Audiencia Provincial de Madrid, sección 28
Sentencia ñde 1 de febrero de 2019
Roj: SAP M 136/2019 - ECLI: ES:APM:2019:136
Id Cendoj: 28079370282019100027
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
SENTENCIA número 49/2019
En Madrid, a 1 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José
Manuel de Vicente Bobadilla ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1042/2017, los autos del
procedimiento nº 884/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, relativo a acciones en
materia de propiedad intelectual.
Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, la procuradora Dª. Olga Martín Marquez y el
letrado D. Pedro Hernando Sen por D. Vicente ; y por la parte apelada, la procuradora Dª. Ascensión de García
López Orcera y la letrada Dª. Mª. Encarnación Robles Rodríguez por VODAFONE ESPAÑA SAU.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
A N T E C E D E N T E S D E H E C HO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de diciembre
de 2014 por la representación de D. Vicente contra VODAFONE ESPAÑA SAU, en la que, tras exponer los hechos
que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión,
suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos:
" SUPLICO: Habiendo por presentado este escrito de demanda con los documentos que lo acompañan y
copias de uno y otros, se digne admitirlos y me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento
y por promovido juicio declarativo ordinario frente a VODAFONE ESPAÑA, S.A por vulneración del derecho
moral de AUTOR y por daño moral y acuerde darle traslado para que comparezca y la conteste, si es sus
interés, y seguido que sea todo el pertinente procedimiento, se dicte en su día sentencia por la que estimando
la demanda, se declare:
La obligatoriedad de la demandada, de obtener la preceptiva autorización de mi mandante, para utilizar
y explotar la obra cuyo derecho de autor corresponde a éste último y consistente en combinar teléfono
fijo tradicional de sobremesa con tecnología de móvil, posibilitando una nueva telefonía domiciliaria fija
inalámbrica con tecnología de móvil 3G (sin cables ni antenas) compatible con la telefonía móvil. De este modo
permite transformar una empresa de telefonía móvil en dos empresas, fijo y móvil con las mismas instalaciones
y sin aumentar el impacto radioeléctrico.
Que, en tanto no se obtenga dicha autorización, se abstenga de continuar con la explotación y prestación del
servicio, bien directamente o a través de terceros. Y para el caso de que siguieran con el uso del producto sin
autorización de mi mandante, establecer el abono de un ROYALTY de un 4% de la facturación.
Indemnizar al demandante en la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL
SEISCIENTOS EUROS (7.257.600 €), en concepto de daños y perjuicios morales causados por la utilización no
autorizada de la obra.
Para establecer dicha cantidad se ha partido de un cálculo, tomando como referencia el presumible importe de
la facturación realizada por la demandadadesde el año 2008 (60.000 clientes de media x 36 €/mes x 12 meses
x 7 años = 181.440.000 €) y el beneficio que habría tenido mi mandante por el concepto de Royalty, que se cifra
en un 4 % de la facturación, lo que arroja un total de 7.257.600 €.
Y en definitiva, condenando al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y todo ello con
expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada".
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2017, cuyo fallo era el siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Martín Márquez, en
nombre y representación de D. Vicente , contra Vodafone España, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte
demandada de las pretensiones deducidas por la actora, imponiéndose las costas causadas a la parte actora." .
TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Vicente
se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal
forma.
Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro
general tuvieron entrada con fecha 19 de septiembre de 2017.
Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación,
que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.
CUARTO.- La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 31 de
enero de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO.- Objeto de litigio.
El núcleo argumental de la demanda se centraba en las siguientes líneas de pensamiento: 1º) D. Vicente habría
sido el creador, en el año 2006, de la idea para implantar un servicio de telefonía, denominado " Telefonía fija
inalámbrica a teléfono móvil/fijo de sobremesa 3G", cuyo descripción efectuó en un texto que inscribió más
tarde, como obra literaria, en el Registro de la Propiedad Intelectual de la Región de Murcia; 2º) D. Vicente ofertó
a VODAFONE, en octubre y noviembre de 2006, la posibilidad de implantar un servicio de esas características,
pero esa operadora contestó que no iba a llevarlo a cabo; y 3º) en opinión del demandante, VODAFONE
habría vulnerado sus derechos de propiedad intelectual porque, conociendo la obra del demandante, lanzó al
mercado, a partir de febrero de 2007, un servicio de telefonía que combinaba el teléfono fijo tradicional con la
telefonía móvil 3G; en concreto, le reprocha que habría reproducido la obra del actor al comercializar el servicio
inicialmente denominado, primero, "Vodafone fijo" y, luego, "Vodafone en tu casa" .
La operadora demandada, VODAFONE, discutió el derecho del demandante, rebatió las imputaciones que se
hacían a su conducta, negó la originalidad de la creación y le censuró al actor que le reprochara la comisión
de plagio apoyándose para ello en un pretendido derecho de exclusiva que no ampararía a las simples ideas,
alejándose con ello de la protección que podría llegar a merecer, eventualmente, una obra literaria como la que
esgrimía el Sr. Vicente .
En la primera instancia se rechazó la pretensión del demandante al considerar que éste no ostentaría, en
realidad, propiedad intelectual alguna por ausencia, en opinión del juzgador, de creatividad y de originalidad.
En su escrito de recurso D. Vicente insiste en sus planteamientos iniciales y se queja de que no se haya
tenido en cuenta que VODAFONE se contradijo al manifestar que no le interesaba la obra del demandante, para
luego utilizarla. Considera que el juez ha sido contradictorio al negarle la titularidad de una obra protegida,
que estando registrada resultaría preferente a cualquier otra. Vuelve sobre la idea de que VODAFONE habría
copiado su obra al emplear en el mercado la tecnología a la que aquella se refería y considera que los informes
periciales aportados a las actuaciones no habrían sido capaces de entender su planteamiento.
Vamos a proporcionar respuesta a esos alegatos, si bien los haremos enmarcando nuestra contestación
según una sistemática jurídica que haga posible proporcionar una respuesta sólida a los planteamientos del
recurrente.
SEGUNDO.- El registro de la obra.
El demandante D. Vicente registró un texto que contenía una descripción, en cinco páginas, de lo que
consideraba que podría ser una solución para provocar un avance en los servicios de telefonía móvil, haciendo
hincapié en las ventajas que ello implicaría para los usuarios. El hecho de haber obtenido la inscripción en
el Registro de la Propiedad Intelectual ( artículos 144 y 145 del TR la LPI) por parte del demandante, como
obra literaria, del texto titulado " Telefonía fija inalámbrica a teléfono móvil/fijo de sobremesa 3G" (incorporado
a los folios nº 27 a 32 de autos) no tiene carácter constitutivo, dada la limitada calificación que acomete el
registrador al respecto. Éste simplemente califica una apariencia de obra y de titularidad, pero no analiza de
forma exhaustiva, ni tendría posibilidad de hacerlo -dado el ingente caudal de obras preexistentes y la falta
de accesibilidad al mismo al no ser obligatoria la inscripción-, si es susceptible de protección ni si quién se
afirma su autor lo es realmente. La existencia de la obra y la atribución de derechos sobre la misma no deriva
de la inscripción registral sino del hecho mismo de su creación por parte de su autor ( artículos 1 y 5 del TR
de la LPI), operando, en su caso, aquélla como simple medio de prueba de que tal creación existía al tiempo
de su presentación al Registro.
Por lo tanto, la inscripción practicada en febrero de 2007 sólo nos sirve para constatar que a la fecha de
presentación (15 de febrero de 2007) del texto cuya autoría se atribuye el demandante su redacción estaba
configurada tal como se muestra en el documento nº 7 de la demanda. No podemos extraer de ello otras
consecuencias jurídicas diferentes de esa.
Tampoco podemos deducir de la contestación que VODAFONE efectuó al demandante en diciembre de 2006,
es decir, antes de efectuarse el mencionada registro, ninguna otra cosa que una mera educada respuesta de
rechazo a una propuesta comercial del actor que no interesó a aquella operadora de telefonía. Demuestra
que, en efecto, la misiva del demandante fue analizada por la mencionada entidad, pero no es prueba de que
reconociera al demandante la titularidad de ningún derecho de propiedad intelectual, ni de otro tipo, sobre
absolutamente nada. Pretender otra cosa supone tergiversar el recto sentido de la respuesta obtenida.
TERCERO.- La obra esgrimida por el demandante/apelante como objeto de protección del derecho de autor.
La autoría que, desde el punto del derecho de autor, podemos atribuir al demandante lo es sobre un texto
literario. No tanto porque el propio Sr. Vicente fuera consciente de ello y así lo reconociese en su momento
(como en su propia solicitud al Registro, etc), sino porque el objeto que describe en ese texto literario (un
determinado servicio de telefonía), por más ocurrente que pudiera resultar, no puede ser considerado como
la obra amparada por la propiedad intelectual, ya que esta rama del ordenamiento jurídico no protege, como
regla general, las meras ideas sino la plasmación formal de las mismas en un medio o soporte determinado
(sea material o no), como se desprende del artículo 10.1 del TRLPI. Lo que es susceptible de propiedad
intelectual y, por lo tanto, de protección a través de la legislación que la tutela, es la propia obra (ya sea literaria,
artística o científica) como tal, pero no las ideas, los conocimientos o la información expresadas a través de
ella ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992, de 7 junio de 1995 y de 26
noviembre de 2003). En este mismo sentido apunta el artículo 9-2º del Acuerdo sobre los aspectos de los
derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, Anexo 1- C del Acuerdo por el que se establece
la Organización Mundial del Comercio (conocido, abreviadamente, como ADPIC), que reproduce literalmente
lo previsto el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor
aprobado por la Conferencia Diplomática de Ginebra de diciembre de 1996, donde se establece que "... La
protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, procedimientos, métodos de
operación o conceptos matemáticos en sí". Las simples ideas, al no ser susceptibles de apropiación por ser
patrimonio común de la humanidad (su utilización es esencial para el desarrollo social, cultural, económico y
científico), no pueden, cualquiera que fuere su grado de originalidad, ser objeto de tutela dentro de la órbita
de los derechos de autor. Para que pueda gozar de esa clase de protección es necesario que la idea como
tal se haya plasmado de forma relativamente estructurada en algún medio de expresión formal, sin que la
simple coincidencia de ideas resulte trascendente a los efectos de las acciones de tutela de los derechos de
propiedad intelectual.
Es preciso aclarar el tenor del artículo 10.1 del TRLPI cuando alude, junto a las creaciones literarias y a
las artísticas, también a las científicas como eventual objeto de protección. Porque, en realidad, las ideas
expuestas en un trabajo científico no resultan protegibles en el campo de la propiedad intelectual en sentido
estricto (lo que deja aquí al margen a la propiedad industrial). En las denominadas obras científicas lo que se
protege, en el ámbito del derecho de autor, no es precisamente el contenido científico de un trabajo o invento
(las ideas o información que incorpora), sino la expresión literaria empleada al describirlo. La protección para
el contenido de la información científica debe buscarla el estudioso o el investigador a través de otras ramas
del derecho que le ofrecen garantías adecuadas al respecto, como la propiedad industrial (significadamente,
las patentes, en donde si está prevista la protección de las invenciones que, no obstante, precisarían una
adecuada concreción de lo reivindicado, a lo que se ciñe el objeto de protección) o la normativa represora de
la competencia desleal, que no han sido invocadas en el presente caso.
En el asunto objeto de autos no podría reconocerse una protección a favor del demandante para otro objeto
que no fuera referido, estrictamente, al propio texto por él redactado, en cuanto tal, porque esa es la obra del
demandante que interesa al derecho de autor y no una determinada concepción de una invención tecnológica,
por más que se refiriera a ella la literatura de su escrito. Teniendo en cuenta esa premisa, el debate que se
suscitó en la primera instancia sobre la originalidad de esa obra, en el que se perdió el juzgador, no merece
mayor detenimiento, pues no creemos que pueda oponerse reparo a reconocérsela, como texto, al elaborado
por el Sr. Vicente , que no nos consta que, en cuanto tal, carezca de su propia singularidad respecto a otros
precedentes, con independencia de que su altura creativa pueda ser considerada de grado modesto, que no
inexistente (pues la jurisprudencia la exige en alguna medida - sentencias de la Sala 1ª del TS 763/2012, de
18 de diciembre, 64/2017 , de 2 de febrero, y 253/2017, de 26 de abril, entre otras).
CUARTO.- El alcance de la protección.
Prosiguiendo entonces con nuestra línea de razonamiento, como la creación que aquí interesa y podría ser
protegida es la expresión literaria en cuanto tal, a lo que tendría derecho el demandante es a que el propio texto,
en sí mismo, no fuera explotado por un tercero, es decir, que éste no pudiera servirse de copias del mismo, ni
distribuirlo, ni efectuar actos de comunicación pública de él, ni transformarlo.
Sin embargo, no se concretan en la demanda la realización de actos de ese tipo por la entidad demandada,
pues no se identifica en ella acto alguno, en concreto, por el que VODAFONE se hubiera servido del texto de
la demandante, ni de partes relevantes del mismo. Así, por ejemplo, si lo hubiera reproducido en publicidad,
en folletos, etc, podríamos estar ante conductas eventualmente plagiarias, que deberían haberse constatado
a través de una comparación entre ambos textos (el redactado por el demandante y el empleado por
VODAFONE), a fin de comprobar si las características expresivas de uno eran coincidentes con las de otro.
Para que existiese "plagio", sería preciso, siguiendo a la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997, de 23 de marzo de 1999, de 23 de octubre de 2001 y de
26 de noviembre de 2003 y 18 de diciembre de 2008, entre otras), que mediase una copia que fuese meramente
servil de una obra ajena o que alcanzase literalmente a una parte de ella o incluso que lo fuese en lo sustancial
de la misma (coincidencias estructurales básicas y fundamentales). Por lo tanto, para apreciar infracción de
los derechos invocados en la demanda debería constatarse cuando menos una similitud sustancial entre la
obra cuyos derechos esgrime la parte actora y lo realizado por la demandada, sin que baste la mera existencia
de elementos en común, sobre todo si éstos ya fueran generalmente conocidos o hubieran sido usados en
obras anteriores.
Pero el demandante no concreta nada de eso, sino que, inmerso en una profunda desorientación jurídica, el
motivo de su queja es que la parte demandada haya podido estar explotando una tecnología igual o similar
a aquella a la que se refería en su texto. Está ignorando con esa clase de planteamiento que su derecho de
propiedad intelectual no cubre la mera idea (la de poder utilizar una modalidad de telefonía que combinara
las tecnologías del teléfono fijo y del móvil) a la que se refería el texto, sino éste último, en cuanto tal. Lo que
la normativa del derecho de autor puede proteger es la representación concreta, por medio de un gráfico, un
diseño, un plano, etc, de una creación científica, es decir, una plasmación material específica de ella, pero no
la idea científica o técnica a la que se refiere, ni tampoco la invención en ese campo. La información científica
o técnica, en sí misma, no constituye el objeto de protección de la propiedad intelectual. Como regla general,
es la forma y no el contenido de la creación lo que se protege en el campo de los derechos de autor. Tan
sólo en algunos casos excepcionales, como remarca la sentencia de la Sala 1ª del TS 588/2014, de 22 de
octubre, como lo son los referidos a algunas clases de obra muy determinadas (como ocurre con los planos,
los proyectos, las maquetas, los diseños, los argumentos, los guiones y los formatos televisivos) puede llegar a
admitirse que en el campo de la propiedad intelectual sería el contenido lo que resultaría protegido por encima
de la forma en la que estuviese expresado.
El demandante se olvida de su caso está sujeto, precisamente, a la mencionada regla general y no a la
excepción, pues lo que pretende, por la vía de la invocación de la tutela del derecho de autor, es que se
le reconozca un derecho de exclusiva sobre el contenido de lo que considera su creación. Pero se está
equivocando, desde el punto de vista jurídico, al no ceñirse a la protección que podría corresponderle a la
forma de expresión de su texto, que era lo importante en este ámbito, y tratar de extenderla al contenido al
que se hace referencia en aquél, es decir, a la propia idea que anima al demandante sobre la posibilidad de
implantar un servicio telefónico y las ventajas que ello podría reportar a los usuarios. El motivo de queja del
apelante es que VODAFONE haya comercializado líneas de teléfono que responderían a esa misma idea, pero
no que se haya servido de su texto para nada en concreto, más que, en su caso, para provocar en esa entidad
una determinada inspiración. Esa conducta no es censurable en el ámbito de los derechos de autor, que es al
amparo de lo que accionó el demandante. Por lo tanto, su demanda, con independencia de cuál haya podido
ser la opinión de los peritos sobre el contenido de la tecnología concernida (por cierto, con un criterio en los
dos dictámenes incorporados a los autos desfavorable para los intereses del actor) no podía prosperar en
la primera instancia y su recurso de apelación merece, aunque lo sea merced a fundamentos jurídicos más
precisos, la misma suerte adversa.
QUINTO.- Costas.
Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de su recurso, tal como se desprende del nº 1 del artículo
398 de la LEC que debe hacerse en los casos de decisión desestimatoria del recurso.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal
pronuncia el siguiente
F A L L O
1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vicente contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el seno del procedimiento número 884/2014.
2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia.
Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte
días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción
procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera
procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados
integrantes de este tribunal.
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