que la Guía carece de la nota de originalidad necesaria para que se la pueda considerar como<br />
susceptible de protección por la normativa relativa a la propiedad intelectual; no se considera como original<br />
por estar basada en las obras de primeros auxilios preexistentes, ni tampoco tiene ninguna nota de novedad<br />
en cuanto a la forma de estructurarla y sistematizarla.<br />
Se discute, por tanto, que el texto en cuestión tenga la nota de originalidad necesaria para poder ser objeto<br />
de propiedad intelectual, pues no toda obra que en el sentir común pueda merecer la consideración de<br />
obra literaria, artística o científica se halla comprendida en el ámbito de protección de la Ley de Propiedad<br />
Intelectual, sino únicamente aquéllas que supongan una creación original, por cuanto en el artículo 10 de la<br />
misma se dispone que "son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas<br />
o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se<br />
invente en el futuro", y entre ellas ciertamente "los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y<br />
alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma<br />
naturaleza (artículo 10, a), pero siempre, obviamente, que concurra el presupuesto de constituir una creación<br />
original.<br />
La doctrina científica, comentando dicho precepto, ha señalado que la función del artículo 10 de la Ley de<br />
Propiedad Intelectual es determinar qué se entiende por obra literaria, artística o científica, puesto que éstas<br />
constituyen el objeto de la propiedad intelectual ( artículo 1), a los efectos de protección de la mencionada ley ,<br />
lo que no tiene necesariamente que coincidir con lo que pueda ser considerado como obra desde un punto<br />
de vista distinto, y concretamente de desde el punto de vista del arte, de la literatura y de las ciencias, puesto<br />
que en el precepto legal no se trata de definir lo que es una obra de arte, literaria o científica, sino lo que es<br />
una obra susceptible de protección por la ley, es decir, lo que es el objeto de la propiedad intelectual o del<br />
derecho de autor.<br />
En primer lugar, se entiende que de tratarse de una creación humana, es decir, producida por una actividad<br />
humana encaminada a la creación, como viene a reconocerlo indirectamente la misma Ley de Propiedad<br />
Intelectual cuando en su artículo 5, 1 , atribuye la autoría "a la persona natural que crea alguna obra literaria,<br />
artística o científica". Y, en segundo término, la ley impone también una exigencia de originalidad, por cuanto<br />
protege una obra, e indirectamente la actividad personal que la ha producido, en la medida en que la misma<br />
supone una novedad, pues solo en esa medida se considera que la obra es fruto del ingenio del autor.<br />
Según el tipo de obra de que se trate, esa novedad u originalidad puede radicar o en la concepción de la obra,<br />
o en su ejecución, o en ambas fases de su realización; señalando también tal doctrina que, en cualquier caso,<br />
no parece conveniente limitar el requisito de la originalidad a una novedad subjetiva, sino que la exigencia<br />
debe ser de novedad objetiva, ya que la mera novedad subjetiva daría lugar a un sistema de protección de la<br />
propiedad intelectual inseguro, puesto que se propiciaría la confusión y la incertidumbre al tenerse que probar,<br />
en cada caso, que, a pesar del parecido o la igualdad con una obra preexistente, no se copió.<br />
Como es lógico, es preciso que la originalidad, es decir, la novedad objetiva, tenga una relevancia mínima, ya<br />
que no se protege lo que es patrimonio común; de tal manera que la falta de originalidad determina la falta de<br />
protección. Y para determinar hasta qué punto una obra presenta suficiente novedad a los efectos de merecer<br />
la protección del derecho de autor, habrá que acudir a la opinión de los colectivos sociales a los que va dirigida<br />
la obra, así como de los especialistas.<br />
Finalmente, hay que señalar que la doctrina es unánime al afirmar y mantener, con mayor o menor claridad,<br />
que lo que el derecho de autor protege no son las ideas relacionadas con la obra, inspiradoras o contenido de<br />
la misma, sino la forma en que las mismas aparecen recogidas en ella, ya que la libertad de utilización de ideas<br />
y conocimientos es esencial para el desarrollo social, cultural, económico y científico. Por ello, en la medida<br />
en que las mismas son separables de la forma utilizada para su exteriorización, tales ideas y conocimientos<br />
carecen de protección jurídica, al menos a través del derecho de autor.<br />
Sobre el contenido conceptual o el sentido que haya de darse al requisito de la originalidad , la STS de 26<br />
de octubre de 1992 recuerda la discusión doctrinal entre la acepción subjetiva (equivalente a singularidad, no<br />
haber copiado una obra ajena) y la objetiva (novedad, haber creado algo distinto a lo ya existente).<br />
Si bien tradicionalmente imperó la concepción de la originalidad subjetiva por parecer criterio aceptable para<br />
las obras clásicas (literatura, música, pintura, escultura...), ya que la creación implica cierta altura creativa, hoy<br />
día, sin embargo, debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor (hay obras en<br />
las que no se advierte un mínimo rastro de la personalidad de su autor) y unido al reconocimiento al autor de<br />
derechos de exclusiva, la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad , que precisa una novedad en la<br />
forma de expresión de la idea.<br />
Esta noción objetiva impone destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra, imprescindible<br />
para atribuir un derecho de exclusiva, lo que requiere, al fin, que la originalidad tenga una relevancia mínima,<br />
pues no resulta adecuado conceder derechos de exclusiva a creaciones que constituyen parte del patrimonio<br />
cultural común de la sociedad. Se ha dicho en este sentido que no se protege lo que pueda ser patrimonio<br />
común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos ( SSTS de fechas 20 de febrero y 26 de<br />
octubre de 1992 , y de 17 de octubre de 1997 ).<br />
En el caso presente estamos ante una Guía de Primeros Auxilios; es del acervo común y no discutible que la<br />
Guía de la Doctora Claudia no es la primera que recoge cuales son las actuaciones y medidas que deben de<br />
adoptarse ante un accidente y en función de los daños o sintomas de la victima; es decir, se puede dar por<br />
sentando que antes de esa Guía ha habido muchas, del mismo modo que las habrán despues.<br />
Forma parte del acervo común, por lo menos en el ambito medico, cuales son estas medidas; ninguna nota<br />
de originalidad tiene, por tanto, indicar que medidas han de adoptarse ante una quemadura, un ahogamiento<br />
o una hemorragia; tampoco tiene esa nota enumerar los tipos de hemorragias o de fracturas, por formar parte<br />
del conocimiento médico común.<br />
Por lo tanto, se puede afirmar que ninguna novedad objetiva tiene la obra, no trata nada diferente a lo que<br />
puedan tratar otras guias anteriores sobre primeros auxilios ante accidentes, pues forma parte del acervo<br />
común y del conocimiento general, aunque sea en ambitos mas o menos especializados, en que consisten<br />
esos primeros auxilios.<br />
En todo caso, se debe de entender que en supuestos como el que nos ocupa, la originalidad ha de buscarse<br />
no en el tema a tratar o en la novedad del contenido, sino en la forma de exponerlo, la sistematización o o en<br />
cualquier otro aspecto que haga revestir a la Guía de peculiaridad en relación a otras que traten sobre lo mismo.<br />
Al respecto, hemos de partir de lo indicado por el Tribunal Supremo, Sala 1ª en su St. de 26-11-2003,nº<br />
1125/2003,rec. 378/1998 .Pte: Corbal Fernández, Jesús.<br />
Tal resolución viene a indicar, en un caso que guarda similitud como el que nos ocupa, relativo a los textos<br />
de dos guías de viaje, que:<br />
"¿¿..La Ley de Propiedad Intelectual 22/1987, de 11 de noviembre EDL 1987/12846 , (aplicable por razones de<br />
derecho intertemporal, sin cuestionamiento alguno por las partes), establece, en lo que aquí interesa, que la<br />
propiedad intelectual de una obra literaria, la cual corresponde al autor por el solo hecho de su creación (art.<br />
1), está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición<br />
y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (art.<br />
2 EDL 1987/12846 ), y considera objeto de la misma todas las creaciones originales literarias, artísticas o<br />
científicas expresadas por cualquier medio o soporte.... y entre ellos: los libros, folletos, impresos, escritos....<br />
y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza (art. 10.1 a EDL 1987/12846 ), dedicando los arts. 14<br />
y 17 EDL 1987/12846 q a determinar el contenido del derecho moral de autor y derechos de explotación,<br />
respectivamente.<br />
En el caso se han infringido dichos preceptos porque la exposición descriptiva contenida en las guías turísticas<br />
cuya paternidad pertenece al demandante, reviste originalidad y creatividad literaria. No importa la idea, ni si<br />
los datos históricos reflejados eran conocidos, o novedosos; lo relevante es la forma original de la expresión<br />
-exposición escrita-. Y así lo advierte, con pleno acierto, el juzgador de primera instancia al resaltar "el propio<br />
y personal sentido expositivo del autor".<br />
Asimismo afirmamos que el criterio del juzgador de instancia no se ajustaba a la jurisprudencia de esta Sala<br />
sobre plagio. Las Sentencias que cita la resolución recurrida, y que repite el escrito de impugnación del recurso,<br />
en absoluto pueden servirle de apoyo. La Sentencia de 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1580 no apreció la<br />
existencia de copia o plagio, pero no existía coincidencia -entre otros aspectos- en el texto literario. Admite que<br />
entre las exposiciones en confrontación había puntos comunes, pero estima que: "la imaginación creativa y su<br />
traducción en palabras de la percepción sensitiva (dada la materia -arte monumental- de que se trata) no podrá<br />
nunca escapar de esos denominadores comunes como son el monumento en sí, el estilo a que corresponda<br />
y la terminología específica con que se denomina cada uno de los elementos físicos que lo componen". Esta<br />
apreciación no se corresponde con el asunto que se enjuicia, porque, más allá de esas circunstancias, existe<br />
un trabajo de creación literaria -forma de expresión formal de la palabra escrita-, personal y culto, que se copia<br />
literalmente¿.."<br />
Si adaptamos lo que señala tal resolución al caso que nos ocupa y sustituimos lo que es la descripción de un<br />
monumento por el comentario o explicación del trasunto de unos concretos primeros auxilios que se pueden<br />
prestar ante situaciones dañosas tipo, podemos comprobar que nada novedoso podemos apreciar en la forma<br />
expositiva, la composición grafica de la guía o su estructuración. Nada se nos indica en la demanda acerca<br />
de la originalidad de la Guía, ni tampoco nada se ha alegado despues de que la demandada opusiera esa<br />
falta de originalidad, ya fuera en la audiencia previa, ya sea en conclusiones, puesto que ninguna prueba se<br />
ha propuesto en orden a acreditar que sí concurre esa originalidad, algo que a nuestro entender recae sobre<br />
la parte actora, más que sobre la demandada.<br />
Aparte de que, por tanto, no se ha facilitado a este Juzgador datos sobre lo que hace que la Guía que nos ocupa<br />
pueda tener esa nota de originalidad, del examen de la misma se hace dificil apreciar dicha circunstancia:<br />
estamos ante descripciones y clasificaciones de eventos dañosos como heridas, hemorragias, quemaduras,<br />
fracturas, etc., junto con la indicación de las primeras medidas auxiliadoras a adoptar ante los mismos,<br />
utilizando terminologías comunes en el ambito medico.<br />
Estando ante obras de carácter didáctico o bien divulgativo sobre una ciencia, como indica la SAP Barcelona,<br />
sec. 15ª, S 1-12-2016 , "la nota de originalidad concurre cuando la forma elegida por el creador incorpora una<br />
especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el<br />
consumidor, lo que, por un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, por otro, le atribuye<br />
una cierta apariencia de peculiaridad.... en las que, como hemos considerado, la aportación de creatividad por<br />
parte del autor a la hora de exponer o divulgar, en formulación expresiva, el conocimiento humano sobre la<br />
materia, está condicionada por la claridad e incluso sencillez expositiva a fin de que el lector pueda asimilar<br />
los contenidos. Sin perjuicio de la medida en que, a estos efectos, pueda estimarse que la novedad de la idea<br />
expuesta propicie una manifestación en forma original."<br />
En el caso presente, se puede decir que estamos ante una guía en que las recomendaciones que se dan y las<br />
descripciones sobre los eventos dañosos estan redactadas en un lenguaje común y medico ordinario, sin que<br />
quepa advertir la impronta de su autora derivada de una cierta altura creativa, de aportaciones intelectuales o<br />
técnicas, o de alguna particularidad subjetiva en la forma de exposición que según nuestro criterio permitiera<br />
la protección como tal obra. Es obvio que no concurre, como hemos indicado antes, bajo ningún concepto una<br />
originalidad objetiva, pero tampoco apreciamos una originalidad subjetiva que permita una protección de la<br />
forma en la que se exponen los primeros auxilios en la Guía.<br />
Por lo tanto, no podemos apreciar la nota de originalidad necesaria para que la obra sea merecedera de la<br />
protección de la LPI.<br />
Por lo expuesto, se desestima la demanda.<br />
QUINTO.- La desestimación de la demanda supone la condena en costas de la parte actora, de conformidad<br />
con el art. 394 LEC<br />
FALLO<br />
Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. García del Cerro, en nombre y representación<br />
de Doña Claudia , contra la ASOCIACION PARA LA PREVENCION DE ACCIDENTES (APA), absulevo a ésta de<br />
los pedimentos formulados en su contra.<br />
Se condena en costas a la parte demandante<br />
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA<br />
( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo<br />
de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones<br />
en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados<br />
( artículo 458.2 LEC ).<br />
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no<br />
será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y<br />
Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196000004000817,<br />
indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación.<br />
La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).<br />
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y<br />
quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.<br />
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.<br />
PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr/a. MAGISTRADO que la dictó,<br />
estando el mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la<br />
Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de mayo de 2017.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-50466567721043588392020-05-16T18:49:00.000-03:002020-05-16T18:49:33.316-03:00España, plagio de página webAudiencia Provincial de Barcelona, sección 15<br />
Sentencia de 29 de junio de 2017<br />
Roj: SAP B 5437/2017 - ECLI: ES:APB:2017:5437<br />
Id Cendoj: 08019370152017100233<br />
Ponente: JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN<br />
<br />
SENTENCIA núm. 280/2017<br />
Composición del tribunal:<br />
JUAN F. GARNICA MARTÍN<br />
LUIS RODRÍGUEZ VEGA<br />
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO<br />
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO<br />
MANUEL DÍAZ MUYOR<br />
ELENA BOET SERRA<br />
Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.<br />
Parte apelante: Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio .<br />
Letrado/a: Sr. Garre.<br />
Procurador: Sra. Pradera.<br />
Parte apelada: Roman , Nazario , Asco de Vida, S.L., Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L.<br />
Letrado/a: Sr. López Ejarque.<br />
Procurador: Sra. Pérez de Olaguer.<br />
Objeto del proceso: propiedad intelectual.<br />
Resolución recurrida: sentencia.<br />
Fecha: 30 de julio de 2015<br />
Parte demandante : Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio .<br />
Parte demandada : Roman , Nazario , Asco de Vida, S.L., Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L.<br />
ANTECEDENTES DE HECHO<br />
PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « que desestimando<br />
íntegramente la demanda interpuesta por D. Eutimio , D. Guillermo , D. Joaquín y de las entidades Ouiche<br />
Lorraine SAR y de la entidad BETA ET COMPAGNIE, SAR contra D. Nazario , D. Roman , la entidad ASCO DE VIDA,<br />
S.L., la sociedad ADV NETWORK, S.L. y la entidad POPCORN MEDIA, S.L., debo absolver a éstas de la demanda<br />
contra ella interpuesta.<br />
Se imponen las costas procesales de este procedimiento a la parte actora ».<br />
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Ouiche Lorraine SARL, Joaquín ,<br />
Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte,<br />
que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se<br />
elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4<br />
de mayo pasado.<br />
Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.<br />
FUNDAMENTOS JURIDICOS<br />
PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia<br />
1. Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie SARL, Guillermo y Eutimio , que afirman ostentar<br />
derechos sobre las páginas de internet " Vie de Merde" (en lo sucesivo VDM) y " fuck my life" (en lo sucesivo,<br />
FML), con presencia activa en diversos países, interpusieron una demanda contra Roman , Nazario , Asco<br />
de Vida, S.L., Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L., al amparo de lo previsto en la Ley de Propiedad<br />
Intelectual, imputándoles haber infringido sus derechos al haber cometido plagio al confeccionar su propia<br />
página "Asco de Vida" (en lo sucesivo, ADV) y al haber publicado un libro con el mismo título en el que se<br />
recogían algunas de las anécdotas que los intervinientes en la referida página web habían colgado. También<br />
afirmaban querer ejercitar de forma subsidiaria acciones en materia de competencia desleal.<br />
2. Los demandados, al contestar a la demanda, expusieron los siguientes argumentos y medios de defensa:<br />
a) Falta de legitimación activa del Sr. Joaquín y de la entidad Ouiche Lorraine, por cuanto no ostentan derecho<br />
alguno en relación con la referida página web.<br />
b) Falta de legitimación pasiva de las sociedades Memondo Network, S.L. y Popcorn Media, S.L., que no tienen<br />
relación alguna con la página web AV y su única relación con los hechos es tener su domicilio social en el<br />
mismo lugar que la entidad Asco de Vida, S.L.<br />
c) Falta de originalidad en las páginas web de la parte actora, ya que en el momento en el que nació ya existían<br />
otras de similar contenido.<br />
d) La página web de la actora no reúne los requisitos para ser una obra original.<br />
e) Los actores carecen de derechos morales sobre los contenidos, esto es, sobre los comentarios que se<br />
cuelgan en la página.<br />
También se opusieron a las acciones ejercitadas en materia de competencia desleal.<br />
3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que no concurría la legitimación<br />
activa impugnada y tampoco la legitimación pasiva cuestionada y, en cuanto al fondo, que no concurría el<br />
requisito de originalidad ni en la página web ni tampoco en el libro publicado por los actores, razón por la<br />
que no podía existir infracción en los actos correspondientes de los demandados. Y, en cuanto a las acciones<br />
en materia de competencia desleal, considera que no fueron debidamente ejercitadas, por cuanto no existe<br />
ninguna petición en el suplico relativa a las mismas.<br />
4. El recurso de los demandantes imputa a la resolución recurrida:<br />
a) Defectos formales, tales como infracción del deber de congruencia y de la fijación del objeto del proceso<br />
en la audiencia previa, así como no incorporar un relato de hechos probados, tal y como exige el art. 209 LEC .<br />
Y particularmente expone que en la audiencia previa se subsanó el defecto de la demanda de no haber hecho<br />
peticiones en el suplico relativas a las acciones ejercitadas en materia de competencia desleal, así como a<br />
la petición de costas.<br />
b) En cuanto a la acción de competencia desleal, que la sentencia considera no ejercitada, el recurso discrepa y<br />
afirma que fue objeto de ejercicio expreso en la demanda y los documentos que la acompañaban, en los que se<br />
hacía referencia a los actos de confusión y de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, tal y como la demandada<br />
reconoció en su argumentación posterior dando respuesta a los mismos. E insiste el recurso en que concurren<br />
los actos de imitación del art. 11.2 y 11.3 LCD , los actos de confusión del art. 6 y los de explotación de la<br />
reputación ajena del art. 12 LCD .<br />
c) Cuestiona la apreciación de falta de legitimación activa del Sr. Joaquín y de Ouiche Lorraine SARL alegando<br />
que la misma está fundada en las alegaciones vertidas en el juicio oral, de las que resulta que Ouiche es la<br />
sociedad editora de la página web FML y encargada de la comercialización internacional del sitio web VDM<br />
cuyo plagio constituye el objeto del procedimiento. Y el Sr. Joaquín es coautor de diversas obras en formato<br />
papel acompañadas a la demanda (doc. 22).<br />
d) También cuestiona la apreciación de falta de legitimación pasiva de dos de las sociedades demandadas<br />
alegando que Memondo es titular de la tienda en línea Appel Store de la aplicación AscoDeVida Oficial y es<br />
la única receptora de los ingresos por publicidad generados por esa aplicación. Y Popcorn se encarga de la<br />
venta de productos derivados de la página Asco de Vida a través de un enlace o pestaña que se encuentra en<br />
la misma página con el nombre merchandising.<br />
e) Existencia de plagio. La originalidad del concepto VDM en enero de 2008, afirman los recurrentes, no dejaba<br />
lugar para las dudas. VDM no es solo una idea sino una página web que las demandadas imitan con su sitio<br />
ADV.<br />
SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes<br />
5. Los hechos sustanciales que la demanda expone son los siguientes:<br />
a) El 10 de enero de 2008 el Sr. Eutimio y el Sr. Guillermo lanzaron en Internet el sitio web Vie de Merde y en<br />
abril del mismo año se unió al proyecto el Sr. Joaquín con el propósito de internacionalizar la creación.<br />
b) A la vista del éxito obtenido, un año más tarde, en 18 de enero de 2009, los tres lanzan la versión inglesa<br />
FML. Y posteriormente abrieron otras páginas con el mismo contenido en Alemania, Federación Rusa, Suecia,<br />
Italia, Rumanía, etc.<br />
c) El concepto esencial y básico de todas esas páginas consiste en brindar la posibilidad al usuario de contar<br />
sus infortunios del día a día en historias breves, que comienzan con el término hoy o su correspondiente en<br />
cada lengua y finaliza con VDM o FML, según la versión.<br />
d) Otros elementos básicos del formato lo representan las votaciones de los internautas a las historias<br />
seleccionadas, que hacen que pierdan o ganen popularidad.<br />
e) La página está dividida en secciones (amor, dinero, trabajo, salud, sexo o inclasificable) y esta idea se afirma<br />
que era en enero de 2008 totalmente inédita e innovadora, ya que ninguna obra existía en aquella fecha con<br />
tales elementos de originalidad, razón por la que el éxito fue rotundo, hasta el punto que desde su creación el<br />
sitio web VDM ha generado 495 millones de visitas y FML 644 millones de visitas.<br />
f) La sociedad Beta et Compagnie es la editora del sitio web VDM y la sociedad Ouiche Lorraine lo es de FML.<br />
Los Sres. Eutimio , Guillermo y Joaquín son gerentes o asociados de las sociedades Beta y Ouiche.<br />
g) La paternidad de la obra inicial corresponde al Sr. Eutimio , asistido por el Sr. Guillermo , respecto a VDM<br />
y los dos anteriores y el Sr. Joaquín del portal FML.<br />
h) Las anécdotas publicadas en VDM y FML han dado origen a numerosas publicaciones en soporte papel<br />
(libros o tebeos) desde 2008 en todo el mundo, con un total de 400.000 ejemplares vendidos en Francia y más<br />
de un millón en todo el mundo.<br />
i) VDM y FML son también marcas registradas y, con el fin de reforzar la protección, los demandantes<br />
registraron las marcas en el Instituto de la Propiedad Intelectual francés.<br />
j) El 23 de abril de 2009 surgió la página de los demandados "Asco de Vida" (ADV) creada por los Sres. Nazario<br />
y Roman y editada por ellos hasta la creación de la sociedad Asco de Vida, S.L. en 2011. Esta página toma<br />
exactamente el mismo formato creado originariamente por los demandantes, tanto en el funcionamiento del<br />
sitio, como en disposición, grafismo, procedimiento literario, tipografía, ergonomía. Las historias empiezan<br />
por hoy y terminan por ADV y ofrecen a los internautas la posibilidad de votar las historias y sus menús<br />
presentan la misma letra (Lúcida grande), establece las mismas categorías de anécdotas y tiene los mismos<br />
enlaces e incluso algunas de las historias publicadas son las mismas previamente publicadas en VDM, tan<br />
solo traducidas. La página, se afirma, es una mera traducción de la suya.<br />
k) En el propio sitio web de los demandados afirman que " después del rotundo éxito de Ascodevida.com en<br />
sus versiones inglesa y francesa llega la versión española para que ningún hispanohablante se pierda el último<br />
hit de internet" . Y en una entrevista periodística reconocieron que la idea original proviene de la VDM, la web<br />
homónima en francés, que había conseguido en dos años ser una de las páginas más destacadas en Francia.<br />
l) Los creadores de ADV han publicado y vendido una obra en soporte papel en la que figuran como autores de<br />
la publicación y en la que también se aprecian importantes plagios de textos de la previa edición francesa de<br />
los demandantes. De hecho, a requerimiento de los demandantes, han terminado retirando la obra.<br />
m) Los demandados también han registrado una marca (Asco de Vida), que es mera traducción al español de<br />
FML e incluso existen aplicaciones móviles para ADV como las que los actores lanzaron antes para VDM y FML.<br />
n) La actividad parasitaria de los demandados, expone la demanda, tiene como único objetivo usurpar la<br />
identidad de los demandantes, lo que constituye un acto de competencia desleal.<br />
ñ) El Sr. Nazario incluso ha reconocido, en fecha 27 de octubre de 2010, haber solicitado licencia de<br />
explotación a la que los demandantes no respondieron siquiera.<br />
o) Los demandantes interpusieron una demanda civil en Francia, ante los tribunales de París, ante los que los<br />
demandados alegaron incompetencia de jurisdicción, que fue aceptada por el tribunal remitiendo a las partes<br />
a los tribunales de Barcelona. Ante los tribunales de Barcelona interpusieron una querella criminal de la que<br />
está conociendo el Juzgado de Instrucción 23, que no la admitió a trámite, razón por la que se presentó el<br />
correspondiente recurso de apelación.<br />
6. La contestación a la demanda niega originalidad y novedad en las obras invocadas y argumenta que:<br />
a) Las funcionalidades que ofrecía la página en el momento de la interposición de la demanda no eran las que<br />
tenía originariamente sino que se han ido introduciendo a lo largo de años.<br />
b) La propia idea de crear una comunidad en la que se comparten confesiones, molestias y momentos<br />
vergonzosos era común en la red hasta diez años antes de que los demandantes crearan su sitio web. Cita en<br />
ese sentido: Bashfr.org (2005), Jemmerde.free.fr (2005), www.jenaimarre.fr (2007), www.lahonte.fr (2006) o<br />
www.javoue (1998). VDM se inspira o copia ideas directamente de esas otras páginas web.<br />
c) Los rasgos característicos del sitio web de los actores han sido tomados de otras páginas web previas. Así:<br />
i) que las historias comiencen y terminen de forma característica (Hoy y ADV) es común a otros sitios web<br />
anteriores (Bashfr, Jemmerde.free, jenaimarre, javoue, etc.; ii) la posibilidad de que los internautas voten las<br />
mejores historias es también una característica popular en muchos otros sitios web; iii) la tipología del sitio y<br />
los menús resultan habituales en el sector; iv) los enlaces con Twiter y Facebook son completamente usuales<br />
en todas las página del mundo.<br />
7. La resolución recurrida llega a las siguientes conclusiones que conciernen a las alegaciones fácticas:<br />
a) La comparación entre las páginas web de las partes no permite concluir que tengan una apariencia gráfica<br />
similar sino todo lo contrario. Ni el color ni la forma de las letras muestran parecidos.<br />
b) Es cierto que ambas páginas tienen las mismas secciones (amor, sexo, trabajo...) y que ambas ofrecen a los<br />
internautas la posibilidad de votar, si bien esas características son completamente comunes a otras muchas<br />
páginas de internet.<br />
c) Los mensajes de los usuarios que las actoras afirman que han sido copiados en la página de las demandadas<br />
no cuentan con protección en el art. 10 LPI y los actores no serían autores de los mismos.<br />
d) Los libros editados presentan una apariencia distinta y, en cualquier caso, tampoco pueden ser considerados<br />
los demandantes como autores de los comentarios que los mismos recopilan.<br />
e) Las páginas de cada una de las partes en realidad no constituyen otra cosa que un foro de internet con una<br />
determinada temática (compartida con otras muchas páginas) y cuya estructura no cuenta con originalidad<br />
suficiente merecedora de protección.<br />
TERCERO. La página web como objeto de protección<br />
8. Como hemos dicho en la reciente Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 (RA 82/2016) «... en términos<br />
generales, para que una web pueda ser protegida como obra ha de reunir los requisitos exigidos por el artículo 10<br />
de la Ley de Propiedad Intelectual , esto es, ha de tratarse de una creación intelectual original. Es necesario, por<br />
tanto, que la obra sea producto del esfuerzo creativo de su autor y que cumpla con el requisito de la originalidad.<br />
Tanto el llamado interface, el diseño gráfico o el propio contenido de la web puede merecer la consideración de<br />
obra de propiedad intelectual, aunque tenga difícil encaje en alguna de las enumeradas en el citado artículo 10 ».<br />
9. Y, como también hemos dicho de forma reiterada, la LPI no protege las ideas, principios, teorías, sistemas o<br />
métodos que, de una u otra forma, puedan integrar el contenido de una obra protegida por el derecho de autor,<br />
sino sólo aquello que se plasma en un soporte formal de cualquier tipo.<br />
10. Una página web es una obra compleja o compuesta pues, hasta las más simples, utilizan diversos modos<br />
de expresión, aunque el soporte (electrónico) sea único. Que cada uno de los elementos integrantes de la<br />
página web pueda protegerse, caso de ser original, de forma independiente o autónoma por el derecho de autor<br />
(y por otras normativas, como la legislación sobre marcas o dibujos industriales), no ofrece discusión.<br />
11. Aunque, en sentido propio, las páginas web no son una clase de obra, sino que constituyen una forma de<br />
divulgar contenidos; por tanto, se protegen las creaciones originales de carácter literario, científico o artístico<br />
que contenga la página, pero no ésta como tal.<br />
12. Podemos distinguir tres componentes esenciales a proteger, entre el conglomerados de elementos que<br />
integran una página web: (i) el diseño o apariencia gráfica (interfaz de usuario), (ii) el código fuente necesario<br />
para funcionar y (iii) los contenidos. La interfaz, si es originalidad, queda protegida como creación artística<br />
por la Ley de Propiedad Intelectual, si bien esta protección cubre sólo su apariencia estética. El código fuente<br />
podría protegerse mediante copyright como programa de ordenador, al que se aplica una regulación específica<br />
en la LPI. En cuanto al contenido, algunas webs (directorios, buscadores), podrán considerarse bases de datos<br />
gozando de la protección sui generis que la LPI prevé. Otros contenidos originales gozarán de la protección<br />
correspondiente según el tipo de obra: música, fotografías, escritos, etc.<br />
13. En nuestro caso, tal y como razona la resolución recurrida con acierto, y el recurso no cuestiona, no se<br />
ha invocado por la parte actora que la violación esté referida al código fuente necesario para funcionar. Y los<br />
contenidos consisten, en sustancia, en textos escritos por terceros ajenos a titulares de la explotación de la<br />
página, razón por la que los actores no pueden pretender invocar su protección. En suma, por tanto, la obra por<br />
cuyo plagio se interpone la demanda ha de ser la interfaz de usuario, es decir, el diseño o apariencia gráfica<br />
que presenta la página. Solo a ellos podremos referir, por tanto, nuestro examen, relativo a si ha existido la<br />
infracción que la actora imputa a los demandados.<br />
CUARTO. Sobre la originalidad<br />
14. Para que la obra merezca protección a través de las normas de la Ley de Propiedad Intelectual es preciso<br />
que sea una creación humana original (art. 10.1 TRLPO). Sobre el requisito de la originalidad, hemos recordado<br />
en sentencias anteriores (entre otras, la de 29 de septiembre de 2005 o la de 15 de septiembre de 2011<br />
-ECLI ES:APB:2011:13679-) que la discusión doctrinal ha girado sobre si la originalidad exigida en la LPI<br />
ha de ser subjetiva (singularidad, no haber copiado una obra preexistente, haber sido creada ex novo ) u<br />
objetiva (novedad objetiva, creación novedosa, haber creado algo distinto a lo ya existente, especificidad,<br />
singularidad, altura creativa). Tradicionalmente imperó la concepción de la originalidad subjetiva por parecer<br />
criterio aceptable para las obras clásicas (literatura, música, pintura, escultura...), ya que la creación implica<br />
cierta altura creativa. Este mismo criterio puede ser aplicable en principio a algunas obras de características<br />
muy especiales como es el caso de los programas de ordenador ( artículo 96.2 TRLPI ). Sin embargo,<br />
actualmente debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor y se reconocen a<br />
éste derechos de exclusiva, la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad, que precisa una novedad en<br />
la forma de expresión de la idea, un cierto grado de altura creativa.<br />
15. La resolución recurrida ha negado que las páginas web de los demandantes cumplan con ese requisito de<br />
originalidad, afirmando que se trata de un simple foro de internet con una determinada temática (que comparte<br />
con otras muchas páginas de internet) y que no cuenta con la originalidad suficiente para ser merecedora de<br />
protección.<br />
16. El recurso cuestiona tal apreciación con los siguientes argumentos:<br />
a) Difícilmente podría citarse un solo ejemplo que corresponda con la disposición típica de VDM en 2008.<br />
b) La prueba practicada permite identificar las páginas de los demandantes como un fenómeno mundial (más<br />
de 5 millones de visitas en un solo día en FML), por tanto, no es una mera idea.<br />
c) Los demandados admiten que su fuente de inspiración fue la página de los actores e incluso pretendieron<br />
obtener una licencia.<br />
Valoración del tribunal<br />
17. Ninguno de los argumentos que ofrece el recurso creemos que sea relevante para justificar la originalidad<br />
de la obra que los demandantes afirman que los demandados han infringido. Igual que la sentencia de<br />
instancia, no apreciamos que la web de la demandante sea especialmente creativa u original. Su diseño es<br />
similar a otras muchas páginas webs y no acertamos a entender siquiera en qué radica la originalidad de la<br />
interfaz de las páginas de los demandantes, único objeto al que debemos referir el examen de la originalidad<br />
por las razones que antes hemos explicado.<br />
18. Los recurrentes, antes demandantes, se obstinan en argumentar exclusivamente sobre la originalidad de<br />
la idea, lo que constituye un dato completamente irrelevante, al menos a los efectos que ahora examinamos,<br />
esto es, si la obra que se afirma infringida reúne el requisito de la originalidad. Pero nada relevante aporta el<br />
recurso sobre la originalidad de la presentación estética de la página o interfaz, que es a lo único que podemos<br />
entender referida la imputación de plagio, según hemos anticipado. Y que la idea haya sido exitosa no cambia<br />
las cosas, pues lo necesario es que la obra sea original, lo que es una cuestión bien distinta.<br />
QUINTO. Sobre el plagio<br />
19. Aunque fuera posible atribuir a la página web de los demandantes originalidad (lo que hemos visto que<br />
no es el caso), no creemos que exista infracción porque la interfaz de una y otra páginas es distinta. La<br />
demanda no se preocupa siquiera de comparar la presentación o aspecto exterior de las páginas de una y<br />
otra parte porque se centra exclusivamente en lo irrelevante a efectos del plagio imputado, la idea que las<br />
inspira. Y tampoco el recurso justifica el plagio desde esta perspectiva, insistiendo exclusivamente en que se<br />
ha copiado la idea. Ello permite descartar completamente la existencia del plagio que los actores imputan a<br />
los demandados, por más que pueda ser cierto que se inspiraron en la idea de los actores y que copiaron de<br />
ellos incluso algunas de las formas de realización, tales como las historias cortas, el inicio y finalización por<br />
términos caracterizadores, etc. Todo ello forma parte de la idea, cuya imitación es libre, no de la interfaz, que<br />
es lo único que tiene protección desde la perspectiva de la Propiedad Intelectual.<br />
SEXTO. Sobre las acciones en materia de competencia desleal<br />
20. La resolución recurrida se refiere de forma muy escueta a las acciones en materia de competencia desleal,<br />
para considerar que las mismas no se ejercitaron porque el suplico de la demanda no contiene petición alguna<br />
relativas a ellas y la demanda se limita a citar en su página 21 tres preceptos de la LCD que afirma vulnerados.<br />
21. El recurso afirma que la acción fue objeto de ejercicio expreso en la audiencia previa y que los hechos<br />
de la demanda se referían a los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, tal y como<br />
se deduce de la contestación hecha por la demandada. Alega el recurso que están debidamente justificados<br />
los actos de imitación de los arts. 11.2 y 11.3 LCD , los actos de confusión del art. 6 LCD y los actos de<br />
explotación de la reputación ajena del 12 LCD y afirma que son los hechos los que determinan las pretensiones<br />
de las partes, no el suplico, y de los hechos de la demanda se derivan claramente actos de confusión, engaño,<br />
parasitismo y explotación de la reputación ajena.<br />
22. Los demandados afirman que la actora no ejerció acción alguna de competencia desleal y que ninguno<br />
de ellos aceptó la modificación de la demanda hecha en la audiencia previa. También alega que, caso de que<br />
fuera posible entrar en las mismas, carecen de fundamento.<br />
Valoración del tribunal<br />
23. El examen de la demanda pone de manifiesto los siguientes datos que tienen relevancia desde la<br />
perspectiva de la cuestión sobre la que nos hemos de pronunciar:<br />
a) En el encabezamiento se afirma interponer demanda por plagio y, en su defecto, "competencia desleal".<br />
b) Las peticiones del suplico fueron las siguientes:<br />
- Reconocimiento de la paternidad de la obra.<br />
- Se ordene el cese de la actividad ilícita, de conformidad con el contenido de los arts. 138 , 139 , 160 y 163 LPI .<br />
- Indemnización de los daños y perjuicios ( arts. 138 y 140 LPI )<br />
- Publicación de la sentencia ( art. 138 LPI ).<br />
c) En los fundamentos de derecho (pág. 21 de la demanda) se afirma lo siguiente: « Respecto de la competencia<br />
desleal, tales requisitos objetivos que corresponden a la demanda son:<br />
- Artículo 5 LCD , que considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias<br />
de la buena fe.<br />
- Artículo 6 y siguientes, hechos que dan origen al proceso por competencia desleal: actos de engaño (artículo<br />
7), actos de imitación (artículo 11), explotación de la reputación ajena (artículo 12) ».<br />
24. El objeto del proceso se determina en la demanda y excepcionalmente en el escrito de ampliación de la<br />
demanda, siempre que el mismo se presente antes de la contestación de la parte demandada ( art. 401 LEC ).<br />
A partir de ello, el art. 412 LEC prohíbe cualquier otra modificación ulterior de la demanda, sin perjuicio de la<br />
facultad de formular "alegaciones complementarias" durante la audiencia previa. Tal facultad está regulada en<br />
el art. 426 LEC y está referida (obvio es decirlo) solo a "alegaciones", esto es, justificaciones de hecho o de<br />
derecho. De forma absolutamente excepcional el apartado 3 del art. 426 se refiere a peticiones accesorias o<br />
complementarias y lo hace para condicionar su admisibilidad a que se admita tal adición por la parte contraria,<br />
lo que no ha ocurrido en el supuesto que enjuiciamos.<br />
25. Ante ello, creemos que no le faltan buenas razones a la resolución recurrida cuando considera que la actora<br />
no ha ejercitado adecuadamente las acciones de competencia desleal. No bastaba con referirse a ellas en<br />
el cuerpo de la demanda sino que era precisa una concreta petición que permitiera conocer el contenido y<br />
alcance de la acción ejercitada. La demanda anunció en su encabezamiento la intención de ejercitarlas de<br />
forma subsidiaria pero luego omitió hacer solicitud alguna respecto de las mismas.<br />
26. No obstante, advirtiéndose tal contradicción entre el cuerpo de la demanda y el suplico de la misma, el<br />
juzgado mercantil debió haber requerido a la parte actora para que subsanara el defecto en el momento de<br />
admitir a trámite la demanda, como establece el art. 231 LEC , cosa que no ocurrió. Por ello, la subsanación<br />
se hubo de producir durante la audiencia previa, momento en el que consideramos que más que una<br />
petición complementaria, lo que hizo la actora fue simplemente subsanar el defecto de la demanda. Aunque<br />
mal expresada, la demanda evidencia la voluntad de los demandantes de querer ejercitar las acciones de<br />
competencia desleal y así se explica que incluso procedieran a contestarlas los demandados.<br />
27. Si bien creemos que el correcto ejercicio de acciones en materia de competencia desleal exige mucho más<br />
que la mera invocación de unos preceptos de la LCD, desconectada del relato fáctico que hace la demanda.<br />
Los ilícitos concurrenciales están enucleados a través de tipos concretos y determinados, cada uno de los<br />
cuales, incluido el que constituye la cláusula general del art. 4 LCD , tiene su propia sustantividad y exige un<br />
esfuerzo separado de argumentación y concreción en la demanda, esfuerzo que permita a la parte demandada<br />
una defensa adecuada.<br />
28. Una demanda bien fundada, cuando se refiere a este particular ámbito de la competencia desleal, con el que<br />
comúnmente concurren otros, tales como los propios de la propiedad industrial o intelectual o la publicidad<br />
ilícita, no es aquella que se limita a exponer los hechos y el derecho de forma separada, sin establecer entre<br />
ellos la debida correlación sino que la estructura de tipos de la LCD exige que en la demanda se haga un<br />
mínimo esfuerzo de integración entre cada uno de los ilícitos concurrenciales que se imputan y los hechos<br />
que justifican la infracción. En otro caso, no resulta posible concretar bien cuál es el concreto ilícito invocado<br />
y las razones concretas que lo fundan.<br />
29. Por tanto, anticipamos que aunque hayamos considerado que las acciones en materia de competencia<br />
desleal deben considerarse ejercitadas, su fundamentación es muy endeble porque la demanda no se ha<br />
ocupado con la debida atención a la justificación de cada uno de los ilícitos que imputaba a los demandados.<br />
Nos referiremos con mayor detalle a esta cuestión al proceder al examen de cada uno de los tipos.<br />
30. Reiteramos que, además de la cláusula general del art. 4 LCD (aunque mal invocada porque la demanda<br />
cita el 5 LCD) la demanda se refiere al artículo 6 y siguientes , esto es, actos de engaño (artículo 7), actos<br />
de imitación (artículo 11), explotación de la reputación ajena (artículo 12). El recurso es algo más explícito e<br />
imputa a los demandados los siguientes ilícitos:<br />
a) Actos de imitación del art. 11.2 y 11.3 LCD , que fundan en que los demandados han imitado el formato, la<br />
creación técnica, artística y estética, la estructura y distribución de contenidos.<br />
b) Actos de confusión del art. 6 LCD , por cuanto han cometido actos que implicaban una asociación de sus<br />
servicios a los de los actores, en un afán confusorio.<br />
c) Explotación de la reputación ajena del art. 12 LCD , al haber hecho referencia en su propio sitio web a " tras<br />
el rotundo éxito de las versiones francesa e inglesa".<br />
Por tanto, ha prescindido del tipo de la cláusula general.<br />
SÉPTIMO. Sobre los actos de imitación y confusión<br />
31. Como hemos adelantado, el recurso hace referencia explícita a los actos de imitación de los arts. 11.2 y<br />
11.3 LCD e imputa a los demandados haber imitado el formato de la página web, así como la creación técnica,<br />
artística y estética, así como la estructura y contenidos. También imputan los demandantes a los demandados<br />
actos de confusión del art. 6 LCD y de aprovechamiento de la reputación del art. 12 LCD .<br />
La línea distintiva entre esos tres ilícitos no resulta fácil de trazar, razón por la que estimamos que debemos<br />
comenzar el examen de todos ellos de forma conjunta.<br />
32. Los demandados niegan que concurran los requisitos precisos para poder apreciar la existencia de tales<br />
actos de imitación desleal, alegan que el apartado 1 del art. 11 LCD parte del principio de la libre imitabilidad<br />
de las prestaciones ajenas y afirma que el sitio web de las demandadas ha sido desarrollado por los Sres.<br />
Nazario y Roman , que la marca "asco de vida" es propiedad de la codemandada Asco de Vida, S.L. y que no<br />
se puede inducir a asociación a los consumidores respecto de un tercero que no desarrolla actividad alguna<br />
en nuestro país.<br />
Valoración del tribunal<br />
Sobre la actuación en el mercado y la concurrencia entre las partes<br />
33. La parte demandada niega que concurra el requisito de la actuación en el mercado, afirmando que los<br />
mercados a los que cada una de las partes dirigen sus productos son distintos, razón por la que realmente<br />
no concurren.<br />
34. No creemos que tenga la relevancia que quiere atribuirle la parte demandada al hecho de que el mercado<br />
al que los actores y los demandados dirigen sus servicios no sean exactamente coincidentes por el hecho<br />
de dirigir los primeros su página a los mercados de lengua francesa e inglesa y los segundos al mercado de<br />
lengua española. Lo que debemos examinar es si ambas partes concurren en el mercado con sus servicios,<br />
aunque se ofrezcan en lenguas distintas, y creemos que así ocurre, por más que esa concurrencia no sea tan<br />
efectiva como la que se produciría en el caso de que se produjera utilizando una misma lengua.<br />
35. Lo relevante, creemos, es que ambas partes actúan en la red de internet, lo que integra en realidad un<br />
mercado único, no separado por las lenguas, o al menos no lo suficientemente separado como para que pueda<br />
considerarse que se trata de mercados distintos.<br />
36. A ello debemos añadir que las partes han acreditado su voluntad de ampliar su campo de acción mediante<br />
el uso de distintas lenguas, además del francés y el inglés, razón por la que la presencia en el mercado de<br />
lengua española de los servicios de la demandada podría constituir un obstáculo (en el sentido de que entraña<br />
competencia efectiva) para que se pueda instalar la parte actora con una versión en lengua española de su<br />
producto.<br />
Necesidad de distinguir entre el ámbito de cada uno de los tipos invocados<br />
37. La jurisprudencia distingue el ámbito de aplicación de los arts. 6 y 12 LCD , por un lado, y del art. 11 LCD , por<br />
otro, según la copia e imitación se refiera a las formas de presentación de productos o servicios ( arts. 6 y 12<br />
LCD ) o, propiamente, a las prestaciones ( art. 11 LCD ). La STS 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7202/2010 ) lo<br />
expone en estos términos: « el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado<br />
del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se<br />
relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la<br />
aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel - sentencia<br />
de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las<br />
prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación<br />
de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado ».<br />
Y sigue haciéndolo en estos términos: « También se proyecta sobre las creaciones formales, bien que reputadas,<br />
el artículo 12 - Sentencia de 19 de mayo de 2.008 -, mientras que el artículo 11 lo hace a la imitación de las<br />
iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales<br />
- sentencias de 11 de mayo de 2.000 , 7 de julio de 2.006 y 4 de marzo de 2.010 -».<br />
38. Como tuvimos ocasión de sostener en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 (JUR 2004/4073) y<br />
constituye la tesis más extendida sobre la forma de entender la delimitación del ámbito de aplicación del art. 6 y<br />
el art. 11 LCD , el objeto de confusión en el art. 6 LCD lo constituyen los «medios de identificación empresarial»,<br />
es decir, los signos distintivos (marcas y nombre comercial) y cualquier otro elemento que sirva para indicar<br />
el origen empresarial, como suele serlo la forma de envase y de la etiqueta de un producto, la decoración del<br />
establecimiento, etc. En cambio, en el art. 11 LCD el objeto de imitación es la propia prestación empresarial,<br />
es decir, el producto o servicio en sí mismo y no sus formas de presentación.<br />
Por tanto, creemos que no existen datos en la demanda que permitan fundar correctamente el ilícito del art. 6<br />
LCD , ya que no se está alegando que los demandados hayan pretendido confundirse con los actores a través<br />
del empleo de signos distintivos (marcas y nombre comerciales) susceptibles de generar la confusión. Los<br />
actos de confusión que se alegan en realidad están referidos de forma exclusiva a las prestaciones.<br />
La imitación confusoria<br />
39. El art. 11 LCD dispone:<br />
«1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén<br />
amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.<br />
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar<br />
la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido<br />
de la reputación o el esfuerzo ajeno.<br />
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye<br />
la deslealtad de la práctica.<br />
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas<br />
empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a<br />
impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse<br />
una respuesta natural del mercado» .<br />
40. Tal y como se expresa en el Preámbulo de la LCD, la deslealtad en el ámbito de la imitación no debe<br />
confundirse con lo que resulta incómodo o molesto al competidor imitado. El derecho a imitar no solo permite<br />
hacer y comercializar algo similar sino también idéntico a la prestación pionera o imitada, con la única salvedad<br />
de que el pionero disponga de un derecho de exclusiva sobre su realización. De ello se deriva que no pueda<br />
considerarse desleal la imitación de aquello que no cumple los requisitos materiales y formales para la<br />
obtención del monopolio legal que atribuye el derecho de exclusiva. Así, dice la STS de 1 de abril de 2004 (RJ<br />
2004/1964) que la Ley de Competencia Desleal complementa la protección de la legislación sobre propiedad<br />
industrial pero no puede suplantarla ni sustituirla.<br />
41. Como recuerda la jurisprudencia, recogida entre otras en la SSTS de 13 de Noviembre del 2012 (ROJ: STS<br />
7656/2012 ) y en las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , y 792/2011 , de 16 de noviembre, el artículo<br />
11 LCD proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre<br />
competencia, aunque admite las siguientes excepciones:<br />
i) que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD );<br />
ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la<br />
prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad<br />
de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD );<br />
y iii) que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su<br />
afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3<br />
LCD ).<br />
42. También tiene declarado la jurisprudencia que la apreciación de la deslealtad sancionada en el art. 11 LCD<br />
debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 437/2002, de 13 de mayo , 580/2007, de 30 de mayo ,<br />
1167/2008, de 15 de diciembre ), pues en otro caso quedaría vacío de contenido el principio de libre imitabilidad<br />
que constituye el postulado esencial al que responde toda la regulación.<br />
43. En nuestro caso, creemos que es preciso descartar con claridad que la conducta imputada sea susceptible<br />
de integrar el tipo del art. 11.3 LCD porque no estamos ante una «imitación sistemática», lo que exigiría que los<br />
demandantes hubieran desarrollado una pluralidad de iniciativas y que los demandados las hubieran seguido<br />
de forma sistemática, esto es, reiterada. Lo que se imputa en la demanda a los demandados, aunque pueda<br />
implicar una reiteración de actos, no supone una pluralidad de iniciativas distintas. Por consiguiente, no puede<br />
concurrir el requisito de la reiteración sistemática.<br />
44. Por otra parte, para la apreciación del ilícito concurrencial del art. 11.2 LCD , la jurisprudencia exige<br />
la confluencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa [doctrina<br />
contenida, entre otras, en la STS 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )].<br />
Los tres requisitos positivos son: i) la existencia de una "imitación", la cual consiste en la copia de un elemento<br />
o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva"<br />
o "peculiaridad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos [ SSTS 17<br />
de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )]; ii) la imitación debe serlo de creaciones<br />
materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, las características propias de estos...,<br />
y no de las formas de presentación [ SSTS de 9 de junio de 2003 ; 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio y 22 de<br />
noviembre de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 10 y 17 de julio de 2.007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de<br />
2008 (Roj: STS 6676/2008 )]; y iii) la idoneidad de esta imitación para generar la asociación por parte de los<br />
consumidores respecto a la prestación, constituyendo la asociación «la errónea creencia del destinatario a la<br />
vista de las características del producto que proceden de la misma fuente empresarial o de distinta fuente<br />
pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza» [ SSTS de<br />
11 de marzo de 2.004 y 7 de julio de 2009 (Roj: STS 4441/2009 )].<br />
Los dos requisitos negativos son «que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un<br />
derecho de exclusiva reconocido por la Ley» y «que no concurra la circunstancia de inevitabilidad del riesgo<br />
de asociación o del aprovechamiento indebido a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD » [ STS 15<br />
de diciembre de 2008 (Roj: STS 6676/2008 )].<br />
45. La STS de 5 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1658/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1658) afirma que para que concurra<br />
el tipo del art. 11.2 LCD "(e) s necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por<br />
poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus<br />
destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el<br />
riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones<br />
habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos del art. 11.2<br />
de la Ley de Competencia Desleal solo es aquella que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial,<br />
no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina «singularidad competitiva» o «peculiaridad<br />
concurrencial» que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo hemos declarado en<br />
sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julio , y 1167/2008, de 15 de diciembre ".<br />
46. En nuestro caso, aunque es dudoso que pueda existir riesgo de confundibilidad, creemos que no concurre<br />
el requisito de la singularidad competitiva que cualifica el riesgo de confusión del art. 11.2 LCD . Esa<br />
singularidad competitiva (la relativa al riesgo de confusión) o peculiaridad concurrencial consiste en aquellas<br />
características de la prestación imitada que es reconocida en el tráfico como indicador de procedencia<br />
empresarial y en nuestro caso no creemos que las prestaciones de la actora que fueron imitadas por la parte<br />
demandada ostenten ese carácter distintivo que sea reconocible por los consumidores destinatarios de las<br />
prestaciones y que les haga relacionar entre sí las prestaciones de ambas partes. Más bien nos parece que se<br />
trata de prestaciones simples y usuales en otras muchas páginas web.<br />
OCTAVO. Sobre los actos de aprovechamiento y de explotación de la reputación ajena<br />
47. El art. 12 LCD dispone:<br />
« Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación<br />
industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.<br />
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas<br />
acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como<br />
«modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares ».<br />
48. Los recurrentes consideran que los demandados han infringido el art. 12 LCD al poner en el mercado su<br />
propia página web una vez que les constaba el éxito que había tenido en el mercado las de los demandantes.<br />
Afirma el recurso que los demandantes decían en su propia página " tras el rotundo éxito de las versiones<br />
francesa e inglesa" , lo que evidencia su voluntad de querer aprovecharse de la reputación ajena.<br />
Valoración del tribunal<br />
49. Como señalábamos en la Sentencia de 20 de abril de 2007 , «(e) l artículo 12 de la Ley 3/1991 trata de<br />
proteger, además del mercado, al competidor que ha logrado reputación industrial, comercial o profesional, y<br />
tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de<br />
las ventajas que la misma proporciona. Aunque la acción puede ser de cualquier tipo, con tal que tenga aptitud<br />
para producir aquél efecto, que la cualifica y define, normalmente consistirá en el empleo de signos distintivos<br />
ajenos, notorios o implantados en el mercado y, además, con buena fama o reputación o prestigio. Pero, en<br />
cualquier caso, la acción no se refiere a la imitación de las prestaciones, amparadas en su caso por el art. 11 LCD<br />
, sino como en el caso del art. 6 LCD a la forma de presentación de las prestaciones que induzca a asociarla a<br />
un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputación ".<br />
50. Los presupuestos para que concurra el ilícito del artículo 12 LCD son: (i) el prestigio o reputación de<br />
un tercero, (ii) la realización de un comportamiento apto para lograr un aprovechamiento o ventaja de esa<br />
reputación ajena y (iii) que el aprovechamiento sea indebido ( nuestra Sentencia de 24 de abril de 2001 -AC<br />
2001/1035 -).<br />
51. Lo que en nuestro caso creemos que no concurre es el segundo de esos requisitos, esto es, la realización<br />
de un comportamiento apto para lograr el aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajenos porque no<br />
bastaba con imitar la prestación de ese tercero, que era una prestación que no podemos considerar que fuera<br />
conocida en España y que gozara de reputación en nuestro país o en otros en los que la lengua predominante<br />
sea el español y porque las manifestaciones que se imputan a los demandados de pretender relacionar su<br />
página con las de los actores no creemos que tengan una relevancia significativa como para justificar que<br />
pretendieran explotar la reputación ajena.<br />
52. A ello debemos añadir que la denominación que los demandados utilizaban en su propia página<br />
web tampoco creemos que fuera un instrumento especialmente apto para explotar la reputación de los<br />
demandantes porque, aunque conceptualmente tenga el mismo significado que la denominación que utilizan<br />
los actores, creemos que son más significativas las diferencias terminológicas, particularmente cuando el<br />
idioma castellano ofrecía alternativas mucho más eficaces de aproximación terminológica a VDM que la que<br />
eligieron los demandados con ADV. Y no podemos ignorar que, dado el destino de la prestación, Internet, es<br />
mucho más determinante la aproximación terminológica que la conceptual.<br />
53. Tampoco podemos desconocer la cercanía que existe entre las conductas de explotación de la reputación<br />
ajena del art. 12 LCD y las de aprovechamiento de la reputación ajena del 11.2 LCD, así como las dificultades<br />
para deslindar el ámbito objetivo de cada uno de esos tipos. Por eso creemos que también debemos analizar<br />
las conductas imputadas desde la concreta perspectiva de este tipo, que podemos considerar invocado<br />
(aunque de forma genérica o poco precisa).<br />
54. La STS de 17 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1910/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1910) afirma que:<br />
« Para que sea desleal, la imitación debe suponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha<br />
de ser indebido. La nota genérica de «aprovechamiento de lo ajeno» explica que en la doctrina y en la práctica<br />
se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta que parasita el esfuerzo material y económico de<br />
un tercero.<br />
»La deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo<br />
estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación<br />
supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación<br />
de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega<br />
a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación.<br />
»5.- En la sentencia 675/2014, de 3 de diciembre , afirmamos que, dado que toda imitación implica beneficiarse<br />
del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin<br />
contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de<br />
exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal<br />
como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren.<br />
»En este caso de conducta desleal, se produce una matización del principio de la competencia por los propios<br />
méritos y prestaciones que inspira la normativa de la competencia desleal. Ese principio ha de compatibilizarse<br />
con el principio de libertad de imitación del art. 11.1 LCD .<br />
»También afirmamos en esa sentencia que el art. 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones<br />
con aprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se<br />
ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una<br />
creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes y sin permitir que el<br />
pionero se afiance en el mercado.<br />
»6.- La jurisprudencia de esta sala (sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , 792/2011, de 16 de noviembre<br />
, y la citada 675/2014, de 3 de diciembre ) ha exigido, para que se produzca el aprovechamiento indebido del<br />
esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes<br />
de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del<br />
mercado, y que no resulte justificada ».<br />
55. En nuestro caso, aunque haya podido existir imitación de la prestación, no creemos que los demandados<br />
se hayan ahorrado, de forma significativa, costes de producción o comercialización. Al menos, no tenemos<br />
prueba alguna sobre ello (en realidad, ni siquiera alegaciones). Por tanto, sin la concurrencia de ese requisito,<br />
no creemos que concurra tampoco el tipo del art. 11.2 LCD .<br />
NOVENO. Sobre la legitimación activa y pasiva<br />
56. Hemos preferido dejar para el final la argumentación sobre la falta de legitimación, activa y pasiva, opuesta<br />
en la contestación y acogida por la resolución recurrida. El recurso discute las conclusiones a las que, sobre<br />
el particular, llega la resolución recurrida.<br />
57. Entendemos que, dado que el juzgado mercantil ha resuelto sobre el particular en sentencia y no lo hizo<br />
en la audiencia previa, se trata de la vertiente sustantiva de la legitimación, no de la procesal. Y resuelto que<br />
no existe el derecho ejercitado en la demanda, no tiene sentido alguno referirse a la legitimación, por más que<br />
las razones expuestas en el recurso nos puedan parecer fundadas.<br />
DÉCIMO. Costas<br />
58. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante,<br />
al haber sido desestimado el recurso.<br />
FALLAMOS<br />
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ouiche Lorraine SARL, Joaquín , Beta et Compagnie<br />
SARL, Guillermo y Eutimio contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 30 de julio<br />
de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos,<br />
con imposición a la recurrente de las costas del recurso.<br />
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario<br />
por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme<br />
a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.<br />
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a<br />
los efectos pertinentes.<br />
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y<br />
firmamos.<br />
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia<br />
pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4071251985949408518.post-50061017249512572712020-05-16T18:47:00.001-03:002020-05-16T18:47:23.204-03:00España, plagio de software, insuficiente identidad en nombre de comandosAudiencia Provincial de Cádiz, Sección 1,<br />
Sentencia de 28 de abril de 2017<br />
Roj: SAP CA 863/2017 - ECLI: ES:APCA:2017:863<br />
Id Cendoj: 11012370012017100065<br />
Ponente: MANUEL MARIA ESTRELLA RUIZ<br />
<br />
<br />
S E N T E N C I A Nº 104/2017<br />
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ<br />
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz<br />
ILMOS SRES.<br />
PRESIDENTE:<br />
MANUEL ESTRELLA RUIZ<br />
MAGISTRADOS:<br />
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS<br />
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ<br />
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ<br />
APELACIÓN ROLLO NÚM. 39/2017<br />
P.ABREVIADO NÚM. 397/2016<br />
En la ciudad de Cádiz a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.<br />
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los<br />
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de<br />
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por<br />
la representación de SURINFO CADIZ SL. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, Julio y Mateo .<br />
ANTECEDENTES DE HECHO<br />
PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ, dictó sentencia<br />
el día quince de noviembre de dos mil dieciséis en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que<br />
debo absolver y ABSUELVO a Julio y Mateo de toda responsabilidad penal por los hechos que se les imputaban<br />
en esta causa, declarando de oficio las costas.".<br />
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación<br />
de SURINFO CADIZ SL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a<br />
esta Audiencia, donde se formó el rollo, quedando pendiente de resolución.<br />
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.<br />
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.<br />
HECHOS PROBADOS<br />
Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada .<br />
FUNDAMENTOS DE DERECHO<br />
ÚNICO.- El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena<br />
jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la<br />
sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones<br />
vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia<br />
de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas<br />
practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no<br />
aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos<br />
que, en otro caso, no debieran haberlo sido. En el presente caso, de la prueba practicada en la primera instancia<br />
no resulta sino lo que se expresó como contenido del apartado de los hechos probados, no intentando el<br />
recurrente más que la sustitución del convencimiento imparcial del Juez por el de la parte recurrente, actuación<br />
comprensible pero que debe ser valorada con prudencia, ya que como a continuación se justificará las pruebas<br />
practicada no admiten más conclusión lógica que la formulada por el juez a quo.<br />
A mayor abundamiento como en otras ocasiones hemos recordado, a partir de la sentencia del Tribunal<br />
Constitucional nº 170/2002 , luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos<br />
vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es<br />
que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible. A<br />
título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: "<br />
el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior<br />
en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de<br />
las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos<br />
Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías " al haber<br />
procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal<br />
había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y<br />
contradicción". La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002 :<br />
" Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos<br />
probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico (...),<br />
resulta de aplicación dl presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada<br />
STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las<br />
que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del<br />
art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción,<br />
que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas<br />
practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a<br />
quo".<br />
Partiendo de lo anterior, y coincidiendo en la relevancia que las periciales tienen en la solución del asunto de<br />
autos, la Sala, comparte la valoración que de las mismas hizo el juez a quo, pues el hecho de que se llegue a<br />
la conclusión del plagio por la existencia de similitudes de los nombres de comandos es insuficiente, máxime<br />
cuando los programas se han llevado a cabo por la misma persona, dato que reconoció desconocer uno de<br />
los peritos.<br />
En efecto, el código fuente es imprescindible pues sin acceso a ello, es tanto como pretender por decirlo de una<br />
forma gráfica, que un perito caligráfico determine si es la misma letra simplemente por la lectura, cuando es<br />
preciso visualizar ambos códigos para ver si son exactamente idénticos. Hay serios motivos para sospechar,<br />
pero no es factible la conclusión condenatoria indubitada, por lo que la presunción de inocencia se impone<br />
constitucionalmente, lo que se traducirá en la desestimación del recurso.<br />
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.<br />
F A L L A M O S<br />
Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de SURINFO CADIZ SL<br />
contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ, de fecha<br />
quince de noviembre de dos mil dieciséis y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución,<br />
sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.<br />
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos<br />
y firmamos.<br />
<br />
Unknownnoreply@blogger.com0