SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Sentencia 194/2007, de 11 de octubre de 2007
Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY SERVILLO, Dr. Daniel Ibérico GUTIERREZ PROTO, Dr. Hipólito Nelson RODRIGUEZ CAORSI, Dr. Jorge RUIBAL PINO (red), Dra. Sara Auristela BOSSIO REIG (disc)



I - INTRODUCCIÓN

Se trata de un caso de tiempo atrás, que nos interesa destacar no por la apreciación que hizo la mayoría de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia, sino como situación en la cual materialmente quedó configurado plagio en el escenario de escritos forenses.

En cuanto a lo sustancial, las disposiciones de Derechos de Autor aplicables, compartimos la posición de la ministra discorde, la Dra Sara Bossio, quien entendió que el impugnante se atribuyó la autoría del escrito que ameritó estos autos, y ésto lo hizo sin autorización del verdadero autor de dicha obra intelectual.



II - TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN Y LA POSICIÓN DISCORDE DE LA DRA SARA BOSSIO


Montevideo, doce de octubre de dos mil siete

VISTOS: 

Para sentencia estos autos caratulados: "AA - Un delito previsto en el art. 46 de la Ley No. 9.739 - CASACION PENAL", Fa. 426-34/2003.

RESULTANDO QUE:

1 La Sentencia No. 160 de 30 de junio de 2006 (fs. 251 a 253), del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno, revocó la sentencia definitiva dictada en primera instancia y en su lugar condenó a AA como autor responsable de un delito de atribución de autoría sin consentimiento (art. 46 de la Ley No. 9.739) a la pena de cuatro (4) meses de prisión, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo los gastos carcelarios. Suspendiéndole condicionalmente el cumplimiento de la pena, beneficio por el que podría optar. 
2 Por sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young No. 14, de 3 de agosto de 2005, dictada a fs. 209 a 215, se había absuelto al encausado. 
3 Contra la sentencia de segunda instancia la Defensa del encausado dedujo recurso de casación invocando la existencia de vicio de forma, por infracción a las normas de derecho en la forma, y también en el fondo. Consideró que se vulneraron normas de procedimiento esenciales para la garantía del Derecho en juicio (art. 270 del C.P.P.) e infracción a las reglas de valoración de la prueba que imponen su análisis conforme a las reglas de la sana crítica (art. 174 C.P.P.), habiéndose infraccionado también las normas sustantivas contenidas en los artículos 5, 18 y 19 del C.P. y del principio de legalidad que se desprende de los artículos 10 de la Constitución y 1 del C.P., 6 y 46 de la Ley No. 9.739. 
Articulando agravios expresó en síntesis el recurrente que:
La sentencia impugnada le causa agravio dado que luego de considerar la irrelevancia penal de la acción reprochada por el Ministerio Público -de reproducción sin autorización por la Defensa- muta la acusación, estableciendo la Sala en los Considerandos IV y V que ningún sujeto salvo BB podía tomar las elaboraciones de autos como propias procediendo a su copia textual sin más, haciendo abstracción de la fuente o sujeto autor; el Tribunal entendió que se vulneró el derecho moral del autor toda vez que se hizo caso omiso de la cita respectiva. Este aspecto del derecho también resulta tutelado por el derecho represivo, a cuyo respecto cabe recordar su inalienabilidad, estableció en suma el Tribunal que la conducta del Dr. AA resultaba atrapada típicamente por un delito de atribución de autoría. 
Dicha atribución se aparta de la acusación y también de la imputación primaria del Ministerio Público y del auto de procesamiento, por reproducción sin autorización de la obra del Dr. BB. Las emergencias de fs. 202 vto., esto es del acto acusatorio, no incluyeron la atribución que efectuó el Tribunal y del contexto de la acusación deducida no emerge que la parte acusadora haya querido incriminar la conducta en esa forma. En tal sentido destacó las actuaciones de fs. 110 in fine y 110 vta. donde se expresó que la conducta encuadraba "prima facie" en la figura delictual prevista por el art. 46 de la Ley No. 9739, esto es, la de quien, sin autorización expresa de su autor, reproduce un escrito forense con fines de ilícito aprovechamiento, sin expresar nada relativo a la atribución a persona distinta del autor. Es indudable que se condenó por un hecho no comprendido en la acusación, la atribución a un autor diferente, autoatribución de una obra ajena, lo cual viola el principio acusatorio, en infracción a las normas contenidas en los artículos 12, 18, 22 y 72 de la Constitución, que consagran el debido proceso y nutren las disposiciones contenidas en los artículos 239 incisos 1o. y 3o., 245, 246 y 260 C.P.P. y el art. 5 "ejusdem". Situación que conlleva indefensión, conculcando lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución de la República. 
No se configura la hipótesis de aplicación del principio "iura novit curiae" invocada por la Sala, por cuanto no se trata de verbo diverso de la misma descripción, supuesto normativo o hipótesis legal, sino de una acción infractora diferente a la incriminada, que altera la plataforma fáctica referida en la acusación. Con ello se desconocieron asimismo los principios "favoris rei, tantum appellatum quantum devolutum" y el genérico de congruencia, los cuales constituyen garantías procesales del justiciable. En definitiva se vulneraron los artículos 10, 12, 18, 22 y 72 de la Constitución, 239 (1 y 3), 245 (especialmente No. 2) y 260 del C.P.P. 
El vicio "in procedendo" alegado vulnera el derecho de Defensa en juicio (art. 270 inc. final del C.P.P.), no siendo admisible distinguir en materia penal grados de indefensión y excusar el vicio procesal absoluto en función de que algún párrafo de la defensa, a fs. 177 vta. y ss., versó casual y tangencialmente sobre el tema ajeno a la acusación antes señalada. La situación de indefensión del reo es siempre una cuestión relativa, porque supone una comparación con las posibilidades que habría tenido el encausado si se hubieran observado las garantías. De indefensión puede hablarse con relación a las prerrogativas que debe ofrecer el proceso acorde con el ordenamiento jurídico y no es en abstracto que puede hablarse de "indefensión". Hubo indefensión frente a la innovación acusatoria, vulnerándose el debido proceso que exigía la audición, análisis y tratamiento de las defensas adecuadas en cada una de las instancias. 
Subsidiariamente, haciendo abstracción de la violación del principio acusatorio invocada y del vicio procesal respectivo, inferir de la circunstancia de que el sucesor en la Defensa integró su escrito de fundamentación de la apelación con frases textuales del antecesor vertidas en oportunidad anterior sin citarlo expresamente, extrayendo la conclusión de que se las autoatribuyó, vulnera las reglas de apreciación de la prueba. No puede razonablemente inferirse de la evidencia de haberse copiado gran parte del escrito del antecesor que constaba en el mismo expediente glosado tres o cuatro fojas antes, que por medio de la omisión de citarlo se atribuyera la autoría de la parte. Al apreciar dicha prueba, respecto de que el encausado copió intencionalmente sin citar a su colega, como demostración de que hubo autoatribución, se infringió la norma contenida en el artículo 174 del C.P.P. Por cuanto se tomó la copia del escrito que omitió la cita, cuando si se hubiera atendido a la unidad de la Defensa y del expediente se hubiera advertido que tal atribución ni se consumó, ni se tentó (art. 5 del C.P.) ni pudo ser una meta codiciada por el encausado que proyectara el dolo sobre él por ser un engaño inviable. 
La presentación en una causa de un escrito no es un Registro de Derechos de autor, por lo que el Tribunal desaplicó lo previsto en el artículo 6 de la Ley No. 9.739, con lo cual se infringió en la especie el principio de legalidad y la norma jurídica, contenida en los arts. 10 de la Constitución y 1 del C.P. 
La infracción referida precedentemente fue determinante del fallo condenatorio según emerge de las consideraciones de la Sala, que entre sus fundamentos expresó: "... sí se ha vulnerado el derecho moral del autor y toda vez que se hizo caso omiso de su cita, aspecto del derecho éste que resulta también tutelado por el derecho represivo?" y "? La copia y su intención resultan no sólo del mero cotejo? sino además de lo no expresado en el recurso de apelación?". Al tomar la copia que no contenía cita como prueba contundente y suficiente de autoatribución de autoría, se incurre en absurdo e irracionalidad, lo cual vuelve a la sentencia impugnada susceptible de casación. AA no se atribuyó la autoría y no consumó el ilícito porque no pudo proponerse dicho fin por ese medio inidóneo. Si lo hubiera hecho no sería ni siquiera tentativa sino delito imposible (art. 5 del C.P.). No hubo comienzo de atribución de la obra por parte de AA. 
La sentencia es incongruente porque la parte dispositiva no refiere a la conducta por la cual se acusa sino a otra, lo que infringe el artículo 272 nal. 1 del C.P.P., se castigó una conducta que se reconoció (fs. 202 vta.) por la Sala como penalmente irrelevante, lo que determinó el fallo adverso. Lo cual conculca el principio de legalidad establecido en el artículo l del C.P. y el artículo 10 de la Constitución de la República. 
Elevados los autos a la Corporación, ésta dio ingreso a la recurrencia (fs. 266 a 168 vto.), confiriéndose traslado al Sr. Fiscal Letrado Nacional de Séptimo Turno, quien lo evacuó a fs. 274 a 283 en los términos que emergen del dictamen respectivo, y a la Sra. Fiscal de Corte (E) quien lo evacuó a fs. 285 a 289 vto. propugnando se desestime el recurso de casación interpuesto.
Se dispuso el pasaje a estudio de los autos citándose para sentencia que se acordó en forma legal por la mayoría de los integrantes naturales de la Corporación.

CONSIDERANDO QUE: 

I La Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes naturales, acogerá parcialmente la recurrencia deducida. 
II En primer término corresponde analizar los agravios articulados por la Defensa, en el marco de la ubicación sistemática de los mismos. Así, en primer término se habrá de considerar la adecuación de la sentencia impugnada a las normas y principios de orden procesal y luego, en tanto ello corresponda, a los agravios que refieren a la aplicación del derecho sustantivo. En este último aspecto se recurrirá al concepto dogmático de delito, conforme a la ubicación que, en función de éste, corresponda asignar a los diversos elementos cuestionados por la recurrencia. Aspectos todos que constituyen "quaestio iuris", propia del control casatorio. 
III Respecto del agravio relativo a la vulneración del principio de congruencia, error en que incurrió el Tribunal, a juicio del impugnante al verificar mutación en la calificación jurídica respecto de lo peticionado en la acusación fiscal, a criterio de la mayoría de la Corporación no le asiste razón al recurrente. 
Para valorar adecuadamente una decisión judicial desde el punto de vista de su contenido, en función del reclamo de congruencia (198 C.G.P.) resulta necesario previamente establecer en qué consiste el objeto del proceso sobre el cual recae la decisión que se examina. Desde esta perspectiva de carácter general corresponde considerar, en lo que al proceso penal refiere, que su objeto integra en su aspecto fáctico dos cuestiones, el hecho delictivo y la personalidad del encausado, confluyendo ambos elementos como igualmente relevantes al momento de fundamentar la respuesta penal, todo lo que ingresa como materia de cognición judicial (sobre esta cuestión: Barrios de Angelis, D., en "La concepción evolutiva sobre el objeto del Proceso Penal", en R.U.D.P., No. 3, 1991, págs. 375 a 386). 
Entre los elementos del objeto del proceso que resulta relevante considerar a la luz de los argumentos deducidos por el recurrente, corresponde analizar los hechos y el derecho aplicable en relación con el principio "iura novit curia" y a lo pedido -"petitum"- en la demanda acusatoria. Para así determinar el ajuste de la decisión impugnada respecto de estos extremos. En cuanto a los hechos, se ha destacado: "? cabe efectuar una distinción entre los que aparecen como relevados o relevables, integrantes de una verdad histórica que el proceso estaría llamado a reconstruir y aquellas circunstancias fácticas analizadas en el encuadre de los tipos penales concretos. Estos últimos son los denominados "hechos típicos" o hechos con significación jurídica (omissis) aquella relación de hechos que resulta del proceso de subsunción o calificación jurídica de los mismos. En este plano de determinación del hecho y su ajuste a una norma penal es donde lo fáctico se confunde con lo normativo?" (Cf. Scapusio, B. y Fernández, L., en "Principio de Congruencia y Error Manifiesto en el Proceso Penal Uruguayo", en XVII Jornadas Iberoamericanas y XI Uruguayas de Derecho Procesal, pág. 338). Sintetizando los criterios aportados por la doctrina para distinguir entre los aspectos fácticos y los normativos, cabe concluir, en formulación aplicable en la especie, que existe identidad de hecho penal o criminal referido al acto de acusación y a su congruencia con la sentencia cuando entre ambos, los incluidos en la acusación y en la sentencia, se verifica identidad total o parcial respecto de los actos configurativos previstos en la Ley penal y cuando éstos guardan correlación en cuanto al bien jurídico tutelado. A su vez, el "hecho" incluido en el objeto del proceso puede considerarse que es típico cuando ingresa en cualquiera de las unidades jurídicas en las que un acaecer humano puede ser reducido. El hecho puede ser considerado como incambiado, desde una perspectiva normativa, aun cuando exista identidad parcial entre los actos de ejecución incluidos concretamente en la plataforma fáctica, parte del objeto del proceso, con relación a un tipo penal diferente. El principio de congruencia en materia penal debe entonces ser entendido como conformidad entre el contenido de las resoluciones judiciales y más aun la sentencia definitiva y el objeto de las peticiones, pretensiones y oposiciones que delimitan el "thema decidendum" (en este sentido, Cf. op. cit., pág. 339, citando a Montero, J.). 
En tal sentido se pronun-ciaba asimismo ARLAS, expresando en lo que atañe al agravio formulado que el Juez juzga más allá de lo que pide el accionante cuando se pronuncia sobre hechos a los que no se refirió la petición fiscal, excediendo los poderes que le son atribuidos (Cf. ARLAS, J., en "Relaciones entre acusación y sentencia en materia penal", en R.D.J.A., T. 55, págs. 109, 120). El Dr. Tommassino, analizando la cuestión planteada, sostuvo que la norma indicada habilita la inclusión en la condena de hechos que, comprendidos en la acusación, configuran delitos determinados, aunque no se acuse por ellos en mérito a la aplicación del principio "iura novit curia" (Cf. Tommassino, en "El error manifiesto en la acusación. Antecedentes e interpretaciones del art. 246 del Código del Proceso Penal", en R.U.D.P., No. 3, 1980, págs. 258-260). 
También la Suprema Corte de Justicia, si bien que con diversa integración, se pronunció en el sentido de que el tribunal goza de amplios poderes para modificar la tipificación del Fiscal (v. Sent. No. 74/92). En suma existe relativo consenso en doctrina y jurisprudencia acerca de que el decisor está constreñido por la plataforma fáctica articulada por la parte acusadora, pero que en virtud del principio "iura novit curia" está habilitado para aplicar de entre la normativa vigente el derecho que considera aplicable y correcto a la referida plataforma, efectuando el juicio de subsunción al tipo penal que resulte aplicable. Siendo en cambio cuestión ampliamente debatida el alcance que corresponde otorgar al poder del juzgador en punto a la consecuencia jurídica a recaer a partir de la referida adecuación de base normativa. Aspecto este último que no integra la cuestión planteada en la especie. 
IV Aplicando las pautas de análisis que se han expresado, en la especie, del cotejo de las emergencias de la acusación efectuada por la Sra. Fiscal Letrado Departamental de Young y lo expresado por el Tribunal, la Corporación, en mayoría, concluye que no se verificó violación a la regla de congruencia (art. 246 C.G.P.). 
El Tribunal estaba habilitado a aplicar una normativa distinta a los hechos a los cuales el Ministerio Público había asignado significación delictual. La Sra. Fiscal Letrado Departamental de Young (fs. 201, capítulo de hechos, nal. 2) expresó que el Dr. BB, en ejercicio de la Defensa, había contestado el traslado de la acusación deducida a su patrocinado presentando el escrito de fs. 30 a 34 (nal. 1, fs. 201) y nuevamente a fs. 191 y ss., en fecha 28 de abril de 2000. Agregando: "? Es así que se presenta el Dr. González denunciando a su colega, atento a que al examinar el escrito presentado por éste resulta que transcribía íntegramente lo expresado en anterior escrito del denunciante, sin haberle pedido autorización alguna" (nal. 2), en coincidencia con lo expresado por el Tribunal (fs. 252, Considerando II). 
La Sala expresó que: "? al tiempo de expresar agravios, AA copió íntegra y textualmente la contestación de la acusación fiscal elaborada por el Dr. BB, sin consentimiento del mismo y sin mencionar su fuente?". Salvo las diferencias en la redacción utilizada en uno y otro acto procesal, existe plena coincidencia entre acusación y sentencia en cuanto a los hechos atribuidos al encausado. No se advierte el vicio de incongruencia invocado por la Defensa. Se advierte, por el contrario, que para pronunciarse el Tribunal adoptó la plataforma fáctica articulada en la acusación. La tipificación que de la misma realizó el Tribunal, más allá de su corrección o incorrección jurídica, según se analizará, aplicó la normativa que consideró aplicable al caudal fáctico que había relevado el Ministerio Público en el acto acusatorio. E incluso aplicó a éste la misma disposición jurídica que había invocado el Ministerio Público, la cual tutela en diversas modalidades el bien jurídico, como parte de la descripción de la conducta prohibida contenida en un único precepto. Tomando en cuenta que al momento de comisión de la conducta que se analiza se encontraba vigente el artículo 46 de la Ley No. 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (en la redacción sustitutiva otorgada a la disposición por el art. 23 del Dec. Ley No. 15.913, de 27 de noviembre de 1987) y no verificándose incongruencia, corresponde descartar que en la especie se hayan vulnerado las reglas del debido proceso.
V Siendo congruente el dispositivo atacado respecto del caudal fáctico aportado por el Ministerio Público, corresponde analizar la cuestión de la corrección o incorrección de la aplicación de la normativa contenida en el juicio de imputación jurídica que efectuó la Sala, a la luz de los agravios formulados por la Defensa.
En punto a la tipicidad de la conducta, se acogerá el agravio fundado en que el escrito presentado por el colega de su patrocinado no había sido registrado, por lo que en ausencia de este requisito dicha obra intelectual no ingresa en el elenco de objetos que gozan de la tutela en las diversas modalidades previstas por la Ley especial y en consecuencia tampoco de la tutela penal específicamente consagrada en la disposición de naturaleza penal contenida en el referido cuerpo normativo. Lo expresado según el derecho vigente al momento de comisión de la conducta subexámine, tomando la fecha de comisión de la conducta imputada al encausado en la recurrida (19/10/2000, fs. 194 a 197). 
La norma aplicada por el Tribunal en la especie, art. 46 de la Ley No. 9.739, que contiene el tipo penal imputado al encausado, en la redacción vigente al momento de ejecución de la conducta imputada (art. 15 del C.P.) sustitutiva, dispuesta por el art. 23 del Dec. Ley No. 15.913, de 27 de noviembre de 1987), expresaba: "? El que edite, venda o reproduzca, o hiciere reproducir por cualquier medio o instrumentos, total o parcialmente una obra inédita o publicada sin autorización escrita de su autor o causahabiente o de su adquirente a cualquier título o la atribuya a autor distinto contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente Ley, será castigado?" (Cf. Langón, M., en Código Penal y Leyes Penales complementarias de la República Oriental del Uruguay, T. II, Volumen II, De Los Delitos en particular, U. de M., 2005, pág. 349).
VI Respecto de la técnica legislativa utilizada en las sucesivas legislaciones que regularon el punto, para la consagración de los delitos que tutelan la propiedad incorporal, los derechos intelectuales de las obras literales y artísticas, resulta del caso señalar, como lo ha destacado la doctrina penal, que "? la Ley de 1937 no fue muy precisa en la tipificación de las conductas, no distingue infracciones cometidas en contra del derecho moral de las dirigidas a la violación del derecho patrimonial del autor?" (Cf. CAIROLI, M., en "Curso de Derecho Penal Uruguayo, Parte Especial, Tomo III, Montevideo 1998, pág. 436). El fenómeno aludido es constatable respecto de aquellos tipos penales que reconocen en su origen, como antecedente, diversa normativa convencional internacional, como ocurre en la especie. En líneas generales los tipos penales que responden en su sanción a requerimientos de orden convencional supranacional, suelen presentar superposición de verbos y modalidades y suelen contener remisiones normativas a otras disposiciones del mismo cuerpo normativo, que regulan ámbitos de antinormatividad de naturaleza no específicamente penal. En la especie, en el sentido expuesto, se advierte que la figura penal prevista legalmente incluye en el precepto un elemento de naturaleza descriptivo normativa: que la conducta ilícita se efectúe "contraviniendo en cualquier forma lo dispuesto en la presente Ley". El giro utilizado remite entonces a la totalidad de la regulación contenida en la Ley especial. Este elemento del tipo objetivo requiere sea interpretado restrictivamente, teniendo en cuenta su indeterminación relativa y su amplitud, al momento de incriminar conductas. Requerimiento hermenéutico derivado de que la libertad es la regla (art. 10 de la Constitución de la República) y del principio de legalidad (art. 1o. del C.P.). Conforme a lo cual se exige que la Ley penal incriminatoria debe ser, en su contenido, cierta, y detallar con precisión los elementos de la conducta que se criminaliza (Cf. Langón, M., en "Manual de Derecho Penal Uruguayo, Montevideo, 2006, pág. 19). Por el contrario, es admisible una interpretación más amplia de los elementos normativos del tipo penal, como el que se ha referido, cuando en función de ello se arriba a una conclusión desincriminatoria que, en definitiva, limita el campo de la ilicitud penal específica respecto del ámbito de otras antinormatividades no penales. Lo que se constata en el caso de autos. 
VII Aplicando lo expresado a la especie, la mayoría de la Corporación coincide en que, al momento de comisión de la conducta atribuida a AA, la tutela prevista en la Ley No. 9.739 con carácter general no alcanzaba a la obra nacional no registrada en el Registro existente para ello. Exclusión que debe considerarse como integrada al tipo penal contenido en el art. 46 de la Ley, en función del giro antes referido (supra, Cons. VI) utilizado por el legislador, reenvío previsto expresamente en la norma antes referida que asigna relevancia penal a las conductas que contravengan en cualquier forma lo dispuesto en la Ley. 
En el sentido aludido, en punto al alcance del requisito del Registro incluido en la Ley especial, si bien que no para el ámbito específicamente penal, en consideraciones que resultan trasladables a la especie, se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia expresando que en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 6 y 53 de la Ley No. 9.739, para que exista protección de la obra nacional debe estar inscripta en el registro respectivo, lo que no se vio derogado -contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal Letrado en lo Penal de Séptimo Turno y por la Sra. Fiscal de Corte (E) interviniente- por la entrada en vigencia del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Dijo la Corporación: "? El Convenio de Berna de fecha 24 de julio de 1971, aprobado por Ley 16.321 de fecha 27 de Octubre de 1992, establece en su art. 5o.: ?1) Los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las Leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio?.
?2) El goce y el ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra??".
?3) La protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional?" 
De la transcripción formulada queda de manifiesto que la norma efectúa una clara distinción entre los nacionales y quienes no lo son, para luego en el nal. 2 consagrar la protección automática para estos últimos. 
?Pero además aclara el instrumento internacional en forma por demás precisa en el numeral 3 del mismo artículo que la protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. (omissis). La legislación nacional en la materia es la Ley No. 9.739 de 1937, que preceptúa en sus artículos 6 y 53 que para ser protegido por ella es obligatoria la inscripción en el registro respectivo?. 
?De lo cual se desprende que el Convenio no regula aquellas situaciones comprendidas dentro de la legislación del país de origen, o sea las abarcadas por el derecho interno, como es el caso (omissis). Como expresara acertadamente el Sr. Fiscal de Corte: ?? de la correcta intelección del Convenio invocado por la recurrente surge que se reconoce plena vigencia y autoridad al derecho positivo interno de cada país adherente (o de la Unión), en los términos del Convenio, a la vez que se ha pretendido amparar al autor extranjero equiparándolo en el reconocimiento del derecho autoral, tal y como si de un connacional se tratare con independencia de la protección (o no) que pudiere existir en su país de origen? (omissis). El requisito de la inscripción en el Registro no ha sido derogado por el Convenio de Berna, respecto de las obras nacionales sino tan sólo respecto de las extranjeras (que a partir de su ratificación por el D.L. 14.910 quedaron exoneradas del cumplimiento de toda formalidad para el goce y ejercicio de los derechos de autor en la República, por aplicación de su art. 5, ap. 2)?" (Cf. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 89 de 26 de marzo de 2004). 
En la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos de autos, el art. 6o. de la Ley No. 9.739 (redacción anterior a la otorgada al referido artículo y al 46 por la Ley No. 17.616, de 10 de enero de 2003) estableció: "Para ser protegido por esta Ley es obligatoria la inscripción en el Registro respectivo". De lo que se desprende que la inscripción referida operaba como requisito constitutivo de la obra o creación de que se tratara en objeto de tutela, lo que se extiende a todas las formas de tutela previstas en la Ley, incluida la de naturaleza penal plasmada en el art. 46 de la misma. 
En consecuencia, debe concluirse que la conducta del encausado AA no se verificó en contravención a lo dispuesto en la Ley (art. 6o.) por lo que no reúne la totalidad de los requisitos legalmente exigidos para dar base a la condena dispuesta en la sentencia de segunda instancia.
VIII Teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos de autos, no son aplicables en la especie las disposiciones de la Ley No. 17.616, modificativa de los artículos 6 y 46, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del C.P. La Ley posterior suprimió el requisito de la inscripción para que las obras y restantes creaciones se constituyan en objeto de tutela, bastando desde su entrada en vigencia que en la obra aparezca "estampado" el nombre del autor (art. 6o. de la Ley No. 9.739 en la redacción dada por el art. 4o. de la Ley No. 17.616 de 10 de enero de 2003). Dicha supresión de lo que configura un requisito inherente a la prohibición deriva en lo que a la figura penal imputada por la sentencia recurrida concierne, en una hipótesis análoga a la prevista en el artículo 15 inc. lo. del C.P. que regula la hipótesis de Leyes penales que configuran nuevos delitos. Por lo que respecto de la nueva redacción legal y su alcance ampliatorio de la prohibición penal prevista en la Ley, rige la regla de la irretroactividad absoluta, consagrada en el ya referido art. 15 del C.P. y en los artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley No. 13.751 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por Ley No. 15.737. Todo lo que impide su aplicación a hechos como los de autos, ocurridos con anterioridad a la norma modificativa de efecto incriminatorio.
En mérito a las consideraciones precedentes, y a lo dispuesto por los artículos 269 y concordantes del Código del Proceso Penal y demás normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes,

FALLA: 

CASANDO LA RECURRIDA Y EN SU LUGAR CONFIRMANDO LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, ABSOLUTORIA DEL ENCAUSADO. 
COSTAS DE OFICIO.
PUBLIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE. 


DRA. SARA BOSSIO REIG. DISCORDE: Por entender que ninguno de los agravios opuestos contra la sentencia hostilizada resulta de recibo, resultando algunos de ellos "artilugios jurídicos irrelevantes y descartables".

En efecto, en relación al primero de los agravios articulados, que refiere a la falta de congruencia de la sentencia con la acusación y la resultante infracción al debido proceso, así como la incorrecta aplicación del principio "iura novit curiae", no es de recibo el agravio, coincidiendo, respecto del punto, con la mayoría de la Corporación.
En el Considerando III de la sentencia del Tribunal de segunda instancia se sostiene que, a su juicio, "... el caso configura una situación de ?plagio? de un escrito forense (tutelado por el art. 5 de la Ley de derechos de autor), en tanto el encausado tomó como propios los dichos contenidos en el escrito de acusación fiscal, como si fueran de su autoría (art. 46, Ley No. 9.739), convocándose en consecuencia un diverso verbo nuclear del requerido por la Sra. Fiscal pero sin alterarse en nada la plataforma fáctica referida por la misma y, en consecuencia, sin menoscabarse el derecho de defensa en juicio, siendo el proceder de la Sala amparado por el principio iura novit curia" (fs. 252).
Ahora bien, de la acusación presentada por la Fiscal Letrado Dptal. de Young, obrante a fs. 201/203 vta., surge respecto de los hechos tenidos en cuenta para efectuarla, lo siguiente: 
- que el Dr. AA había presentado un escrito forense (recurso de apelación) patrocinando a Marcelo Rosano, quien había contado -previamente- con la defensa del Dr. BB, letrado que había contestado el traslado de la acusación fiscal; 
- que se presentó el Dr. BB "... denunciando a su colega, atento que al examinar el escrito presentado por éste, resulta que transcribía íntegramente lo expresado en anterior escrito el denunciante, sin habérsele solicitado autorización alguna" (fs. 201);
- que habiendo sido interrogado al respecto "el encausado manifiesta que efectivamente lo copió..." (fs. 201).
En cuanto a la calificación delictual la representante fiscal, analizando tales hechos, concluye que "... el encausado obró con conciencia y voluntad de reproducir el escrito forense del Dr. BB, encuadrando su conducta en el tipo legal regulado en el art. 46 de la Ley 9.739" (fs. 202 vta.).
Al contestar la acusación, la defensa onerosa del Dr. AA, luego de cuestionar a la Fiscalía por no dedicar "ni una sola línea" a un escrito presentado con anterioridad, así como a la relevancia que la representante del Ministerio Público brinda a la no comunicación del cambio de defensa -que de la lectura de la acusación surge no ser tal-, articula su contestación desde la consideración que, en base a la tesis que sustenta, la reproducción de un escrito judicial "por un sucesor en la titularidad de la defensa en el mismo proceso" no constituye infracción, en el entendido de que no hay edición, ni venta ni reproducción sino reiteración y que no se trata de una obra sino de una frase vulgar "... que no puede ser objeto de derecho de autor porque no puede ser objeto de propiedad ni de derecho inmaterial dada su vulgaridad" (fs. 207, nal. 6.1).
Por último, alega "falta de antijuridicidad o concurrencia de causa de justificación" así como la no existencia de dolo. En tanto el derecho de propiedad o derecho inmaterial protegido no resultó lesionado y, de entender que así fue, "la emergencia que atravesaba el derecho del procesado" justificó que así fuera. Y, por otro lado, no existió dolo ya que "... el recién designado Defensor estaba desbordado por la necesidad de cumplir su superior función y copió una frase vulgar integrándola en una obra propia" (fs. 207, nums. 6.2 y 6.3).
Así las cosas, es claro que no puede compartirse el agravio de la defensa respecto de la falta de adecuación de la acusación fiscal con la decisión del Tribunal de mérito de segunda instancia. 
La Sala, partiendo de la misma plataforma fáctica tenida en consideración por la Fiscalía al realizar su acusación, "cura" el derecho, adecuando los hechos a otro verbo nuclear, contenido en la misma norma legal.
En efecto, fundándose en el principio "iura novit curiae", el ad quem entendió que el Dr. AA había efectuado plagio al atribuirse una obra (el escrito de su antecesor) como propia.
Respecto del principio en cuestión, el Dr. Tommassino señala que "La posibilidad jurisdiccional de corregir, enmendar o "sanar" el derecho, expuesta habitualmente mediante la locución latina "iura novit curia", que la doctrina tradicional estima que constituye una potestad inherente e irrenunciable de la magistratura, opera como puente o transacción entre el principio de legalidad, el sistema acusatorio y la prohibición de reformar en perjuicio del apelante ("non reformatio..."). Poder-deber que tiene, asimismo, el Tribunal de segunda instancia, para "curar el derecho, declarando el que en su opinión corresponda".
Y concluye que "Existe pues como regla aceptada pacíficamente por los órganos jurisdiccionales de primer y segundo grado, la facultad de aplicar al caso concreto el derecho correspondiente, aun cuando ello implique modificar la calificación efectuada por el Ministerio Público o por la decisión de primera instancia y variar el cómputo de circunstancias alteratorias" (cf. Armando Tommassino, "Principios, Derechos y Garantías en el Proceso. Ejecución Penal", pág. 28).
En igual sentido, este Cuerpo ha sostenido que "Los fundamentos..., pueden ser revisados, obviados y/o sustituidos por el ad-quem en ejercicio de su conocimiento del derecho y de sus facultades de contralor de legalidad; así, por ejemplo, si el Ministerio Público moviliza la apelación agraviado por el monto de la pena y funda su recurso en la calificación, el órgano de alzada puede acoger su agravio por otros fundamentos. Y es tan así, que no sólo los fundamentos pueden ser modificados sino los cimientos, esto es, los hechos sobre los cuales se edifican aquéllos (art. 260 C.P.P. con los límites ya referenciados antes" (cf. Armando Tommassino en El Juicio Penal, 1987, pág. 33)" (cf. Sentencia No. 244/02 en LJU caso 14.525, T.A.P. 2o., citado en sentencia de esta Corporación No. 296/2004).
En mi criterio, la adecuación efectuada no resulta por ende cuestionable, en tanto "atribuir no es otra cosa que otorgar la paternidad de la obra a quien no es autor legítimo" (Cairoli, cit. en "Temas de derecho autoral, su tutela jurídica y régimen sancionatorio", Eduardo de Freitas y Plinio Borggio, pág. 104), acto que puede cumplirse por cualquier medio, no existiendo limitación alguna, según surge del texto del art. 46 de la Ley No. 9.739.
Como lo señala la Sra. Fiscal de Corte (E) en su dictamen, el plagio es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como "copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias".
Véase que el plagio no elaborado ha sido definido por nuestra doctrina como "la copia de obras sin recurrir a la multiplicación del ejemplar original. El plagiario omite referencia al nombre del autor o atribuye la obra a una falsa autoría, usualmente cambiándole el título y muchas veces introduciendo modificaciones menores de índole "cosmética" destinadas a disimular la imitación" (cf. De Freitas-Borggio, ob. cit., pág. 106). Lo que se adecua, perfectamente, a la plataforma fáctica de autos.
Expresamente el Dr. AA reconoció en reiteradas oportunidades haber copiado el escrito de su antecesor (verbigracia a fs. 91 "sí le copié una parte de su escrito...") lo que de todas formas surge en forma prístina de la lectura de los escritos en cuestión, obrantes a fs. 30/34 y 35/37 vta.
No puede compartirse el argumento desarrollado por la defensa en cuanto a que no se adjudicó la autoría, porque como lo señala la Sra. Fiscal de Corte "¿Qué forma más indudable hay de atribuirse la autoría de un escrito que estampando su firma al pie del mismo?" (fs. 288, in fine).
En definitiva, habiéndose atribuido la autoría de un escrito judicial sin autorización de su verdadero autor, la adecuación típica efectuada por el ad quem no resulta reprochable, no resultando admisible, por otra parte, la alegada infracción al derecho de defensa, en tanto los hechos tenidos en cuenta para atribuir la conducta al condenado fueron los mismos que los apreciados por el Ministerio Público al elaborar su acusación.
En cuanto a la infracción a las reglas de la sana crítica, el agravio resulta absolutamente de rechazo, no existiendo infracción a lo dispuesto por el art. 174 C.P.P.
Alcanza con una simple lectura de los escritos presentados, el primero por el Dr. BB y el segundo por el Dr. AA, para apreciar la identidad de sus contenidos, más allá de la propia confesión del condenado.
Como lo sostuviera la Sra. Fiscal de Corte (E) "No ha de haber un caso en que la prueba sea más objetiva, contundente e irrefutable que éste y en el que la valoración de la misma sea tan sencilla" (fs. 288).
Respecto de la infracción a las normas de la Ley No. 9.739 debe señalarse en primer lugar que en virtud del Convenio de Berna, vigente en nuestro país por su ratificación por el Dec.-Ley No. 14.910, en su art. 5 nal. 2 establece que "El goce y ejercicio de dichos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad o registro...", lo que deroga la previsión del art. 6 de la Ley No. 9.739, determinando la suerte del agravio referido a que la presentación de un escrito judicial no es equiparable al registro del derecho de autor, en tanto tal registro no es -según el derecho vigente- necesario.
Y, en cuanto al concepto de obra protegida por el derecho de autor, el art. 5 de la Ley mencionada no sólo menciona como producción intelectual comprendida en la protección de la Ley a los "Escritos de toda naturaleza" sino que finaliza sosteniendo "Y, en fin toda producción del dominio de la inteligencia", otorgando amplitud a las producciones protegidas. Así, la doctrina en la materia, siguiendo a la Guía de derecho de autor de la OMPI, señala que la "obra" se define como "toda creación intelectual original expresada en una forma reproducible" (cf. Beatriz Bugallo Montaño, "Propiedad Intelectual"), concepto dentro del cual, perfectamente, resultan comprendidos los escritos judiciales.
Por último, en relación a la alegada incongruencia de la sentencia. 
Tampoco resulta de recibo el agravio, en tanto el Considerando IV, luego de sostener -como lo señala el impugnante- que "cualquier sujeto interviniente en el proceso... podía hacer uso de las elaboraciones contenidas en el acto procesal de contestación de la acusación fiscal y aun cuando no mediara consentimiento de autor", a texto seguido postula que "... lo que no podía hacer ningún sujeto, a salvo BB, era tomar esas elaboraciones (contentivas de conceptos, valoraciones e interpretaciones jurídicas) como propias, procediendo a su copia textual sin más, haciendo abstracción de la fuente o sujeto autor" (fs. 253). 
Por lo que no puede compartirse que la sentencia haya penado una conducta que consideró "penalmente irrelevante".
En definitiva, por tales motivos, estimo que debe desestimarse el recurso de casación interpuesto.