TAC 1º
Sentencia Nº 303/2009 de 10 de junio de 2009
Ministros Dres.: López de Alda, Vazquez Cruz, Castro Rivera (red)
INTERLOCUTORIA Nº 303
Red.Dra. Alicia Castro
Montevideo,10 de junio de 2009
V I S T O S: Para sentencia de segunda instancia los autos "Castro Girardelli, Oscar Domingo c/ Intendencia Municipal de Durazno - Daños y perjuicios" ficha 243-545/2006 provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Durazno de 2º Turno en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria Nº6074 del 20/10/08 dictada por el Dr.Tabaré Erramuspe (fs.87/90).
R E S U L T A N D O:
1) Que, según surge de estas actuaciones, el actor pretende que el Gobierno Departamental de Durazno le repare el daño patrimonial y moral causado "por incurrir en plagio " al copiar un plano realizado por él y llevar adelante un proyecto de actividades suyo para el Parque de la Hispanidad de la capital departamental.
El Gobierno Departamental demandado opuso excepción de caducidad, que fue oportunamente contestada, y amparada por la sentencia recurrida.
2) Que contra esa decisión, el actor anunció e interpuso recurso de apelación (fs.92) y, conferido traslado, la demandada contestó los agravios (fs.94/95)
3) Que, franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 3/3/09 y, luego del estudio sucesivo, conforme con lo dispuesto por la Ley Nº15.750 art.61, se acordó la sentencia de segunda instancia que, se dictará en forma anticipada.
C O N S I D E R A N D O:
I) Que la Sala, habiendo analizado los agravios, con el voto coincidente de sus integrantes y por las razones que se señalan, confirmará la decisión impugnada.
II) Que, según expresa en la demanda, el actor se enteró por el diario del 18/11/00, que habían comenzado trabajos en el Parque de la Hispanidad según un plano que se publica y siguiendo un plan que se detalla en la publicación. La lectura de la nota informa que se proyecta para el 16 a 18 de febrero del año siguiente realizar allí el 28º Festival Nacional de Folklore, con actividades criollas, parque de diversiones, feria artesanal e industrial y plaza de comidas y bebidas, todo según planificación de la Oficina de Eventos de la Intendencia y una comisión especial.
De acuerdo con el actor, tal remodelación y proyecto de actividades coincidía con una propuesta realizada por él a la Intendencia Municipal el 21/9/00 y que la puso también a consideración de la Oficina de Turismo y Eventos, y a la Junta Departamental, que la pasó a la respectiva Comisión de Turismo.
De manera que el mismo 18/11/00 tuvo cabal conocimiento de que las autoridades municipales habían puesto en marcha un proyecto de remodelación y utilización del parque que -según alega- había sido ideado por él y que él mismo les había ofrecido. Lo cual significa que desde esa fecha estuvo en condiciones de hacer valer sus eventuales derechos de autor, exigiendo de las autoridades municipales, tanto el cese de las obras de ejecución de su proyecto edilicio como la prohibición de llevar adelante el evento creado por él sin obtener previamente su autorización y pagarle lo que correspondiera en concepto de derechos de autor. De acuerdo con la normativa legal entonces vigente (Ley Nº9.739 de 17/12/37), la reproducción ilícita de su obra le confería además derecho a todos los beneficios o ingresos indebidamente percibidos por las autoridades municipales y al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.
III) Que la demanda -limitada a la reparación del daño causado- ingresa el 19/9/07 (nota de cargo fs.24) y por tanto, largamente vencido el plazo de cuatro años que, se acuerdo con la Ley Nº11.925 de 27/3/53 art.39 interpretada por Ley Nº16.226 de 29/10/91 art.8, tenía para ejercitar la acción contra el Gobierno Departamental de Durazno.
En efecto, todas las reclamaciones, de cualquier naturaleza u origen, contra el Estado -gobiernos departamentales, entes autónomos, servicios descentralizados-
"caducarán a los cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles".
IV) Que no son de recibo los argumentos del actor acerca de que el eventual ilícito se consumaría cuando la Intendencia se enriqueciera con la obra, ni que se trate de un acto continuado renovándose anualmente el derecho a exigir la reparación.
Ni es necesario esperar que la accionada obtenga un provecho económico para que se configure un ilícito que consiste en la construcción no autorizada de un proyecto edilicio ni la continuidad de esa obra en el tiempo impide que corra el plazo de caducidad establecido por la ley para reclamar contra las personas estatales. De acuerdo con este último criterio, que no es más que una extensión analógica errada de la regulación penal de los delitos continuados, la sola permanencia en el tiempo de la obra construida impediría que corriera cualquier plazo extintivo para reclamar indemnización por un eventual perjuicio. Lo cual contraría claramente la intención que lleva a establecer un plazo de caducidad para presentar reclamos contra las personas estatales.
Sin perjuicio de observar que el derecho de autor no caduca durante la vida del creador, lo que aquí se sostiene es que caducó el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios que le pudiera haber irrogado el hecho concreto de que las autoridades municipales remodelaran el Parque de la Hispanidad de modo muy similar al proyectado por el actor y que realizaran un evento que pudiera tener puntos en común con el que propuso a esas autoridades.
IV) Que pese a la confirmatoria se estima que no corresponde imponer a la apelante condena procesal por el grado.
POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL R E S U E L V E:
Confírmase la sentencia recurrida, sin especial condena procesal por el grado.
Notifíquese y devuélvase, con copia para la Sra.Juez (H.fictos de segunda instancia $ 20.000).
sábado, 16 de mayo de 2020
TAP 1º Plagio de obra literaria
TAP 1º
Sentencia 323/2012 de 28 de setiembre de 2012
Ministros Dres.: Torres, Minvielle, Vomero (red), Reyes Oehninger (disc)
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA – Reproducción iícita de obra intelectual sin autorización escrita de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí” – IUE-104-244-2004 venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia Nº 57, agregada a fs. 336-342 y dictada el 27 de junio de 2011 por el Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 15º Turno, Dr. Ricardo Míguez, con intervención de la Sra. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 5º Turno, Dra. Ana María Tellechea Reck y la Defensa de particular confianza a cargo de la Dra. Miriam Moreno.-
Se incorpora la relación de hechos y actos procesales del fallo de primer grado por ajustarse a las emergencias de autos.-
RESULTANDO:
1) Por la mencionada decisión se condenó a AA como autora penalmente responsable de un delito de Reproducción ilícita de obra intelectual sin autorización de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí, imponiéndole la pena de veinticuatro meses de prisión, con descuento de la preventiva sufrida.-
Se computó una única circunstancia alteratoria y lo es la buena conducta predelictual.-
2) Contra el referido fallo se alzó la Defensa a fs. 347-352.-
Dijo que la definición del “Perfil de la Partera” no pertenece a la denunciante, cuyo proyecto data de octubre de mil novecientos noventa y siete, sino a la Escuela de Parteras y fue publicado en el Diario Oficial el 21 de enero de 1997 (fs. 267).- Dicha publicación oficial no consigna autoría personal, lo que reafirma lo declarado por la ex Directora de la Escuela de Parteras, BB (fs. 129), quien ordenó el proyecto como directora y nombró a los colaboradores, “…por eso no es particular de nadie de ninguno”.- En el mismo sentido, CC, “El Perfil de la Partera lo tenemos todas claro”, “…el que no conoce el perfil no es partera”, “Es universal”, “Aportamos todas.- Mal puede adjudicarse ellaa – AA- el Perfil de la Partera”.- No existe prueba de las fuentes de inspiración propia que alegó la denunciante (fs. 212).- El Reglamento de la Profesión de Parteras de 1934 y su actualización por el Poder Ejecutivo de fecha 6 de noviembre de 1979, contenía referencias que la denunciante dice de su autoría.- Sin perjuicio de lo anterior, su defendida noha negado haber transcripto la definición del Perfil de la Partera contenida en el trabajo que está en el sobre de Manila acordona y en el que no luce autoría alguna.- El mismo le fue dado en mano propia por la Directora de la Escuela de Parteras que estaba en ese momento, BB y su asistente CC.- Son contestes con AA en que el trabajo pertenece a la Escuela de Parteras.- Le agravia que el A quo entendiera que los documentos agregados por la Defensa no contienen similotes y que AA reprodujo la definición de la denunciante.- no hubo ánimo de causar perjuicio injustificado.- Su defendida no tenía porqué suponer que sería la única concursante que referiría al Perfil de la Partera como lo hizo ella, habida cuenta de la publicidad del Perfil, porque lo era de la Escuela.- Contrariamente a lo afirmado por A quo acerca de que no habría prueba de la incidencia de dicha definición, el Dr. Vázquez declaró que el tribunal que no integró no la tuvo en cuenta.- A fs. 132 dijo “…Con relación al proyecto ya que me preguntaron, excluí la pág. 1 y 2 donde trata el Perfil de la Partera, entendemos que el perfil está avalado por la Escuela de Parteras, entendemos que forma parte del colectivo académico de la Escuela y no era una parte que tuviera peso en cuanto al proyecto en sí”.- Tampoco se comparte que se trate de una “Obra en colaboración”, sino que es una “Obra colectiva”.- El art. 27 de la ley 9.739 dice que “Los colaboradores de una compilación colectiva o serán considerados, en ausencia de pacto expreso, como autores de su colaboración, caso en el cual la obra pertenecerá al editor”.-
3) La Sra. Fiscal, a fs. 353-355vto, pidió que se confirme la recurrida.-
La recurrente, dijo, admite que la obra en cuestión es del año mil novecientos noventa y seis y que el Diario Oficial lo publicó en el año siguiente.- Con la transcripción de una obra ajena se presentó a un concurso, en el cual también se presentó la demandante y lo ganó pasando a ser la Directora de esa repartición.- Probablemente tuvo conocimiento previo de que la autora de la publicación cuestionada también se presentaría al mismo concurso.- No obstante no mencionó que su trabajo se basaba en otro que no le pertenecía.- La existencia del trabajo de la denunciante era obviamente conocido por la encausada, quien sabía perfectamente a quien pertenecía.- Por lo tanto, bastaba que en ocasión de presentarse a dicho concurso, que la hubiera mencionado tanto a ella como a sus colaboradores, para que el delito no se consumara.- Se trata de un trabajo académico, al cual tenían acceso todas las participantes, todas ellas con formación para saber el sentido de adjudicarse como propio un trabajo intelectual ajeno.- AA presentó un trabajo que siguió las líneas de sus propias creaciones intelectuales anteriores, pero se encontró que AA presentó otro que era casi una copia literal del suyo, con el que obtuvo, conjuntamente con otros méritos que deben haber sido evaluados, el primer lugar.- Posteriormente se encargó de difundirlo entre el resto de las Obstetras Parteras, ostentando ser la indiscutida autora intelectual del mismo.- Ello le fue recriminado públicamente por AA y desmentido, también públicamente, en una discusión acalorada, frente a varias personas que así lo afirmaron en la Sede.- Es una obra importante, no una página, ni dos, sino toda una elaboración en la que colaboraron otras personas que la denunciante declara en la obra y que lo corroboraron en el Juzgado.- Se trata claramente de una obra en colaboración como lo dice la propia obra.- Pero es irrelevante, dijo, porque si se tratara de una obra colectiva, también se habría configurado el plagio.-
4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, pasaron los autos a estudio por su orden, citándose para sentencia, acordándose en legal forma (fs. 358 y ss).-
CONSIDERANDO:
1) Que tras el análisis detenido del sub-causa, este Cuerpo de Alzada, por la mayoría legal, por las razones que, a continuación se explicitarán, confirmará la sentencia de primera instancia.-
2) Se trata de una causa de dilatada duración y en la que se brindaron garantías.-
3) En el año dos mil cuatro, el Centro Hospitalario Pereira Rossel “Hospital de la Mujer” llamó a concurso para la Jefatura del Departamento de Obstetricia.- Entre otras, se presentaron las obstetras DD (denunciante) y AA (denunciada).- En una reunión de trabajo, realizada luego de haber obtenido el cargo, la encausada entregó una copia de su “Proyecto de Trabajo”.- La denunciante advirtió que era un plagio de un proyecto realizado en colaboración por ella en el año mil novecientos noventa y seis.- Existe prueba que, en esa oportunidad, la denunciante le reprochó airadamente el plagio atribuido a la denunciante y que ésta lo negó de igual forma.-
El énfasis de la denuncia, acusación y condena, está puesto en el capítulo que denomina “Presentación”.- Título que aparece abriendo el proyecto de trabajo realizado por AA para pugnar por el cargo de Jefe del Departamento de Obstetricia.- Concurso en el cual también participó la denunciante.-
Es en este aspecto puntual donde cabe central el análisis para establecer si asiste razón a la recurrente.-
4) La denunciante, Obstetra BB, realizó en noviembre de mil novecientos noventa y seis, en colaboración con otras colegas, realizó una producto de investigaciones y trabajo de campo elaborado a lo largo de varios años.- El mismo, desde su primera versión en el referido año, ha sido ampliamente divulgado en ámbitos académicos vinculados a la salud (documento identificado con la letra D).-
El trabajo realizado en el año mil novecientos noventa y seis es, como dice el A-quo, una obra en colaboración.- De la propia obra surge que se trata de un “todo”, de una obra producto de la conjunción de voluntades y esfuerzos de varios autores en pos de una creación grupal que, claramente, forma una “unidad” indivisible, congruente y coherente.- No se trata de una mera recopilación de trabajos o proyectos individuales o independientes unos de otros, que no necesariamente apuntan en pos de un resultado común.-
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno, frente a un caso similar, despejó los cuestionamientos vertidos sobre el punto.- En sentencia 22/2008 dijo “La obra en cuestión debe ser calificada como “obra en colaboración”, entendida como aquella en la que han intervenido varios autores, en previo acuerdo, para crear una producción común (cf. Antequera Parrilla, Ricardo “Los autores de las obras literarias o artísticas”, ponencia en Seminario sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en el área del sistema judicial de la República Oriental del Uruguay, Montevideo, mayo de 1993, p. 15), o como la que surge cuando varios autores contribuyen a la creación de una obra trabajando juntos o separados pero teniendo mutuamente en cuenta sus aportes y bajo una inspiración común, la que se denomina indivisible o perfecta cuando los aportes no pueden escindirse sin que la obra pierda su coherencia (cf. Villalba, Carlos y Lipszcy, Delia, El derecho de autor en la Argentina, p. 70)”.-
5) Surge de la prueba rendida que, el 3 de junio de 2004 (documento A), la Dirección del Hospital de la Mujer del Centro Hospitalario Pereira Rossell libró una comunicación en la que informaba que estaba abocada al nombramiento de una partera para desempeñarse en la Jefatura del Departamento de Obstetricia.- Por ello solicitó a las interesadas que presentaran, además de su currículo, un proyecto de trabajo con un determinado contenido.-
A dicho llamado, entre otras postulantes, concurrieron las parteras BB y AA.-
El proyecto que resultó seleccionado fue el presentado por la encausada.- Posteriormente AA, en su carácter de Directora de Departamento, en varios ámbitos del Hospital y en una reunión a la que asistió BB, procedió a difundir un repartido que consistía en una copia del proyecto ganador.- Allí la denunciante advirtió que, en las dos primeras páginas del proyecto, se consignaba en forma prácticamente textual parte de su trabajo (documento letra B), sobre todo de su primera versión divulgada en el año mil novecientos noventa y seis (documento letra D).- De inmediato se generó un fuerte cruce de reproche entre las dos mujeres.- Incidente que culminó con la solicitud de un sumario de BB a AA y la denuncia penal de ésta hacia la primera.-
6) Al comparar los dos textos resulta claro que AA plagió el primer capítulo del trabajo realizado en el mes de noviembre del año mil novecientos noventa y seis.- Copia que realizó sin mencionar y casi textualmente del original.-Realizó sólo algunas variantes de orden más bien “cosmético” que apuntan a ocultar su origen.- Pero las mismas en nada alteran su estructura, su contenido o su esencia.-
7) El argumento formulado en cuanto a que el proyecto original no hacía más que consignar cuestiones que, en esa profesión, todos conocen (“el que no conoce el perfil no es partera”) no es de recibo.- Lo que aquí se cuestiona es que se haya plagiado casi literalmente la forma y los términos con los que sus autores caracterizaron dicho perfil.- Seguramente ello ocurrió porque los autores de aquél documento lo pudieron expresar mejor que nadie.-
No se le cuestiona a AA que haya desarrollado o se haya atribuido en su proyecto el conocido “Perfil” de la partera.- Lo cuestionable es que se haya atribuido como propio, copiándolo con alguna alteración menor, aquél proyecto realizado en noviembre de mil novecientos noventa y seis por BB y otras profesionales en el curso de un trabajo académico.-
8) Tampoco es de recibo el argumento que sostiene que dado que el “perfil” plagiado por la encausada y que encabezara su proyecto, no fue considerado por el Tribunal calificador y dicho plagio carecería de toda relevancia.-
En primer término porque, independientemente de que éste haya sido determinante o no para la decisión del Tribunal, dicho “Perfil” fue incluido en el primer capítulo que se denomina “Presentación”.- Parte que resulta de singular importancia en tanto brinda al lector un paneo inicial de lo que vendrá posteriormente.- A la vez, mostró desde el comienzo la erudición de la autora del trabajo.- Allí ésta plasma con gran rigor científico cuales son las capacidades de la Obstetra Partera y el campo de actividad en el que dichas capacidades se desarrollan.-
En segundo lugar, porque aún cuando se sostiene que no integraba el proyecto, debido a que AA decidió incluirlo en su presentación, resulta razonable inferir que, en sustancia, sí formaba parte indisoluble de la “obra”.- Por ello mal puede tachárselo de irrelevante o intrascendente.- Es obvio que cuando la encausada lo incluyó es porque consideró que ello se traduciría en un significativo aporte a su favor.- La experiencia indica que quien va a competir en un concurso de oposición y mérito no actúa con ligereza.- Por el contrario, analiza y revisa al milímetro todo aquello que procederá a presentar ante un Tribunal calificador.-
9) Se comparten las consideraciones que hizo el A-quo en relación a que la circunstancia de que en al año mil novecientos noventa y siete se haya publicado en el Diario Oficial el “Plan de Estudios de la Partera” (fs. 267-268), en nada altera la cuestión.- Lo que se le reprocha a la encausada no es que no haya desarrollado el “Perfil de la Partera”, sino que haya plagiado el redactado por BB y demás colaboradoras en el trabajo referido.- Y éste, además, es anterior en el tiempo a dicha publicación.-
10) Tampoco es de recibo la excusa ensayada por AA para eludir la cita al trabajo de BB.- A fs. 9 dijo “…No cité porque entre las pautas del llamado a concurso que fue un llamado interno no pedían como requisito bibliografía…”.- Argumento pueril para una profesional universitaria que pugnaba por un cargo de Dirección en un Hospital.- Más allá que, como se dijo, en este tipo de competencias nadie deja nada librado al azar.- En realidad, dado que estaba compitiendo con BB por el mismo puesto, parece lógico y razonable inferir que no la citó para no darle a su contrincante un handicap semejante.- El perjuicio que resultó luego de dicha conducta surge claro.- El tramo plagiado forma parte del proyecto por el cual AA le ganó a BB.-
11)En cuanto a la calificación jurídica, se comparte con el A-quo que se está frente a un delito de Reproducción ilícita de obra intelectual sin autorización escrita de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí.- Asimismo se comparte el grado de participación y las circunstancias alteratorias computadas.-
12) En lo que a la individualización de la sanción penal se refiere, la impuesta, no merece objeciones a la Sala, en tanto se ajusta con rigor a las pautas legales que proporcionan los arts. 50, 53, 80 y 86 del Código Penal.-
Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas y en los arts. 251 a 254 del CPP, el Tribunal,
FALLA:
Confírmase la sentencia de primera instancia.-
Oportunamente devuélvase.-
DISCORDIA
//REVOCO Y ABSUELVO. Los agravios están bien fundados y a mi criterio no fueron bien refutados. 1º) el “Perfil..” es igual al de la introducción del Estudio de Prefactibilidad del Proyecto: “Centro Médico-Reconversión del Hospital de Clínicas e Inserción en la Red Sanitaria Nacional, Formación de Recursos Humanos para Salud”; 2º) se trataba de una obra en colaboración o colectiva de noviembre de 1996, adoptada por la Escuela de Parteras y publicada en el DO (1997), o sea, varios años antes del concurso (2004); 3º) ese material fue entregado en mano propia a la imputada por su ex Directora, quien sería tan autora como la denunciante (fs. 19) y en todo caso, coautora del plagio (absurdo); 4º) la relevancia del Perfil (lo demás no tiene nada que ver) en el concurso ganado por AA, fue descartada por uno de los integrantes del tribunal; 5º) AA no citó bibliografía, pero si hubiera sido consciente de que el Perfil era obra intelectual de BB y cía. (como se infirió de esa “omisión”), no se habría “regalado” al incluirlo en el Proyecto de Jefatura del Depto. Obstétrico del C.H.P.R. que repartió a todas las obstetras -entre ellas, a BB-, como creación original (de la encausada).
Sentencia 323/2012 de 28 de setiembre de 2012
Ministros Dres.: Torres, Minvielle, Vomero (red), Reyes Oehninger (disc)
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA – Reproducción iícita de obra intelectual sin autorización escrita de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí” – IUE-104-244-2004 venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia Nº 57, agregada a fs. 336-342 y dictada el 27 de junio de 2011 por el Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 15º Turno, Dr. Ricardo Míguez, con intervención de la Sra. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 5º Turno, Dra. Ana María Tellechea Reck y la Defensa de particular confianza a cargo de la Dra. Miriam Moreno.-
Se incorpora la relación de hechos y actos procesales del fallo de primer grado por ajustarse a las emergencias de autos.-
RESULTANDO:
1) Por la mencionada decisión se condenó a AA como autora penalmente responsable de un delito de Reproducción ilícita de obra intelectual sin autorización de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí, imponiéndole la pena de veinticuatro meses de prisión, con descuento de la preventiva sufrida.-
Se computó una única circunstancia alteratoria y lo es la buena conducta predelictual.-
2) Contra el referido fallo se alzó la Defensa a fs. 347-352.-
Dijo que la definición del “Perfil de la Partera” no pertenece a la denunciante, cuyo proyecto data de octubre de mil novecientos noventa y siete, sino a la Escuela de Parteras y fue publicado en el Diario Oficial el 21 de enero de 1997 (fs. 267).- Dicha publicación oficial no consigna autoría personal, lo que reafirma lo declarado por la ex Directora de la Escuela de Parteras, BB (fs. 129), quien ordenó el proyecto como directora y nombró a los colaboradores, “…por eso no es particular de nadie de ninguno”.- En el mismo sentido, CC, “El Perfil de la Partera lo tenemos todas claro”, “…el que no conoce el perfil no es partera”, “Es universal”, “Aportamos todas.- Mal puede adjudicarse ellaa – AA- el Perfil de la Partera”.- No existe prueba de las fuentes de inspiración propia que alegó la denunciante (fs. 212).- El Reglamento de la Profesión de Parteras de 1934 y su actualización por el Poder Ejecutivo de fecha 6 de noviembre de 1979, contenía referencias que la denunciante dice de su autoría.- Sin perjuicio de lo anterior, su defendida noha negado haber transcripto la definición del Perfil de la Partera contenida en el trabajo que está en el sobre de Manila acordona y en el que no luce autoría alguna.- El mismo le fue dado en mano propia por la Directora de la Escuela de Parteras que estaba en ese momento, BB y su asistente CC.- Son contestes con AA en que el trabajo pertenece a la Escuela de Parteras.- Le agravia que el A quo entendiera que los documentos agregados por la Defensa no contienen similotes y que AA reprodujo la definición de la denunciante.- no hubo ánimo de causar perjuicio injustificado.- Su defendida no tenía porqué suponer que sería la única concursante que referiría al Perfil de la Partera como lo hizo ella, habida cuenta de la publicidad del Perfil, porque lo era de la Escuela.- Contrariamente a lo afirmado por A quo acerca de que no habría prueba de la incidencia de dicha definición, el Dr. Vázquez declaró que el tribunal que no integró no la tuvo en cuenta.- A fs. 132 dijo “…Con relación al proyecto ya que me preguntaron, excluí la pág. 1 y 2 donde trata el Perfil de la Partera, entendemos que el perfil está avalado por la Escuela de Parteras, entendemos que forma parte del colectivo académico de la Escuela y no era una parte que tuviera peso en cuanto al proyecto en sí”.- Tampoco se comparte que se trate de una “Obra en colaboración”, sino que es una “Obra colectiva”.- El art. 27 de la ley 9.739 dice que “Los colaboradores de una compilación colectiva o serán considerados, en ausencia de pacto expreso, como autores de su colaboración, caso en el cual la obra pertenecerá al editor”.-
3) La Sra. Fiscal, a fs. 353-355vto, pidió que se confirme la recurrida.-
La recurrente, dijo, admite que la obra en cuestión es del año mil novecientos noventa y seis y que el Diario Oficial lo publicó en el año siguiente.- Con la transcripción de una obra ajena se presentó a un concurso, en el cual también se presentó la demandante y lo ganó pasando a ser la Directora de esa repartición.- Probablemente tuvo conocimiento previo de que la autora de la publicación cuestionada también se presentaría al mismo concurso.- No obstante no mencionó que su trabajo se basaba en otro que no le pertenecía.- La existencia del trabajo de la denunciante era obviamente conocido por la encausada, quien sabía perfectamente a quien pertenecía.- Por lo tanto, bastaba que en ocasión de presentarse a dicho concurso, que la hubiera mencionado tanto a ella como a sus colaboradores, para que el delito no se consumara.- Se trata de un trabajo académico, al cual tenían acceso todas las participantes, todas ellas con formación para saber el sentido de adjudicarse como propio un trabajo intelectual ajeno.- AA presentó un trabajo que siguió las líneas de sus propias creaciones intelectuales anteriores, pero se encontró que AA presentó otro que era casi una copia literal del suyo, con el que obtuvo, conjuntamente con otros méritos que deben haber sido evaluados, el primer lugar.- Posteriormente se encargó de difundirlo entre el resto de las Obstetras Parteras, ostentando ser la indiscutida autora intelectual del mismo.- Ello le fue recriminado públicamente por AA y desmentido, también públicamente, en una discusión acalorada, frente a varias personas que así lo afirmaron en la Sede.- Es una obra importante, no una página, ni dos, sino toda una elaboración en la que colaboraron otras personas que la denunciante declara en la obra y que lo corroboraron en el Juzgado.- Se trata claramente de una obra en colaboración como lo dice la propia obra.- Pero es irrelevante, dijo, porque si se tratara de una obra colectiva, también se habría configurado el plagio.-
4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, pasaron los autos a estudio por su orden, citándose para sentencia, acordándose en legal forma (fs. 358 y ss).-
CONSIDERANDO:
1) Que tras el análisis detenido del sub-causa, este Cuerpo de Alzada, por la mayoría legal, por las razones que, a continuación se explicitarán, confirmará la sentencia de primera instancia.-
2) Se trata de una causa de dilatada duración y en la que se brindaron garantías.-
3) En el año dos mil cuatro, el Centro Hospitalario Pereira Rossel “Hospital de la Mujer” llamó a concurso para la Jefatura del Departamento de Obstetricia.- Entre otras, se presentaron las obstetras DD (denunciante) y AA (denunciada).- En una reunión de trabajo, realizada luego de haber obtenido el cargo, la encausada entregó una copia de su “Proyecto de Trabajo”.- La denunciante advirtió que era un plagio de un proyecto realizado en colaboración por ella en el año mil novecientos noventa y seis.- Existe prueba que, en esa oportunidad, la denunciante le reprochó airadamente el plagio atribuido a la denunciante y que ésta lo negó de igual forma.-
El énfasis de la denuncia, acusación y condena, está puesto en el capítulo que denomina “Presentación”.- Título que aparece abriendo el proyecto de trabajo realizado por AA para pugnar por el cargo de Jefe del Departamento de Obstetricia.- Concurso en el cual también participó la denunciante.-
Es en este aspecto puntual donde cabe central el análisis para establecer si asiste razón a la recurrente.-
4) La denunciante, Obstetra BB, realizó en noviembre de mil novecientos noventa y seis, en colaboración con otras colegas, realizó una producto de investigaciones y trabajo de campo elaborado a lo largo de varios años.- El mismo, desde su primera versión en el referido año, ha sido ampliamente divulgado en ámbitos académicos vinculados a la salud (documento identificado con la letra D).-
El trabajo realizado en el año mil novecientos noventa y seis es, como dice el A-quo, una obra en colaboración.- De la propia obra surge que se trata de un “todo”, de una obra producto de la conjunción de voluntades y esfuerzos de varios autores en pos de una creación grupal que, claramente, forma una “unidad” indivisible, congruente y coherente.- No se trata de una mera recopilación de trabajos o proyectos individuales o independientes unos de otros, que no necesariamente apuntan en pos de un resultado común.-
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno, frente a un caso similar, despejó los cuestionamientos vertidos sobre el punto.- En sentencia 22/2008 dijo “La obra en cuestión debe ser calificada como “obra en colaboración”, entendida como aquella en la que han intervenido varios autores, en previo acuerdo, para crear una producción común (cf. Antequera Parrilla, Ricardo “Los autores de las obras literarias o artísticas”, ponencia en Seminario sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en el área del sistema judicial de la República Oriental del Uruguay, Montevideo, mayo de 1993, p. 15), o como la que surge cuando varios autores contribuyen a la creación de una obra trabajando juntos o separados pero teniendo mutuamente en cuenta sus aportes y bajo una inspiración común, la que se denomina indivisible o perfecta cuando los aportes no pueden escindirse sin que la obra pierda su coherencia (cf. Villalba, Carlos y Lipszcy, Delia, El derecho de autor en la Argentina, p. 70)”.-
5) Surge de la prueba rendida que, el 3 de junio de 2004 (documento A), la Dirección del Hospital de la Mujer del Centro Hospitalario Pereira Rossell libró una comunicación en la que informaba que estaba abocada al nombramiento de una partera para desempeñarse en la Jefatura del Departamento de Obstetricia.- Por ello solicitó a las interesadas que presentaran, además de su currículo, un proyecto de trabajo con un determinado contenido.-
A dicho llamado, entre otras postulantes, concurrieron las parteras BB y AA.-
El proyecto que resultó seleccionado fue el presentado por la encausada.- Posteriormente AA, en su carácter de Directora de Departamento, en varios ámbitos del Hospital y en una reunión a la que asistió BB, procedió a difundir un repartido que consistía en una copia del proyecto ganador.- Allí la denunciante advirtió que, en las dos primeras páginas del proyecto, se consignaba en forma prácticamente textual parte de su trabajo (documento letra B), sobre todo de su primera versión divulgada en el año mil novecientos noventa y seis (documento letra D).- De inmediato se generó un fuerte cruce de reproche entre las dos mujeres.- Incidente que culminó con la solicitud de un sumario de BB a AA y la denuncia penal de ésta hacia la primera.-
6) Al comparar los dos textos resulta claro que AA plagió el primer capítulo del trabajo realizado en el mes de noviembre del año mil novecientos noventa y seis.- Copia que realizó sin mencionar y casi textualmente del original.-Realizó sólo algunas variantes de orden más bien “cosmético” que apuntan a ocultar su origen.- Pero las mismas en nada alteran su estructura, su contenido o su esencia.-
7) El argumento formulado en cuanto a que el proyecto original no hacía más que consignar cuestiones que, en esa profesión, todos conocen (“el que no conoce el perfil no es partera”) no es de recibo.- Lo que aquí se cuestiona es que se haya plagiado casi literalmente la forma y los términos con los que sus autores caracterizaron dicho perfil.- Seguramente ello ocurrió porque los autores de aquél documento lo pudieron expresar mejor que nadie.-
No se le cuestiona a AA que haya desarrollado o se haya atribuido en su proyecto el conocido “Perfil” de la partera.- Lo cuestionable es que se haya atribuido como propio, copiándolo con alguna alteración menor, aquél proyecto realizado en noviembre de mil novecientos noventa y seis por BB y otras profesionales en el curso de un trabajo académico.-
8) Tampoco es de recibo el argumento que sostiene que dado que el “perfil” plagiado por la encausada y que encabezara su proyecto, no fue considerado por el Tribunal calificador y dicho plagio carecería de toda relevancia.-
En primer término porque, independientemente de que éste haya sido determinante o no para la decisión del Tribunal, dicho “Perfil” fue incluido en el primer capítulo que se denomina “Presentación”.- Parte que resulta de singular importancia en tanto brinda al lector un paneo inicial de lo que vendrá posteriormente.- A la vez, mostró desde el comienzo la erudición de la autora del trabajo.- Allí ésta plasma con gran rigor científico cuales son las capacidades de la Obstetra Partera y el campo de actividad en el que dichas capacidades se desarrollan.-
En segundo lugar, porque aún cuando se sostiene que no integraba el proyecto, debido a que AA decidió incluirlo en su presentación, resulta razonable inferir que, en sustancia, sí formaba parte indisoluble de la “obra”.- Por ello mal puede tachárselo de irrelevante o intrascendente.- Es obvio que cuando la encausada lo incluyó es porque consideró que ello se traduciría en un significativo aporte a su favor.- La experiencia indica que quien va a competir en un concurso de oposición y mérito no actúa con ligereza.- Por el contrario, analiza y revisa al milímetro todo aquello que procederá a presentar ante un Tribunal calificador.-
9) Se comparten las consideraciones que hizo el A-quo en relación a que la circunstancia de que en al año mil novecientos noventa y siete se haya publicado en el Diario Oficial el “Plan de Estudios de la Partera” (fs. 267-268), en nada altera la cuestión.- Lo que se le reprocha a la encausada no es que no haya desarrollado el “Perfil de la Partera”, sino que haya plagiado el redactado por BB y demás colaboradoras en el trabajo referido.- Y éste, además, es anterior en el tiempo a dicha publicación.-
10) Tampoco es de recibo la excusa ensayada por AA para eludir la cita al trabajo de BB.- A fs. 9 dijo “…No cité porque entre las pautas del llamado a concurso que fue un llamado interno no pedían como requisito bibliografía…”.- Argumento pueril para una profesional universitaria que pugnaba por un cargo de Dirección en un Hospital.- Más allá que, como se dijo, en este tipo de competencias nadie deja nada librado al azar.- En realidad, dado que estaba compitiendo con BB por el mismo puesto, parece lógico y razonable inferir que no la citó para no darle a su contrincante un handicap semejante.- El perjuicio que resultó luego de dicha conducta surge claro.- El tramo plagiado forma parte del proyecto por el cual AA le ganó a BB.-
11)En cuanto a la calificación jurídica, se comparte con el A-quo que se está frente a un delito de Reproducción ilícita de obra intelectual sin autorización escrita de sus respectivos titulares, atribuyéndosela para sí.- Asimismo se comparte el grado de participación y las circunstancias alteratorias computadas.-
12) En lo que a la individualización de la sanción penal se refiere, la impuesta, no merece objeciones a la Sala, en tanto se ajusta con rigor a las pautas legales que proporcionan los arts. 50, 53, 80 y 86 del Código Penal.-
Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas y en los arts. 251 a 254 del CPP, el Tribunal,
FALLA:
Confírmase la sentencia de primera instancia.-
Oportunamente devuélvase.-
DISCORDIA
//REVOCO Y ABSUELVO. Los agravios están bien fundados y a mi criterio no fueron bien refutados. 1º) el “Perfil..” es igual al de la introducción del Estudio de Prefactibilidad del Proyecto: “Centro Médico-Reconversión del Hospital de Clínicas e Inserción en la Red Sanitaria Nacional, Formación de Recursos Humanos para Salud”; 2º) se trataba de una obra en colaboración o colectiva de noviembre de 1996, adoptada por la Escuela de Parteras y publicada en el DO (1997), o sea, varios años antes del concurso (2004); 3º) ese material fue entregado en mano propia a la imputada por su ex Directora, quien sería tan autora como la denunciante (fs. 19) y en todo caso, coautora del plagio (absurdo); 4º) la relevancia del Perfil (lo demás no tiene nada que ver) en el concurso ganado por AA, fue descartada por uno de los integrantes del tribunal; 5º) AA no citó bibliografía, pero si hubiera sido consciente de que el Perfil era obra intelectual de BB y cía. (como se infirió de esa “omisión”), no se habría “regalado” al incluirlo en el Proyecto de Jefatura del Depto. Obstétrico del C.H.P.R. que repartió a todas las obstetras -entre ellas, a BB-, como creación original (de la encausada).
Plagio de obra literaria
TAC 4
Sentencia Nº 321 de 9 de diciembre de 2009.
Ministros, Dres.: Maggi, Tobía, Turell (red)
Montevideo, nueve de diciembre de dos mil nueve.
AUTOS: "POLLA GUERENDIAIN, MARIA CRISTINA C/ COLOMBINO, CARLOS - DAÑOS Y PERJUICIOS" - Ficha Nº 2-46.964/2006.
I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia N° 5 de 5 de marzo de 2009 por la que la Titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11er. Turno - Dra. Zulma Casanova Damiani - rechazó la demanda con condena en costas (fs. 298-302).
II) Expresa que la "a quo" debió examinar si existió o no una violación al derecho de autor de la actora, lo que no se verificó al determinarse el "tema decidendum", por lo que en la recurrida se parte de premisas equivocadas, desconociéndose la prueba producida.
Estima que para ingresar al análisis de cualquier caso que involucre derechos intelectuales debe recordarse que la propiedad intelectual comprende dos facetas; una de contenido positivo, es decir, el derecho a explotar - en sentido lato - el bien intelectual y, la otra, de contenido negativo que implica el "ius prohibendi", es decir, el rasgo propio y característico de los derechos intelectuales, que constituye la base del monopolio legal.
En su mérito, entiende que de conformidad con lo establecido en el art. 2° de la Ley 17.616, el demandado violó la faceta positiva del derecho autoral de la accionante por el que se reservaba toda la utilización de su obra; así como la faz negativa, al violentar el derecho a excluir cualquier uso de la obra con relación a terceros.
Señala que en la "sub-lite" la reproducción, la entrega para su distribución, y la modificación de la obra de autoría de la actora constituyen "per se", y sin necesidad de otro aditamento, un acto ilícito en contravención a las normas legales que regulan la materia, actividades que desarrolló el demandado y debieron ser sancionadas.
Sostiene que, verificado el ilícito, corresponde su reparación ya que al vulnerarse el derecho moral del autor, la prueba del daño debe surgir "in re ipsa", por ser el derecho moral un bien de especial tutela legal, cuya violación ataca la personalidad del autor por emanar de una obligación legal.
Señala que el actuar del demandado configuró la existencia de un ilícito, en cuanto vulneró el deber específico emergente de un precepto legal, por lo que surgió la obligación a su cargo de reparar "in re ipsa" el daño producido al autor, relevándose la necesidad de probar la culpa.
Por lo expuesto, entiende que la "a quo" debió ingresar directamente al análisis de la reparación del daño, determinando su cuantía, pero resultó que ésta interpretó erróneamente que el trabajo autoría de la accionante y reproducido ilícitamente por el demandado configuró una referencia o recopilación bibliográfica, lo cual no es correcto, ya que nos encontramos ante un claro caso de plagio.
Expresa que de la lectura de los documentos se evidencia que el trabajo presentado por el demandado es prácticamente la copia íntegra de la obra realizada por la actora en el año 1998, al que se agregaron algunas líneas y se suprimieron ocho párrafos en los que constaban referencias a la labor profesional de la Ing. Polla. Por tanto, entiende que tales alteraciones y supresiones carecen de toda razón si el accionado no pretendía adjudicarse la autoría del trabajo que, según sus dichos, aportaba como "información bibliográfica".
En su mérito, colige que de la prueba producida en la instancia surge claramente que el Ing. Colombino realizó una reproducción ilícita de la obra de la actora, adjudicándose a sabiendas su autoría y desconociendo la paternidad original de la misma, la que no alcanzó publicidad por la constatación de la ilicitud.
Que no existió confusión o informalidad finalmente aclarada, ni transcripción de obra con propósito de comentario, crítica o polémica, sino adjudicación a sabiendas de que se trataba de trabajo ajeno.
Y que acreditado el hecho ilícito el daño surge in re ipsa.
Por último, se agravia de la condena en costas, ya que estima haber accionado con total buena fe, ante la vulneración de sus derechos, de forma correcta y ajustada a la normativa vigente (fs. 303 - 312 vto.).
III) La contraria evacuó el traslado abogando por la confirmatoria (fs. 317 - 323 vto.) y franqueado el recurso se remitieron los autos a conocimiento de la sala (fs. 328). Asumida competencia, previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (fs. 331 y ss.).
IV) Interpretada la demanda conforme a reglas de aplicación en la materia debe concluirse que se reclama responsabilidad extracontractual del demandado por plagio, atribución ilegítima de paternidad, explotación indebida, reproducción sin autorización y distribución de la obra de autoría de la Ing. Polla, en el marco del Taller del INIA realizado en Tacuarembó en 2005, en el entendido de que se vulneraron los derechos de paternidad y patrimoniales sobre la misma (fs. 101 y ss.).
El encuadre jurídico de la cuestión dentro de la responsabilidad extracontractual es referido- aunque tangencialmente - por la propia parte actora, al citar el trabajo de la Dra. Nilza Salvo sobre el punto, quien sostiene que este tipo de accionamientos deben afincarse en la responsabilidad aquiliana (Salvo, Nilza, en "Derechos de Autor en la Ley 9.739 a partir de la vigencia de la reforma del 2003: acciones civiles" en obra colectiva publicada por la Universidad de Montevideo "El Nuevo Derecho de Autor Uruguayo", año 2003, p. 45 y "Derecho de autor y responsabilidad civil", en A.D.C.U., T. XXVII, págs. 575 y ss.). El mismo enfoque asume la Sra. Juez a - quo en Cons. I y II (fs. 298 vto. - 299).
Correspondiendo precisar, en estricta observancia del principio de continencia de la causa en el grado, que, cuando las defensas en sede de impugnación se estructuran sobre la base de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la contienda debe de ser despejada en iguales fundamentos tornándose, por tanto, innecesario ingresar al análisis particularizado del extremo, habida cuenta que la posibilidad de alcanzar otra solución debe entenderse erradicada en el caso so pena de modificar sustancialmente en la instancia la plataforma general del debate (de la sede, Sent. 80/09).
V) La valoración a cargo de la Sra. Juez a - quo del material probatorio incorporado en autos es totalmente compartible.
De las declaraciones de V. Durán (fs. 233 y ss.) G. Caldevilla (fs. 238 y ss.) G. Ferreira (fs. 240 "in fine" y ss.) y Z. Bennardji (fs. 244 y ss.) A. Correa (fs. 255 y ss.) y memorandum dirigido al Director Nacional del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria, en adelante INIA, (fs. 194) se desprenden las siguientes conclusiones:
a) en el mes de abril de 2005 el INIA - Tacuarembó - y la Dirección General Forestal del M.G.A.P. celebraron un Taller de Silvopastoreo con finalidad de propiciar una instancia de discusión entre los principales involucrados para definir líneas futuras de acción conjunta, con participantes limitados para contemplar una mejor interacción, e inclusión de una serie de presentaciones disparadoras de reflexión en la mañana y de grupos de discusión en la tarde (fs. 194)
b) durante la exposición oral del Ing. Colombini se presentaron casos prácticos sobre cuestiones de su conocimiento técnico y no se hizo mención al cuestionado documento "El silvopastoreo - Posibilidades y conveniencias" (fs. 234, 238 y 244). Obsérvese que según declaraciones de V. Durán (fs. 233 y ss.) la Ing. Polla estuvo presente en la charla y no formuló cuestionamientos sobre el contenido de la disertación.
c) finalizado el taller se solicitó a los partícipes el aporte del material objeto de disertación "con finalidad de dar continuidad con la actividad que se venía desarrollando" y con "el objetivo de "generar una masa crítica para discutir sobre el tema" (fs. 241) y el demandado hizo entrega a G. Ferreira de "material que son recopilaciones bibliográficas y experiencias que considero pueden ser interesantes" (fs. 243)
d) ese material "El silvo pastoreo ..." que en forma manuscrita contiene el agregado "recopilación bibliográfica" posteriormente distribuido, si bien podía llevar a confusión respecto a si era o no de autoría del demandado, indicaba concretamente las fuentes de las cuales procedía - aunque no indicaba su autoría - fue comunicado únicamente entre los participantes del evento académico con fines de apoyo a las ponencias practicadas y a su respecto se efectuó (con sólo una semana de tardanza) las respectivas aclaraciones tendientes a especificar quien era la autora de parte del material utilizado por el Ing. Colombini como fundamentos de su disertación. (fs. 194, 235, 236, 242).
Las declaraciones de G. Capurro (fs. 230 y ss.) C. Blasi (fs. 231 y ss.) R. Méndez (fs. 231 y s.) no son ilustrativas del caso porque no participaron del Taller y tomaron conocimiento de las similitudes de textos por la propia accionante, al igual que el testimonio de N. Varela que estando presente en la oportunidad no tiene mayores recuerdos (fs. 263).
VI) La secuencia de hechos relacionada permite concluir que el Ing. Colombini no incurrió en la figura de la reproducción ilícita (art. 44 LDA) porque su exposición, que es lo relevante, no guardó relación alguna con el trabajo que se dice plagiado y el material que se entregó a la organización del taller no tenía otro carácter - como se sostiene en la contestación - que de material adicional que podía servir como referencias bibliográficas de aspectos puntuales manejados en la instancia (casi sic. en fs. 197 in fine a vto.).
Precisamente, por ese carácter de material adicional que había servido como soporte de aspectos puntuales de su disertación, no como su disertación, y que se entregara con las reservas señaladas, es irrelevante que no contara con la mención específica de su autor.
El agregado manuscrito por el demandado en oportunidad de hacer entrega del material es índice elocuente que en momento alguno pretendió autoría de lo consignado y ello surge de las aclaraciones que en forma inmediata se brindaron a la totalidad de los partícipes.
Por lo que sin otras consideraciones corresponde confirmar la sentencia impugnada.
VII) Aún si no se compartiera lo antedicho la pretensión tampoco podía prosperar.
Porque, según surge de las manifestaciones de parte actora (fs. 106) y de documentación incorporada (fs. 40 y ss., 160 y ss.) la ponencia "Estrategias de Acción en el tema silvopastoreo" se habría realizado en régimen de dependencia, en su calidad de funcionaria del M.G.A.P., por lo que no tendría derechos patrimoniales sobre la misma al ser una obra encomendada por su empleador para ser presentada en un Seminario que llevó adelante la Dirección General Forestal del M.G.A.P. en 1998.
En principio, cuando se encarga la realización de una obra a otra persona, el comitente será titular de los derechos de explotación o patrimoniales sobre la misma, es decir, podrá decidir y autorizar actos tales como reproducción y comunicación pública por sí sola, como único titular.
La calidad de autor y los derechos morales corresponderán sí, y en forma ineludible, a la persona física creadora - derecho de paternidad -, ya que la unión que existe entre el autor y su obra es íntima e intransferible, pudiendo éste ejercer soberanía sobre ella mientras viva (Cf. Bugallo, Beatriz, en "Propiedad Intelectual", 1ª. Edición 2006, p. 664; Cairoli, M., op. cit. p. 646).
Con referencia a este último punto la accionante mantiene legitimación activa ya que, más allá de entenderse que la obra fue cometida por su empleador, la "paternidad" de la misma se mantiene dentro de su esfera subjetiva de derechos personalísimos.
En su mérito, la existencia de daño moral debería analizarse de conformidad con los criterios generales en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la norma especial aplicable al "sub-examine" (Ley 9.739, con la modificación dada por la Ley 17.616) no determina un régimen de responsabilidad diferente.
Como ha sostenido el Tribunal el principio en la materia es que el daño no patrimonial debe ser acreditado por quien lo propone en su existencia y monto, de conformidad con los principios generales (arts. 137, 139, 140 y conc. C.G.P.) sin perjuicio de la utilización de elementos presuncionales simples que admiten prueba en contrario (Cf. Sents. de la Sala Nos. 6/96; 142/97; 5/98; 79/99; 207/01; 82/02; 287/07; etc.).
Y en el caso, y para el supuesto que se sostuviera que el demandado incurrió en conducta ilícita, no se ha acreditado la existencia de afección espiritual, que no puede darse por probada según la secuencia de hechos analizada, particularmente porque la actora obtuvo de los organizadores la inmediata respuesta sobre la autoría de textos que se transcribían en el documento cuestionado.
De todo lo expuesto no puede arribarse a otra conclusión que en el caso no existió lesión de trascendencia a los derechos morales intelectuales de la actora, en concreta referencia con la paternidad de la obra de marras.
VIII) Respecto a condena causídica, el agravio es de recibo porque no se comparten las conclusiones de la Sra. Juez a quo en el punto debido a que no se vislumbran de la actitud procesal de la actora situaciones que definan "ligereza culpable" (Cf. Sents. de la Sala Nos. 73/04; 263/06), así como tampoco malicia que merezca la nota de temeridad, ya que se trata el de autos de caso donde existe una cuestión opinable (Cf. Sent. de la Sala No. 155/07), no advirtiéndose hipótesis de actuación a sabiendas de la imposibilidad de progreso de la pretensión o mendacidad (Cf. Sents. de la Sala Nos. 313/06; 123/08).
La solución alcanzada en el grado impone que las costas y costos de la instancia se asuman en el orden causado (art. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.).
Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas y art. 200 C.G.P., en decisión anticipada, el Tribunal FALLA:
Confírmase la sentencia impugnada, salvo en cuanto condena en costas a la parte actora que se revoca y en su lugar se deja sin efecto.
Costas y costos del grado por su orden.
Y oportunamente, devuélvanse.
Sentencia Nº 321 de 9 de diciembre de 2009.
Ministros, Dres.: Maggi, Tobía, Turell (red)
Montevideo, nueve de diciembre de dos mil nueve.
AUTOS: "POLLA GUERENDIAIN, MARIA CRISTINA C/ COLOMBINO, CARLOS - DAÑOS Y PERJUICIOS" - Ficha Nº 2-46.964/2006.
I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia N° 5 de 5 de marzo de 2009 por la que la Titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11er. Turno - Dra. Zulma Casanova Damiani - rechazó la demanda con condena en costas (fs. 298-302).
II) Expresa que la "a quo" debió examinar si existió o no una violación al derecho de autor de la actora, lo que no se verificó al determinarse el "tema decidendum", por lo que en la recurrida se parte de premisas equivocadas, desconociéndose la prueba producida.
Estima que para ingresar al análisis de cualquier caso que involucre derechos intelectuales debe recordarse que la propiedad intelectual comprende dos facetas; una de contenido positivo, es decir, el derecho a explotar - en sentido lato - el bien intelectual y, la otra, de contenido negativo que implica el "ius prohibendi", es decir, el rasgo propio y característico de los derechos intelectuales, que constituye la base del monopolio legal.
En su mérito, entiende que de conformidad con lo establecido en el art. 2° de la Ley 17.616, el demandado violó la faceta positiva del derecho autoral de la accionante por el que se reservaba toda la utilización de su obra; así como la faz negativa, al violentar el derecho a excluir cualquier uso de la obra con relación a terceros.
Señala que en la "sub-lite" la reproducción, la entrega para su distribución, y la modificación de la obra de autoría de la actora constituyen "per se", y sin necesidad de otro aditamento, un acto ilícito en contravención a las normas legales que regulan la materia, actividades que desarrolló el demandado y debieron ser sancionadas.
Sostiene que, verificado el ilícito, corresponde su reparación ya que al vulnerarse el derecho moral del autor, la prueba del daño debe surgir "in re ipsa", por ser el derecho moral un bien de especial tutela legal, cuya violación ataca la personalidad del autor por emanar de una obligación legal.
Señala que el actuar del demandado configuró la existencia de un ilícito, en cuanto vulneró el deber específico emergente de un precepto legal, por lo que surgió la obligación a su cargo de reparar "in re ipsa" el daño producido al autor, relevándose la necesidad de probar la culpa.
Por lo expuesto, entiende que la "a quo" debió ingresar directamente al análisis de la reparación del daño, determinando su cuantía, pero resultó que ésta interpretó erróneamente que el trabajo autoría de la accionante y reproducido ilícitamente por el demandado configuró una referencia o recopilación bibliográfica, lo cual no es correcto, ya que nos encontramos ante un claro caso de plagio.
Expresa que de la lectura de los documentos se evidencia que el trabajo presentado por el demandado es prácticamente la copia íntegra de la obra realizada por la actora en el año 1998, al que se agregaron algunas líneas y se suprimieron ocho párrafos en los que constaban referencias a la labor profesional de la Ing. Polla. Por tanto, entiende que tales alteraciones y supresiones carecen de toda razón si el accionado no pretendía adjudicarse la autoría del trabajo que, según sus dichos, aportaba como "información bibliográfica".
En su mérito, colige que de la prueba producida en la instancia surge claramente que el Ing. Colombino realizó una reproducción ilícita de la obra de la actora, adjudicándose a sabiendas su autoría y desconociendo la paternidad original de la misma, la que no alcanzó publicidad por la constatación de la ilicitud.
Que no existió confusión o informalidad finalmente aclarada, ni transcripción de obra con propósito de comentario, crítica o polémica, sino adjudicación a sabiendas de que se trataba de trabajo ajeno.
Y que acreditado el hecho ilícito el daño surge in re ipsa.
Por último, se agravia de la condena en costas, ya que estima haber accionado con total buena fe, ante la vulneración de sus derechos, de forma correcta y ajustada a la normativa vigente (fs. 303 - 312 vto.).
III) La contraria evacuó el traslado abogando por la confirmatoria (fs. 317 - 323 vto.) y franqueado el recurso se remitieron los autos a conocimiento de la sala (fs. 328). Asumida competencia, previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (fs. 331 y ss.).
IV) Interpretada la demanda conforme a reglas de aplicación en la materia debe concluirse que se reclama responsabilidad extracontractual del demandado por plagio, atribución ilegítima de paternidad, explotación indebida, reproducción sin autorización y distribución de la obra de autoría de la Ing. Polla, en el marco del Taller del INIA realizado en Tacuarembó en 2005, en el entendido de que se vulneraron los derechos de paternidad y patrimoniales sobre la misma (fs. 101 y ss.).
El encuadre jurídico de la cuestión dentro de la responsabilidad extracontractual es referido- aunque tangencialmente - por la propia parte actora, al citar el trabajo de la Dra. Nilza Salvo sobre el punto, quien sostiene que este tipo de accionamientos deben afincarse en la responsabilidad aquiliana (Salvo, Nilza, en "Derechos de Autor en la Ley 9.739 a partir de la vigencia de la reforma del 2003: acciones civiles" en obra colectiva publicada por la Universidad de Montevideo "El Nuevo Derecho de Autor Uruguayo", año 2003, p. 45 y "Derecho de autor y responsabilidad civil", en A.D.C.U., T. XXVII, págs. 575 y ss.). El mismo enfoque asume la Sra. Juez a - quo en Cons. I y II (fs. 298 vto. - 299).
Correspondiendo precisar, en estricta observancia del principio de continencia de la causa en el grado, que, cuando las defensas en sede de impugnación se estructuran sobre la base de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la contienda debe de ser despejada en iguales fundamentos tornándose, por tanto, innecesario ingresar al análisis particularizado del extremo, habida cuenta que la posibilidad de alcanzar otra solución debe entenderse erradicada en el caso so pena de modificar sustancialmente en la instancia la plataforma general del debate (de la sede, Sent. 80/09).
V) La valoración a cargo de la Sra. Juez a - quo del material probatorio incorporado en autos es totalmente compartible.
De las declaraciones de V. Durán (fs. 233 y ss.) G. Caldevilla (fs. 238 y ss.) G. Ferreira (fs. 240 "in fine" y ss.) y Z. Bennardji (fs. 244 y ss.) A. Correa (fs. 255 y ss.) y memorandum dirigido al Director Nacional del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria, en adelante INIA, (fs. 194) se desprenden las siguientes conclusiones:
a) en el mes de abril de 2005 el INIA - Tacuarembó - y la Dirección General Forestal del M.G.A.P. celebraron un Taller de Silvopastoreo con finalidad de propiciar una instancia de discusión entre los principales involucrados para definir líneas futuras de acción conjunta, con participantes limitados para contemplar una mejor interacción, e inclusión de una serie de presentaciones disparadoras de reflexión en la mañana y de grupos de discusión en la tarde (fs. 194)
b) durante la exposición oral del Ing. Colombini se presentaron casos prácticos sobre cuestiones de su conocimiento técnico y no se hizo mención al cuestionado documento "El silvopastoreo - Posibilidades y conveniencias" (fs. 234, 238 y 244). Obsérvese que según declaraciones de V. Durán (fs. 233 y ss.) la Ing. Polla estuvo presente en la charla y no formuló cuestionamientos sobre el contenido de la disertación.
c) finalizado el taller se solicitó a los partícipes el aporte del material objeto de disertación "con finalidad de dar continuidad con la actividad que se venía desarrollando" y con "el objetivo de "generar una masa crítica para discutir sobre el tema" (fs. 241) y el demandado hizo entrega a G. Ferreira de "material que son recopilaciones bibliográficas y experiencias que considero pueden ser interesantes" (fs. 243)
d) ese material "El silvo pastoreo ..." que en forma manuscrita contiene el agregado "recopilación bibliográfica" posteriormente distribuido, si bien podía llevar a confusión respecto a si era o no de autoría del demandado, indicaba concretamente las fuentes de las cuales procedía - aunque no indicaba su autoría - fue comunicado únicamente entre los participantes del evento académico con fines de apoyo a las ponencias practicadas y a su respecto se efectuó (con sólo una semana de tardanza) las respectivas aclaraciones tendientes a especificar quien era la autora de parte del material utilizado por el Ing. Colombini como fundamentos de su disertación. (fs. 194, 235, 236, 242).
Las declaraciones de G. Capurro (fs. 230 y ss.) C. Blasi (fs. 231 y ss.) R. Méndez (fs. 231 y s.) no son ilustrativas del caso porque no participaron del Taller y tomaron conocimiento de las similitudes de textos por la propia accionante, al igual que el testimonio de N. Varela que estando presente en la oportunidad no tiene mayores recuerdos (fs. 263).
VI) La secuencia de hechos relacionada permite concluir que el Ing. Colombini no incurrió en la figura de la reproducción ilícita (art. 44 LDA) porque su exposición, que es lo relevante, no guardó relación alguna con el trabajo que se dice plagiado y el material que se entregó a la organización del taller no tenía otro carácter - como se sostiene en la contestación - que de material adicional que podía servir como referencias bibliográficas de aspectos puntuales manejados en la instancia (casi sic. en fs. 197 in fine a vto.).
Precisamente, por ese carácter de material adicional que había servido como soporte de aspectos puntuales de su disertación, no como su disertación, y que se entregara con las reservas señaladas, es irrelevante que no contara con la mención específica de su autor.
El agregado manuscrito por el demandado en oportunidad de hacer entrega del material es índice elocuente que en momento alguno pretendió autoría de lo consignado y ello surge de las aclaraciones que en forma inmediata se brindaron a la totalidad de los partícipes.
Por lo que sin otras consideraciones corresponde confirmar la sentencia impugnada.
VII) Aún si no se compartiera lo antedicho la pretensión tampoco podía prosperar.
Porque, según surge de las manifestaciones de parte actora (fs. 106) y de documentación incorporada (fs. 40 y ss., 160 y ss.) la ponencia "Estrategias de Acción en el tema silvopastoreo" se habría realizado en régimen de dependencia, en su calidad de funcionaria del M.G.A.P., por lo que no tendría derechos patrimoniales sobre la misma al ser una obra encomendada por su empleador para ser presentada en un Seminario que llevó adelante la Dirección General Forestal del M.G.A.P. en 1998.
En principio, cuando se encarga la realización de una obra a otra persona, el comitente será titular de los derechos de explotación o patrimoniales sobre la misma, es decir, podrá decidir y autorizar actos tales como reproducción y comunicación pública por sí sola, como único titular.
La calidad de autor y los derechos morales corresponderán sí, y en forma ineludible, a la persona física creadora - derecho de paternidad -, ya que la unión que existe entre el autor y su obra es íntima e intransferible, pudiendo éste ejercer soberanía sobre ella mientras viva (Cf. Bugallo, Beatriz, en "Propiedad Intelectual", 1ª. Edición 2006, p. 664; Cairoli, M., op. cit. p. 646).
Con referencia a este último punto la accionante mantiene legitimación activa ya que, más allá de entenderse que la obra fue cometida por su empleador, la "paternidad" de la misma se mantiene dentro de su esfera subjetiva de derechos personalísimos.
En su mérito, la existencia de daño moral debería analizarse de conformidad con los criterios generales en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la norma especial aplicable al "sub-examine" (Ley 9.739, con la modificación dada por la Ley 17.616) no determina un régimen de responsabilidad diferente.
Como ha sostenido el Tribunal el principio en la materia es que el daño no patrimonial debe ser acreditado por quien lo propone en su existencia y monto, de conformidad con los principios generales (arts. 137, 139, 140 y conc. C.G.P.) sin perjuicio de la utilización de elementos presuncionales simples que admiten prueba en contrario (Cf. Sents. de la Sala Nos. 6/96; 142/97; 5/98; 79/99; 207/01; 82/02; 287/07; etc.).
Y en el caso, y para el supuesto que se sostuviera que el demandado incurrió en conducta ilícita, no se ha acreditado la existencia de afección espiritual, que no puede darse por probada según la secuencia de hechos analizada, particularmente porque la actora obtuvo de los organizadores la inmediata respuesta sobre la autoría de textos que se transcribían en el documento cuestionado.
De todo lo expuesto no puede arribarse a otra conclusión que en el caso no existió lesión de trascendencia a los derechos morales intelectuales de la actora, en concreta referencia con la paternidad de la obra de marras.
VIII) Respecto a condena causídica, el agravio es de recibo porque no se comparten las conclusiones de la Sra. Juez a quo en el punto debido a que no se vislumbran de la actitud procesal de la actora situaciones que definan "ligereza culpable" (Cf. Sents. de la Sala Nos. 73/04; 263/06), así como tampoco malicia que merezca la nota de temeridad, ya que se trata el de autos de caso donde existe una cuestión opinable (Cf. Sent. de la Sala No. 155/07), no advirtiéndose hipótesis de actuación a sabiendas de la imposibilidad de progreso de la pretensión o mendacidad (Cf. Sents. de la Sala Nos. 313/06; 123/08).
La solución alcanzada en el grado impone que las costas y costos de la instancia se asuman en el orden causado (art. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.).
Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas y art. 200 C.G.P., en decisión anticipada, el Tribunal FALLA:
Confírmase la sentencia impugnada, salvo en cuanto condena en costas a la parte actora que se revoca y en su lugar se deja sin efecto.
Costas y costos del grado por su orden.
Y oportunamente, devuélvanse.
Plagio. Obra musical. Inclusión de creación de dominio pùblico.
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno
Sentencia Nº 58/2013 de 12 de agosto de 2013
Jueza Dra. Mónica Besio Barreto
TAC 7
Sentencia 77/2014 de 2 de junio de 2014
Ministros Dres: Couto Vilar, Ettlin Guazzo, Lopez Ubeda (red)
PRIMERA INSTANCIA
Montevideo, 12 de Agosto de 2013.
SENTENCIA DEFINITIVA N° 58.
VISTOS:
Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: "DA SILVA, Roberto y otro c/ WARNER MUSIC SPAIN ( DRO-ATLANTIC). DAÑOS y PERJUICIOS" FICHA 2-32065/2007.
RESULTANDO:
1) A fs. 91 y con fecha 26/07/2007 comparecieron los actores, Sres. Roberto Da Silva y Alberto Triunfo, a promover juicio por daños y perjuicios contra WARNER MUSIC SPAIN ( DRO-ATLANTIC) y contra la Sra. Rosana Arbelo, y expresaron en síntesis que:
a) Son los autores del tema “ Uruguay te queremos ver campeón”, creada en el año 1980 para el Campeonato de Campeones de Fútbol de ese año, la que dado que Uruguay ganó el campeonato se convirtió en un hito de la música nacional.
Existen importantísimas similitudes entre dicha canción y el tema “Soñaré” de la cantante española Rosana, incluido en el disco “Magia”, lo que fue no solo percibido por los actores, sino también por los más prestigiosos peritos del país al haberse consultado a la Asociación General de Autores del Uruguay (AGADU) y a otros músicos independientes, quienes en una aplastante mayoría coincidieron en ello. Citan a fs. 98 a los 5 músicos que integraron la primera comisión para el estudio del caso, y su trayectoria, siendo profesores estacados, directores de orquesta, y de escuelas universitaria y municipal de música, entre otros, de los cuales 4 coinciden que existen las importantísimas similitudes invocadas. A fs. 98 vlto. citan a los 3 músicos que fueron designados por AGADU para redactar un informe que reflejara el espíritu unánime del consejo de dicha institución, reconocidos profesionales, los que concluyeron que ambas canciones tienen indudables similitudes en su sección central, en particular en su melodía y en la sucesión armónica, adjuntan dictamen, y la opinión de otros músicos destacados que son también coincidentes con ello. Entienden que se está ante un plagio, pues las similitudes son de tal importancia que no puede sostenerse que se trate de una mera coincidencia, lo que atenta contra su fuente de trabajo, generándoles un daño moral y patrimonial.
b) La ley aplicable es la uruguaya, según lo dispone el apéndice del C.C., sino también el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas.
c) En nuestro país se han vendido más de 100.000 copias de la canción “Uruguay te queremos ……”, siendo el tema más vendido en la historia del país, poseyendo los actores por ser sus autores, todos los derechos patrimoniales y morales sobre su letra y música, la que fue inscripta en el Reg. de Derechos de Autor que lleva la Biblioteca Nacional, con el Nº 2718 en el Libro 16, con fecha 26/12/1980.
d) En nuestro derecho positivo no existe norma alguna que defina el plagio, entienden que existe cuando un autor hace suya la obra de otro, sin pedirle autorización o sin siquiera mencionarlo en los agradecimientos; o cuando se repiten compases de otra obra protegida, excediendo lo que pudiera ser una mera coincidencia y sin perjuicio de variantes que pudiera introducir el plagiario. Citan casos y acompañan antecedentes. A los efectos de determinar si existió plagio en este caso debe atenderse a los elementos técnicos que exteriorizan dicha intención, siendo prácticamente imposible que a dos autores se les hayan ocurrido canciones con prácticamente el mismo estribillo, el cual en la canción Soñaré constituye el 80% de la obra. En suma sostienen que existe plagio cuando una obra posee con otra tal grado de similitudes que excede la mera coincidencia.
e) No es posible sostener que la cantante Rosana nunca tuvo conocimiento de la canción “ Uruguay te queremos ……”, máxime al éxito que la misma tuvo en Uruguay y entre los uruguayos que se están por el mundo, y cuyo conocimiento se facilita debido a medios como internet, y a que dicha canción se encuentra publicada en varias páginas web que citan, siendo la cantante representada por WARNER MUSIC la que tiene sucursales en todo el mundo y además antecedentes de condena por plagio, adjuntan antecedentes al respecto.
f) Son de aplicación las normas del derecho común en materia de responsabilidad extracontractual, debiendo darse los elementos típicos de la misma, hecho ilícito, culpa, y daño.En este caso las demandadas violaron los derechos patrimoniales del autor, ya que el mismo tiene la facultad exclusiva de: enajenar, reproducir, distribuir, publicar, tarducir, etc. su obra, y a explotarla económicamente, y que no se solicitó a los comparecientes autorización alguna para hacer uso de su canción y obtener provecho de ello, y que las demandadas obtuvieron un beneficio económico ilegítimo del que los comparecientes no tuvieron participación alguna.
Se violaron también los derechos morales de autor, ya que la fama de un autor está ligada a que se conozca la paternidad de la obra y que la misma no sufra modificaciones sin su consentimiento, consentimiento que no se obtuvo en este caso, y los Art. 2 y 44 de la Ley 9.739, que son normas que precaven el daño o violación de los derechos de autor, estableciendo en forma no taxativa deberes específicos cuya violación haría incurrir en responsabilidad, como ocurrió en autos.
g) Por concepto de lucro cesante a la fecha de la promoción de la demanda , reclaman: el lucro cesante por ventas, que estiman en U$S 800.000 ( a razón de U$S 2 por cada unidad vendida del álbum “Magia” que contiene el tema “Soñaré” y 12 temas más; el lucro cesante por actuaciones en vivo, habiendo la cantante realizado más de 20 presentaciones en España y México, y actuaciones en radio y televisión, por un total de U$S 26.000 ( a un promedio de 25.000 espectadores por espectáculo, a U$U 13 promedio por entrada, y a 8% que se cobra por derecho de autor dividido por el número de temas interpretados, promedio de 20, se llega a U$S 13.000 por actuación); el lucro cesante por difusión de la canción en videoclips, por la suma de U$S 357.000 ( a razón de una emisión de 10 veces al día, en 7 canales de video, desde finales de 2005, 17 meses, da 35.700 emisiones, y a U$S 10 por cada emisión da la suma referida). Reclaman en total la suma de U$S1.183.000.
Reclaman por daño futuro U$S 400.000 ( a razón de U$S 2 por unidad vendida) , entienden que ese daño es pasible de reclamación, y que el álbum “Magia” se seguirá vendiendo estimando la venta total futura en 200.000 copias más.
Por daño moral reclaman U$S 20.000 para cada uno de los comparecientes.
En suma el monto total reclamado en la demanda por todos los rubros es de U$S 1.623.000, entendiendo que existe nexo causal entre los daños reclamados y el plagio efectuado.
Ofrecen prueba y fundan su derecho en lo dispuesto por la leyes N° 9739, 14.910, y Art. 1319 y sig. y Art. 2393 del C.C., y Art. 34 a 38 del T. de Montevideo de 1889; y solicitan se haga lugar a la demanda, condenando a la parte demandada a abonarles U$S 1.623.000, con mas sus reajustes e intereses legales, costas y costos.
2) Por auto N° 2653/07 se confirió traslado de la demanda, el que fué evacuado a fs. 207 y sig. por el Dr. M. Bonino Bordes, en representación de la Sra. Rosana Arbelo, según personería que acreditó con poder para pleitos legalizado, glosado de fs. 127 a 129, y expresó en síntesis que:
a) Opone la excepción previa de falta de competencia de los tribunales nacionales para conocer en la causa.
b) Controvierte en forma genérica todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo que se reconozca expresamente en la contestación
Niega que exista un “altísimo grado de similitud” entre el tema compuesto por los actores y el tema “Soñaré”, y que el mismo se verificara en el 80% de la obra, como se afirma en la demanda. Entiende que la similitud, no coincidencia, se da solo en una parte de los estribillos, y solo a lo largo de cuatro compases cuya extensión no llega a siete segundos, cuando los temas en cuestión tienen una duración de 2 min. y 27 seg. y 4 min. y 43 seg. respectivamente, que ello se debe a que esos tramos de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, cuyo origen remoto estaría en una canción navideña muy popular en el hemisferio norte y luego en el mundo, cuya partitura habría sido publicada por primera vez en 1823 y 1833 en las obras “Some Anciente Christmas Carols” y “ Gilbert and Sandys Christmas Carols”, las que a su vez tendrían como origen el villancico “First Noel”, que dataría del siglo XVI o XVII, o siglo XIII para otros, el cual se encuentra en el dominio público, habiendo sido trasmitido de generación en generación y grabado por más de cien mil artistas, algunos de prestigio internacional, los que nombra a fs. 209 .
Existe una similitud muy marcada entre “ Uruguay te queremos …..” y el villancico “First Noel”, y que la similitud entre el primero y “Soñaré” obedece a un denominado “lugar común” entre ambas composiciones, atribuible al origen remoto ya referido. Sostiene que Rosana no conoció la canción de los actores, por lo que no pudo plagiarla, y que esa obra no fue difundida en España, pero que los actores si conocieron el villancico referido como lo demuestra la simple audición de ambos.
c) Niega que Rosana o WARNER MUSIC hubieran incurrido en plagio, ya que la mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio, máxime cuando la misma no es sustancial, sino mínima, parcial, como en el caso de autos que opera en 4 compases, y cuando no se verifica en un aspecto original de la obra, ya que el estribillo de “ Uruguay te queremos…….” es una copia casi idéntica de la melodía de “First Noel”, el que ha sido reiterado en obras de música popular que cita a fs. 217 vlto.; para que exista plagio la similitud debe darse sobre aspectos originales y por tanto protegibles de la obra. Cita doctrina, y agrega que la falta de originalidad de la obra de los actores es admitida en el informe de Fernando Condon que acompañaran los mismos en su demanda, quien expresó a fs. 44 que ambos estribillos “responden a patterns muy utilizados en la música pop”, y que ninguno de los informes acompañados con la demanda analizó la inexistencia total y absoluta de originalidad en el estribillo del tema “ Uruguay te queremos…..” . La similitud de la armonía en cuatro compases de las obras de los actores y la de Rosana no tiene relevancia jurídica alguna, ya que no es la armonía el elemento protegible de las obras musicales, cita informes, los que concluyen que ambas obras son absolutamente distintas. En suma no existe plagio, no existe acto ilícito, por lo que no existe obligación de indemnizar daño alguno.
d) No existe culpa, las normas de derecho de autor en que se funda la demanda no son normas precaucionales, no son a las que refiere el Dr. Gamarra en su obra T. de Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y 117, ya que las mismas, están lejos de representar deberes específicos emanados del deber genérico de no causar daño, el que se encuentra recogido por el Art. 1319 del C.C.. Aún cuando se entendiera que se violó alguna de las normas de la ley de Derechos de Autor, compete a la actora probar que se incurrió en una conducta culpable. Y si no medió conocimiento de la obra , en qué consistió la negligencia, u omisión, que se pretende hacer presumir.
e) El daño reclamado en autos es improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño ocasionado a los actores pueda determinarse en función de las ventas del disco de Rosana, el cual vendió al 31/12/07, 160.417 unidades, y no 400.000 como alegan los actores. Esa venta no significa que los actores hubieran podido vender el mismo número de su obra, máxime cuando la obra de Rosana se vendió en países en los que los actores seguramente nunca vendieron sus discos, ya que el daño emergente supone que el producto ilícito haya determinado un desplazamiento de la clientela propiedad de los titulares de la obra supuestamente plagiada, lo que no ocurrió en este caso, es decir, los actores no perdieron la oportunidad de vender una cantidad igual de copias a las vendidas por Rosana, ni se perdieron la oportunidad de realizar 20 shows, ni de difundir el video clip de su canción 10 veces al día en 7 canales de música. Todo lo referido en cuanto a Rosana se debió al prestigio de la misma y no por incluir el tema que puede resultar parecido al de los actores, no es posible tomar dichos parámetros para calcular el daño emergente reclamado. En el caso de Luis Miguel citado en la demanda la condena fue a abonar el 40% de las regalías y no el 100% como se pretende en autos; no dándose en el caso de autos las circunstancias que la doctrina requiere habitualmente como determinantes del daño, caso de desvío de clientela, apropiación de inversiones en publicidad, pérdida de atracción del público en la obra por la confusión con los ejemplares legítimos, disminución del poder de venta de la obra legítima, etc..
Controvierte: la importancia que al tema “Soñare” se le da en la demanda, sostiene que su aceptación en los medios, radio y TV, fue media o media-baja; el precio que se le da al disco “Magia” de U$S 17,20, no es el que debe tomarse, sino que debe estarse el precio de venta al distribuidor PPD, siendo en promedio para este disco de 6,7 Euros; el número de discos efectivamente vendidos; la cantidad generada por la obra “Soñaré” por concepto de shows, recitales, etc., la que estima en 4.379,99 Euros hasta Diciembre de 2007, según certificado que acompaña; la difusión imputada en la demanda al video de la canción en cuestión, estimando que su aparición hasta la fecha fue de unas 460 veces, así como el monto de los derechos generados por la difusión pública de dicha obra en radio, televisión, discotecas, recitales, etc., lo que incluye la emisión de videos, los que ascendieron hasta diciembre de 2007 a 26.454,35 Euros, acompaña certificado; los daños futuros reclamados, ya que es presumible que las ventas con el tiempo vayan disminuyendo, y que siendo optimistas podrían llegar a 2.000 o 3.000 unidades mas.
f) Se opone: a la prueba testimonial ofrecida por la actora, ya que los mismos no declararán sobre hechos, sino sobre su opinión acerca de las similitudes o no de las obras, lo que debe ser objeto de pericia; al objeto de la pericia solicitada por la actora, ya que compete al tribunal y no al perito determinar si existió o no plagio; a la prueba de informes acompañada con la demanda por ser la misma sesgada y con una carga subjetiva muy señalada, aún por los mismos informantes caso de Fernando Condon, señala errores que contienen algunos de dichos informes, caso el de Beatriz Lockhart y Miguel Angel Marín, que uno de ellos no se encuentra firmado.
Ofrece prueba, funda su derecho en las Leyes Nº 9739, 17.616, Art. 1319 y sig. y 2399 del C.C., Art. 34 a 38 del T. Int. de 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.
3) El traslado conferido fué evacuado a fs. 317 y sig. por el Dr. R. Iturria en representación de la codemandada WARNER MUSIC SPAIN S.A, según personería que acreditó con testimonio de poder para pleitos glosado a fs. 254 a 258, y expresó en síntesis yen términos similares a los que lo hiciera la codemandada Rosana Arbelo en su contestación, que :
a) Opone la excepción previa de falta de incompetencia de los tribunales nacionales para conocer en la causa.
b) Controvierte en forma genérica todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo que se reconozca expresamente en la contestación, y reitera en esencia los fundamentos de hecho y de derechos expresados en la contestación de la codemandada Rosana Arbelo.
En síntesis apretada niega que exista un “altísimo grado de similitud” entre los temas compuestos por ambas partes, entiende que la similitud, no coincidencia, se da solo en una parte de los estribillos, y solo a lo largo de cuatro compases cuya extensión no llega a siete segundos y que ello se debe a que esos tramos de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, haciendo también referencia al villancico “First Noel”. Existe una similitud muy marcada entre “ Uruguay te queremos …..” y el villancico referido, y que la similitud entre las canciones de las partes se debe a un denominado “lugar común” entre ambas, atribuible al origen remoto ya referido.
c) Niega que Rosana o WARNER MUSIC hubieran conocido la canción de los actores, por lo que no pudieron plagiarla. La mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio, máxime cuando la misma no es sustancial, sino mínima, parcial, como en el caso de autos y cuando no se verifica en un aspecto original de la obra, cuyo estribillo es una copia casi idéntica de de la melodía de “First Noel”. Cita doctrina e informes, los que concluyen que ambas obras son absolutamente distintas. En suma no existe plagio, no existe acto ilícito, no existe obligación de indemnizar daño alguno.
d) No existe culpa, las normas de derecho de autor en que se funda la demanda no son normas precaucionales, no son el tipo de normas a las que refiere el Dr. Gamarra en su obra T. de Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y 117, y están lejos de representar deberes específicos emanados del deber genérico de no causar daño recogido por el Art. 1319 del C.C.. Compete a la actora probar que se incurrió en una conducta culpable, y que si no medió conocimiento de la obra, no puede incurrirse en negligencia, u omisión.
e) El daño reclamado en autos es improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño ocasionado a los actores pueda determinarse en función de las ventas del disco de Rosana, controvirtiendo el número de discos vendidos y la forma de cálculo de los daños reclamados.
f) Se opone: a la prueba testimonial ofrecida por la actora, al objeto de la pericia solicitada por la misma, y a la prueba por informes acompañada con la demanda, en los mismos términos que lo hiciera la codemandada Rosana Arbelo.
Ofrece prueba, funda su derecho en las Leyes Nº 9739, 17.616, Art. 1319 y sig. y 2399 del C.C., Art. 34 a 38 del T. Int. de 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.
4) A fs. 358 y sig. la actora evacuó el traslado de la excepción de incompetencia opuesta por los demandados. Por auto Nº 1073/08 (fs. 369) se convocó a las partes a audiencia preliminar, la que se celebró el 17/6/08 (fs. 436) y se prorrogó la misma para el dictado de resolución; la excepción de incompetencia fue resuelta en primera instancia por la Sent. Int. Nº 2383/08 del 7/8/08 (fs. 441 a 445), la que hizo lugar a la misma, y fue revocada por la Sent. Int. de Seg. Inst. Nº 56/09 del 20/4/09 dictada por el TAC de 7º Turno, la cual declaró competentes a los tribunales nacionales (fs. 475 a 480).
Por auto N° 1376/09 se convocó a la continuación de audiencia preliminar, la que se celebró el 8/9/09 (fs. 487); en la misma ( fs. 511 a 514), las partes se ratificaron de sus escritos; se tentó la conciliación intraprocesal de precepto; se fijó el objeto del proceso y de la prueba; y se dictó pronunciamiento respecto a los medios de prueba admitidos, teniendo por agregada la prueba documental ya incorporada en autos, se hizo lugar a la prueba testimonial, por oficio, y pericial; se celebraron las audiencias complementarias respectivas, se practicó la prueba pericial solicitada por ambas partes ; se tuvieron por agregadas las respuestas a los oficios oportunamente librados; se recibió la declaración de los peritos designados; y en audiencia de fecha 27/6/13 se recibieron y agregaron los alegatos, y por auto N° 1081/13 dictado en dicho acto, se convocó a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
1) El objeto del proceso y de la prueba fue fijado a fs. 511 por la anterior titular de la Sede, en determinar la procedencia de la existencia de plagio por similitudes entre ambas canciones y en consecuencia si corresponde la responsabilidad que se imputa a la parte demandada; y definido ello, analizar la pertinencia y monto de los daños y perjuicios invocados, extremos a cuyo respecto deberá versar la prueba a producirse.
2) Se promueve en autos una demanda por cobro de daños y perjuicios, por concepto de lucro cesante, daño futuro y daño moral, invocando los actores que han sido violados por los demandados, la cantante Rosana Arbelo y la empresa discográfica WARNER MUSIC, sus derechos de autor respecto de la obra musical “Uruguay te queremos ver campeón”, que fuera creada para el Campeonato de Campeones de Fútbol celebrado en nuestro país en el año 1980, en el cual Uruguay resultara campeón, siendo un hecho de público conocimiento que el referido tema musical se convirtió a partir de ese momento en un hito de la música nacional.
Alegan los actores que existen importantísimas similitudes entre dicha canción y el tema “ Soñaré” de la cantante española Rosan, incluido en su disco “Magia”, habiéndose incurrido la parte demandada en plagio, y que las demandadas han lesionado su derecho de autor tanto en su aspecto moral como patrimonial, dándose a dicho respecto todos los requisitos exigidos por el Art. 1319 del C.C., el hecho ilícito, la culpa, el nexo causal entre el hecho ilícito invocado y los daños y perjuicios reclamados.
Por su parte los demandados controvirtieron la existencia del plagio invocado en la demanda, así como también la procedencia de la responsabilidad que se les imputa, y la procedencia, existencia y monto de los daños y perjuicios reclamados.
3) La controversia planteada en autos se centra entonces en determinar si los demandados han incurrido en plagio y si debido a ello han incurrido en responsabilidad, y si deben resarcir a los actores de los daños y perjuicios que se atribuyen a su accionar ilícito, así como determinar la procedencia, existencia y monto de los daños y perjuicios objeto de reclamo.
No ha sido objeto de controversia el derecho de autor invocado por los actores respecto del tema musical “Uruguay te queremos ver campeón”, ni que la obra fuera inscripta en el Registro de Derechos de Autor de la Biblioteca Nacional, con fecha 26/12/1980, con el Nº 2718 en el Libro 16, como se invocara en la demanda.
4) En nuestro derecho la propiedad intelectual y los derechos de autor se encuentran regulados por las leyes N° 9739 “ De propiedad literaria y artística” y N° 17.616 “De derechos de autor y derechos conexos”.
La noción de derechos de autor y de propiedad intelectual comprende una variedad muy diversa de creaciones del genio humano, que no se encuentra cerrada, sino abierta a las nuevas realidades y desarrollos del ingenio del hombre, siendo prácticamente imposible efectuar una enumeración más o menos completa de todos sus contenidos.
El Art. 1 de la ley N° 9739 establece en forma general la noción del objeto de protección del derecho de autor, y dispone que la ley protege el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística, y le reconoce el derecho de propiedad sobre las producciones de su pensamiento, ciencia o arte; y el Art. 5 establece que la protección legal abarca las expresiones ya sea del pensamiento, ciencia o arte, pero no comprende a las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, y en definitiva enuncia que ampara “ el dominio de toda producción de la inteligencia.”. Es así que el desarrollo de nuevas tecnologías como la informática ha planteado el problema por ejemplo del concepto de obra informática, como lo es el caso del software.
Las obras musicales, como la que es objeto de estas actuaciones, constituyen uno de los ejemplos de obras del intelecto humano que se encuentran protegidas por la ley.
La ley N° 9739 “ De propiedad literaria y artística” y la ley N° 17.616 “De derechos de autor y derechos conexos”, protegen no las ideas o los conceptos, sino solo la expresión de las ideas y conceptos en obras concretas ( Art. 5 Ley 9.739).
De lo expuesto, y a los efectos de que exista protección legal del derecho de autor se requiere que exista una obra, esto es una exteriorización del genio, del intelecto del hombre; no son objeto de protección las ideas, sino su exteriorización mediante una obra determinada, concreta y original (Conforme: Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592).
Es posible definir como original aquello “ Que no ha sido imitado, ni copiado de otro, sino fruto de la creación.” (es.thefreedictionary.com.), o como lo “Dicho de una obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género: Que resulta de la inventiva de su autor.” (Diccionario de la Real Academia Española, 22º Ed. (www.rae.es), o “Que no es copia o imitación.”, “Que parece haberse producido por primera vez.” (Diccionario Larusse). En nuestro derecho no existe norma jurídica que defina que debe entenderse como obra original, siguiéndose en doctrina el concepto subjetivo de la originalidad, esto es el que refiere a la originalidad “como una proyección de la personalidad del autor.” (Dra. Beatriz Bugallo, obra citada pág. 604 y 605).
Como ya se hiciera referencia en el considerando 3º no se controvierte en autos que los actores hubieran acreditado en legal forma ser los titulares de los derechos de autor que invocan respecto del tema “Uruguay te queremos ver campeón”.
5) Estándose en autos ante un caso de una obra musical, corresponde hacer algunas precisiones.
Siguiendo a la Dra. Beatriz Bugallo en la obra antes citada, pág. 610 y 611, es posible concluir que:” La música se define como la melodía, ritmo y armonía, combinados”, y que “ ….. en las creaciones musicales se identifican estos tres elementos, de cuya apreciación o valoración depende la existencia de la obra protegida.”.
Señala la referida autora que:
“ Melodía significa una composición en que se desarrolla una idea musical, simple o compuesta …….significa parte de la música que trata del tiempo con relación al canto, y de la elección y número de sones con que han de formarse en cada género de composición los períodos musicales…….se dirige a los sentidos …….Es un componente protegible por el derecho de autor.”.
“Armonía……significa unión y combinación de sonidos simultáneos y diferentes, pero acordes. Resulta de la emisión simultánea de varios sonidos , denominados acordes. Considerada aisladamente, no presenta originalidad. Sin embargo, la yuxtaposición de armonía y melodía puede resultar original y, por tanto ser objeto de protección por el derecho de autor.”.
“Ritmo …….en lo que respecta a la música , se define como la proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente. Se hace presente en la sensación determinada por la duración o periodicidad de distintos sonidos consecutivos. Considerado aisladamente no es apropiable.”.
En suma una obra musical tiene una identidad propia cuando se combinan los tres elementos referidos.
La parte actora alega que la parte demandada ha cometido plagio, por lo que corresponde precisar que se entiende por plagio.
La Ley 9.739 no define que se entiende por plagio, pero si establece las acciones civiles y penales tendientes a la protección de los derechos de autor, encontrándose entre las acciones civiles la posibilidad de reclamar la indemnización de los daños y perjuicios ( Art. 51), comprendiendo dicho reclamo tanto el resarcimiento de los daños patrimoniales, como morales.
Siguiendo a la autora y obra antes citada (pág. 751), es posible definir al plagio como: “copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias.”, requiriéndose a dichos efectos la existencia de una obra protegida por el derecho de autor; la reproducción total o parcial de la obra por quien no es el titular del derecho y sin su autorización; y la atribución de autoría falsa a la obra ilegalmente reproducida, pudiendo configurarse el plagio no solo cuando se copia exactamente la obra, sino también cuando se la incorpora en forma parcial dentro de otro contexto modificado, atribuyéndose la autoría en forma falsa. En el último caso citado se infringen no solo los derechos patrimoniales derivados del derecho de autor, sino también el derecho moral derivado de la paternidad de la obra.
6) Los demandados alegan que en el caso de autos no se ha configurado plagio, dando distintos fundamentos a su postura.
Entienden que:
a) la similitud existente entre ambas obras objeto de controversia en autos se debe a que en los tramos en que las mismas coincidirían, no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, estando el origen remoto de ello en una canción navideña, el villancico “First Noel”, el cual data al menos de los siglos XVI o XVII siendo la misma muy popular en el hemisferio norte, y que ha pasado luego al resto del mundo, y el cual se encuentra en el dominio público, habiendo sido trasmitido de generación en generación y grabado por un sinnúmero de artistas, y que el estribillo de “ Uruguay te queremos ver campeón” es una copia casi idéntica del referido villancico;
b) ni Rosana ni WARNER MUSIC tuvieron conocimiento del tema de los actores, por lo que no pudieron plagiarlo, ya que la obra no fue difundida en España;
c) la mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio cuando la misma no es sustancial, sino mínima y parcial, como ocurre en el caso de autos, en la que solo opera en 4 compases; y
d) que para que exista plagio la similitud debe darse sobre aspectos originales y por tanto protegibles de la obra, lo que sostienen que no se da en el caso de autos.
7) Como ya se hiciera referencia en el considerando 4º (apartados sexto y séptimo), constituyen obras protegidas por el derecho de autor aquellas que reúnen el carácter de originalidad, entendiendo la originalidad “como una proyección de la personalidad del autor.”.
Procede entonces analizar si la obra de los actores reúne el carácter de originalidad que se requiere a los efectos de que la misma sea objeto de protección por el derecho de autor, correspondiendo ocurrir al análisis de la prueba producida en autos por las partes a dicho respecto.
Preguntados los testigos ofrecidos, todos ellos músicos, respecto a si conocían el villancico “First Noel”, y si existe similitud entre el mismo, el estribillo del tema “Uruguay te queremos ver campeón” y la canción “Soñaré” de la cantante Rosana, el testigo José Carbajal declaró que desconocía el villancico referido (fs. 527); el testigo Alexis Buenseñor declaró que conoció el villancico cuando la cantante Rosana visitó AGADU, y que existe similitud entre los tres temas en la melodía y en la armonía, al igual que en la versión que del villancico referido interpretada por el grupo musical Boney M, se hizo escuchar al testigo (f s. 530 y 531); el testigo Manuel Capella declaró que tuvo conocimiento del villancico pocas horas antes de su declaración, y que el mismo tiene similitudes con el tema de los actores en la línea melódica (fs.533), y que hay similitudes melódicas en los tres temas (fs. 533 y 534); el testigo Pablo Durand, declaró conocer el villancico y que existe similitud entre el mismo y el tema de los actores respecto de la armonía (fs. 536 y 537); el testigo Alvaro Hagopian también declaró que existe similitud entre el villancico y la obra de los actores (fs. 539), lo mismo declaró el testigo Eduardo Frigerio a fs. 542; por su parte el testigo Julio Frade manifestó no conocer el villancico.
Corresponde señalar que si bien ambas partes en sus respectivos escritos introductorios y a lo largo del proceso han incorporado como parte de su respectiva prueba distintos informes practicados por reconocidos músicos y expertos en materia musical, quienes se han expedido sosteniendo posiciones acordes a las posturas de las partes, dichos informes no constituyen pruebas periciales, sino informes emanados de las mismas partes, y como tales no coresponde darles mas valor que ese, sin perjuicio de señalar lo prestigioso de las personas que los emiten.
8) En autos se solicitó por la parte actora y por los demandados, se practicara prueba pericial (fs. 106 vlto., fs. 233 vlto. a 235 y fs. 349 vlto. a 351, respectivamente), a lo que se hizo lugar en la audiencia preliminar a fs. 513, disponiéndose que la pericia debía determinar cuáles son las similitudes y sus grados, asís como si existe posible confusión entre las obras.
En una primera oportunidad se practicó informe pericial por parte del Sr. Corium Aharonian, obrante en autos de fs. 700 a 711, quien asimismo prestó declaración en autos, según surge del acta obrante de fs. 813 a 817, dicho peritaje fue oportunamente impugnado por la actora (fs. 760 y sig.), disponiéndose por auto Nº 2410/2011 se practicara nuevo peritaje (fs. 820), recayendo al designación en el Sr. Raúl Medina, cuyo informe pericial y ampliación del mismo lucen glosados de fs. 853 a 858 y de fs. 882 a 886, quien también prestó su declaración en autos, obrando la misma de fs. 1032 a 1034, éste peritaje fue impugnado por la parte demandada según resulta de fs. 959 y sig., sin perjuicio de lo cual no se solicitó nueva pericia.
En lo relativo a esta cuestión de la similitud entre las obras de los actores y de la demandada y el villancico referido, y la originalidad del tema de los actores, el perito designado en autos en primer término, Sr. Corium Aharonian, en su informe pericial a fs. 701, y en cuanto al villancico “The First Noel” y las composiciones objeto de controversia en autos, señaló respecto de éstas últimas que: “ambas canciones son deudoras de un mismo modelo melódico, que aparece en la vieja canción navideña “The First Noel” ( o “ The First Nowell”), y de una progresión armónica (no menos lugar común que ese modelo melódico), que aparece explicitado en una composición atribuida a Johann Pachelbel (1653-1706), el “Canon”, que fue lanzado al mercado hacia 1970, fue utilizado en la banda de sonido de a película “El enigma de Kaspar House” de Werner Herzog, y constituyó un llamativo éxito mundial de ventas en la segunda mitad de la década del 1970.”. Asimismo el perito al pie de la página referida, en la cita Nº 3 remite a un “listado de 70 títulos que reproduce el artículo “Lista de canciones con la armonía del Canon de Pachelbel” del músico uruguayo Pablo Gíndel publicado en su sitio, http://www.Pablogindel.com/2010/04/lista-de-canciones-con-la-armonia-del-canon-de-pachelbel/”, en la cual surgen 10 composiciones musicales las que fueron publicadas con anterioridad al año 1975, siendo 5 de ellas anteriores a 1970, y señala que el “esquema armónico” del villancico referido ha tenido un enorme éxito a nivel mundial “como esquema de partida en la música popular”. Señala a continuación la importante vinculación de las tres composiciones, expresando que “se trata hacia fines de la década del 1970 de un lugar común que es natural usar como tal, conscientemente o no.”. La similitud, y la existencia del mismo modelo melódico, de la presencia de un mismo lugar común en las tres composiciones, es reiterada por el perito en su declaración a fs. 815, 816, y 817, señalando además que hay recursos que son de ocurrencia casi inevitable, pudiendo estar esos lugares comunes en un número innumerable de composiciones, las que refiere en su informe a fs. 708 y 709.
Por su parte el perito designado posteriormente, Sr. Raúl Medina, hizo referencia respecto de la invocada coincidencia del tema de los actores y de la demandada, con el villancico ya señalado, y expresó a fs. 858: “ Coincido en cuanto a que las notas de la melodía son las mismas en varios de los pasajes de este villancico, pero creo que no se puede hablar de plagio”; y seguidamente señala que el villancico y el tema de los actores “rítmicamente no tienen nada en común”, y en su declaración a fs. 1033 vlto. expresó que en su informe en el punto 9 señaló que está de acuerdo que la coincidencia está en la armonía y no en la melodía, y más adelante declara que hay una similitud en la melodía, pero que cambia el ritmo.
De todo lo expuesto, a juicio de la suscrita, y analizando los medios probatorios referidos de acuerdo la regla de la sana crítica en aplicación de lo dispuesto por el Art. 144 del C.G.P., es posible concluir que la composición de los actores, no reviste el carácter de originalidad requerido para que se configure el plagio invocado en la demanda.
En efecto como se hiciera referencia en el considerando 4º son objeto de protección la exteriorización de las ideas mediante una obra determinada, concreta, que reúna además el carácter de originalidad, entendiendo por dicho concepto aquella obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género, que resulta de la inventiva de su autor, como una proyección de la personalidad del mismo (Conforme: autor y obra antes citada, Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592, 604 y 605).
En el caso de autos como se señala tanto por los testigos, Alexis Buenseñor (f s. 530 y 531), Pablo Durand (fs. 536 y 537), Alvaro Hagopian (fs. 539), y Eduardo Frigerio (fs. 542), existe similitud entre los tres temas en la melodía y en la armonía.
Lo mismo concluye el perito Sr. Corium Aharonian, en su informe pericial a fs. 701, y es reiterado por el mismo en su declaración a fs. 815, 816, y 817; por su parte el perito designado posteriormente, Sr. Raúl Medina, también señala la coincidencia existente entre el tema de los actores y de la demandada, con el villancico “ The First Noel”, en cuanto a que las notas de la melodía son las mismas en varios de los pasajes de dicho villancico, y en su declaración a fs. 1033 vlto. expresó que está de acuerdo que la coincidencia está en la armonía y más adelante declara que hay una similitud en la melodía, pero que cambia el ritmo.
Como se señalara en el considerando 5º tanto la melodía, como la armonía de una composición musical son componentes protegibles por el derecho de autor, no así el ritmo, el cual considerado aisladamente no es apropiable, por lo que existiendo similitud entre la melodía y armonía de la obra de los actores, con una obra pre-existente que se encuentra en el dominio público, el villancico “ The First Noel”, el cual data al menos de los siglos XVI o XVII como ya se hiciera referencia, no es posible concluir que “Uruguay te queremos ver campeón” en su estribillo, que es la parte de la composición en la que se invoca ha sido plagiada, revista el carácter de originalidad requerida a dichos efectos, por lo que no existiendo originalidad, no puede entenderse acreditado el plagio invocado en la demanda, por lo que no habiéndose acreditado el hecho ilícito que daría lugar a la responsabilidad de los demandados y a la obligación de resarcir los daños y perjuicios que se pudieren haber ocasionado, corresponde desestimar la demanda.
9) Asimismo corresponde señalar que a fs. 706 el perito Sr. Corium Aharonian expresa que no es posible la confusión entre la obra de los actores y la de la demandada, y que las similitudes existentes entre ambas, las que fueron ya antes reseñadas, “ no parecen llegar a constituir plagio” (fs. 707), y que las mismas “no responden a una misma estética musical”, y que la estructura de ambas obras es distinta sino que por el contrario la obra de los actores tiene un carácter marcial, y que no es posible confundir ambas obras, siendo las mismas distintas. Corresponde destacar que si bien el peritaje del Sr. Aharonian fue objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 760 y sig. ( Art. 183 del C.G.P), entiende la suscrita que no surgiendo de autos elementos de prueba que determinen que la suscrita deba apartarse de las conclusiones a las que arribó dicho perito (Art. 184 C.G.P), debe en definitiva concluirse que se trata de obras con similitudes pero que ello se debe a la existencia de lugares comunes con obras precedentes, por lo que no existe plagio, en mérito a lo cual no procede acoger la demanda de autos.
Por su parte el perito Sr. Raúl Medina en su informe a fs. 857 señala que hay gran similitud entre los estribillos de ambas obras, y que para un oyente común se trataría de un mismo tema, y aclara que ello es para un oyente “no técnico en la materia”, por lo que entiende la suscrita que estándose ante un tema eminentemente técnico, es a la opinión de los mismos a la que debe estarse, y no a la de los meros oyentes, para determinar si existe o no plagio. Asimismo señala dicho perito a fs.886 que la obra de los actores y de la demandada presentan similitud en sus estribillos, pero que ambas obras presentan originalidad en su resultado, por lo que si reconoce originalidad en esos resultados, y señala en el nal. 11 que “las similitudes entre las diversas obras no llegan a configurar un plagio”, y que las mismas tienen en suma una identidad propia, no puede en sentido contrario, concluir en la existencia de plagio como lo hace en su informe a fs. 857.
En mérito a todo lo expresado no es posible concluir en la existencia del plagio invocado en la demanda al estar a los informes de los técnicos en la materia, según fuera ya analizado, siendo los mismos músicos de reconocida trayectoria, como los son los dos peritos designados en autos (cuyos respectivos curriculums surgen de fs. 711 y 850 a 852 respectivamente).
Por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden corresponde desestimar la demanda de autos, no habiendo la actora acreditado la existencia del plagio invocado, por lo cual no existiendo por parte de las demandadas una violación al derecho de autor invocado por el actor, siendo el mismo quien tenía la carga de probarlo, en mérito a lo dispuesto por el Art. 139.1 del C.G.P, el que establece que: “ Corresponde probar, a quien pretenda algo, los hechos constitutivos de su pretensión...”, lo que la parte actora no ha hecho, procede desestimar la demanda como fuera anunciado.
10) El Art. 688 del C.Civil establece que: “ Puede el Juez no hacer condena especial en costas o imponerla al vencido y aún condenarlo en costas y costos, según estime que aquel litigó con alguna razón o por culpable ligereza o por malicia que merezca la nota de temeridad.”.
Esta norma distingue tres grados de responsabilidad y las consiguientes condenas en cada caso.
A este respecto entiende la suscrita que las partes actuaron en autos en forma correcta, por lo que no corresponde hacer especial sanción en costas y costos, en mérito a lo dispuesto por el Art. 688 del C. Civil.
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 197 y 198 del C.G.P, y demás normas legales, citadas.
FALLO:
Desestimando la demanda; sin especial condenación en costas y costos.
Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese.
Fíjanse los honorarios fictos profesionales en 3 B.P.C por cada parte.
Dra. Mónica Besio
Juez Letrado
SEGUNDA INSTANCIA
TAC 7
Sentencia 77/2014 de 2 de junio de 2014
Ministros Dres: Couto Vilar, Ettlin Guazzo, Lopez Ubeda (red)
Montevideo, 2 de junio de 2014.-
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "DA SILVA, ROBERTO c/ WARNER MUSIC SPAIN (DRO ATLANTIC) Y OTRO – DAÑOS Y PERJUICIOS”, IUE: 0002-032065/2007, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Nº 58, de 12/agosto/2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. Mónica Besio, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso.-
RESULTANDO:
1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, desestimó la demanda.- Sin especial sanción procesal en la instancia -fs. 1080/1090 vto.-
2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 1092- sostuvo la parte accionante, en síntesis, que la sentencia le agravia, formalmente, en cuanto fundó el rechazo de la demanda en aspectos que se encuentran fuera del objeto del proceso, tal como la comparación de la canción plagiada “Uruguay, te queremos ver campeón” con “The First Noel” y “El Canon” de Pachelbel, lo que se encuentra fuera del objeto del proceso definido oportunamente, violentando la congruencia de la decisión.-
En cuanto al mérito, finca la impugnación en la inadecuada interpretación de los hechos relevantes y errónea valoración de la prueba producida, que condujo al rechazo de la demanda y por ende, la consiguiente desestimatoria de los daños causados y reclamados.-
Manifiesta que, contrariamente a lo sostenido por la sentenciante, obra prueba testimonial e incluso prueba pericial derivada del informe del Maestro Raúl Medina (segundo perito designado), que desvirtúan la pericia del Maestro Coriún Aharonián, que acreditan el plagio entre la canción de autoría de los actores y la canción “Soñaré”, de la cantante española Rosana, en su disco “Magia”, codemandada en autos.-
3) Conferido el traslado de rigor, fue evacuado a fs. 1132 por la parte demandada, fundando el recurso de apelación contra la interlocutoria 4294/2012 –fs. 1006- sustentando los agravios en la desestimatoria de la agregación de prueba que fundamenta las críticas contra las conclusiones de la pericia del Sr. Medina, que juzga notoriamente errónea, sosteniendo que no reviste la calidad de Maestro atribuida de contrario.- Y en cuanto guarda relación con la sentencia definitiva, aboga por la confirmatoria de la hostigada, en todos sus términos.-
4) Franqueada la apelación y recibidos los autos en esta Sala con fecha 10/diciembre/2013 se dispuso el pasaje a estudio de precepto -fs. 1187-, cumplido que fuera y luego del debate de rigor, se acordó emitir decisión anticipada conforme lo autoriza el art. 200.1 del Código General del Proceso.-
CONSIDERANDO:
1) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en examen, en todos sus términos, habida cuenta que los agravios articulados como fundamento de la apelación no resultan eficientes para conmover lo concluido por la Sede de primera instancia.-
2) Liminarmente cabe precisar, por la relevancia decisiva que proyecta sobre la impugnación movilizada, que la Sala comparte el encuadre jurídico que de la pretensión deducida se traza en el grado precedente, la valoración probatoria y las conclusiones a que arriba la decisora a-quo a la hora de subsumir la plataforma fáctica involucrada en la normativa aplicable –en particular, los arts. 2 y 44 de la Ley 9.739, Ley 17.616, además de las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual-, advirtiendo que lo resuelto se compadece con el art. 139 C.G.P., y pautas de razonabilidad y sana crítica –art. 140 del mismo cuerpo legal.-
Es de advertir que transita en el subexamine una reclamación por concepto de daños y perjuicios y lucro cesante movilizada por los autores de la canción “Uruguay, te queremos ver campeón”, creada en el año 1980 para el Campeonato de Fútbol de ese año, contra WARNER MUSIC y la cantante Rosana Arbelo, imputando a ésta la comisión de plagio en el tema “Soñaré”, en su disco “Magia”, sosteniendo los accionantes que entre ambas composiciones existe un “altísimo grado de similitud”.-
Tal pretensión resulta frontalmente controvertida por la parte demandada, quien alega que la mera existencia de alguna similitud en apenas cuatro compases no comporta plagio alguno, y ello no se verifica en ningún aspecto original de la obra, máxime, en tanto el estribillo de “Uruguay, te queremos …” es una copia casi idéntica de la melodía de “The First Noel” –caída en el dominio público de larga data-, sumamente reiterado en obras de música popular, y que están presentes en la misma sucesión de notas en muchísimas composiciones, entre las que se encuentra también “Soñare”.-
A fs. 217 refiere la similitud de tales compases con varias melodías conocidas, incluso, el “Canon” de Pachelbel, que data de aproximadamente 1680; destaca que todo ello, resulta incluso reconocido en el informe del músico Fernando Condon, que agregan los propios actores a fs. 44.-
3) En tal marco, no resulta de recibo el cuestionamiento formal de los actores fincado en que se rechazara la demanda invocando aspectos que se encuentran fuera del objeto del proceso, en particular, en tanto la decisora realizó un análisis comparativo entre “Uruguay …” y “The First Noel” y “Canon” de Pachelbel, habida cuenta que el objeto del proceso fijado a fs. 511 se delimitó en “determinar la procedencia de la existencia de plagio por similitudes entre ambas canciones, y en consecuencia, si corresponde la responsabilidad que se imputa a la parte demandada”, lo que torna no sólo pertinente, sino totalmente necesaria la comparación prealudida, por cuanto la figura del plagio exige la nota de originalidad de la obra que se alega plagiada.-
Por consecuencia, no cabe duda razonable alguna que lo fallado se inscribe dentro del objeto del proceso que viene de enunciarse, no violentándose en el subexamine el principio de congruencia –art. 198 C.G.P.-, máxime, en tanto a fin de determinar la existencia de plagio se impone analizar la originalidad o no del fragmento de la obra que se pretende plagiada, como viene de decirse.-
Ello, atento que tal como sostiene la doctrina y jurisprudencia convocadas en autos -a las que el Tribunal remite en mérito a la brevedad-, se exige como requisito para la configuración de plagio que la presunta obra plagiada fuera original.-
Esto es, aquello que no ha sido imitado, ni copiado de otro, sino fruto de la creación e inventiva de su autor (cfme. Dra. Beatriz Bugallo, “Propiedad Intelectual”, pág. 592 y ss., 604, 751), y surge de los términos de la contestación de la demanda que fueron específicamente mencionados los creadores que menciona la impugnante, por lo que no cabe reproche alguno a la congruencia del pronunciamiento.-
4) Despejado ello y en cuanto al mérito, conforme emerge de las pruebas allegadas a la causa, en particular, las pericias practicadas, en primer término, por el perito Sr. Coriun Aharonián (musicólogo y docente de proyección internacional) a fs. 701/711, y declaración en audiencia a fs. 813/817; y posteriormente por el perito Sr. Raúl Medina a fs. 853/858, ampliación a fs. 882 –especialmente fs. 886- y declaración a fs. 1032, es de advertir que resultan contestes y concordantes en cuanto a afirmar la similitud en la melodía y armonía entre los dos temas involucrados en la controversia de autos, con el villancico ”The First Noel”, obra preexistente, que data al menos de los siglos XVI o XVII, lo que desvirtúa la hipótesis de plagio sobre la que se edifica la pretensión, sellando negativamente la suerte de la impugnación.-
En tal marco, y reconociendo ambas canciones similitud en el modelo melódico con obras preexistentes, esto es, no sólo con la ya aludida “The First Noel”, sino también con el “Canon” de Pachelbel, utilizado asimismo en la banda de sonido de la película “El enigma de Kaspar House” de Werner Herzog, en la década del 1970, e incluso, con varias obras a que alude el perito Sr. Aharonián, va de suyo que no resulta acreditado el plagio imputado a la demandada.-
Es de advertir que la profusa prueba testimonial recibida y los informes técnicos de parte, algunos contradictorios entre sí, no resultan relevantes a la hora de emitir decisión habida cuenta que no revisten el valor probatorio de la pericia, único medio idóneo en la especie a fin de habilitar la resolución de la litis.-
Sin perjuicio de lo que viene de concluirse, analizando toda la prueba allegada a la causa, y examinando las canciones involucradas con un conocimiento común y medio, a criterio del Tribunal, no pueden confundirse ambos temas atento su estilo, su diferente ritmo, aunque sí participan del concepto de ser músicas “pegadizas”, de neto carácter comercial.-
5) Habida cuenta la solución confirmatoria a que se arriba, la Sala entiende que no procede ingresar a la impugnación de la interlocutoria 4294/2012, por cuanto carece de objeto.-
6) Atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes, no habrán de imponerse especiales sanciones procesales en el grado -arts. 56 y 261 C.G.P. y 688 C. Civil.-
Por lo expuesto, y con arts. 197, 198 y 344 C.G.P., el Tribunal, FALLA:
Confírmase la sentencia recurrida, en todos sus términos.-
Sin especial sanción procesal en el grado.-
Y oportunamente, devuélvase.-
Sentencia Nº 58/2013 de 12 de agosto de 2013
Jueza Dra. Mónica Besio Barreto
TAC 7
Sentencia 77/2014 de 2 de junio de 2014
Ministros Dres: Couto Vilar, Ettlin Guazzo, Lopez Ubeda (red)
PRIMERA INSTANCIA
Montevideo, 12 de Agosto de 2013.
SENTENCIA DEFINITIVA N° 58.
VISTOS:
Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: "DA SILVA, Roberto y otro c/ WARNER MUSIC SPAIN ( DRO-ATLANTIC). DAÑOS y PERJUICIOS" FICHA 2-32065/2007.
RESULTANDO:
1) A fs. 91 y con fecha 26/07/2007 comparecieron los actores, Sres. Roberto Da Silva y Alberto Triunfo, a promover juicio por daños y perjuicios contra WARNER MUSIC SPAIN ( DRO-ATLANTIC) y contra la Sra. Rosana Arbelo, y expresaron en síntesis que:
a) Son los autores del tema “ Uruguay te queremos ver campeón”, creada en el año 1980 para el Campeonato de Campeones de Fútbol de ese año, la que dado que Uruguay ganó el campeonato se convirtió en un hito de la música nacional.
Existen importantísimas similitudes entre dicha canción y el tema “Soñaré” de la cantante española Rosana, incluido en el disco “Magia”, lo que fue no solo percibido por los actores, sino también por los más prestigiosos peritos del país al haberse consultado a la Asociación General de Autores del Uruguay (AGADU) y a otros músicos independientes, quienes en una aplastante mayoría coincidieron en ello. Citan a fs. 98 a los 5 músicos que integraron la primera comisión para el estudio del caso, y su trayectoria, siendo profesores estacados, directores de orquesta, y de escuelas universitaria y municipal de música, entre otros, de los cuales 4 coinciden que existen las importantísimas similitudes invocadas. A fs. 98 vlto. citan a los 3 músicos que fueron designados por AGADU para redactar un informe que reflejara el espíritu unánime del consejo de dicha institución, reconocidos profesionales, los que concluyeron que ambas canciones tienen indudables similitudes en su sección central, en particular en su melodía y en la sucesión armónica, adjuntan dictamen, y la opinión de otros músicos destacados que son también coincidentes con ello. Entienden que se está ante un plagio, pues las similitudes son de tal importancia que no puede sostenerse que se trate de una mera coincidencia, lo que atenta contra su fuente de trabajo, generándoles un daño moral y patrimonial.
b) La ley aplicable es la uruguaya, según lo dispone el apéndice del C.C., sino también el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas.
c) En nuestro país se han vendido más de 100.000 copias de la canción “Uruguay te queremos ……”, siendo el tema más vendido en la historia del país, poseyendo los actores por ser sus autores, todos los derechos patrimoniales y morales sobre su letra y música, la que fue inscripta en el Reg. de Derechos de Autor que lleva la Biblioteca Nacional, con el Nº 2718 en el Libro 16, con fecha 26/12/1980.
d) En nuestro derecho positivo no existe norma alguna que defina el plagio, entienden que existe cuando un autor hace suya la obra de otro, sin pedirle autorización o sin siquiera mencionarlo en los agradecimientos; o cuando se repiten compases de otra obra protegida, excediendo lo que pudiera ser una mera coincidencia y sin perjuicio de variantes que pudiera introducir el plagiario. Citan casos y acompañan antecedentes. A los efectos de determinar si existió plagio en este caso debe atenderse a los elementos técnicos que exteriorizan dicha intención, siendo prácticamente imposible que a dos autores se les hayan ocurrido canciones con prácticamente el mismo estribillo, el cual en la canción Soñaré constituye el 80% de la obra. En suma sostienen que existe plagio cuando una obra posee con otra tal grado de similitudes que excede la mera coincidencia.
e) No es posible sostener que la cantante Rosana nunca tuvo conocimiento de la canción “ Uruguay te queremos ……”, máxime al éxito que la misma tuvo en Uruguay y entre los uruguayos que se están por el mundo, y cuyo conocimiento se facilita debido a medios como internet, y a que dicha canción se encuentra publicada en varias páginas web que citan, siendo la cantante representada por WARNER MUSIC la que tiene sucursales en todo el mundo y además antecedentes de condena por plagio, adjuntan antecedentes al respecto.
f) Son de aplicación las normas del derecho común en materia de responsabilidad extracontractual, debiendo darse los elementos típicos de la misma, hecho ilícito, culpa, y daño.En este caso las demandadas violaron los derechos patrimoniales del autor, ya que el mismo tiene la facultad exclusiva de: enajenar, reproducir, distribuir, publicar, tarducir, etc. su obra, y a explotarla económicamente, y que no se solicitó a los comparecientes autorización alguna para hacer uso de su canción y obtener provecho de ello, y que las demandadas obtuvieron un beneficio económico ilegítimo del que los comparecientes no tuvieron participación alguna.
Se violaron también los derechos morales de autor, ya que la fama de un autor está ligada a que se conozca la paternidad de la obra y que la misma no sufra modificaciones sin su consentimiento, consentimiento que no se obtuvo en este caso, y los Art. 2 y 44 de la Ley 9.739, que son normas que precaven el daño o violación de los derechos de autor, estableciendo en forma no taxativa deberes específicos cuya violación haría incurrir en responsabilidad, como ocurrió en autos.
g) Por concepto de lucro cesante a la fecha de la promoción de la demanda , reclaman: el lucro cesante por ventas, que estiman en U$S 800.000 ( a razón de U$S 2 por cada unidad vendida del álbum “Magia” que contiene el tema “Soñaré” y 12 temas más; el lucro cesante por actuaciones en vivo, habiendo la cantante realizado más de 20 presentaciones en España y México, y actuaciones en radio y televisión, por un total de U$S 26.000 ( a un promedio de 25.000 espectadores por espectáculo, a U$U 13 promedio por entrada, y a 8% que se cobra por derecho de autor dividido por el número de temas interpretados, promedio de 20, se llega a U$S 13.000 por actuación); el lucro cesante por difusión de la canción en videoclips, por la suma de U$S 357.000 ( a razón de una emisión de 10 veces al día, en 7 canales de video, desde finales de 2005, 17 meses, da 35.700 emisiones, y a U$S 10 por cada emisión da la suma referida). Reclaman en total la suma de U$S1.183.000.
Reclaman por daño futuro U$S 400.000 ( a razón de U$S 2 por unidad vendida) , entienden que ese daño es pasible de reclamación, y que el álbum “Magia” se seguirá vendiendo estimando la venta total futura en 200.000 copias más.
Por daño moral reclaman U$S 20.000 para cada uno de los comparecientes.
En suma el monto total reclamado en la demanda por todos los rubros es de U$S 1.623.000, entendiendo que existe nexo causal entre los daños reclamados y el plagio efectuado.
Ofrecen prueba y fundan su derecho en lo dispuesto por la leyes N° 9739, 14.910, y Art. 1319 y sig. y Art. 2393 del C.C., y Art. 34 a 38 del T. de Montevideo de 1889; y solicitan se haga lugar a la demanda, condenando a la parte demandada a abonarles U$S 1.623.000, con mas sus reajustes e intereses legales, costas y costos.
2) Por auto N° 2653/07 se confirió traslado de la demanda, el que fué evacuado a fs. 207 y sig. por el Dr. M. Bonino Bordes, en representación de la Sra. Rosana Arbelo, según personería que acreditó con poder para pleitos legalizado, glosado de fs. 127 a 129, y expresó en síntesis que:
a) Opone la excepción previa de falta de competencia de los tribunales nacionales para conocer en la causa.
b) Controvierte en forma genérica todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo que se reconozca expresamente en la contestación
Niega que exista un “altísimo grado de similitud” entre el tema compuesto por los actores y el tema “Soñaré”, y que el mismo se verificara en el 80% de la obra, como se afirma en la demanda. Entiende que la similitud, no coincidencia, se da solo en una parte de los estribillos, y solo a lo largo de cuatro compases cuya extensión no llega a siete segundos, cuando los temas en cuestión tienen una duración de 2 min. y 27 seg. y 4 min. y 43 seg. respectivamente, que ello se debe a que esos tramos de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, cuyo origen remoto estaría en una canción navideña muy popular en el hemisferio norte y luego en el mundo, cuya partitura habría sido publicada por primera vez en 1823 y 1833 en las obras “Some Anciente Christmas Carols” y “ Gilbert and Sandys Christmas Carols”, las que a su vez tendrían como origen el villancico “First Noel”, que dataría del siglo XVI o XVII, o siglo XIII para otros, el cual se encuentra en el dominio público, habiendo sido trasmitido de generación en generación y grabado por más de cien mil artistas, algunos de prestigio internacional, los que nombra a fs. 209 .
Existe una similitud muy marcada entre “ Uruguay te queremos …..” y el villancico “First Noel”, y que la similitud entre el primero y “Soñaré” obedece a un denominado “lugar común” entre ambas composiciones, atribuible al origen remoto ya referido. Sostiene que Rosana no conoció la canción de los actores, por lo que no pudo plagiarla, y que esa obra no fue difundida en España, pero que los actores si conocieron el villancico referido como lo demuestra la simple audición de ambos.
c) Niega que Rosana o WARNER MUSIC hubieran incurrido en plagio, ya que la mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio, máxime cuando la misma no es sustancial, sino mínima, parcial, como en el caso de autos que opera en 4 compases, y cuando no se verifica en un aspecto original de la obra, ya que el estribillo de “ Uruguay te queremos…….” es una copia casi idéntica de la melodía de “First Noel”, el que ha sido reiterado en obras de música popular que cita a fs. 217 vlto.; para que exista plagio la similitud debe darse sobre aspectos originales y por tanto protegibles de la obra. Cita doctrina, y agrega que la falta de originalidad de la obra de los actores es admitida en el informe de Fernando Condon que acompañaran los mismos en su demanda, quien expresó a fs. 44 que ambos estribillos “responden a patterns muy utilizados en la música pop”, y que ninguno de los informes acompañados con la demanda analizó la inexistencia total y absoluta de originalidad en el estribillo del tema “ Uruguay te queremos…..” . La similitud de la armonía en cuatro compases de las obras de los actores y la de Rosana no tiene relevancia jurídica alguna, ya que no es la armonía el elemento protegible de las obras musicales, cita informes, los que concluyen que ambas obras son absolutamente distintas. En suma no existe plagio, no existe acto ilícito, por lo que no existe obligación de indemnizar daño alguno.
d) No existe culpa, las normas de derecho de autor en que se funda la demanda no son normas precaucionales, no son a las que refiere el Dr. Gamarra en su obra T. de Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y 117, ya que las mismas, están lejos de representar deberes específicos emanados del deber genérico de no causar daño, el que se encuentra recogido por el Art. 1319 del C.C.. Aún cuando se entendiera que se violó alguna de las normas de la ley de Derechos de Autor, compete a la actora probar que se incurrió en una conducta culpable. Y si no medió conocimiento de la obra , en qué consistió la negligencia, u omisión, que se pretende hacer presumir.
e) El daño reclamado en autos es improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño ocasionado a los actores pueda determinarse en función de las ventas del disco de Rosana, el cual vendió al 31/12/07, 160.417 unidades, y no 400.000 como alegan los actores. Esa venta no significa que los actores hubieran podido vender el mismo número de su obra, máxime cuando la obra de Rosana se vendió en países en los que los actores seguramente nunca vendieron sus discos, ya que el daño emergente supone que el producto ilícito haya determinado un desplazamiento de la clientela propiedad de los titulares de la obra supuestamente plagiada, lo que no ocurrió en este caso, es decir, los actores no perdieron la oportunidad de vender una cantidad igual de copias a las vendidas por Rosana, ni se perdieron la oportunidad de realizar 20 shows, ni de difundir el video clip de su canción 10 veces al día en 7 canales de música. Todo lo referido en cuanto a Rosana se debió al prestigio de la misma y no por incluir el tema que puede resultar parecido al de los actores, no es posible tomar dichos parámetros para calcular el daño emergente reclamado. En el caso de Luis Miguel citado en la demanda la condena fue a abonar el 40% de las regalías y no el 100% como se pretende en autos; no dándose en el caso de autos las circunstancias que la doctrina requiere habitualmente como determinantes del daño, caso de desvío de clientela, apropiación de inversiones en publicidad, pérdida de atracción del público en la obra por la confusión con los ejemplares legítimos, disminución del poder de venta de la obra legítima, etc..
Controvierte: la importancia que al tema “Soñare” se le da en la demanda, sostiene que su aceptación en los medios, radio y TV, fue media o media-baja; el precio que se le da al disco “Magia” de U$S 17,20, no es el que debe tomarse, sino que debe estarse el precio de venta al distribuidor PPD, siendo en promedio para este disco de 6,7 Euros; el número de discos efectivamente vendidos; la cantidad generada por la obra “Soñaré” por concepto de shows, recitales, etc., la que estima en 4.379,99 Euros hasta Diciembre de 2007, según certificado que acompaña; la difusión imputada en la demanda al video de la canción en cuestión, estimando que su aparición hasta la fecha fue de unas 460 veces, así como el monto de los derechos generados por la difusión pública de dicha obra en radio, televisión, discotecas, recitales, etc., lo que incluye la emisión de videos, los que ascendieron hasta diciembre de 2007 a 26.454,35 Euros, acompaña certificado; los daños futuros reclamados, ya que es presumible que las ventas con el tiempo vayan disminuyendo, y que siendo optimistas podrían llegar a 2.000 o 3.000 unidades mas.
f) Se opone: a la prueba testimonial ofrecida por la actora, ya que los mismos no declararán sobre hechos, sino sobre su opinión acerca de las similitudes o no de las obras, lo que debe ser objeto de pericia; al objeto de la pericia solicitada por la actora, ya que compete al tribunal y no al perito determinar si existió o no plagio; a la prueba de informes acompañada con la demanda por ser la misma sesgada y con una carga subjetiva muy señalada, aún por los mismos informantes caso de Fernando Condon, señala errores que contienen algunos de dichos informes, caso el de Beatriz Lockhart y Miguel Angel Marín, que uno de ellos no se encuentra firmado.
Ofrece prueba, funda su derecho en las Leyes Nº 9739, 17.616, Art. 1319 y sig. y 2399 del C.C., Art. 34 a 38 del T. Int. de 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.
3) El traslado conferido fué evacuado a fs. 317 y sig. por el Dr. R. Iturria en representación de la codemandada WARNER MUSIC SPAIN S.A, según personería que acreditó con testimonio de poder para pleitos glosado a fs. 254 a 258, y expresó en síntesis yen términos similares a los que lo hiciera la codemandada Rosana Arbelo en su contestación, que :
a) Opone la excepción previa de falta de incompetencia de los tribunales nacionales para conocer en la causa.
b) Controvierte en forma genérica todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo que se reconozca expresamente en la contestación, y reitera en esencia los fundamentos de hecho y de derechos expresados en la contestación de la codemandada Rosana Arbelo.
En síntesis apretada niega que exista un “altísimo grado de similitud” entre los temas compuestos por ambas partes, entiende que la similitud, no coincidencia, se da solo en una parte de los estribillos, y solo a lo largo de cuatro compases cuya extensión no llega a siete segundos y que ello se debe a que esos tramos de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, haciendo también referencia al villancico “First Noel”. Existe una similitud muy marcada entre “ Uruguay te queremos …..” y el villancico referido, y que la similitud entre las canciones de las partes se debe a un denominado “lugar común” entre ambas, atribuible al origen remoto ya referido.
c) Niega que Rosana o WARNER MUSIC hubieran conocido la canción de los actores, por lo que no pudieron plagiarla. La mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio, máxime cuando la misma no es sustancial, sino mínima, parcial, como en el caso de autos y cuando no se verifica en un aspecto original de la obra, cuyo estribillo es una copia casi idéntica de de la melodía de “First Noel”. Cita doctrina e informes, los que concluyen que ambas obras son absolutamente distintas. En suma no existe plagio, no existe acto ilícito, no existe obligación de indemnizar daño alguno.
d) No existe culpa, las normas de derecho de autor en que se funda la demanda no son normas precaucionales, no son el tipo de normas a las que refiere el Dr. Gamarra en su obra T. de Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y 117, y están lejos de representar deberes específicos emanados del deber genérico de no causar daño recogido por el Art. 1319 del C.C.. Compete a la actora probar que se incurrió en una conducta culpable, y que si no medió conocimiento de la obra, no puede incurrirse en negligencia, u omisión.
e) El daño reclamado en autos es improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño ocasionado a los actores pueda determinarse en función de las ventas del disco de Rosana, controvirtiendo el número de discos vendidos y la forma de cálculo de los daños reclamados.
f) Se opone: a la prueba testimonial ofrecida por la actora, al objeto de la pericia solicitada por la misma, y a la prueba por informes acompañada con la demanda, en los mismos términos que lo hiciera la codemandada Rosana Arbelo.
Ofrece prueba, funda su derecho en las Leyes Nº 9739, 17.616, Art. 1319 y sig. y 2399 del C.C., Art. 34 a 38 del T. Int. de 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.
4) A fs. 358 y sig. la actora evacuó el traslado de la excepción de incompetencia opuesta por los demandados. Por auto Nº 1073/08 (fs. 369) se convocó a las partes a audiencia preliminar, la que se celebró el 17/6/08 (fs. 436) y se prorrogó la misma para el dictado de resolución; la excepción de incompetencia fue resuelta en primera instancia por la Sent. Int. Nº 2383/08 del 7/8/08 (fs. 441 a 445), la que hizo lugar a la misma, y fue revocada por la Sent. Int. de Seg. Inst. Nº 56/09 del 20/4/09 dictada por el TAC de 7º Turno, la cual declaró competentes a los tribunales nacionales (fs. 475 a 480).
Por auto N° 1376/09 se convocó a la continuación de audiencia preliminar, la que se celebró el 8/9/09 (fs. 487); en la misma ( fs. 511 a 514), las partes se ratificaron de sus escritos; se tentó la conciliación intraprocesal de precepto; se fijó el objeto del proceso y de la prueba; y se dictó pronunciamiento respecto a los medios de prueba admitidos, teniendo por agregada la prueba documental ya incorporada en autos, se hizo lugar a la prueba testimonial, por oficio, y pericial; se celebraron las audiencias complementarias respectivas, se practicó la prueba pericial solicitada por ambas partes ; se tuvieron por agregadas las respuestas a los oficios oportunamente librados; se recibió la declaración de los peritos designados; y en audiencia de fecha 27/6/13 se recibieron y agregaron los alegatos, y por auto N° 1081/13 dictado en dicho acto, se convocó a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
1) El objeto del proceso y de la prueba fue fijado a fs. 511 por la anterior titular de la Sede, en determinar la procedencia de la existencia de plagio por similitudes entre ambas canciones y en consecuencia si corresponde la responsabilidad que se imputa a la parte demandada; y definido ello, analizar la pertinencia y monto de los daños y perjuicios invocados, extremos a cuyo respecto deberá versar la prueba a producirse.
2) Se promueve en autos una demanda por cobro de daños y perjuicios, por concepto de lucro cesante, daño futuro y daño moral, invocando los actores que han sido violados por los demandados, la cantante Rosana Arbelo y la empresa discográfica WARNER MUSIC, sus derechos de autor respecto de la obra musical “Uruguay te queremos ver campeón”, que fuera creada para el Campeonato de Campeones de Fútbol celebrado en nuestro país en el año 1980, en el cual Uruguay resultara campeón, siendo un hecho de público conocimiento que el referido tema musical se convirtió a partir de ese momento en un hito de la música nacional.
Alegan los actores que existen importantísimas similitudes entre dicha canción y el tema “ Soñaré” de la cantante española Rosan, incluido en su disco “Magia”, habiéndose incurrido la parte demandada en plagio, y que las demandadas han lesionado su derecho de autor tanto en su aspecto moral como patrimonial, dándose a dicho respecto todos los requisitos exigidos por el Art. 1319 del C.C., el hecho ilícito, la culpa, el nexo causal entre el hecho ilícito invocado y los daños y perjuicios reclamados.
Por su parte los demandados controvirtieron la existencia del plagio invocado en la demanda, así como también la procedencia de la responsabilidad que se les imputa, y la procedencia, existencia y monto de los daños y perjuicios reclamados.
3) La controversia planteada en autos se centra entonces en determinar si los demandados han incurrido en plagio y si debido a ello han incurrido en responsabilidad, y si deben resarcir a los actores de los daños y perjuicios que se atribuyen a su accionar ilícito, así como determinar la procedencia, existencia y monto de los daños y perjuicios objeto de reclamo.
No ha sido objeto de controversia el derecho de autor invocado por los actores respecto del tema musical “Uruguay te queremos ver campeón”, ni que la obra fuera inscripta en el Registro de Derechos de Autor de la Biblioteca Nacional, con fecha 26/12/1980, con el Nº 2718 en el Libro 16, como se invocara en la demanda.
4) En nuestro derecho la propiedad intelectual y los derechos de autor se encuentran regulados por las leyes N° 9739 “ De propiedad literaria y artística” y N° 17.616 “De derechos de autor y derechos conexos”.
La noción de derechos de autor y de propiedad intelectual comprende una variedad muy diversa de creaciones del genio humano, que no se encuentra cerrada, sino abierta a las nuevas realidades y desarrollos del ingenio del hombre, siendo prácticamente imposible efectuar una enumeración más o menos completa de todos sus contenidos.
El Art. 1 de la ley N° 9739 establece en forma general la noción del objeto de protección del derecho de autor, y dispone que la ley protege el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística, y le reconoce el derecho de propiedad sobre las producciones de su pensamiento, ciencia o arte; y el Art. 5 establece que la protección legal abarca las expresiones ya sea del pensamiento, ciencia o arte, pero no comprende a las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, y en definitiva enuncia que ampara “ el dominio de toda producción de la inteligencia.”. Es así que el desarrollo de nuevas tecnologías como la informática ha planteado el problema por ejemplo del concepto de obra informática, como lo es el caso del software.
Las obras musicales, como la que es objeto de estas actuaciones, constituyen uno de los ejemplos de obras del intelecto humano que se encuentran protegidas por la ley.
La ley N° 9739 “ De propiedad literaria y artística” y la ley N° 17.616 “De derechos de autor y derechos conexos”, protegen no las ideas o los conceptos, sino solo la expresión de las ideas y conceptos en obras concretas ( Art. 5 Ley 9.739).
De lo expuesto, y a los efectos de que exista protección legal del derecho de autor se requiere que exista una obra, esto es una exteriorización del genio, del intelecto del hombre; no son objeto de protección las ideas, sino su exteriorización mediante una obra determinada, concreta y original (Conforme: Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592).
Es posible definir como original aquello “ Que no ha sido imitado, ni copiado de otro, sino fruto de la creación.” (es.thefreedictionary.com.), o como lo “Dicho de una obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género: Que resulta de la inventiva de su autor.” (Diccionario de la Real Academia Española, 22º Ed. (www.rae.es), o “Que no es copia o imitación.”, “Que parece haberse producido por primera vez.” (Diccionario Larusse). En nuestro derecho no existe norma jurídica que defina que debe entenderse como obra original, siguiéndose en doctrina el concepto subjetivo de la originalidad, esto es el que refiere a la originalidad “como una proyección de la personalidad del autor.” (Dra. Beatriz Bugallo, obra citada pág. 604 y 605).
Como ya se hiciera referencia en el considerando 3º no se controvierte en autos que los actores hubieran acreditado en legal forma ser los titulares de los derechos de autor que invocan respecto del tema “Uruguay te queremos ver campeón”.
5) Estándose en autos ante un caso de una obra musical, corresponde hacer algunas precisiones.
Siguiendo a la Dra. Beatriz Bugallo en la obra antes citada, pág. 610 y 611, es posible concluir que:” La música se define como la melodía, ritmo y armonía, combinados”, y que “ ….. en las creaciones musicales se identifican estos tres elementos, de cuya apreciación o valoración depende la existencia de la obra protegida.”.
Señala la referida autora que:
“ Melodía significa una composición en que se desarrolla una idea musical, simple o compuesta …….significa parte de la música que trata del tiempo con relación al canto, y de la elección y número de sones con que han de formarse en cada género de composición los períodos musicales…….se dirige a los sentidos …….Es un componente protegible por el derecho de autor.”.
“Armonía……significa unión y combinación de sonidos simultáneos y diferentes, pero acordes. Resulta de la emisión simultánea de varios sonidos , denominados acordes. Considerada aisladamente, no presenta originalidad. Sin embargo, la yuxtaposición de armonía y melodía puede resultar original y, por tanto ser objeto de protección por el derecho de autor.”.
“Ritmo …….en lo que respecta a la música , se define como la proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente. Se hace presente en la sensación determinada por la duración o periodicidad de distintos sonidos consecutivos. Considerado aisladamente no es apropiable.”.
En suma una obra musical tiene una identidad propia cuando se combinan los tres elementos referidos.
La parte actora alega que la parte demandada ha cometido plagio, por lo que corresponde precisar que se entiende por plagio.
La Ley 9.739 no define que se entiende por plagio, pero si establece las acciones civiles y penales tendientes a la protección de los derechos de autor, encontrándose entre las acciones civiles la posibilidad de reclamar la indemnización de los daños y perjuicios ( Art. 51), comprendiendo dicho reclamo tanto el resarcimiento de los daños patrimoniales, como morales.
Siguiendo a la autora y obra antes citada (pág. 751), es posible definir al plagio como: “copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias.”, requiriéndose a dichos efectos la existencia de una obra protegida por el derecho de autor; la reproducción total o parcial de la obra por quien no es el titular del derecho y sin su autorización; y la atribución de autoría falsa a la obra ilegalmente reproducida, pudiendo configurarse el plagio no solo cuando se copia exactamente la obra, sino también cuando se la incorpora en forma parcial dentro de otro contexto modificado, atribuyéndose la autoría en forma falsa. En el último caso citado se infringen no solo los derechos patrimoniales derivados del derecho de autor, sino también el derecho moral derivado de la paternidad de la obra.
6) Los demandados alegan que en el caso de autos no se ha configurado plagio, dando distintos fundamentos a su postura.
Entienden que:
a) la similitud existente entre ambas obras objeto de controversia en autos se debe a que en los tramos en que las mismas coincidirían, no son originales, sino que esa sucesión melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos, estando el origen remoto de ello en una canción navideña, el villancico “First Noel”, el cual data al menos de los siglos XVI o XVII siendo la misma muy popular en el hemisferio norte, y que ha pasado luego al resto del mundo, y el cual se encuentra en el dominio público, habiendo sido trasmitido de generación en generación y grabado por un sinnúmero de artistas, y que el estribillo de “ Uruguay te queremos ver campeón” es una copia casi idéntica del referido villancico;
b) ni Rosana ni WARNER MUSIC tuvieron conocimiento del tema de los actores, por lo que no pudieron plagiarlo, ya que la obra no fue difundida en España;
c) la mera existencia de similitud entre dos obras no constituye plagio cuando la misma no es sustancial, sino mínima y parcial, como ocurre en el caso de autos, en la que solo opera en 4 compases; y
d) que para que exista plagio la similitud debe darse sobre aspectos originales y por tanto protegibles de la obra, lo que sostienen que no se da en el caso de autos.
7) Como ya se hiciera referencia en el considerando 4º (apartados sexto y séptimo), constituyen obras protegidas por el derecho de autor aquellas que reúnen el carácter de originalidad, entendiendo la originalidad “como una proyección de la personalidad del autor.”.
Procede entonces analizar si la obra de los actores reúne el carácter de originalidad que se requiere a los efectos de que la misma sea objeto de protección por el derecho de autor, correspondiendo ocurrir al análisis de la prueba producida en autos por las partes a dicho respecto.
Preguntados los testigos ofrecidos, todos ellos músicos, respecto a si conocían el villancico “First Noel”, y si existe similitud entre el mismo, el estribillo del tema “Uruguay te queremos ver campeón” y la canción “Soñaré” de la cantante Rosana, el testigo José Carbajal declaró que desconocía el villancico referido (fs. 527); el testigo Alexis Buenseñor declaró que conoció el villancico cuando la cantante Rosana visitó AGADU, y que existe similitud entre los tres temas en la melodía y en la armonía, al igual que en la versión que del villancico referido interpretada por el grupo musical Boney M, se hizo escuchar al testigo (f s. 530 y 531); el testigo Manuel Capella declaró que tuvo conocimiento del villancico pocas horas antes de su declaración, y que el mismo tiene similitudes con el tema de los actores en la línea melódica (fs.533), y que hay similitudes melódicas en los tres temas (fs. 533 y 534); el testigo Pablo Durand, declaró conocer el villancico y que existe similitud entre el mismo y el tema de los actores respecto de la armonía (fs. 536 y 537); el testigo Alvaro Hagopian también declaró que existe similitud entre el villancico y la obra de los actores (fs. 539), lo mismo declaró el testigo Eduardo Frigerio a fs. 542; por su parte el testigo Julio Frade manifestó no conocer el villancico.
Corresponde señalar que si bien ambas partes en sus respectivos escritos introductorios y a lo largo del proceso han incorporado como parte de su respectiva prueba distintos informes practicados por reconocidos músicos y expertos en materia musical, quienes se han expedido sosteniendo posiciones acordes a las posturas de las partes, dichos informes no constituyen pruebas periciales, sino informes emanados de las mismas partes, y como tales no coresponde darles mas valor que ese, sin perjuicio de señalar lo prestigioso de las personas que los emiten.
8) En autos se solicitó por la parte actora y por los demandados, se practicara prueba pericial (fs. 106 vlto., fs. 233 vlto. a 235 y fs. 349 vlto. a 351, respectivamente), a lo que se hizo lugar en la audiencia preliminar a fs. 513, disponiéndose que la pericia debía determinar cuáles son las similitudes y sus grados, asís como si existe posible confusión entre las obras.
En una primera oportunidad se practicó informe pericial por parte del Sr. Corium Aharonian, obrante en autos de fs. 700 a 711, quien asimismo prestó declaración en autos, según surge del acta obrante de fs. 813 a 817, dicho peritaje fue oportunamente impugnado por la actora (fs. 760 y sig.), disponiéndose por auto Nº 2410/2011 se practicara nuevo peritaje (fs. 820), recayendo al designación en el Sr. Raúl Medina, cuyo informe pericial y ampliación del mismo lucen glosados de fs. 853 a 858 y de fs. 882 a 886, quien también prestó su declaración en autos, obrando la misma de fs. 1032 a 1034, éste peritaje fue impugnado por la parte demandada según resulta de fs. 959 y sig., sin perjuicio de lo cual no se solicitó nueva pericia.
En lo relativo a esta cuestión de la similitud entre las obras de los actores y de la demandada y el villancico referido, y la originalidad del tema de los actores, el perito designado en autos en primer término, Sr. Corium Aharonian, en su informe pericial a fs. 701, y en cuanto al villancico “The First Noel” y las composiciones objeto de controversia en autos, señaló respecto de éstas últimas que: “ambas canciones son deudoras de un mismo modelo melódico, que aparece en la vieja canción navideña “The First Noel” ( o “ The First Nowell”), y de una progresión armónica (no menos lugar común que ese modelo melódico), que aparece explicitado en una composición atribuida a Johann Pachelbel (1653-1706), el “Canon”, que fue lanzado al mercado hacia 1970, fue utilizado en la banda de sonido de a película “El enigma de Kaspar House” de Werner Herzog, y constituyó un llamativo éxito mundial de ventas en la segunda mitad de la década del 1970.”. Asimismo el perito al pie de la página referida, en la cita Nº 3 remite a un “listado de 70 títulos que reproduce el artículo “Lista de canciones con la armonía del Canon de Pachelbel” del músico uruguayo Pablo Gíndel publicado en su sitio, http://www.Pablogindel.com/2010/04/lista-de-canciones-con-la-armonia-del-canon-de-pachelbel/”, en la cual surgen 10 composiciones musicales las que fueron publicadas con anterioridad al año 1975, siendo 5 de ellas anteriores a 1970, y señala que el “esquema armónico” del villancico referido ha tenido un enorme éxito a nivel mundial “como esquema de partida en la música popular”. Señala a continuación la importante vinculación de las tres composiciones, expresando que “se trata hacia fines de la década del 1970 de un lugar común que es natural usar como tal, conscientemente o no.”. La similitud, y la existencia del mismo modelo melódico, de la presencia de un mismo lugar común en las tres composiciones, es reiterada por el perito en su declaración a fs. 815, 816, y 817, señalando además que hay recursos que son de ocurrencia casi inevitable, pudiendo estar esos lugares comunes en un número innumerable de composiciones, las que refiere en su informe a fs. 708 y 709.
Por su parte el perito designado posteriormente, Sr. Raúl Medina, hizo referencia respecto de la invocada coincidencia del tema de los actores y de la demandada, con el villancico ya señalado, y expresó a fs. 858: “ Coincido en cuanto a que las notas de la melodía son las mismas en varios de los pasajes de este villancico, pero creo que no se puede hablar de plagio”; y seguidamente señala que el villancico y el tema de los actores “rítmicamente no tienen nada en común”, y en su declaración a fs. 1033 vlto. expresó que en su informe en el punto 9 señaló que está de acuerdo que la coincidencia está en la armonía y no en la melodía, y más adelante declara que hay una similitud en la melodía, pero que cambia el ritmo.
De todo lo expuesto, a juicio de la suscrita, y analizando los medios probatorios referidos de acuerdo la regla de la sana crítica en aplicación de lo dispuesto por el Art. 144 del C.G.P., es posible concluir que la composición de los actores, no reviste el carácter de originalidad requerido para que se configure el plagio invocado en la demanda.
En efecto como se hiciera referencia en el considerando 4º son objeto de protección la exteriorización de las ideas mediante una obra determinada, concreta, que reúna además el carácter de originalidad, entendiendo por dicho concepto aquella obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género, que resulta de la inventiva de su autor, como una proyección de la personalidad del mismo (Conforme: autor y obra antes citada, Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592, 604 y 605).
En el caso de autos como se señala tanto por los testigos, Alexis Buenseñor (f s. 530 y 531), Pablo Durand (fs. 536 y 537), Alvaro Hagopian (fs. 539), y Eduardo Frigerio (fs. 542), existe similitud entre los tres temas en la melodía y en la armonía.
Lo mismo concluye el perito Sr. Corium Aharonian, en su informe pericial a fs. 701, y es reiterado por el mismo en su declaración a fs. 815, 816, y 817; por su parte el perito designado posteriormente, Sr. Raúl Medina, también señala la coincidencia existente entre el tema de los actores y de la demandada, con el villancico “ The First Noel”, en cuanto a que las notas de la melodía son las mismas en varios de los pasajes de dicho villancico, y en su declaración a fs. 1033 vlto. expresó que está de acuerdo que la coincidencia está en la armonía y más adelante declara que hay una similitud en la melodía, pero que cambia el ritmo.
Como se señalara en el considerando 5º tanto la melodía, como la armonía de una composición musical son componentes protegibles por el derecho de autor, no así el ritmo, el cual considerado aisladamente no es apropiable, por lo que existiendo similitud entre la melodía y armonía de la obra de los actores, con una obra pre-existente que se encuentra en el dominio público, el villancico “ The First Noel”, el cual data al menos de los siglos XVI o XVII como ya se hiciera referencia, no es posible concluir que “Uruguay te queremos ver campeón” en su estribillo, que es la parte de la composición en la que se invoca ha sido plagiada, revista el carácter de originalidad requerida a dichos efectos, por lo que no existiendo originalidad, no puede entenderse acreditado el plagio invocado en la demanda, por lo que no habiéndose acreditado el hecho ilícito que daría lugar a la responsabilidad de los demandados y a la obligación de resarcir los daños y perjuicios que se pudieren haber ocasionado, corresponde desestimar la demanda.
9) Asimismo corresponde señalar que a fs. 706 el perito Sr. Corium Aharonian expresa que no es posible la confusión entre la obra de los actores y la de la demandada, y que las similitudes existentes entre ambas, las que fueron ya antes reseñadas, “ no parecen llegar a constituir plagio” (fs. 707), y que las mismas “no responden a una misma estética musical”, y que la estructura de ambas obras es distinta sino que por el contrario la obra de los actores tiene un carácter marcial, y que no es posible confundir ambas obras, siendo las mismas distintas. Corresponde destacar que si bien el peritaje del Sr. Aharonian fue objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 760 y sig. ( Art. 183 del C.G.P), entiende la suscrita que no surgiendo de autos elementos de prueba que determinen que la suscrita deba apartarse de las conclusiones a las que arribó dicho perito (Art. 184 C.G.P), debe en definitiva concluirse que se trata de obras con similitudes pero que ello se debe a la existencia de lugares comunes con obras precedentes, por lo que no existe plagio, en mérito a lo cual no procede acoger la demanda de autos.
Por su parte el perito Sr. Raúl Medina en su informe a fs. 857 señala que hay gran similitud entre los estribillos de ambas obras, y que para un oyente común se trataría de un mismo tema, y aclara que ello es para un oyente “no técnico en la materia”, por lo que entiende la suscrita que estándose ante un tema eminentemente técnico, es a la opinión de los mismos a la que debe estarse, y no a la de los meros oyentes, para determinar si existe o no plagio. Asimismo señala dicho perito a fs.886 que la obra de los actores y de la demandada presentan similitud en sus estribillos, pero que ambas obras presentan originalidad en su resultado, por lo que si reconoce originalidad en esos resultados, y señala en el nal. 11 que “las similitudes entre las diversas obras no llegan a configurar un plagio”, y que las mismas tienen en suma una identidad propia, no puede en sentido contrario, concluir en la existencia de plagio como lo hace en su informe a fs. 857.
En mérito a todo lo expresado no es posible concluir en la existencia del plagio invocado en la demanda al estar a los informes de los técnicos en la materia, según fuera ya analizado, siendo los mismos músicos de reconocida trayectoria, como los son los dos peritos designados en autos (cuyos respectivos curriculums surgen de fs. 711 y 850 a 852 respectivamente).
Por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden corresponde desestimar la demanda de autos, no habiendo la actora acreditado la existencia del plagio invocado, por lo cual no existiendo por parte de las demandadas una violación al derecho de autor invocado por el actor, siendo el mismo quien tenía la carga de probarlo, en mérito a lo dispuesto por el Art. 139.1 del C.G.P, el que establece que: “ Corresponde probar, a quien pretenda algo, los hechos constitutivos de su pretensión...”, lo que la parte actora no ha hecho, procede desestimar la demanda como fuera anunciado.
10) El Art. 688 del C.Civil establece que: “ Puede el Juez no hacer condena especial en costas o imponerla al vencido y aún condenarlo en costas y costos, según estime que aquel litigó con alguna razón o por culpable ligereza o por malicia que merezca la nota de temeridad.”.
Esta norma distingue tres grados de responsabilidad y las consiguientes condenas en cada caso.
A este respecto entiende la suscrita que las partes actuaron en autos en forma correcta, por lo que no corresponde hacer especial sanción en costas y costos, en mérito a lo dispuesto por el Art. 688 del C. Civil.
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 197 y 198 del C.G.P, y demás normas legales, citadas.
FALLO:
Desestimando la demanda; sin especial condenación en costas y costos.
Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese.
Fíjanse los honorarios fictos profesionales en 3 B.P.C por cada parte.
Dra. Mónica Besio
Juez Letrado
SEGUNDA INSTANCIA
TAC 7
Sentencia 77/2014 de 2 de junio de 2014
Ministros Dres: Couto Vilar, Ettlin Guazzo, Lopez Ubeda (red)
Montevideo, 2 de junio de 2014.-
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "DA SILVA, ROBERTO c/ WARNER MUSIC SPAIN (DRO ATLANTIC) Y OTRO – DAÑOS Y PERJUICIOS”, IUE: 0002-032065/2007, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Nº 58, de 12/agosto/2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. Mónica Besio, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso.-
RESULTANDO:
1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, desestimó la demanda.- Sin especial sanción procesal en la instancia -fs. 1080/1090 vto.-
2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 1092- sostuvo la parte accionante, en síntesis, que la sentencia le agravia, formalmente, en cuanto fundó el rechazo de la demanda en aspectos que se encuentran fuera del objeto del proceso, tal como la comparación de la canción plagiada “Uruguay, te queremos ver campeón” con “The First Noel” y “El Canon” de Pachelbel, lo que se encuentra fuera del objeto del proceso definido oportunamente, violentando la congruencia de la decisión.-
En cuanto al mérito, finca la impugnación en la inadecuada interpretación de los hechos relevantes y errónea valoración de la prueba producida, que condujo al rechazo de la demanda y por ende, la consiguiente desestimatoria de los daños causados y reclamados.-
Manifiesta que, contrariamente a lo sostenido por la sentenciante, obra prueba testimonial e incluso prueba pericial derivada del informe del Maestro Raúl Medina (segundo perito designado), que desvirtúan la pericia del Maestro Coriún Aharonián, que acreditan el plagio entre la canción de autoría de los actores y la canción “Soñaré”, de la cantante española Rosana, en su disco “Magia”, codemandada en autos.-
3) Conferido el traslado de rigor, fue evacuado a fs. 1132 por la parte demandada, fundando el recurso de apelación contra la interlocutoria 4294/2012 –fs. 1006- sustentando los agravios en la desestimatoria de la agregación de prueba que fundamenta las críticas contra las conclusiones de la pericia del Sr. Medina, que juzga notoriamente errónea, sosteniendo que no reviste la calidad de Maestro atribuida de contrario.- Y en cuanto guarda relación con la sentencia definitiva, aboga por la confirmatoria de la hostigada, en todos sus términos.-
4) Franqueada la apelación y recibidos los autos en esta Sala con fecha 10/diciembre/2013 se dispuso el pasaje a estudio de precepto -fs. 1187-, cumplido que fuera y luego del debate de rigor, se acordó emitir decisión anticipada conforme lo autoriza el art. 200.1 del Código General del Proceso.-
CONSIDERANDO:
1) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en examen, en todos sus términos, habida cuenta que los agravios articulados como fundamento de la apelación no resultan eficientes para conmover lo concluido por la Sede de primera instancia.-
2) Liminarmente cabe precisar, por la relevancia decisiva que proyecta sobre la impugnación movilizada, que la Sala comparte el encuadre jurídico que de la pretensión deducida se traza en el grado precedente, la valoración probatoria y las conclusiones a que arriba la decisora a-quo a la hora de subsumir la plataforma fáctica involucrada en la normativa aplicable –en particular, los arts. 2 y 44 de la Ley 9.739, Ley 17.616, además de las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual-, advirtiendo que lo resuelto se compadece con el art. 139 C.G.P., y pautas de razonabilidad y sana crítica –art. 140 del mismo cuerpo legal.-
Es de advertir que transita en el subexamine una reclamación por concepto de daños y perjuicios y lucro cesante movilizada por los autores de la canción “Uruguay, te queremos ver campeón”, creada en el año 1980 para el Campeonato de Fútbol de ese año, contra WARNER MUSIC y la cantante Rosana Arbelo, imputando a ésta la comisión de plagio en el tema “Soñaré”, en su disco “Magia”, sosteniendo los accionantes que entre ambas composiciones existe un “altísimo grado de similitud”.-
Tal pretensión resulta frontalmente controvertida por la parte demandada, quien alega que la mera existencia de alguna similitud en apenas cuatro compases no comporta plagio alguno, y ello no se verifica en ningún aspecto original de la obra, máxime, en tanto el estribillo de “Uruguay, te queremos …” es una copia casi idéntica de la melodía de “The First Noel” –caída en el dominio público de larga data-, sumamente reiterado en obras de música popular, y que están presentes en la misma sucesión de notas en muchísimas composiciones, entre las que se encuentra también “Soñare”.-
A fs. 217 refiere la similitud de tales compases con varias melodías conocidas, incluso, el “Canon” de Pachelbel, que data de aproximadamente 1680; destaca que todo ello, resulta incluso reconocido en el informe del músico Fernando Condon, que agregan los propios actores a fs. 44.-
3) En tal marco, no resulta de recibo el cuestionamiento formal de los actores fincado en que se rechazara la demanda invocando aspectos que se encuentran fuera del objeto del proceso, en particular, en tanto la decisora realizó un análisis comparativo entre “Uruguay …” y “The First Noel” y “Canon” de Pachelbel, habida cuenta que el objeto del proceso fijado a fs. 511 se delimitó en “determinar la procedencia de la existencia de plagio por similitudes entre ambas canciones, y en consecuencia, si corresponde la responsabilidad que se imputa a la parte demandada”, lo que torna no sólo pertinente, sino totalmente necesaria la comparación prealudida, por cuanto la figura del plagio exige la nota de originalidad de la obra que se alega plagiada.-
Por consecuencia, no cabe duda razonable alguna que lo fallado se inscribe dentro del objeto del proceso que viene de enunciarse, no violentándose en el subexamine el principio de congruencia –art. 198 C.G.P.-, máxime, en tanto a fin de determinar la existencia de plagio se impone analizar la originalidad o no del fragmento de la obra que se pretende plagiada, como viene de decirse.-
Ello, atento que tal como sostiene la doctrina y jurisprudencia convocadas en autos -a las que el Tribunal remite en mérito a la brevedad-, se exige como requisito para la configuración de plagio que la presunta obra plagiada fuera original.-
Esto es, aquello que no ha sido imitado, ni copiado de otro, sino fruto de la creación e inventiva de su autor (cfme. Dra. Beatriz Bugallo, “Propiedad Intelectual”, pág. 592 y ss., 604, 751), y surge de los términos de la contestación de la demanda que fueron específicamente mencionados los creadores que menciona la impugnante, por lo que no cabe reproche alguno a la congruencia del pronunciamiento.-
4) Despejado ello y en cuanto al mérito, conforme emerge de las pruebas allegadas a la causa, en particular, las pericias practicadas, en primer término, por el perito Sr. Coriun Aharonián (musicólogo y docente de proyección internacional) a fs. 701/711, y declaración en audiencia a fs. 813/817; y posteriormente por el perito Sr. Raúl Medina a fs. 853/858, ampliación a fs. 882 –especialmente fs. 886- y declaración a fs. 1032, es de advertir que resultan contestes y concordantes en cuanto a afirmar la similitud en la melodía y armonía entre los dos temas involucrados en la controversia de autos, con el villancico ”The First Noel”, obra preexistente, que data al menos de los siglos XVI o XVII, lo que desvirtúa la hipótesis de plagio sobre la que se edifica la pretensión, sellando negativamente la suerte de la impugnación.-
En tal marco, y reconociendo ambas canciones similitud en el modelo melódico con obras preexistentes, esto es, no sólo con la ya aludida “The First Noel”, sino también con el “Canon” de Pachelbel, utilizado asimismo en la banda de sonido de la película “El enigma de Kaspar House” de Werner Herzog, en la década del 1970, e incluso, con varias obras a que alude el perito Sr. Aharonián, va de suyo que no resulta acreditado el plagio imputado a la demandada.-
Es de advertir que la profusa prueba testimonial recibida y los informes técnicos de parte, algunos contradictorios entre sí, no resultan relevantes a la hora de emitir decisión habida cuenta que no revisten el valor probatorio de la pericia, único medio idóneo en la especie a fin de habilitar la resolución de la litis.-
Sin perjuicio de lo que viene de concluirse, analizando toda la prueba allegada a la causa, y examinando las canciones involucradas con un conocimiento común y medio, a criterio del Tribunal, no pueden confundirse ambos temas atento su estilo, su diferente ritmo, aunque sí participan del concepto de ser músicas “pegadizas”, de neto carácter comercial.-
5) Habida cuenta la solución confirmatoria a que se arriba, la Sala entiende que no procede ingresar a la impugnación de la interlocutoria 4294/2012, por cuanto carece de objeto.-
6) Atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes, no habrán de imponerse especiales sanciones procesales en el grado -arts. 56 y 261 C.G.P. y 688 C. Civil.-
Por lo expuesto, y con arts. 197, 198 y 344 C.G.P., el Tribunal, FALLA:
Confírmase la sentencia recurrida, en todos sus términos.-
Sin especial sanción procesal en el grado.-
Y oportunamente, devuélvase.-
TAC 6º Plagio de obra literaria. La Guía Naranja.
TAC 6
Sentencia 12/2011 de 9 de febrero de 2011
Ministros: Drs. Elva Klett, Felipe Hounie, Elena Martinez (red)
Sentencia Nº 12/2011.
Montevideo, 9 de febrero de 2011.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: ”NESA LTDA. y otros c/ CENTRO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE SALTO. Daños y perjuicios”. IUE 357-146/2008, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 838 y sgtes. contra la sentencia definitiva Nº 34/2010, de 14 de mayo de 2010, dictada a fs. 825/836 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Salto de Sexto Turno, Dra. Raquel Gini.
RESULTANDO:
I) El referido pronunciamiento -a cuya exacta relación de antecedentes la Sala se remite- acogió parcialmente la demanda y, en su mérito, condenó al Centro Comercial e Industrial de Salto a pagar a Darío Santurio, en concepto de multa del art. 18 de la ley 17.616, la suma de $ 1.200.000, más reajustes e intereses legales desde la promoción de la demanda; desestimó los reclamos de Ney Santurio, por sí y por Nesa Ltda. Todo, sin especial condena en la instancia.
II) Contra tal decisión, se alza la parte demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 838 y sgtes., donde se articulan los siguientes agravios:
1) se considera que la parte demandada incurrió en plagio, “al menos parcial”, al tomarse sin autorizacion de su autor datos de su obra (Guía Naranja) para ser reproducidos en la edición 2007-2008 del Indice Comercial.
2) para el caso de que el tribunal de segunda instancia no revoque la condena parcial que recae sobre la demandada, se plantea en subsidio agravio referido al “quantum” de la multa (art. 51 de la ley 9739) al fijar como condena una suma tres veces superior al valor de venta de los 2.000 ejemplares vendidos.
III) Sustanciado el recurso de apelación, no se evacua el respectivo traslado en tiempo y forma, razón por la cual se dispone la devolución del escrito presentado a fs. 860/862 (fs. 863).
Por auto Nº 2143/2010, de 4 de agosto de 2010, se franquea la alzada ante este Tribunal, disponiéndose la elevación de las actuaciones, las que son recibidas en la Sala el 30 de agosto de 2010 (fs. 865).
Cumplidos los trámites legales pertinentes y completado el estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 C.G.P.).
CONSIDERANDO:
I) La Sala habrá de confirmar parcialmente la sentencia apelada, al estimar de recibo uno de los agravios articulados por la parte demandada, de acuerdo con los siguientes fundamentos.
II) No ha resultado controvertido en autos que el Sr. Darío Santurio es el autor que realizó la compilación de la Guía Naranja.
El debate en este grado, habida cuenta los agravios articulados por la parte demandada, se centra en determinar si dicha compilación puede ser calificada como obra que merezca la protección de las normas que regulan el derecho de autor.
Se coincide plenamente con la parte demandada en su escrito de apelación, cuando sostiene que toda obra debe tener la nota de originalidad para ser tal.
En este sentido, más allá de compartir todas las citas contenidas en el libelo recursivo en torno al punto, la doctrina autoralista más autorizada es prácticamente unánime en reclamar la nota de originalidad a la hora de elaborar el concepto de obra como objeto de protección.
Por su prestigio en la materia, cabe citar al profesor Ricardo Antequera Parilli, autoralista venezolano, Secretario General del Instituto Interamericano de Derecho de Autor quien, en el Seminario sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en el Área del Sistema Judicial de la República Oriental del Uruguay, organizado por OMPI en Montevideo, en junio de 1993, bajo el título “La obra como objeto del derecho de autor”, según publicación efectuada en ocasión de la celebración de dicho Seminario, enseña que: “En nuestro concepto el objeto del derecho de autor, es la forma de expresión de una idea literaria, artística o científica que, producto del talento humano, se realiza y concreta en una creación con características de originalidad, susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento”.
Respecto a la originalidad, expresa que es un requisito existencial de la obra y que consiste en el sello personal que el autor le imprime a la forma de expresión de su producción intelectual, diferenciándola a ésta, por una parte, de distintas aportaciones del mismo género y, por la otra, del trabajo intelectual que no produce como resultado una creación individual.
Pues bien, a juicio del Tribunal, la Guía Naranja es una obra, en el sentido de objeto de derecho de autor, en atención a que existe una metodología utilizada para recopilar los datos compilados, los que han sido editados de cierta manera (forma de expresión), luego de haberse celebrado acuerdos con quienes figuran en tales datos, los que luego deben ser coordinados entre sí, invirtiendo para ello una tarea intelectual que involucra la adopción de una determinada metodología de trabajo.
Si bien la naturaleza de la obra (guía clasificada) no permite gran originalidad, no puede concluirse por ello que no exista cierta originalidad en el trabajo realizado, que responde a un determinado método de trabajo y a una determinada forma de selección y expresión de los datos compilados.
Tal como lo destaca la parte actora en su alegato, ha quedado sin explicación razonable o verosímil la circunstancia de que los datos testigos introducidos por el Sr. Santurio en su Guía Naranja hayan ido a parar a la Guía elaborada por la parte demandada.
La explicación que pretende justificar el hecho señalado, basada en que los números denunciados por el actor como datos testigos ya figuraban en la edición 2005-2006 del Índice Comercial de Salto con diferentes titulares, y en que en la edición 2007-2008, mediante llamados particulares, se provocaron los cambios, no resulta suficiente a los fines pretendidos.
En efecto; asiste razón a la parte actora cuando sostiene que tales llamados parecen haber sido tomados al pie de la letra, sin siquiera procederse a una devolución de la llamada para relocalizar al autor de aquélla con el fin de confirmar la veracidad de los datos supuestamente suministrados, o adoptarse cualquier otro mecanismo que permitiera verificar la veracidad del dato.
En definitiva, a juicio del Tribunal, el agravio basado en la inexistencia de originalidad y, por tanto, de obra susceptible de ser protegida por la normativa del derecho de autor, no resulta de recibo.
Por el contrario, ha resultado suficientemente acreditada la ilicitud de la conducta de la parte demandada al haber reproducido parcialmente la obra realizada por la parte actora, sin su consentimiento.
No puede dejar de señalarse que la consideración de que la Guía Naranja no es una obra, objeto del derecho de autor, por carecer de originalidad, bien pudo haber conducido a la parte demandada a utilizar los datos allí publicados por considerarlos públicos, no susceptibles de protección.
III) Habrá de acogerse, en cambio, el agravio relativo al monto fijado por concepto de multa.
La aplicación de una multa equivalente a un valor tres veces mayor al de las mercancías en infracción (datos plagiados) resulta absolutamente desproporcionada con la conducta imputada a la parte demandada.
En este punto el Tribunal entiende razonable y ajustado al tipo y cantidad de información plagiada, abatir el monto de la multa a la tercera parte de la suma que fue objeto de condena, fijándola en la suma de $ 400.000.
IV) La conducta procesal de las partes no conduce a imponer especiales sanciones procesales en el grado (art. 261 C.G.P.).
Por tales fundamentos, el Tribunal
FALLA:
Confírmase parcialmente la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la multa, que se fija en $ 400.000, sin especiales sanciones procesales.
Ejecutoriada, devuélvase.
Sentencia 12/2011 de 9 de febrero de 2011
Ministros: Drs. Elva Klett, Felipe Hounie, Elena Martinez (red)
Sentencia Nº 12/2011.
Montevideo, 9 de febrero de 2011.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: ”NESA LTDA. y otros c/ CENTRO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE SALTO. Daños y perjuicios”. IUE 357-146/2008, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 838 y sgtes. contra la sentencia definitiva Nº 34/2010, de 14 de mayo de 2010, dictada a fs. 825/836 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Salto de Sexto Turno, Dra. Raquel Gini.
RESULTANDO:
I) El referido pronunciamiento -a cuya exacta relación de antecedentes la Sala se remite- acogió parcialmente la demanda y, en su mérito, condenó al Centro Comercial e Industrial de Salto a pagar a Darío Santurio, en concepto de multa del art. 18 de la ley 17.616, la suma de $ 1.200.000, más reajustes e intereses legales desde la promoción de la demanda; desestimó los reclamos de Ney Santurio, por sí y por Nesa Ltda. Todo, sin especial condena en la instancia.
II) Contra tal decisión, se alza la parte demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 838 y sgtes., donde se articulan los siguientes agravios:
1) se considera que la parte demandada incurrió en plagio, “al menos parcial”, al tomarse sin autorizacion de su autor datos de su obra (Guía Naranja) para ser reproducidos en la edición 2007-2008 del Indice Comercial.
2) para el caso de que el tribunal de segunda instancia no revoque la condena parcial que recae sobre la demandada, se plantea en subsidio agravio referido al “quantum” de la multa (art. 51 de la ley 9739) al fijar como condena una suma tres veces superior al valor de venta de los 2.000 ejemplares vendidos.
III) Sustanciado el recurso de apelación, no se evacua el respectivo traslado en tiempo y forma, razón por la cual se dispone la devolución del escrito presentado a fs. 860/862 (fs. 863).
Por auto Nº 2143/2010, de 4 de agosto de 2010, se franquea la alzada ante este Tribunal, disponiéndose la elevación de las actuaciones, las que son recibidas en la Sala el 30 de agosto de 2010 (fs. 865).
Cumplidos los trámites legales pertinentes y completado el estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 C.G.P.).
CONSIDERANDO:
I) La Sala habrá de confirmar parcialmente la sentencia apelada, al estimar de recibo uno de los agravios articulados por la parte demandada, de acuerdo con los siguientes fundamentos.
II) No ha resultado controvertido en autos que el Sr. Darío Santurio es el autor que realizó la compilación de la Guía Naranja.
El debate en este grado, habida cuenta los agravios articulados por la parte demandada, se centra en determinar si dicha compilación puede ser calificada como obra que merezca la protección de las normas que regulan el derecho de autor.
Se coincide plenamente con la parte demandada en su escrito de apelación, cuando sostiene que toda obra debe tener la nota de originalidad para ser tal.
En este sentido, más allá de compartir todas las citas contenidas en el libelo recursivo en torno al punto, la doctrina autoralista más autorizada es prácticamente unánime en reclamar la nota de originalidad a la hora de elaborar el concepto de obra como objeto de protección.
Por su prestigio en la materia, cabe citar al profesor Ricardo Antequera Parilli, autoralista venezolano, Secretario General del Instituto Interamericano de Derecho de Autor quien, en el Seminario sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en el Área del Sistema Judicial de la República Oriental del Uruguay, organizado por OMPI en Montevideo, en junio de 1993, bajo el título “La obra como objeto del derecho de autor”, según publicación efectuada en ocasión de la celebración de dicho Seminario, enseña que: “En nuestro concepto el objeto del derecho de autor, es la forma de expresión de una idea literaria, artística o científica que, producto del talento humano, se realiza y concreta en una creación con características de originalidad, susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento”.
Respecto a la originalidad, expresa que es un requisito existencial de la obra y que consiste en el sello personal que el autor le imprime a la forma de expresión de su producción intelectual, diferenciándola a ésta, por una parte, de distintas aportaciones del mismo género y, por la otra, del trabajo intelectual que no produce como resultado una creación individual.
Pues bien, a juicio del Tribunal, la Guía Naranja es una obra, en el sentido de objeto de derecho de autor, en atención a que existe una metodología utilizada para recopilar los datos compilados, los que han sido editados de cierta manera (forma de expresión), luego de haberse celebrado acuerdos con quienes figuran en tales datos, los que luego deben ser coordinados entre sí, invirtiendo para ello una tarea intelectual que involucra la adopción de una determinada metodología de trabajo.
Si bien la naturaleza de la obra (guía clasificada) no permite gran originalidad, no puede concluirse por ello que no exista cierta originalidad en el trabajo realizado, que responde a un determinado método de trabajo y a una determinada forma de selección y expresión de los datos compilados.
Tal como lo destaca la parte actora en su alegato, ha quedado sin explicación razonable o verosímil la circunstancia de que los datos testigos introducidos por el Sr. Santurio en su Guía Naranja hayan ido a parar a la Guía elaborada por la parte demandada.
La explicación que pretende justificar el hecho señalado, basada en que los números denunciados por el actor como datos testigos ya figuraban en la edición 2005-2006 del Índice Comercial de Salto con diferentes titulares, y en que en la edición 2007-2008, mediante llamados particulares, se provocaron los cambios, no resulta suficiente a los fines pretendidos.
En efecto; asiste razón a la parte actora cuando sostiene que tales llamados parecen haber sido tomados al pie de la letra, sin siquiera procederse a una devolución de la llamada para relocalizar al autor de aquélla con el fin de confirmar la veracidad de los datos supuestamente suministrados, o adoptarse cualquier otro mecanismo que permitiera verificar la veracidad del dato.
En definitiva, a juicio del Tribunal, el agravio basado en la inexistencia de originalidad y, por tanto, de obra susceptible de ser protegida por la normativa del derecho de autor, no resulta de recibo.
Por el contrario, ha resultado suficientemente acreditada la ilicitud de la conducta de la parte demandada al haber reproducido parcialmente la obra realizada por la parte actora, sin su consentimiento.
No puede dejar de señalarse que la consideración de que la Guía Naranja no es una obra, objeto del derecho de autor, por carecer de originalidad, bien pudo haber conducido a la parte demandada a utilizar los datos allí publicados por considerarlos públicos, no susceptibles de protección.
III) Habrá de acogerse, en cambio, el agravio relativo al monto fijado por concepto de multa.
La aplicación de una multa equivalente a un valor tres veces mayor al de las mercancías en infracción (datos plagiados) resulta absolutamente desproporcionada con la conducta imputada a la parte demandada.
En este punto el Tribunal entiende razonable y ajustado al tipo y cantidad de información plagiada, abatir el monto de la multa a la tercera parte de la suma que fue objeto de condena, fijándola en la suma de $ 400.000.
IV) La conducta procesal de las partes no conduce a imponer especiales sanciones procesales en el grado (art. 261 C.G.P.).
Por tales fundamentos, el Tribunal
FALLA:
Confírmase parcialmente la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la multa, que se fija en $ 400.000, sin especiales sanciones procesales.
Ejecutoriada, devuélvase.
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