viernes, 9 de junio de 2017

ESPAÑA. Escritos forenses con objeto de proteccíon autoralista.

Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 2 de marzo de 2017 (Rec. 506/2016)


I - INTRODUCCIÓN

Destacamos esta sentencia española en tanto se explica razonadamente la calidad de los escritos forenses como obra protegida por el derecho de autor.

Asimismo, deja sentado que se trata del soporte de una creación intelectual que pone de manifiesto uno de los medios para el cumplimiento del servicio para el cual el abogado es contratado: su patrocinio profesional. Contratar a un abogado no implica que éste ceda los derechos literarios que expresan su trabajo profesional.

Otro tema interesante, dado en función del planteo de los hechos, es que califica el escrito jurídico como obra compuesta, en tanto parte de un cierto trabajo o colaboración de la becaria colaboradora (demandante en definitiva), al que se suman las modificaciones, rectificaciones y forma final que – según resulta probado – diera el abogado demandado.

La becaria (con calificación en conocimientos en el tema), en un asunto de su interés personal, elabora inicialmente un escrito forense que es modificado por el demandado. Luego, ésta lo registra en el Registro de la Propiedad Intelectual (Derechos de Autor en España) y una vez que se desvinculó del Estudio Jurídico, lo toma como base de reclamo.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial de Salamanca no hicieron lugar a la demanda interpuesta.


II - TEXTO INTEGRO DE LA SENTENCIA

En la ciudad de Salamanca a dos de marzo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 270/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 503/2016; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Bibiana representado por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septien y defendida por ella misma y como demandados-apelados DON Camilo representada por el Procurador Doña María Jesús Hernández González y bajo la dirección del Letrado Doña Sofía Hernández Blanco; Everardo , DOÑA Irene Y CORPORACIÓN HISPANICA DE CAMARAS S.L., representados por el Procurador Don Antonio Luis Martín García y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Luis Rúa Martín.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- El día 22 de abril de 2016, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta
ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septien, en nombre de Dña. Bibiana contra D. Everardo , Dña. Irene , Corporación Hispánica de Cámaras S.L.U, representados por el Procurador D. Antonio Luis Martín García y contra D. Camilo , representado por la Procurador Dña. Sofía Hernández Blasco; debo absolver y absuelvo a los co-demandados de los pedimentos contenidos en la demanda. Con expresa imposición de costas a la parte actora.
2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte
demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, conforme a lo interesado en el escrito de recurso de apelación interpuesto.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica del demandado D. Camilo , se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte resolución en la que se confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4.
Por la representación jurídica de los demandados D. Everardo , Doña Irene y Corporación Hispánica de Cámaras S.L., se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime el recurso manteniendo en su integridad la resolución impugnada y condene a las costas del mismo a la parte recurrente.
3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de noviembre de 2016, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
4º.- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCON.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Bibiana se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez núm. 4 de Salamanca, con fecha de 22 de abril de 2016 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario 270/14, desestimando todas las pretensiones formuladas por la Sra. Bibiana en su escrito de demanda.
El escrito de apelación -tan extenso, complejo y poco inteligible como el de demanda- se ratifica en los mismos argumentos esgrimidos en el de demanda para terminar suplicando la revocación de la sentencia de primera instancia y sustituirla por otra en la que se declare haber lugar a lo solicitado en la demanda; a saber: declarar que el codemandado, Sr. Everardo , plagió el legítimo derecho de autor de la actora, Sra. Bibiana , sobre el escrito de demanda de violación de derechos fundamentales que dio inicio al procedimiento núm. 1297/09 ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, condenando al citado Sr. Everardo a abonar una indemnización de 24.000 € más intereses y costas desde el momento de la interpelación judicial; y que se declare responsables solidarios a los administradores solidarios de la entidad CORPORACIÓN HISPÁNICA DE CÁMARAS, S.L. (en adelante CHC), Sr. Camilo y Sra. Irene (a la sazón esposa del codemandado, Everardo ), por dejación absoluta de sus responsabilidades de gestión y vigilancia de la entidad donde actora y demandado prestaban sus servicios profesionales como abogados, así como al propio Sr. Everardo como administrador de hecho de la citada CHC al haber causado con su actuación gestora daños y perjuicios a la demandante.
SEGUNDO.- La Sala considera hechos probados en la instancia:
i) Que en el mes de julio de 2009, la Sra. Bibiana entró como pasante del Sr. Everardo , suscribiendo con fecha de 1 de enero de 2010 un contrato de colaboración en la prestación de servicios profesionales de abogacía con CHC el cual contenía, entre otras, las siguientes cláusulas: "En las dependencias de CHC, el abogado podrá también efectuar la atención de su propia clientela, en las condiciones, días y horas que se exponen en el Anexo I de este contrato, cuyos honorarios y resultas procesales devengarán a su exclusivo favor"; "En la realización de la actividad profesional, podrá utilizar todos los medios materiales, humanos e informáticos de CHC, sin coste alguno para el abogado, pero diferenciándolos absolutamente. Llevará ficheros propios y diferentes, que en modo alguno podrán añadirse o solaparse con los de CHC"; "Si en el ejercicio de esa actividad necesitara la colaboración profesional de CHC o de alguno de los abogados, le será prestada en todo momento, sin que por ello tenga que pagar cantidad alguna".
ii) Que cuando la Sra. Bibiana entró como pasante del Sr. Everardo llevaba ya redactado un borrador o versión preliminar de un escrito de demanda para la defensa de un asunto propio relativo a la infracción de derechos fundamentales (igualdad) en el reconocimiento de títulos universitarios extranjeros.
iii) Que la Sra. Bibiana solicitó y el Sr. Everardo aceptó que éste fuera su abogado en el procedimiento ordinario de infracción de derechos fundamentales que se siguió posteriormente, bajo el número P.O. 1297/09 ante los tribunales contencioso-administrativos de Castilla y León. Ello ante la poca experiencia de la joven abogada y su relativo desconocimiento del Derecho y proceso judicial españoles, al ser de nacionalidad argentina.
iv) Que el Sr. Everardo partió de ese escrito en mayor o menor medida para, en el breve plazo de apenas una semana, trabajar en la elaboración del escrito de demanda preceptivo para el comienzo del pleito, ocupándose de la defensa de su entonces pasante que, desde ese momento, se convirtió también en cliente del citado abogado, estableciéndose la oportuna relación de prestación de servicios profesionales acreditada por el poder general para pleitos otorgado por la Sra. Bibiana en favor del Sr. Everardo .
v) Que la Sra. Bibiana procedió posteriormente, en abril de 2011, a registrar el escrito objeto de este contencioso como creación de doctrina científica en el Registro de la Propiedad Intelectual, intitulándolo como "Igualdad, Derecho Comunitario y Reconocimiento de Títulos Universitarios Extranjeros".
vi) Que la indemnización solicitada, cuantificada en 24.000 €, se ajusta a la cantidad reclamada por el Sr. Everardo a la Sra. Bibiana en concepto de minuta por prestación de servicios de defensa letrada, la cual fue impugnada por improcedente por la Sra. Bibiana y está "sub iudice", pendiente de resolución, en otro Juzgado de esta ciudad.
TERCERO.- Sobre la base de estos hechos, la actora recurrente en alzada reitera su petición de que se declare la existencia de infracción de sus legítimos derechos de autor sobre el escrito inicial de demanda que entregó en su momento al Sr. Everardo , el cual -siempre según la versión de la actora- se habría limitado a firmar ese escrito profesional "dada lo bien redactada y argumentada que estaba", consintiéndolo la propia actora ante la urgente necesidad de obtener representación letrada debido a su inexperiencia, y quién mejor que el abogado con quien comenzaba apenas su pasantía. Considera la demandante que se trata de un caso de plagio de un escrito profesional de abogado protegido por la Ley de Propiedad Intelectual, haciendo extensiva su petición indemnizatoria de 24.000 € a los entonces administradores solidarios de CHC y también al propio Sr. Everardo como administrador de hecho de la misma entidad.
Por su parte, el Sr. Everardo afirma que el escrito de demanda en cuestión fue fruto de un trabajo conjunto entre él y la Sra. Bibiana , firmando exclusivamente él la demanda para dar inicio al procedimiento en tanto en cuanto fue apoderado al efecto por la Sra. Bibiana con fecha de 9 de octubre de 2009, quien no intervino en el procedimiento al tener poca experiencia procesal y no haber jurado todavía en aquel momento como abogada ante el Colegio profesional. Refiere el demandado que la actora le aportó un escrito de unos 80-90 folios redactado por ella, si bien tuvo que realizar correcciones sobre ese texto por incurrir -a su entender- en la llamada "desviación procesal".
CUARTO.- Partiendo de los hechos expuestos y las valoraciones de las partes a partir de los mismos, es claro que el objeto del procedimiento se centra en determinar si existe un derecho de propiedad intelectual sobre los escritos profesionales de abogados, en este caso una demanda ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, y, en el caso concreto, si se ha producido una infracción de derechos de propiedad intelectual por plagio del documento inicial elaborado por la Sra. Bibiana -como arguye ésta insistentemente- que justifique una indemnización de daños y perjuicios además de la imposibilidad de cobrar honorarios por tal concepto por parte del Sr. Everardo ; o bien, si como alega el demandado Sr. Everardo , hubo un trabajo conjunto enmarcado en el contexto de un encargo profesional para la prestación de servicios de abogacía, pudiendo admitirse como mucho una titularidad compartida sobre los derechos que, en su caso, se admitan sobre el escrito de demanda en cuestión, descartando así el plagio y la reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del mismo, así como una reducción en los honorarios profesionales cuya pertinencia está pendiente de resolverse en otro pleito seguido ante otro Juzgado, toda vez que la minuta atiende fundamental al proceso de defensa valorado en su totalidad.
No obstante, es objeto también de la demanda en relación directa con la petición principal, que se declaren vigentes y aplicables las cláusulas del contrato de colaboración profesional, antes transcritas, reclamando así una infracción del contrato, ex art. 1257 CC , por cuanto el demandado, Sr. Everardo , estaría yendo contra lo allí pactado al reclamar honorarios profesionales a la Sra. Bibiana con motivo de sus asistencia profesional en el procedimiento ordinario 1297/09, cuando en el contrato se hacía constar claramente que: "Si en el ejercicio de esa actividad necesitara la colaboración profesional de CHC o de alguno de los abogados, le será prestada en todo momento, sin que por ello tenga que pagar cantidad alguna". Cláusula esta que la actora califica como estipulación a favor de tercero.
Por último, el suplico del escrito de apelación obliga a reconsiderar también la responsabilidad solidaria reclamada a los sucesivos administradores de CHC, por dejación de sus funciones de vigilancia y gestión eficiente de la entidad y de los compromisos adquiridos en el referido contrato de colaboración profesional. El estudio de lo solicitado seguirá un orden inverso al expuesto en los párrafos precedentes.
QUINTO.- La Jueza "a quo" desestima la demanda dirigida contra los Srs. Camilo y Sra. Irene (esposa del codemandado, Everardo ), estimando la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida con carácter preliminar por su defensa por entender que la relación jurídico-litigiosa que dio origen al pleito tuvo lugar exclusivamente y a título individual entre la Sra. Bibiana y el Sr. Everardo , sin que las demás partes ni tampoco la sociedad CHC tuvieran relación profesional alguna con la actora durante los meses del año 2009 en que tuvieron lugar los hechos litigiosos.
Tras realizar un breve estudio sobre la falta de legitimación "ad causam" aplicada a los hechos del caso de autos, la Juzgadora concluye que los Srs. Camilo y Sra. Irene carecen de legitimación pasiva en el procedimiento, y ello por cuanto no consta que tuviesen poder de disposición alguno sobre la relación jurídica profesional establecida entre la actora y el principal codemandado, Sr. Everardo , resultando indiscutible que los codemandados no intervinieron para nada en el Procedimiento Ordinario 1297/09 toda vez que no intervino tampoco en ese momento la sociedad CHC y la actora no formalizó su relación de colaboración profesional con esa entidad hasta principios del año 2010, circunscribiéndose así la relación litigiosa a la relación personalprofesional entre los abogados Bibiana y Everardo.
A lo anterior se añade, como bien refiere la Jueza, que D. Camilo se había desvinculado como socio en el año 2006, por más que no cesara formalmente en el cargo de administrador hasta septiembre de 2010, cuando fue sustituido por Irene , quien ocupó el cargo formalmente al delegar ampliamente, mediante apoderamiento, en su esposo y ya entonces socio único de CHC, D. Everardo , quien, de hecho, ya llevaba las riendas de la sociedad cuando la Sra. Bibiana entró en el despacho como pasante y luego como colaboradora.
La Sala concuerda plenamente con la apreciación de la Juzgadora "a quo" y, sin mayores consideraciones desestima las pretensiones del recurso en este punto, confirmando la falta de legitimación pasiva de los referidos Srs. Camilo y Sra. Irene .
SEXTO.- Se desestima también en la instancia la pretensión relativa a infracción contractual, ex art. 1257 CC , al entender vulnerada la actora la cláusula contractual que estipulaba la posibilidad de solicitar asistencia profesional gratuita de cualquier abogado de CHC si uno de los colaboradores la necesitara en el ejercicio de su actividad. Cláusula esta que enmarca en el pacto más general, según el cual: "Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada".
En su confusa argumentación, la actora recurrente en apelación considera que el Sr. Everardo no tiene derecho alguno a cobrarle honorarios por la asistencia letrada prestada en el procedimiento ordinario 1297/09, pues en cuanto cliente sería un tercero con derecho a invocar la asistencia letrada gratuita ofrecida por CHC a través de cualquiera de sus profesionales.
Se desestima. Una vez más la Sala coincide con la apreciación de la Juzgadora. Estas cláusulas del contrato de colaboración profesional se refieren a la asistencia profesional gratuita en el marco de las relaciones de colaboración que, dentro de CHC, se establecen entre los distintos abogados que allí trabajan; de modo que si un letrado necesitara la ayuda de un compañero para un asunto propio podría requerir la colaboración a título gratuito. Y siendo así, en virtud de la segunda cláusula un tercero cliente del letrado también tendría derecho a reclamar esa asistencia de modo gratuito.
Esta petición tiene carácter instrumental, pues tiene como objetivo justificar la existencia de un incumplimiento de contrato que sirva para justificar la improcedencia de la minuta de 24.000 € reclamada por el Sr. Everardo en otro procedimiento.
Sea como fuere, la construcción resulta ficticia, pues en el caso concreto la Sra. Bibiana estableció una relación profesional directa con el Sr. Everardo con el objeto de emprender un procedimiento por vulneración de derechos fundamentales ante el TSJCYL; y lo hizo no como profesional sino como cliente del mismo, por más que hubiera redactado el borrador o primera versión del escrito de demanda. Ni actúa como profesional que requiera asistencia ni es un tercero en sentido estricto, cliente de uno de los abogados del despacho, que pueda reclamar esa asistencia de forma gratuita. Por lo demás, la relación entre Bibiana y Everardo se constituye entre los meses de julio- octubre de 2009, cuando el contrato de colaboración profesional con CHC se firmó en enero de 2010. Todo lo cual contribuye para hacer una desestimación de la pretensión reclamada en este punto.
SEPTIMO.- Centrándonos ya en el objeto principal del pleito, la reclamación de infracción de derechos de propiedad intelectual, en concepto de plagio, sobre el escrito de demanda que dio inicio al Procedimiento Ordinario 1297/09, procede hacer una serie de consideraciones previas de orden conceptual.
La propiedad intelectual sobre los escritos de los abogados (dictámenes, demandas y otros escritos procesales) es una vieja cuestión que no ha recibido por el momento un tratamiento profundo ni por la doctrina científica ni por la jurisprudencia.
En rigor, según dispone el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, la propiedad intelectual (derecho de autor) sobre una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación ( art. 1 TRLPI ), surgiendo desde ese momento derechos de contenido moral o personalísimo y derechos de contenido patrimonial ( art. 2 TRLPI ). El art. 10.1 TRLPI establece con carácter general que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, añadiendo luego, a título meramente ejemplificativo, un listado de creaciones intelectuales que pueden tener la consideración de obras y obtener la protección del derecho de autor, siempre que sean originales. No existe en ese listado un cita explícita a los escritos de abogados o escritos procesales o judiciales, pero en la letra a) se hace referencia a los "escritos" e "informes forenses".
Podría defenderse que los escritos profesionales de abogados encajan en el concepto amplio de "informes forenses" (que sirve para dar cobertura también a los informes forenses orales realizados durante el acto del juicio por abogados y fiscales) o en el más amplio todavía de "escritos". En todo caso, al tratarse de una lista abierta, no habría problema en calificarlos como obras literarias o incluso científicas (pues no puede descartarse la consideración de la abogacía como una ciencia en tanto que despliega conceptos y métodos técnico-jurídicos). Obra literaria es cualquier creación que se represente por medio del lenguaje escrito, independientemente del formato, englobando diversos subtipos o subgéneros (novelístico, poético, periodístico, etc.), y, así las cosas, parece que un escrito profesional puede entrar en esta categoría.
Así las cosas, si los escritos forenses o profesionales de los abogados pueden considerarse obras literarias "lato sensu", y, si son "originales" podrán acceder a la protección que brinda el derecho de autor. De modo que al autor se le reconocerán por el simple hecho de la creación, sin necesidad de registro alguno, los derechos morales ( art. 14 TRLPI ) y patrimoniales ( arts. 17-22 TRLPI ) que establece la Ley.
Desde la STJUE de 16 de julio de 2009 (Infopaq), doctrina científica y jurisprudencia tienden a aplicar un criterio débil de originalidad (reconocido en la legislación de la UE para programas de ordenador y bases de datos que el TJUE, en la sentencia citada, hace extensivo a obras literarias), en el sentido de considerar original toda creación propia de su autor (no copiada). Si a ello añadimos que el Tribunal Supremo ha llegado a admitir como obra literaria original un libro de instrucciones de una mampara de baño o los anuncios por palabras de un diario ( Sentencias de 30 de enero de 1996 y 13 de mayo de 2005 respectivamente), no habría razón en principio para negar originalidad a los escritos profesionales de abogados. Reconocer esto no implica desconocer las tendencias revisionistas de la originalidad patrocinadas por un sector de la doctrina y por la misma jurisprudencia del Alto Tribunal, quien propone en los últimos años un concepto reforzado de originalidad creativa (interpretando conjuntamente el art. 10.1 TRLPI con la Disposición Adicional 10ª de la Ley de Diseño Industrial de 2003 ), en el sentido de que es preciso valorar la necesidad de una creatividad suficiente, de un esfuerzo creativo, a la hora de decidir si una obra merece la calificación de creación intelectual y la protección del derecho de autor, al menos para aquellos casos en que la creación sea susceptible de recibir una protección legal acumulada (en el caso de los diseños industriales que pueden ser al mismo tiempo obras de arte aplicado; cfr. STS de 27 de septiembre de 2012 ) o alternativa (en el caso de las fotografías que pueden ser protegidas como obras por el derecho de autor, ex art. 10.1 TRLPI , o como meras fotografías por el derecho conexo del art. 128 TRLPI ; cfr. STS de 5 de abril de 2011 ).
En el caso de autos las partes no se ha puesto en discusión ni la existencia de derechos de autor sobre el escrito profesional objeto de litigio (una demanda en un procedimiento de derechos fundamentales) ni la originalidad de esa obra. En consecuencia, y como se ha dicho ya, no existe inconveniente, en principio, para reconocer la condición de obra original protegida por el derecho de autor en el escrito de demanda litigioso.
Dicho lo anterior, no existe razón para que un abogado se niegue a entregar copia de sus escritos a su cliente alegando sus derechos de autor, pues una cosa es la propiedad sobre el soporte (o una copia del mismo) y otra la propiedad intelectual sobre la obra. La propiedad del soporte no atribuye derecho de explotación alguno sobre la obra ( art. 56 TRLPI ). Pero si un abogado quisiera utilizar el trabajo realizado por otro anteriormente (algo que puede ser habitual cuando, a petición del cliente, se produce una venia para autorizar a otro profesional continuar con el caso), debería solicitar autorización (licencia). Otra cosa es que esa licencia se entienda concedida implícitamente si se concede la venia y se pone a disposición del nuevo abogado toda la documentación manejada, incluyendo escritos de demanda, contestación u otros escritos forenses. Pero si un abogado utiliza sin más los escritos profesionales elaborados por otro compañero porque, por ejemplo, le son proporcionadas copias por el cliente, sí que podría darse un caso de infracción de derechos de autor susceptible de indemnización de daños y perjuicios, sin descartar incluso un posible caso de plagio.
El plagio carece de una definición legal, por más que sea recogido como posible comportamiento delictivo en el art. 270 del Código Penal . De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, por plagio hay que entender la copia de una obra ajena en lo sustancial o fundamental de la misma, presentándose así como una actividad mecanizada, poco o nada intelectual o creativa, carente de toda originalidad y talento, por más que en ocasiones pueda presentar algún rasgo de ingenio ( SSTS de 28 de enero de 1995 y 26 de noviembre de 2003 , entre otras). El plagio puede presentarse en casos de identidad plena entre obras o en casos de identidad sustancial, detectándose en ambos la apropiación y aprovechamiento parasitarios del esfuerzo intelectivo y labor creativa ajenos. Por lo general, los tribunales reconducen el concepto de plagio a los casos de coincidencias estructurales básicas y fundamentales, y no a las accesorias, añadidas o superpuestas, o a modificaciones no trascendentales ( STS de 26 de noviembre de 2003 ). El plagio requiere reproducción de la obra, pues el derecho de autor no protege las ideas sino la expresión o forma de un conjunto ordenado de ideas que llamamos "obra". Así, el plagio es una reproducción de una obra en lo sustancial, lo cual, en el fondo, puede llevar a suponer una protección indirecta de las ideas esenciales recogidas en la obra, cuando el plagiador no recurra a una copia "vulgar" de la expresión sino a una presentación de lo esencial de una obra ajena con otros términos o palabras. En definitiva, el plagio supone usurpar la creación intelectual de otro autor, presentando la obra como propia en lo sustancial de la misma y, por tanto, sin indicación alguna de que la autoría corresponde a un tercero y sin indicar la fuente (lo que llevaría ya al concepto de cita, configurado como límite en el art. 32.1 TRLPI ).
En el caso que ahora enjuiciamos no se dan las características del plagio, pues aun reconociendo la existencia de un derecho de autor sobre el escrito de demanda elaborado inicialmente (sea a modo de borrador o de forma más acabada) por la Sra. Bibiana , el hecho de que ella consintiese en la utilización de ese escrito por el Sr. Everardo en el marco de una relación de prestación de servicios de defensa letrada, así como el hecho probado de que el Sr. Everardo habría modificado en mayor o medida ese escrito para corregirlo y adaptarlo a las necesidades del proceso, podría asimilarse a una autorización o venia entre abogados (aunque en este caso la pasante es a la vez cliente del abogado que tutela su pasantía), pero no para utilizar el escrito profesional sino para adaptarlo, modificarlo o mejorarlo; lo cual nos lleva al concepto de obra compuesta, y no al de obra en colaboración como afirma la Jueza "a quo" en la sentencia recurrida.
La obra en colaboración ( art. 7 TRLPI ) es el resultado unitario de la colaboración de varios autores, lo cual requiere una actuación al mismo nivel, sin relación jerárquica o de subordinación, colaborando dos o más autores activamente en el proceso creativo.
La obra compuesta ( art. 9 TRLPI ) es una obra nueva que incorpora una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que correspondan a éste y de su necesaria autorización.
La obra compuesta implica por tanto una transformación de una obra preexistente ( art. 21 TRLPI ) que debe contar con la autorización del autor o titular de derechos sobre ésta, dando lugar a una obra derivada ( art. 11 TRLPI ) resultante del proceso de transformación o modificación, sobre la cual compartirán derechos tanto el autor de la obra transformada como el autor de la obra resultante de la transformación u obra derivada.
En el caso que nos ocupa, admitida la existencia de un escrito previo o borrador de demanda (no hay problema en admitir la existencia de derechos de autor sobre el borrador de una obra literaria o escrita, siempre que se considere original, del mismo modo que se reconocen derechos sobre planos, proyectos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería, así como sobre los bocetos y ensayos de obras de arte plástico y de obras de arte aplicado, a modo de creaciones "in fieri", ex art. 10.1 letras e ) y f) TRLPI ), la autorización que la Sra. Bibiana otorgó al Sr. Everardo para utilizar su escrito en el curso del procedimiento ordinario 1297/09 implica una autorización para modificar ese texto en lo necesario dentro de esa relación más amplia de prestación de servicios de defensa letrada, encontrándonos así ante un supuesto de obra compuesta ( art. 9 TRLPI ) que descarta de por sí el plagio pero no una posible reclamación de derechos sobre la explotación de la obra.
Otra cosa es que se pueda considerar la presentación de la demanda modificada como un acto de explotación de la obra, pues, como decimos, el escrito procesal debe incluirse como resultado parcial de la prestación de servicios profesionales. En consecuencia, no es pacífico que se puedan deducir y reclamar derechos económicos sobre un escrito de demanda en el contexto del caso que enjuiciamos. Lo relevante es la prestación de servicios profesionales, siendo el escrito de demanda una pieza más (aunque importante) del proceso en su conjunto y de la estrategia seguida, lo cual no impide que, en su caso, pueda tenerse en cuenta todo lo antedicho para determinar los honorarios que corresponden por la prestación de esos servicios de defensa letrada, cuestión que no corresponde decidir en este pleito al ser objeto de conocimiento por otro Juzgado.
OCTAVO.- La última pretensión deducida en la demanda y en el recurso de apelación es la posible responsabilidad de D. Everardo como administrador de hecho de la entidad CHC S.L.
Dicha pretensión no merece de mayores consideraciones, siendo válida y ajustada a Derecho la contestación otorgada por la juzgadora de primera instancia, pues es claro que -en conexión con lo expuesto en el fundamento de derecho quinto- no se aprecia en los hechos enjuiciados un acto de administración societaria que perjudique directamente los intereses de la actora (art. 241 TRLSC). El objeto fundamental del pleito no nace de la relación de colaboración profesional entre la actora y CHC, S.L., sino del contrato de prestación de servicios de defensa letrada concertado con el Sr. Everardo a título personal. La relación de colaboración profesional entre la Dra. Bibiana y CHC no influye en la solución final de la pretensión principal, por más que pretenda la actora entremezclar las cláusulas de su contrato con CHC en la relación de servicios de defensa letrada establecida previamente con el Sr. Everardo ; más aún si, como se desprende de los hechos probados, el contrato con CHC fue resuelto unilateralmente a petición de la propia demandante.
En cualquier caso, no se ha acreditado ningún acto societario de administración propiamente dicho del que se derivase un daño o perjuicio para los intereses de la actora y del que pudiera ser responsable el Sr. Everardo como administrador de hecho, de acuerdo con lo establecido para la acción individual de responsabilidad en los arts. 236, 237 y 241 TRLSC.
NOVENO.- Desestimadas así todas las pretensiones del recurso de apelación, procede hacer imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, en estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo ( art. 398.1 LEC ), decretando además la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal pertinente.
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Bibiana contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez núm. 4 de Salamanca, con fecha de 22 de abril de 2016 , en los autos de Juicio Ordinario 270/14 de los que dimana el presente rollo, confirmando así en lo sustancial la meritada sentencia y haciendo imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, declarando asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir.
No tifíquese la presente a las partes en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Sentencia 194/2007, de 11 de octubre de 2007
Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY SERVILLO, Dr. Daniel Ibérico GUTIERREZ PROTO, Dr. Hipólito Nelson RODRIGUEZ CAORSI, Dr. Jorge RUIBAL PINO (red), Dra. Sara Auristela BOSSIO REIG (disc)



I - INTRODUCCIÓN

Se trata de un caso de tiempo atrás, que nos interesa destacar no por la apreciación que hizo la mayoría de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia, sino como situación en la cual materialmente quedó configurado plagio en el escenario de escritos forenses.

En cuanto a lo sustancial, las disposiciones de Derechos de Autor aplicables, compartimos la posición de la ministra discorde, la Dra Sara Bossio, quien entendió que el impugnante se atribuyó la autoría del escrito que ameritó estos autos, y ésto lo hizo sin autorización del verdadero autor de dicha obra intelectual.



II - TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN Y LA POSICIÓN DISCORDE DE LA DRA SARA BOSSIO



Montevideo, doce de octubre de dos mil siete

VISTOS: 

Para sentencia estos autos caratulados: "AA - Un delito previsto en el art. 46 de la Ley No. 9.739 - CASACION PENAL", Fa. 426-34/2003.

RESULTANDO QUE:

1 La Sentencia No. 160 de 30 de junio de 2006 (fs. 251 a 253), del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno, revocó la sentencia definitiva dictada en primera instancia y en su lugar condenó a AA como autor responsable de un delito de atribución de autoría sin consentimiento (art. 46 de la Ley No. 9.739) a la pena de cuatro (4) meses de prisión, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo los gastos carcelarios. Suspendiéndole condicionalmente el cumplimiento de la pena, beneficio por el que podría optar. 
2 Por sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young No. 14, de 3 de agosto de 2005, dictada a fs. 209 a 215, se había absuelto al encausado. 
3 Contra la sentencia de segunda instancia la Defensa del encausado dedujo recurso de casación invocando la existencia de vicio de forma, por infracción a las normas de derecho en la forma, y también en el fondo. Consideró que se vulneraron normas de procedimiento esenciales para la garantía del Derecho en juicio (art. 270 del C.P.P.) e infracción a las reglas de valoración de la prueba que imponen su análisis conforme a las reglas de la sana crítica (art. 174 C.P.P.), habiéndose infraccionado también las normas sustantivas contenidas en los artículos 5, 18 y 19 del C.P. y del principio de legalidad que se desprende de los artículos 10 de la Constitución y 1 del C.P., 6 y 46 de la Ley No. 9.739. 
Articulando agravios expresó en síntesis el recurrente que:
La sentencia impugnada le causa agravio dado que luego de considerar la irrelevancia penal de la acción reprochada por el Ministerio Público -de reproducción sin autorización por la Defensa- muta la acusación, estableciendo la Sala en los Considerandos IV y V que ningún sujeto salvo BB podía tomar las elaboraciones de autos como propias procediendo a su copia textual sin más, haciendo abstracción de la fuente o sujeto autor; el Tribunal entendió que se vulneró el derecho moral del autor toda vez que se hizo caso omiso de la cita respectiva. Este aspecto del derecho también resulta tutelado por el derecho represivo, a cuyo respecto cabe recordar su inalienabilidad, estableció en suma el Tribunal que la conducta del Dr. AA resultaba atrapada típicamente por un delito de atribución de autoría. 
Dicha atribución se aparta de la acusación y también de la imputación primaria del Ministerio Público y del auto de procesamiento, por reproducción sin autorización de la obra del Dr. BB. Las emergencias de fs. 202 vto., esto es del acto acusatorio, no incluyeron la atribución que efectuó el Tribunal y del contexto de la acusación deducida no emerge que la parte acusadora haya querido incriminar la conducta en esa forma. En tal sentido destacó las actuaciones de fs. 110 in fine y 110 vta. donde se expresó que la conducta encuadraba "prima facie" en la figura delictual prevista por el art. 46 de la Ley No. 9739, esto es, la de quien, sin autorización expresa de su autor, reproduce un escrito forense con fines de ilícito aprovechamiento, sin expresar nada relativo a la atribución a persona distinta del autor. Es indudable que se condenó por un hecho no comprendido en la acusación, la atribución a un autor diferente, autoatribución de una obra ajena, lo cual viola el principio acusatorio, en infracción a las normas contenidas en los artículos 12, 18, 22 y 72 de la Constitución, que consagran el debido proceso y nutren las disposiciones contenidas en los artículos 239 incisos 1o. y 3o., 245, 246 y 260 C.P.P. y el art. 5 "ejusdem". Situación que conlleva indefensión, conculcando lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución de la República. 
No se configura la hipótesis de aplicación del principio "iura novit curiae" invocada por la Sala, por cuanto no se trata de verbo diverso de la misma descripción, supuesto normativo o hipótesis legal, sino de una acción infractora diferente a la incriminada, que altera la plataforma fáctica referida en la acusación. Con ello se desconocieron asimismo los principios "favoris rei, tantum appellatum quantum devolutum" y el genérico de congruencia, los cuales constituyen garantías procesales del justiciable. En definitiva se vulneraron los artículos 10, 12, 18, 22 y 72 de la Constitución, 239 (1 y 3), 245 (especialmente No. 2) y 260 del C.P.P. 
El vicio "in procedendo" alegado vulnera el derecho de Defensa en juicio (art. 270 inc. final del C.P.P.), no siendo admisible distinguir en materia penal grados de indefensión y excusar el vicio procesal absoluto en función de que algún párrafo de la defensa, a fs. 177 vta. y ss., versó casual y tangencialmente sobre el tema ajeno a la acusación antes señalada. La situación de indefensión del reo es siempre una cuestión relativa, porque supone una comparación con las posibilidades que habría tenido el encausado si se hubieran observado las garantías. De indefensión puede hablarse con relación a las prerrogativas que debe ofrecer el proceso acorde con el ordenamiento jurídico y no es en abstracto que puede hablarse de "indefensión". Hubo indefensión frente a la innovación acusatoria, vulnerándose el debido proceso que exigía la audición, análisis y tratamiento de las defensas adecuadas en cada una de las instancias. 
Subsidiariamente, haciendo abstracción de la violación del principio acusatorio invocada y del vicio procesal respectivo, inferir de la circunstancia de que el sucesor en la Defensa integró su escrito de fundamentación de la apelación con frases textuales del antecesor vertidas en oportunidad anterior sin citarlo expresamente, extrayendo la conclusión de que se las autoatribuyó, vulnera las reglas de apreciación de la prueba. No puede razonablemente inferirse de la evidencia de haberse copiado gran parte del escrito del antecesor que constaba en el mismo expediente glosado tres o cuatro fojas antes, que por medio de la omisión de citarlo se atribuyera la autoría de la parte. Al apreciar dicha prueba, respecto de que el encausado copió intencionalmente sin citar a su colega, como demostración de que hubo autoatribución, se infringió la norma contenida en el artículo 174 del C.P.P. Por cuanto se tomó la copia del escrito que omitió la cita, cuando si se hubiera atendido a la unidad de la Defensa y del expediente se hubiera advertido que tal atribución ni se consumó, ni se tentó (art. 5 del C.P.) ni pudo ser una meta codiciada por el encausado que proyectara el dolo sobre él por ser un engaño inviable. 
La presentación en una causa de un escrito no es un Registro de Derechos de autor, por lo que el Tribunal desaplicó lo previsto en el artículo 6 de la Ley No. 9.739, con lo cual se infringió en la especie el principio de legalidad y la norma jurídica, contenida en los arts. 10 de la Constitución y 1 del C.P. 
La infracción referida precedentemente fue determinante del fallo condenatorio según emerge de las consideraciones de la Sala, que entre sus fundamentos expresó: "... sí se ha vulnerado el derecho moral del autor y toda vez que se hizo caso omiso de su cita, aspecto del derecho éste que resulta también tutelado por el derecho represivo?" y "? La copia y su intención resultan no sólo del mero cotejo? sino además de lo no expresado en el recurso de apelación?". Al tomar la copia que no contenía cita como prueba contundente y suficiente de autoatribución de autoría, se incurre en absurdo e irracionalidad, lo cual vuelve a la sentencia impugnada susceptible de casación. AA no se atribuyó la autoría y no consumó el ilícito porque no pudo proponerse dicho fin por ese medio inidóneo. Si lo hubiera hecho no sería ni siquiera tentativa sino delito imposible (art. 5 del C.P.). No hubo comienzo de atribución de la obra por parte de AA. 
La sentencia es incongruente porque la parte dispositiva no refiere a la conducta por la cual se acusa sino a otra, lo que infringe el artículo 272 nal. 1 del C.P.P., se castigó una conducta que se reconoció (fs. 202 vta.) por la Sala como penalmente irrelevante, lo que determinó el fallo adverso. Lo cual conculca el principio de legalidad establecido en el artículo l del C.P. y el artículo 10 de la Constitución de la República. 
Elevados los autos a la Corporación, ésta dio ingreso a la recurrencia (fs. 266 a 168 vto.), confiriéndose traslado al Sr. Fiscal Letrado Nacional de Séptimo Turno, quien lo evacuó a fs. 274 a 283 en los términos que emergen del dictamen respectivo, y a la Sra. Fiscal de Corte (E) quien lo evacuó a fs. 285 a 289 vto. propugnando se desestime el recurso de casación interpuesto.
Se dispuso el pasaje a estudio de los autos citándose para sentencia que se acordó en forma legal por la mayoría de los integrantes naturales de la Corporación.

CONSIDERANDO QUE: 

I La Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes naturales, acogerá parcialmente la recurrencia deducida. 
II En primer término corresponde analizar los agravios articulados por la Defensa, en el marco de la ubicación sistemática de los mismos. Así, en primer término se habrá de considerar la adecuación de la sentencia impugnada a las normas y principios de orden procesal y luego, en tanto ello corresponda, a los agravios que refieren a la aplicación del derecho sustantivo. En este último aspecto se recurrirá al concepto dogmático de delito, conforme a la ubicación que, en función de éste, corresponda asignar a los diversos elementos cuestionados por la recurrencia. Aspectos todos que constituyen "quaestio iuris", propia del control casatorio. 
III Respecto del agravio relativo a la vulneración del principio de congruencia, error en que incurrió el Tribunal, a juicio del impugnante al verificar mutación en la calificación jurídica respecto de lo peticionado en la acusación fiscal, a criterio de la mayoría de la Corporación no le asiste razón al recurrente. 
Para valorar adecuadamente una decisión judicial desde el punto de vista de su contenido, en función del reclamo de congruencia (198 C.G.P.) resulta necesario previamente establecer en qué consiste el objeto del proceso sobre el cual recae la decisión que se examina. Desde esta perspectiva de carácter general corresponde considerar, en lo que al proceso penal refiere, que su objeto integra en su aspecto fáctico dos cuestiones, el hecho delictivo y la personalidad del encausado, confluyendo ambos elementos como igualmente relevantes al momento de fundamentar la respuesta penal, todo lo que ingresa como materia de cognición judicial (sobre esta cuestión: Barrios de Angelis, D., en "La concepción evolutiva sobre el objeto del Proceso Penal", en R.U.D.P., No. 3, 1991, págs. 375 a 386). 
Entre los elementos del objeto del proceso que resulta relevante considerar a la luz de los argumentos deducidos por el recurrente, corresponde analizar los hechos y el derecho aplicable en relación con el principio "iura novit curia" y a lo pedido -"petitum"- en la demanda acusatoria. Para así determinar el ajuste de la decisión impugnada respecto de estos extremos. En cuanto a los hechos, se ha destacado: "? cabe efectuar una distinción entre los que aparecen como relevados o relevables, integrantes de una verdad histórica que el proceso estaría llamado a reconstruir y aquellas circunstancias fácticas analizadas en el encuadre de los tipos penales concretos. Estos últimos son los denominados "hechos típicos" o hechos con significación jurídica (omissis) aquella relación de hechos que resulta del proceso de subsunción o calificación jurídica de los mismos. En este plano de determinación del hecho y su ajuste a una norma penal es donde lo fáctico se confunde con lo normativo?" (Cf. Scapusio, B. y Fernández, L., en "Principio de Congruencia y Error Manifiesto en el Proceso Penal Uruguayo", en XVII Jornadas Iberoamericanas y XI Uruguayas de Derecho Procesal, pág. 338). Sintetizando los criterios aportados por la doctrina para distinguir entre los aspectos fácticos y los normativos, cabe concluir, en formulación aplicable en la especie, que existe identidad de hecho penal o criminal referido al acto de acusación y a su congruencia con la sentencia cuando entre ambos, los incluidos en la acusación y en la sentencia, se verifica identidad total o parcial respecto de los actos configurativos previstos en la Ley penal y cuando éstos guardan correlación en cuanto al bien jurídico tutelado. A su vez, el "hecho" incluido en el objeto del proceso puede considerarse que es típico cuando ingresa en cualquiera de las unidades jurídicas en las que un acaecer humano puede ser reducido. El hecho puede ser considerado como incambiado, desde una perspectiva normativa, aun cuando exista identidad parcial entre los actos de ejecución incluidos concretamente en la plataforma fáctica, parte del objeto del proceso, con relación a un tipo penal diferente. El principio de congruencia en materia penal debe entonces ser entendido como conformidad entre el contenido de las resoluciones judiciales y más aun la sentencia definitiva y el objeto de las peticiones, pretensiones y oposiciones que delimitan el "thema decidendum" (en este sentido, Cf. op. cit., pág. 339, citando a Montero, J.). 
En tal sentido se pronun-ciaba asimismo ARLAS, expresando en lo que atañe al agravio formulado que el Juez juzga más allá de lo que pide el accionante cuando se pronuncia sobre hechos a los que no se refirió la petición fiscal, excediendo los poderes que le son atribuidos (Cf. ARLAS, J., en "Relaciones entre acusación y sentencia en materia penal", en R.D.J.A., T. 55, págs. 109, 120). El Dr. Tommassino, analizando la cuestión planteada, sostuvo que la norma indicada habilita la inclusión en la condena de hechos que, comprendidos en la acusación, configuran delitos determinados, aunque no se acuse por ellos en mérito a la aplicación del principio "iura novit curia" (Cf. Tommassino, en "El error manifiesto en la acusación. Antecedentes e interpretaciones del art. 246 del Código del Proceso Penal", en R.U.D.P., No. 3, 1980, págs. 258-260). 
También la Suprema Corte de Justicia, si bien que con diversa integración, se pronunció en el sentido de que el tribunal goza de amplios poderes para modificar la tipificación del Fiscal (v. Sent. No. 74/92). En suma existe relativo consenso en doctrina y jurisprudencia acerca de que el decisor está constreñido por la plataforma fáctica articulada por la parte acusadora, pero que en virtud del principio "iura novit curia" está habilitado para aplicar de entre la normativa vigente el derecho que considera aplicable y correcto a la referida plataforma, efectuando el juicio de subsunción al tipo penal que resulte aplicable. Siendo en cambio cuestión ampliamente debatida el alcance que corresponde otorgar al poder del juzgador en punto a la consecuencia jurídica a recaer a partir de la referida adecuación de base normativa. Aspecto este último que no integra la cuestión planteada en la especie. 
IV Aplicando las pautas de análisis que se han expresado, en la especie, del cotejo de las emergencias de la acusación efectuada por la Sra. Fiscal Letrado Departamental de Young y lo expresado por el Tribunal, la Corporación, en mayoría, concluye que no se verificó violación a la regla de congruencia (art. 246 C.G.P.). 
El Tribunal estaba habilitado a aplicar una normativa distinta a los hechos a los cuales el Ministerio Público había asignado significación delictual. La Sra. Fiscal Letrado Departamental de Young (fs. 201, capítulo de hechos, nal. 2) expresó que el Dr. BB, en ejercicio de la Defensa, había contestado el traslado de la acusación deducida a su patrocinado presentando el escrito de fs. 30 a 34 (nal. 1, fs. 201) y nuevamente a fs. 191 y ss., en fecha 28 de abril de 2000. Agregando: "? Es así que se presenta el Dr. González denunciando a su colega, atento a que al examinar el escrito presentado por éste resulta que transcribía íntegramente lo expresado en anterior escrito del denunciante, sin haberle pedido autorización alguna" (nal. 2), en coincidencia con lo expresado por el Tribunal (fs. 252, Considerando II). 
La Sala expresó que: "? al tiempo de expresar agravios, AA copió íntegra y textualmente la contestación de la acusación fiscal elaborada por el Dr. BB, sin consentimiento del mismo y sin mencionar su fuente?". Salvo las diferencias en la redacción utilizada en uno y otro acto procesal, existe plena coincidencia entre acusación y sentencia en cuanto a los hechos atribuidos al encausado. No se advierte el vicio de incongruencia invocado por la Defensa. Se advierte, por el contrario, que para pronunciarse el Tribunal adoptó la plataforma fáctica articulada en la acusación. La tipificación que de la misma realizó el Tribunal, más allá de su corrección o incorrección jurídica, según se analizará, aplicó la normativa que consideró aplicable al caudal fáctico que había relevado el Ministerio Público en el acto acusatorio. E incluso aplicó a éste la misma disposición jurídica que había invocado el Ministerio Público, la cual tutela en diversas modalidades el bien jurídico, como parte de la descripción de la conducta prohibida contenida en un único precepto. Tomando en cuenta que al momento de comisión de la conducta que se analiza se encontraba vigente el artículo 46 de la Ley No. 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (en la redacción sustitutiva otorgada a la disposición por el art. 23 del Dec. Ley No. 15.913, de 27 de noviembre de 1987) y no verificándose incongruencia, corresponde descartar que en la especie se hayan vulnerado las reglas del debido proceso.
V Siendo congruente el dispositivo atacado respecto del caudal fáctico aportado por el Ministerio Público, corresponde analizar la cuestión de la corrección o incorrección de la aplicación de la normativa contenida en el juicio de imputación jurídica que efectuó la Sala, a la luz de los agravios formulados por la Defensa.
En punto a la tipicidad de la conducta, se acogerá el agravio fundado en que el escrito presentado por el colega de su patrocinado no había sido registrado, por lo que en ausencia de este requisito dicha obra intelectual no ingresa en el elenco de objetos que gozan de la tutela en las diversas modalidades previstas por la Ley especial y en consecuencia tampoco de la tutela penal específicamente consagrada en la disposición de naturaleza penal contenida en el referido cuerpo normativo. Lo expresado según el derecho vigente al momento de comisión de la conducta subexámine, tomando la fecha de comisión de la conducta imputada al encausado en la recurrida (19/10/2000, fs. 194 a 197). 
La norma aplicada por el Tribunal en la especie, art. 46 de la Ley No. 9.739, que contiene el tipo penal imputado al encausado, en la redacción vigente al momento de ejecución de la conducta imputada (art. 15 del C.P.) sustitutiva, dispuesta por el art. 23 del Dec. Ley No. 15.913, de 27 de noviembre de 1987), expresaba: "? El que edite, venda o reproduzca, o hiciere reproducir por cualquier medio o instrumentos, total o parcialmente una obra inédita o publicada sin autorización escrita de su autor o causahabiente o de su adquirente a cualquier título o la atribuya a autor distinto contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente Ley, será castigado?" (Cf. Langón, M., en Código Penal y Leyes Penales complementarias de la República Oriental del Uruguay, T. II, Volumen II, De Los Delitos en particular, U. de M., 2005, pág. 349).
VI Respecto de la técnica legislativa utilizada en las sucesivas legislaciones que regularon el punto, para la consagración de los delitos que tutelan la propiedad incorporal, los derechos intelectuales de las obras literales y artísticas, resulta del caso señalar, como lo ha destacado la doctrina penal, que "? la Ley de 1937 no fue muy precisa en la tipificación de las conductas, no distingue infracciones cometidas en contra del derecho moral de las dirigidas a la violación del derecho patrimonial del autor?" (Cf. CAIROLI, M., en "Curso de Derecho Penal Uruguayo, Parte Especial, Tomo III, Montevideo 1998, pág. 436). El fenómeno aludido es constatable respecto de aquellos tipos penales que reconocen en su origen, como antecedente, diversa normativa convencional internacional, como ocurre en la especie. En líneas generales los tipos penales que responden en su sanción a requerimientos de orden convencional supranacional, suelen presentar superposición de verbos y modalidades y suelen contener remisiones normativas a otras disposiciones del mismo cuerpo normativo, que regulan ámbitos de antinormatividad de naturaleza no específicamente penal. En la especie, en el sentido expuesto, se advierte que la figura penal prevista legalmente incluye en el precepto un elemento de naturaleza descriptivo normativa: que la conducta ilícita se efectúe "contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente Ley". El giro utilizado remite entonces a la totalidad de la regulación contenida en la Ley especial. Este elemento del tipo objetivo requiere sea interpretado restrictivamente, teniendo en cuenta su indeterminación relativa y su amplitud, al momento de incriminar conductas. Requerimiento hermenéutico derivado de que la libertad es la regla (art. 10 de la Constitución de la República) y del principio de legalidad (art. 1o. del C.P.). Conforme a lo cual se exige que la Ley penal incriminatoria debe ser, en su contenido, cierta, y detallar con precisión los elementos de la conducta que se criminaliza (Cf. Langón, M., en "Manual de Derecho Penal Uruguayo, Montevideo, 2006, pág. 19). Por el contrario, es admisible una interpretación más amplia de los elementos normativos del tipo penal, como el que se ha referido, cuando en función de ello se arriba a una conclusión desincriminatoria que, en definitiva, limita el campo de la ilicitud penal específica respecto del ámbito de otras antinormatividades no penales. Lo que se constata en el caso de autos. 
VII Aplicando lo expresado a la especie, la mayoría de la Corporación coincide en que, al momento de comisión de la conducta atribuida a AA, la tutela prevista en la Ley No. 9.739 con carácter general no alcanzaba a la obra nacional no registrada en el Registro existente para ello. Exclusión que debe considerarse como integrada al tipo penal contenido en el art. 46 de la Ley, en función del giro antes referido (supra, Cons. VI) utilizado por el legislador, reenvío previsto expresamente en la norma antes referida que asigna relevancia penal a las conductas que contravengan en cualquier forma lo dispuesto en la Ley. 
En el sentido aludido, en punto al alcance del requisito del Registro incluido en la Ley especial, si bien que no para el ámbito específicamente penal, en consideraciones que resultan trasladables a la especie, se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia expresando que en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 6 y 53 de la Ley No. 9.739, para que exista protección de la obra nacional debe estar inscripta en el registro respectivo, lo que no se vio derogado -contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal Letrado en lo Penal de Séptimo Turno y por la Sra. Fiscal de Corte (E) interviniente- por la entrada en vigencia del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Dijo la Corporación: "? El Convenio de Berna de fecha 24 de julio de 1971, aprobado por Ley 16.321 de fecha 27 de Octubre de 1992, establece en su art. 5o.: ?1) Los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las Leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio?.
?2) El goce y el ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra??".
?3) La protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional?" 
De la transcripción formulada queda de manifiesto que la norma efectúa una clara distinción entre los nacionales y quienes no lo son, para luego en el nal. 2 consagrar la protección automática para estos últimos. 
?Pero además aclara el instrumento internacional en forma por demás precisa en el numeral 3 del mismo artículo que la protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. (omissis). La legislación nacional en la materia es la Ley No. 9.739 de 1937, que preceptúa en sus artículos 6 y 53 que para ser protegido por ella es obligatoria la inscripción en el registro respectivo?. 
?De lo cual se desprende que el Convenio no regula aquellas situaciones comprendidas dentro de la legislación del país de origen, o sea las abarcadas por el derecho interno, como es el caso (omissis). Como expresara acertadamente el Sr. Fiscal de Corte: ?? de la correcta intelección del Convenio invocado por la recurrente surge que se reconoce plena vigencia y autoridad al derecho positivo interno de cada país adherente (o de la Unión), en los términos del Convenio, a la vez que se ha pretendido amparar al autor extranjero equiparándolo en el reconocimiento del derecho autoral, tal y como si de un connacional se tratare con independencia de la protección (o no) que pudiere existir en su país de origen? (omissis). El requisito de la inscripción en el Registro no ha sido derogado por el Convenio de Berna, respecto de las obras nacionales sino tan sólo respecto de las extranjeras (que a partir de su ratificación por el D.L. 14.910 quedaron exoneradas del cumplimiento de toda formalidad para el goce y ejercicio de los derechos de autor en la República, por aplicación de su art. 5, ap. 2)?" (Cf. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 89 de 26 de marzo de 2004). 
En la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos de autos, el art. 6o. de la Ley No. 9.739 (redacción anterior a la otorgada al referido artículo y al 46 por la Ley No. 17.616, de 10 de enero de 2003) estableció: "Para ser protegido por esta Ley es obligatoria la inscripción en el Registro respectivo". De lo que se desprende que la inscripción referida operaba como requisito constitutivo de la obra o creación de que se tratara en objeto de tutela, lo que se extiende a todas las formas de tutela previstas en la Ley, incluida la de naturaleza penal plasmada en el art. 46 de la misma. 
En consecuencia, debe concluirse que la conducta del encausado AA no se verificó en contravención a lo dispuesto en la Ley (art. 6o.) por lo que no reúne la totalidad de los requisitos legalmente exigidos para dar base a la condena dispuesta en la sentencia de segunda instancia.
VIII Teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos de autos, no son aplicables en la especie las disposiciones de la Ley No. 17.616, modificativa de los artículos 6 y 46, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del C.P. La Ley posterior suprimió el requisito de la inscripción para que las obras y restantes creaciones se constituyan en objeto de tutela, bastando desde su entrada en vigencia que en la obra aparezca "estampado" el nombre del autor (art. 6o. de la Ley No. 9.739 en la redacción dada por el art. 4o. de la Ley No. 17.616 de 10 de enero de 2003). Dicha supresión de lo que configura un requisito inherente a la prohibición deriva en lo que a la figura penal imputada por la sentencia recurrida concierne, en una hipótesis análoga a la prevista en el artículo 15 inc. lo. del C.P. que regula la hipótesis de Leyes penales que configuran nuevos delitos. Por lo que respecto de la nueva redacción legal y su alcance ampliatorio de la prohibición penal prevista en la Ley, rige la regla de la irretroactividad absoluta, consagrada en el ya referido art. 15 del C.P. y en los artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley No. 13.751 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por Ley No. 15.737. Todo lo que impide su aplicación a hechos como los de autos, ocurridos con anterioridad a la norma modificativa de efecto incriminatorio.
En mérito a las consideraciones precedentes, y a lo dispuesto por los artículos 269 y concordantes del Código del Proceso Penal y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes,

FALLA: 

CASANDO LA RECURRIDA Y EN SU LUGAR CONFIRMANDO LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, ABSOLUTORIA DEL ENCAUSADO. 
COSTAS DE OFICIO.
PUBLIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE. 


DRA. SARA BOSSIO REIG. DISCORDE: Por entender que ninguno de los agravios opuestos contra la sentencia hostilizada resulta de recibo, resultando algunos de ellos "artilugios jurídicos irrelevantes y descartables".

En efecto, en relación al primero de los agravios articulados, que refiere a la falta de congruencia de la sentencia con la acusación y la resultante infracción al debido proceso, así como la incorrecta aplicación del principio "iura novit curiae", no es de recibo el agravio, coincidiendo, respecto del punto, con la mayoría de la Corporación.
En el Considerando III de la sentencia del Tribunal de segunda instancia se sostiene que, a su juicio, "... el caso configura una situación de ?plagio? de un escrito forense (tutelado por el art. 5 de la Ley de derechos de autor), en tanto el encausado tomó como propios los dichos contenidos en el escrito de acusación fiscal, como si fueran de su autoría (art. 46, Ley No. 9.739), convocándose en consecuencia un diverso verbo nuclear del requerido por la Sra. Fiscal pero sin alterarse en nada la plataforma fáctica referida por la misma y, en consecuencia, sin menoscabarse el derecho de defensa en juicio, siendo el proceder de la Sala amparado por el principio iura novit curia" (fs. 252).
Ahora bien, de la acusación presentada por la Fiscal Letrado Dptal. de Young, obrante a fs. 201/203 vta., surge respecto de los hechos tenidos en cuenta para efectuarla, lo siguiente: 
- que el Dr. AA había presentado un escrito forense (recurso de apelación) patrocinando a Marcelo Rosano, quien había contado -previamente- con la defensa del Dr. BB, letrado que había contestado el traslado de la acusación fiscal; 
- que se presentó el Dr. BB "... denunciando a su colega, atento que al examinar el escrito presentado por éste, resulta que transcribía íntegramente lo expresado en anterior escrito el denunciante, sin habérsele solicitado autorización alguna" (fs. 201);
- que habiendo sido interrogado al respecto "el encausado manifiesta que efectivamente lo copió..." (fs. 201).
En cuanto a la calificación delictual la representante fiscal, analizando tales hechos, concluye que "... el encausado obró con conciencia y voluntad de reproducir el escrito forense del Dr. BB, encuadrando su conducta en el tipo legal regulado en el art. 46 de la Ley 9.739" (fs. 202 vta.).
Al contestar la acusación, la defensa onerosa del Dr. AA, luego de cuestionar a la Fiscalía por no dedicar "ni una sola línea" a un escrito presentado con anterioridad, así como a la relevancia que la representante del Ministerio Público brinda a la no comunicación del cambio de defensa -que de la lectura de la acusación surge no ser tal-, articula su contestación desde la consideración que, en base a la tesis que sustenta, la reproducción de un escrito judicial "por un sucesor en la titularidad de la defensa en el mismo proceso" no constituye infracción, en el entendido de que no hay edición, ni venta ni reproducción sino reiteración y que no se trata de una obra sino de una frase vulgar "... que no puede ser objeto de derecho de autor porque no puede ser objeto de propiedad ni de derecho inmaterial dada su vulgaridad" (fs. 207, nal. 6.1).
Por último, alega "falta de antijuridicidad o concurrencia de causa de justificación" así como la no existencia de dolo. En tanto el derecho de propiedad o derecho inmaterial protegido no resultó lesionado y, de entender que así fue, "la emergencia que atravesaba el derecho del procesado" justificó que así fuera. Y, por otro lado, no existió dolo ya que "... el recién designado Defensor estaba desbordado por la necesidad de cumplir su superior función y copió una frase vulgar integrándola en una obra propia" (fs. 207, nums. 6.2 y 6.3).
Así las cosas, es claro que no puede compartirse el agravio de la defensa respecto de la falta de adecuación de la acusación fiscal con la decisión del Tribunal de mérito de segunda instancia. 
La Sala, partiendo de la misma plataforma fáctica tenida en consideración por la Fiscalía al realizar su acusación, "cura" el derecho, adecuando los hechos a otro verbo nuclear, contenido en la misma norma legal.
En efecto, fundándose en el principio "iura novit curiae", el ad quem entendió que el Dr. AA había efectuado plagio al atribuirse una obra (el escrito de su antecesor) como propia.
Respecto del principio en cuestión, el Dr. Tommassino señala que "La posibilidad jurisdiccional de corregir, enmendar o "sanar" el derecho, expuesta habitualmente mediante la locución latina "iura novit curia", que la doctrina tradicional estima que constituye una potestad inherente e irrenunciable de la magistratura, opera como puente o transacción entre el principio de legalidad, el sistema acusatorio y la prohibición de reformar en perjuicio del apelante ("non reformatio..."). Poder-deber que tiene, asimismo, el Tribunal de segunda instancia, para "curar el derecho, declarando el que en su opinión corresponda".
Y concluye que "Existe pues como regla aceptada pacíficamente por los órganos jurisdiccionales de primer y segundo grado, la facultad de aplicar al caso concreto el derecho correspondiente, aun cuando ello implique modificar la calificación efectuada por el Ministerio Público o por la decisión de primera instancia y variar el cómputo de circunstancias alteratorias" (cf. Armando Tommassino, "Principios, Derechos y Garantías en el Proceso. Ejecución Penal", pág. 28).
En igual sentido, este Cuerpo ha sostenido que "Los fundamentos..., pueden ser revisados, obviados y/o sustituidos por el ad-quem en ejercicio de su conocimiento del derecho y de sus facultades de contralor de legalidad; así, por ejemplo, si el Ministerio Público moviliza la apelación agraviado por el monto de la pena y funda su recurso en la calificación, el órgano de alzada puede acoger su agravio por otros fundamentos. Y es tan así, que no sólo los fundamentos pueden ser modificados sino los cimientos, esto es, los hechos sobre los cuales se edifican aquéllos (art. 260 C.P.P. con los límites ya referenciados antes" (cf. Armando Tommassino en El Juicio Penal, 1987, pág. 33)" (cf. Sentencia No. 244/02 en LJU caso 14.525, T.A.P. 2o., citado en sentencia de esta Corporación No. 296/2004).
En mi criterio, la adecuación efectuada no resulta por ende cuestionable, en tanto "atribuir no es otra cosa que otorgar la paternidad de la obra a quien no es autor legítimo" (Cairoli, cit. en "Temas de derecho autoral, su tutela jurídica y régimen sancionatorio", Eduardo de Freitas y Plinio Borggio, pág. 104), acto que puede cumplirse por cualquier medio, no existiendo limitación alguna, según surge del texto del art. 46 de la Ley No. 9.739.
Como lo señala la Sra. Fiscal de Corte (E) en su dictamen, el plagio es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como "copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias".
Véase que el plagio no elaborado ha sido definido por nuestra doctrina como "la copia de obras sin recurrir a la multiplicación del ejemplar original. El plagiario omite referencia al nombre del autor o atribuye la obra a una falsa autoría, usualmente cambiándole el título y muchas veces introduciendo modificaciones menores de índole "cosmética" destinadas a disimular la imitación" (cf. De Freitas-Borggio, ob. cit., pág. 106). Lo que se adecua, perfectamente, a la plataforma fáctica de autos.
Expresamente el Dr. AA reconoció en reiteradas oportunidades haber copiado el escrito de su antecesor (verbigracia a fs. 91 "sí le copié una parte de su escrito...") lo que de todas formas surge en forma prístina de la lectura de los escritos en cuestión, obrantes a fs. 30/34 y 35/37 vta.
No puede compartirse el argumento desarrollado por la defensa en cuanto a que no se adjudicó la autoría, porque como lo señala la Sra. Fiscal de Corte "¿Qué forma más indudable hay de atribuirse la autoría de un escrito que estampando su firma al pie del mismo?" (fs. 288, in fine).
En definitiva, habiéndose atribuido la autoría de un escrito judicial sin autorización de su verdadero autor, la adecuación típica efectuada por el ad quem no resulta reprochable, no resultando admisible, por otra parte, la alegada infracción al derecho de defensa, en tanto los hechos tenidos en cuenta para atribuir la conducta al condenado fueron los mismos que los apreciados por el Ministerio Público al elaborar su acusación.
En cuanto a la infracción a las reglas de la sana crítica, el agravio resulta absolutamente de rechazo, no existiendo infracción a lo dispuesto por el art. 174 C.P.P.
Alcanza con una simple lectura de los escritos presentados, el primero por el Dr. BB y el segundo por el Dr. AA, para apreciar la identidad de sus contenidos, más allá de la propia confesión del condenado.
Como lo sostuviera la Sra. Fiscal de Corte (E) "No ha de haber un caso en que la prueba sea más objetiva, contundente e irrefutable que éste y en el que la valoración de la misma sea tan sencilla" (fs. 288).
Respecto de la infracción a las normas de la Ley No. 9.739 debe señalarse en primer lugar que en virtud del Convenio de Berna, vigente en nuestro país por su ratificación por el Dec.-Ley No. 14.910, en su art. 5 nal. 2 establece que "El goce y ejercicio de dichos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad o registro...", lo que deroga la previsión del art. 6 de la Ley No. 9.739, determinando la suerte del agravio referido a que la presentación de un escrito judicial no es equiparable al registro del derecho de autor, en tanto tal registro no es -según el derecho vigente- necesario.
Y, en cuanto al concepto de obra protegida por el derecho de autor, el art. 5 de la Ley mencionada no sólo menciona como producción intelectual comprendida en la protección de la Ley a los "Escritos de toda naturaleza" sino que finaliza sosteniendo "Y, en fin toda producción del dominio de la inteligencia", otorgando amplitud a las producciones protegidas. Así, la doctrina en la materia, siguiendo a la Guía de derecho de autor de la OMPI, señala que la "obra" se define como "toda creación intelectual original expresada en una forma reproducible" (cf. Beatriz Bugallo Montaño, "Propiedad Intelectual"), concepto dentro del cual, perfectamente, resultan comprendidos los escritos judiciales.
Por último, en relación a la alegada incongruencia de la sentencia. 
Tampoco resulta de recibo el agravio, en tanto el Considerando IV, luego de sostener -como lo señala el impugnante- que "cualquier sujeto interviniente en el proceso... podía hacer uso de las elaboraciones contenidas en el acto procesal de contestación de la acusación fiscal y aun cuando no mediara consentimiento de autor", a texto seguido postula que "... lo que no podía hacer ningún sujeto, a salvo BB, era tomar esas elaboraciones (contentivas de conceptos, valoraciones e interpretaciones jurídicas) como propias, procediendo a su copia textual sin más, haciendo abstracción de la fuente o sujeto autor" (fs. 253). 
Por lo que no puede compartirse que la sentencia haya penado una conducta que consideró "penalmente irrelevante".
En definitiva, por tales motivos, estimo que debe desestimarse el recurso de casación interpuesto.