USA Sentencia sobre fotografía y Licencia CC

Comentario

Un fotógrafo, tiempo atrás, colgó una fotografía en una red de Internet, sobre la base de una licencia Creative Commons. Al tiempo, años después vio que se utilizaba en una campaña comercial, por una empresa importante su creación y pretendió judicialmente una retribución económica.

La sentencia correspondiente a su reclamo no hizo lugar.

El fotógrafo divulgó en Internet esa creación bajo una licencia que admitía expresamente cualquier tipo de uso, incluido el comercial, como fue el caso que motivó su reclamo.  Correcta la sentencia: si hay una declaración general en la que se proclama una autorización indistinta, en general, no es lógico pretender rescindirla cuando se la utilizó de acuerdo al texto que proclamó el propio autor interesado.

Moraleja: LEER lo que se autoriza cada vez que se recurre a contratos pre-formateados!! Son contratos como cualquier otro...

Sugerencia: en vez de recurrir a contratos que no se quieren analizar o leer en totalidad, declarar expresamente qué quiere cada uno cuando "cuelga" creaciones en Internet. De esta forma, se sabe qué se está haciendo.



Ubicación del texto de la Sentencia:

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ARTICULO 50. LEY 18387. Nombramiento administrador no implica CESE síndico.

Comentarios a cargo de: Dr. Esc.  Darío Willebald

La doctrina prácticamente de manera unánime venía interpretando dicho artículo de forma tal que entendía que la designación de un administrador o comisión por los acreedores que representen la mayoría del pasivo quirografario no implicaba el desplazamiento o sustitución del síndico o interventor en su cargo.

 

Sin embargo, en materia jurisprudencial el tema no lo era del todo claro, existen fallos de primera instancia en sedes como concursal segundo y civil 12 que entendían que el simple nombramiento cumpliendo con las formalidades del artículo 50 implicaba automáticamente la sustitución de la sindicatura.

Este año se produce un gran logro para los síndicos e interventores del Uruguay dado que por primera vez el órgano de alzada, Tribunal de Apelaciones en lo civil de 2do turno entendió, tal como sostenía la academia, que el nombramiento de un administrador no implica el apartamiento de la sindicatura que sigue cumpliendo con las restantes funciones que la ley le asigna. Esto es, del total de funciones que la ley le consagra a los mismos, en caso de producirse un nombramiento en base al artículo 50, el síndico u interventor solo perdería la función de administrar los bienes del deudor, pero NUNCA las restantes funciones.

La sentencia que les traigo a consideración en el día de hoy además de dar su postura sobre el artículo 50 sanea una segunda problemática: Si bien no está a texto expreso consagrada la apelabilidad de la sentencia que cesa al síndico (a diferencia de la recusación que si lo está, artículo 252) el tribunal entendió que dicho recurso es procedente

A CONTINUACION 4 CUESTIONES DE INTERES:

1.       TEXTO DEL ARTÍCULO 50

2.       Sentencia del Tribunal de Apelaciones Segundo: entiende nombramiento artículo 50 no implica CESE sindico

3.       Sentencia de civil 12, Dra. Besio, que se inclinó, a mi modo de ver, de forma equivocada por la tesis opuesta (contra la misma fue que se interpuso el recurso de apelación que recayó sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo civil de 2do turno)

4.       Sentencia de concursal 2do,  en otro caso distinto, donde el titular de la sede entiende, también de forma equivocada según mi sano entender, que dicho nombramiento implica el CESE.

1.       ARTÍCULO 50.

Artículo 50. (Designación de un administrador o una Comisión de Acreedores por los acreedores).- Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso.

En este caso, el administrador designado por los acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.

Igual mayoría de acreedores tendrá la facultad de designar una Comisión de Acreedores que controle el desarrollo de los procedimientos y colabore en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor

2. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro Redactor Dr. John Pérez Brignani

Ministros Firmantes, Dr. Tabaré Sosa Aguirre. , Dr. John Pérez Brignani, Dr. Álvaro José França Nebot

 Montevideo,

17 de junio del 2015

VISTOS, para sentencia interlocutoria de segunda instancia los presentes autos caratulados: ”FYL S.A. C/ BA Y OTRO APELACION SIN EFECTO SUSPENSIVO IUE 0025-000004/2015 venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia interlocutoria Nro. 3872 /2012 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12o. Turno. Dra. Mónica Besio

RESULTANDO:

I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la aquo por ajustarse a las resultancias del presente expediente

II) Que por sentencia interlocutoria Nro. 3872/2012 se aclaró la providencia 465/2012 en el sentido de que se había dispuesto la sustitución en la Administración del patrimonio y del giro de la Dra. BA y de la deudora por un administrador de la LDC disponiéndose el cese de la interventora

III) Contra el mencionado fallo la Dra. AB interpuso recurso de apelación expresando en lo sustancial Que no procedía por vía de recurso de aclaración modificar lo dispuesto en la resolución 465/2012, b) Se violo el principio de bilateralidad e igualdad, c) Que se debe resolver previamente el derecho a voto de JJ al haber sido cuestionado el mismo,  Que la LDC no tiene legitimación para el presente proceso ya que su designación no sería acorde a derecho. , e) Que la resolución Nro. 456/2012 viola lo dispuesto por el art 50 de la ley 18387, f) Que la rendición de cuentas debe hacerse a la comisión de acreedores

IV) Por auto Nro. 4151 se confirió traslado del recurso de apelación deducido

V) A fs. 1418 se presentó Fyl S: A recurso de apelación e incidente de oposición a la pretensión de JJ sea considerado acreedor mayoritario, a la sustitución de la Sra. Interventora

VI) Que previos los traslados correspondientes por auto Nro.3372/2014 se concedieron los recursos de apelación deducidos

VII) Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros

VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art 200 CGP designándose Ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani

CONSIDERANDO:

 I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de revocar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación en virtud de los fundamentos que a continuación se expresaran.-

 II) En tal sentido con relación a si la sentencia interlocutoria objeto de impugnación es o no susceptible del recurso de apelación la Sala, sin perjuicio de reconocer lo opinable de su posición, se inclina por admitir la misma En efecto si bien la hipótesis de autos no se encuentra prevista, a texto expreso en el art. 252 de la Ley No. 18.387, una interpretación lógico sistemática del mencionado cuerpo normativo nos lleva a admitir el recurso de apelación que motiva la alzada. En ese orden debemos tener presente que la ley objeto de estudio prevé la apelabilidad dela recusación del síndico en su Art. 31. Y 252 inc 1. Por consiguiente si se le concede al Sindico la posibilidad de apelar la decisión referente a la recusación de su nombramiento con mayor razón debe concederse al mismo, la oportunidad de defenderse cuando se ha dispuesto su remoción. Debemos tener presente que la interpretación de las normas procesales debe efectuarse en forma razonable adoptando cierta flexibilidad en las soluciones y por sobre todo buscando la solución que mayor se compadezca con los derechos sustanciales.( Cfm Landoni Sosa, Angel Código General del Proceso vol I Pág. 33) Y en la especie el Tribunal entiende que la solución acordada no solo constituye una interpretación razonable, lógica que contempla todo el sistema concursal sino también y por sobre todo se compadece con uno de los derechos sustanciales más importantes como lo constituye el derecho de defensa

 III) Determinada pues la apelabilidad de la remoción corresponde analizar si es o no procedente la misma.

 En tal sentido cabe resaltar que la remoción se adoptó, por parte de la Sede a-quo, cuando aún no ha sido resuelto en forma la calidad o no de acreedor quirografario de quien solicitó la misma y si se reunían en su caso los porcentajes exigidos legalmente.-

 Pero por otra parte a juicio de la Sala se incurre en error en la interpretación realizada, por parte de la Sede a-quo, del art 50 de la ley 18387. En efecto como señala el Dr. Carlos López Rodríguez comentando la sustitución prevista en la citada disposición legal." Por nuestra parte, consideramos que esa sustitución comprende sólo la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor. En efecto, el art 50 habilita la designación de este administrador " sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, y expresamente límite sus funciones a la "conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.

 Las condiciones para la remoción de los síndicos e interventores se encuentran en el art 36 de la LCU y no existe ninguna disposición que prevé la posibilidad de que el síndico o el interventor sean designados por una mayoría de acreedores.... De todo lo expuesto parece claro que la designación del administrador concursal a que se refiere el art 50 de la LCU, no supone el cese del Síndico ni, mucho menos, del interventor. Si se designa un administrador concursal, el síndico o el deudor verán limitadas sus atribuciones pues se le quitará la función o la facultad de administrar el patrimonio del concursado y de dirigir el giro empresarial El síndico continuara en sus funciones coexistiendo con el administrador concursal, con el cometido de cumplir con el resto de las funciones que le comete la LCU Así por ejemplo, verificará los créditos que integran la masa pasiva, realizara los informes referidos en los arts. 123, 178, 198, rescindirá los contratos con obligaciones pendientes de ejecución, etc. " (Cfm López Rodríguez Carlos, Bado Virginia, Romano, Catherine Ley de declaración judicial del concurso y reorganización empresarial Análisis exegético Tomo I art 1 a 114 La ley Uruguay 2012 pag 305-306)

En igual sentido se han pronunciado los Dres. Eva Holz y Siegbert Rippe, quienes expresan. ·"Es conveniente puntualizar que al tenor del art 50 en cualquier estado del procedimiento concursal, en audiencia o fuera de ella consignado las voluntades en acta notarial, los acreedores quirografarios con derecho a voto que represente cuando menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, podrán designar un administrador del patrimonio y de la actividad del deudor, sin perjuicio del mantenimiento de todas las otras funciones por parte del síndico o interventor designado. “(cfm Holz, Eva- Rippe Siegbert Reorganización empresarial y concursos FCU 2009 Pag 126)

 Se comparten asimismo y en este orden las apreciaciones efectuadas por los consulta del Dr. Ricardo Olivera García y Israel Creimer agregadas en autos.

 Por consiguiente se habrá de revocar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación dejando sin efecto la remoción de la Sindico AB dispuesta en autos

IV) Que la conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial en el grado.

 En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts. 688 del CC, del CGP, la ley 18387 EL TRIBUNAL RESUELVE: Revocar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación en cuando dispuso la remoción de la Sindico AB en los presentes autos sin especial condenación en el grado.

3.       Sentencia 456/2012 CIVIL 12

(…)

6.- La norma dispone que podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el concurso, sustituyéndolo, según los casos, en la función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.

También al respecto y realizando una interpretación armónica de la normativa, a juicio del Oficio, la sustitución es total, no debiendo permanecer el síndico o interventor designado.

Similares fundamentos en cuanto a la inclusión del Interventor en la posibilidad de ser sustituido, son de recibo, respecto a las funciones que debe cumplir el administrador propuesto.

Así el lugar en que se encuentra el artículo y que ya se señalara, disponiendo los artículos precedentes del mismo capítulo las facultades y obligaciones que le asigna a los síndicos e interventores.

La función de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor que establece el artículo 50 respecto a las potestades del administrador, es de tal amplitud que no deja margen de actuación al desplazado síndico o interventor, como lo pretende la Sra. Interventora también al evacuar el traslado conferido de la solicitud de sustitución.

Además de haberlo querido, la norma lo hubiera establecido a texto expreso, limitándose a mencionar la sustitución

En autos caratulados HHHH S.A.  CONCURSO NECESARIO IUE 2-15461/2010 tramitado ante esta Sede, ante una solicitud respecto a la aplicación del artículo 50 de la Ley se resolvió la sustitución total a favor de la Administradora designada, disponiéndose el cese de la Sindicatura (decreto No 1842/2010 de 8 de noviembre de 2010).

Por tales fundamentos y las disposiciones legales citadas;

SE RESUELVE:

habiéndose presentado acreedores quirografarios que representan a la mayoría del pasivo quirografario (según lo informado por la Secretaria Contadora de la Sede), al amparo de lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley No 18.387, agregado testimonio de acta notarial en la que se resolvió la nominación de un administrador del patrimonio y giro del deudor durante el concurso, téngase presente la designación de la administradora propuesta por los acreedores, LDC, en la administración del patrimonio y del giro del deudor, en sustitución de la Interventora designada en autos (Dra. AB) y de la deudora, expidiéndose edicto comunicando el cese de la Interventora dispuesta y de la deudora y en sustitución la Administradora designada, para la publicación de un extracto de esta resolución, por el término de tres días, teniendo la misma la calidad de crédito de la masa.

 

4.       Sentencia 2374/2012 CONCURSAL 2

MONTEVIDEO, 12 de Diciembre de 2014.

Habiéndose presentado a fojas 500/504 y 507 el representante del acreedor quirografario que representa la mayoría del pasivo quirografario (según lo informado por el Secretario Contador de la Sedea fojas 509/510), al amparo de lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley No. 18.387, agregado testimonio de acta notarial en la que se resolvió la designación de un administrador del patrimonio y giro del deudor durante el concurso y la constitución de una Comisión de Acreedores:

Téngase presente la designación del administrador designado por el acreedor, Sr. ISG  en la administración del patrimonio y del giro de la deudora, en sustitución de la Síndica designada en autos Dra. AB y la designación de la Comisión de Acreedores para controlar el desarrollo de los procedimientos y que colabore en la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia de la deudora, expidiéndose edicto comunicando el cese de la Sindicatura dispuesta y en sustitución el administrador designado y la Comisión de Acreedores, para la publicación de un extracto de esta resolución, por el término de tres días, SIN COSTO por no existir recursos suficientes para su realización.

Notifíquese personalmente a la Sindicatura el cese del cargo para el que fuera designado y cúmplase lo pendiente en autos. Sin más trámite.

URUGUAY. Contrato de Publicidad. Esponsor. Debe cumplir prestación aunque torneo no colme expectativas.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO

MINISTRA REDACTORA: DRA. SELVA KLETT

MINISTROS FIRMANTES: DRES. S. KLETT, F. HOUNIE, E. MARTÍNEZ

Fecha 12/12/2012    Ficha: 0002-015022/2011

I) INTRODUCCIÓN 

En el caso del presente contrato de esponsor se había pactado tener presencia con la marca correspondiente y hacer entrega de una suma en efectiva de la que, según surge se entrego solamente el 50%. Justamente, el objeto de reclamo en discusión es el pago del saldo. Frente a dicha demanda se opuso la excepción de falta de legitimación.

Si bien lo que se debate sustancialmente son cuestiones referidas a cumplimiento / incumplimiento contractual general, nos resulta interesante por tratarse de un contrato de publicidad, como el de esponsorazgo o patrocinio, caracterizado por la existencia de un torneo, que no importa si colma expectativas o no para que quien tiene obligaciones pendientes en cuanto a prestaciones deba cumplirlas tal como se obligó originalmente.

La sentencia fue seleccionada de las que divulga la web del Poder Judicial.

II) TEXTO DE LA SENTENCIA.

Montevideo, 12 de diciembre de 2012.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “D-Sport S.A. c/ Asiaciti Trust Group. Cobro de Pesos.”, IUE 0002-015022/2011, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Asiaciti, contra la sentencia definitiva Nº 40 de 6 de junio de 2012, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 4º Turno.

RESULTANDO:

1) Por la referida sentencia definitiva, la Sra. Jueza a quo desestimó la excepción de falta de legitimación activa, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva de los Sres. Graeme Briggs y Jorge Castillo y, en su mérito, desestimó la demanda deducida a su respecto. Condenó a Asiaciti Trust Group a pagar a la actora la suma de U$S 17.500, por concepto de saldo de precio, más sus intereses legales desde la fecha de la demanda. Asimismo, rechazó la reconvención, sin especial condenación procesal.

2) Contra dicho fallo, la parte accionada, Asiaciti Trust Group (en adelante Asiaciti) interpuso el recurso de apelación en estudio por entender, en síntesis, que:

a) Existió una incorrecta categorización del contrato, ya que las obligaciones individualizadas no son las únicas ni las más importantes. Se trata de un contrato de sponsorización, consensual, bilateral, sinalagmático y con obligación de resultado.

b) La Sede a quo no fundó por qué razón rechazó la reconvención. Han quedado acreditados todos los incumplimientos contractuales, en especial, los cambios de fecha, el lugar del evento y la calidad de los equipos.

3) Sustanciado el recurso de apelación movilizado, el traslado fue evacuado por la actora que contestó los agravios.

4) Franqueada la alzada, llegados los autos al Tribunal el 27.8.12, luego del estudio correspondiente, se acordó sentencia en legal forma y se dispuso emitir la presente decisión anticipada, por configurarse los requisitos del art. 200.1 CGP.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia recurrida, efectuando el análisis de los agravios en el orden lógico correspondiente.

II) El caso de autos

En el caso, la actora promovió demanda de cobro de pesos por incumplimiento contractual contra Asiaciti Trust Group, Jorge Castillo, Graeme Briggs y Asiaciti Trust Uruguay S.A. Expresó que el 28 de agosto de 2009 se suscribió un contrato entre Sportfive de Argentina, hoy D-Sport S.A., y Asiaciti Trust, que tenía por objeto la sponsorización en la campaña publicitaria a llevarse a cabo en el “Seven”, de Punta del Este, durante los veranos 2010, 2011 y 2012.

Pese a haber dado cumplimiento a sus obligaciones, a través de la presencia del logo en toda la publicidad y comunicación producida para el “Seven”, su contraparte no ha saldado su obligación de abonar el precio, que fue acordado en la suma de U$S 35.000, habiéndose abonado tan solo la mitad.

En oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada opuso las defensas de falta de legitimación activa y pasiva y dedujo reconvención, alegando el incumplimiento de su contraria.

III) La valoración de los medios de prueba allegados al proceso. El vínculo contractual trabado. El incumplimiento

Los agravios de la accionada pueden reconducirse a uno solo: que su parte cumplió con sus obligaciones, que su cocontratante no lo hizo y que, por ello, debe desestimarse la demanda y hacerse lugar a la pretensión deducida por vía reconvencional.

En este sentido, se coincide totalmente con el fallo atacado respecto del proceso de valoración de la prueba y, en particular, con sus conclusiones.

Así, en primer término, puede partirse de la premisa de que el vínculo contraído constituye un “contrato de publicidad”, consensual, bilateral y oneroso, que puede asumir distintas modalidades. El punto medular, pues, consiste en establecer qué obligaciones integraban el haz convencional y cuál o cuáles de ellas fueron incumplidas. En otras palabras, a qué contrayente cabe atribuir el incumplimiento.

Al respecto, ya ha tenido oportunidad de afirmarlo la redactora, en términos que comparte el Tribunal (cf. sentencias Nos. 81 y 171/11):

“El método de valoración de la prueba, según lo concebimos, debe cimentarse sobre garantías esenciales, debe desenvolverse de acuerdo a ciertas pautas y principios cardinales, para lograr su objetivo: permitir el convencimiento del juez, arribando a determinado grado de lo que denominamos "certeza razonada, objetiva y objetivada mediante la debida fundamentación del fallo.”

Agrega la autora, más adelante, que entre las coordenadas y los instrumentos procesales según los cuales debe llevarse a cabo el proceso de valoración de la prueba se encuentra la imparcialidad del juzgador y los principios de la prueba, legalidad, dirección, inmediación, buena fe, interés público de la función de la prueba, unidad, comunidad y adquisición procesal (Klett, S., Hacia una sentencia justa: valoración de la prueba y perfil del juez, Judicatura, Nº 44, ps. 229 y sgtes., en particular, ps. 234-251).

Entonces, cabe coincidir con la distinguida Sra. Jueza a quo en que la relación que unía a los agonistas era un contrato de sponsorización (prueba documental, debidamente traducida, fs. 32-35 vto.). En su mérito, la demandada asumía la calidad de patrocinador principal, debiendo abonar la suma de US$ 35.000. La actora, por su lado, comprometió la presencia del logo de Asiaciti en toda la publicidad oficial del evento, a lo que dio cumplimiento (ver, por ejemplo, propaganda en diarios, folletería, entradas, fs. 7-15).

En otro orden, cabe concluir que el incumplimiento del contrato, celebrado entre las partes, debe ser atribuido a la accionada y no a la actora, como se postuló en la apelación.

En efecto, de los términos del contrato, no surge la obligación de participación de equipos nacionales, ni la de desarrollar el evento en un sitio diverso al campus de Maldonado, especialmente si se tiene en cuenta que la demandada había patrocinado un evento similar en el año 2009, por lo que no podía desconocer que el único lugar adecuado era el estadio en el que, a la postre, se desenvolvió el evento que dio origen a este proceso (fs. 32-35 vto.).

Por otro lado, la mera circunstancia de haber manejado en la etapa de las tratativas un lugar diferente (mails de fs. 70-79), no se tradujo en el contrato finalmente acordado. Por ello, cabe concluir con la sentencia atacada que la actora no incurrió en la inconducta contractual que le imputa su contraria.

Asimismo, la modificación de las fechas inicialmente propuestas no se erige en causa eficiente del incumplimiento alegado, por cuanto la propia demandada aceptó que este aspecto escapaba al ámbito de disposición de la actora (ver cadena de mails fs. 73-79, en especial el luciente a fs. 74). De haber constituido un aspecto esencial, debió haber existido una cláusula específica sobre el punto en el contrato.

La valoración del material probatorio en su conjunto y, sobre todo, en atención a las reglas de la sana crítica y al criterio de normalidad recogido en forma expresa por el art. 141 CGP, permite a la Sala concluir que la empresa accionada no se desempeñó, en las circunstancias que rodearon la negociación, con la responsabilidad que le incumbe a todo contratante, situación que justifica, también, la desestimación de la pretensión deducida en ocasión de contestar la demanda.

El principio de autorresponsabilidad que rige en materia contractual sella la suerte de la defensa de contrato no cumplido y de la reconvención, como viene de decirse.

En sede de negocios jurídicos, se trata, al decir de Betti, de las cargas de sagacidad y claridad, que perfilan la necesidad de una cierta y determinada forma de comportamiento, a riesgo de soportar las consecuencias desfavorables de su actuar negligente. En las palabras del jurista: "Para evitar luego que la eficacia del negocio se entienda más allá de los confines previstos, incumbe a la parte un ejercicio vigilante y sagaz de la autonomía, que el Derecho le reconoce, desde luego en su favor, pero también a su propio riesgo. Son libres los individuos de actuar en el sentido de su propio beneficio, según su criterio, pero las consecuencias eventualmente perjudiciales o dañosas de un uso torpe de la iniciativa desarrollada, están sólo a cargo de ellos".

Al describir la carga de sagacidad, dice el autor de la cita que en el acto que da vida a un negocio jurídico le incumbe a la parte "estar atenta a cuanto dice o hace, además, de conocer los términos y el significado de la declaración que emite y representarse exactamente la situación de hecho sobre cuya base se determina el negocio; le incumbe, sobre todo, una carga de claridad, en el sentido de fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible, en cuanto le interesa, el valor vinculante del negocio que concluye. El negocio es un acto humano de importancia social, fruto de conciente iniciativa y por tanto de libertad; es un acto a cuyas consecuencias, aun las onerosas, debe el autor someterse en el mundo social, y por tanto, fuente de autorresponsabilidad" (extracto de Teoría general del negocio jurídico, en IUDAU, Año VII, Nº 20, ps. 69-70; sentencias Nos. 38 y 165/09 de esta Sala).

Por último, de la circunstancia de que el torneo no haya colmado las expectativas de la demandada no puede extraerse la conclusión del incumplimiento de la actora.

En definitiva, la pretensión de la actora se ajusta a las condiciones del contrato, cuya obligación principal, de cargo de la demandada, no fue cumplida totalmente, resultando un saldo a favor de aquella. Por el contrario, la excepción de contrato no cumplido no fue debidamente acreditada lo que implica, coherentemente, el rechazo de la reconvención.

Por consecuencia, no es dable recibir ni una defensa ni una pretensión que se basan en la propia torpeza del litigante, en su propia falta de diligencia, cuando pudo haber adoptado otra conducta al momento de contratar.

POR ESTOS FUNDAMENTOS,

EL TRIBUNAL

FALLA:

Confírmase la recurrida, sin especial condenación en el grado.

Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen.

Dra. Selva Klett, Ministra

Dr. Felipe Hounie, Ministro

Dra. Elena Martínez, Ministra

Dra. Elena Celi de Liard

Secretaria Letrada"

LEY 16060: ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. VICIOS EN LA CONVOCATORIA. VÍAS PARA RECLAMAR LA NULIDAD DE LA MISMA.

COMENTARIOS A CARGO DEL DR. ESC. DARIO WILLEBALD BUFFA

Sin dudas la sentencia del tribunal de apelaciones de quinto turno en el año 2012 marca una línea fundamental dentro del tema impugnación de reuniones asamblearias. En la misma se confirma el fallo dictado en primera instancia por la Dra.  Dora Szafir pero se avanza más aún en los argumentos de fondo para sentenciar en ese mismo rumbo.En el fallo que les traigo a consideración se bajan al terreno doctrinario dos temas teóricos de vital importancia, ellos son:

• El cambio en la forma de convocatoria

• Que vías existen para reclamar la nulidad de la Asamblea.

Respecto a la primera, la cuestión surge porque luego de 11 años convocándose a  asamblea mediante citación personal fehaciente (artículo 348), se opta por efectuar publicaciones en diario oficial y diario privado tal como lo permite en artículo 345.

Recordemos que tratándose de sociedades anónimas cerradas, tal como es en esta hipótesis, la ley nos permite optar por cualquiera de estos dos medios de convocatoria. Lo que aquí se pone en juego es si después de tantos años convocándose de la misma manera se puede cambiar la forma teniendo como principal objetivo vulnerar los derechos del otro accionista.

Sobre este punto no quiero efectuar más comentarios al respecto dado que las Doctoras  Alfaro y Poziomek, en su ponencia del año 2012 de la Semana Académica (página 23 y siguientes) agotaron prácticamente el tema.

Alfaro entiende que la modificación del procedimiento llevado a cabo durante tantos años es contrario a derecho, por  violarse principios generales tales como: buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y teoría de los actos propios

En la vereda opuesta se encuentra la Dra. Poziomek quien entiende que tal variación repentina no es contraria a derecho y que de ninguna manera la convocatoria personal excluye a la que se haya hecho mediante diario oficial y otro diario.

Respecto al segundo de los temas, sobre las vías para solicitar la nulidad de la asamblea es donde quiero hacer cierta consideración al respecto:           

 Celebro con beneplácito que el Tribunal de Apelaciones recoja la doctrina de Mercedes Jiménez de Aréchaga, ella hace mas de 10 años, en Anuario De Derecho Comercial, nos decía que el régimen de los artículos 365 y siguientes de la ley 16060, son una de las vía para poder impugnar una decisión adoptada por asamblea.

Pero dicho procedimiento sostiene la autora no es el único, dado que sigue plenamente vigente la vía código civil, a través de la acción ordinaria de nulidad por violación a la ley.

Esta última si bien es ordinaria, no está sometida al plazo de 90 días dentro del cual debe entablarse (dado que pasado el mismo existe convalidación)

La nulidad absoluta no puede quedar enmarcada dentro de las limitantes de los artículos 365 y siguientes.  Y dicha vía de ninguna manera puede convertirse en exclusiva, cercenar derechos al accionista y eliminar la acción ordinaria de nulidad de nuestro código civil.

A CONTINUACIÓN TEXTO COMPLETO:

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO

SENTENCIA Nº 55 /2012

Ministra Redactora: Dra. Beatriz Fiorentino

Ministros Firmantes: Dra. María Esther Gradín

Dr. Luis María Simón

Dra. Beatriz Fiorentino

IUE: 2-48644/2009

Montevideo, 02 de mayo de 2012

VISTOS 

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “Alberto R c/ Ipmx S.A- Nulidad de Asamblea” IUE 2-48644/2009, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia nº. 29 del 21/06/20011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º. Turno, Dra. Dora Szafir

RESULTANDO 

Por el referido pronunciamiento se amparó la demanda y se declaró la nulidad de asamblea impetrada sin especial condena en costas ni costos.

Contra dicha decisión se alzó la parte demandada y sostuvo, en lo fundamental, que de acuerdo a la Ley 16.060 se puede convocar aun en sociedades anónimas cerradas mediante la publicación de edictos en diarios de circulación en la localidad, el actor tiene la carga de consultarlos dado que es accionista de una sociedad y además tiene información de lo que ocurre en la empresa porque tiene derecho de requerir información, controlar la gestión de la misma por convenio celebrado en octubre de 2005.

Por demás la vía correcta era la impugnación de la Asamblea pero como está sujeta a caducidad, no podía hacerlo porque dejó vencer el plazo.

También pudo haber solicitado la realización de otra Asamblea, tampoco lo hizo.

En suma, el actor no movilizó las vías estatutarias pertinentes y vencido los plazos pretende por vía indirecta obtener de manera improcedente lo que debió hacer para proteger sus pretensos derechos.

Sustanciada la recurrencia, se la franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal, se los pasó a estudio y se acordó sentencia, que se dicta, en el día de la fecha, en forma anticipada (art. 200.1 numeral 1º. del C.G.P.). 

CONSIDERANDO

I.- Surge de autos que el actor y su hermano Horacio R son los únicos titulares del paquete accionario de Imprimex S.A

En octubre de 2005 suscribieron un convenio de accionistas que confiere a Horacio R la calidad de único director, administrador y representante de la sociedad y al actor le reconoce el derecho de auditar y vigilar la gestión de la empresa.

También surge probado que, desde el año 2000 hasta el 6/11/2007 las Asambleas, ordinarias y extraordinarias, se convocaron mediante citación personal a los dos accionistas.

Nunca se hicieron publicaciones en los diarios, ni para suplir la citación personal ni además de ella.

Pero esta forma de proceder cambia radicalmente cuando se convoca para la Asamblea a realizarse el 29/05/2009 cuando se procede a publicar la convocatoria en el Diario Oficial y en la Hoja Judicial, sin citarse al actor en forma personal como se había hecho hasta esa fecha.

En la cuestionada Asamblea se procedió a aprobar las memorias, balance general de situación y estado de pérdidas y ganancias correspondientes a los años 2007 y 2008, mantener el mismo Directorio y dar determinado destino a los resultados de los ejercicios 2007 y 2008.

En base a los hechos probados en autos, el actor comparece a deducir pretensión de nulidad absoluta de la Asamblea celebrada el 29/05/2009 por habérsele impedido, mediante abuso de derecho, participar en la misma y votar las decisiones que se adoptaron en ella.

II.- No le asiste razón a la recurrente que afirma que la ley le autoriza a proceder como ha hecho, por lo cual mal se pudo incurrir en nulidad alguna. 

Si bien es verdad que el art. 348 establece que en las sociedades anónimas cerradas puede citarse a una asamblea mediante citación personal pero ello no implica que deba hacerse en todo caso o que, de no hacerlo, la asamblea sea nula.

Para que así se declarare debe haberse violado una prescripción legal, lo que no ha ocurrido en el caso (art. 365 de la Ley No. 16.060).

III.- Sin embargo, la conducta ilícita que se le imputa a la parte demandada no proviene del incumplimiento de las disposiciones que establecen la forma de convocar a las Asambleas en las sociedades anónimas en el estatuto de la Ley 16.060.

La conducta de la demandada merece reproche por aplicación de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe con fuente en la ley (art. 1291 del CC) y en la Constitución (arts. 7 y 72).

En efecto, durante largos años y para 11 convocatorias, se procedió a citar al actor personalmente.

En forma sorpresiva y sin aviso previo se decide no utilizar el procedimiento de costumbre y se le convoca, para la Asamblea del 29/05/2009 por edictos que se publican en dos diarios que pocas personas leen habitualmente.

La conclusión no puede ser sino una: el Sr Horacio R no quería que el actor se enterara de que se había celebrado o se enterara tardíamente cuando ya nada pudiera hacer para atacar las decisiones adoptadas.

Y efectivamente eso ocurrió: el actor se entera pasado un mes desde que la Asamblea se había celebrado.

La parte demandada cercenó un derecho fundamental del socio, su derecho a opinar y votar respecto de la gestión de la sociedad.

Como sostiene Olivera García “[...] Una correcta interpretación de la ley nos revela que todo el procedimiento que la ley establece para la convocatoria formal de las asambleas tiene por finalidad la protección de los derechos de los accionistas buscando que tengan un adecuado y tempestivo conocimiento de la realización de la asamblea (art. 345), conozcan los temas a tratarse (arts. 96 y 358) y tengan la posibilidad de asistir y ejercer, en ese ámbito, los derechos que le son propios (art. 340, 350 y 351).” (Cf. Pedro Bellocq: “Impugnación de Asambleas por vicio formal en la convocatoria” en: ADC Tomo 12, pág. 452 y ss.).

En el caso asistimos a una hipótesis de abuso del derecho pues si bien se utiliza un instrumento legítimo (art. 345 de la Ley No. 16.060) se lo hace con un ostensible fin avieso, finalidad que torna ilícita la conducta de quien así procede.

Durante casi diez años se procedió a citar personalmente al actor para la celebración de asambleas, de la naturaleza que fueren, repentinamente se cambia tal forma de citación, que constituye una garantía indiscutible de conocimiento del acto a realizarse, y se decide citarle por un medio que el Sr. Horacio R no podía desconocer que sin duda alguna no iba a cumplir la función de poner en su conocimiento la convocatoria a la Asamblea.

Finalmente, y rebatiendo otro de los argumentos del recurrente se configura un supuesto de una nulidad absoluta dado que se basa en una conducta que supone el desconocimiento de uno de los derechos fundamentales del socio, el de participar en la gestión de la sociedad concurriendo a las asambleas habilitando el voto de las decisiones que se adopten.

El art. 366 no es de aplicación a la especie pues no es una hipótesis de una nulidad relativa y por tanto no rige el plazo de caducidad de 90 días.

En este sentido ha indicado la Sala”Respecto del régimen de nulidades en la ley 16.060 ha sostenido recientemente el Tribunal:

'La ley y la doctrina han admitido que además del accionamiento específico por nulidad de resoluciones adoptadas en asambleas societarias, previsto en los arts. 365 y ss. De la Ley nº 16.060, sometido a breve plazo de promoción, en teoría resulta también procedente deducir pretensiones anulatorias ordinarias, basadas en los principios y reglas generales, a las cuales el cuerpo normativo citado alude expresamente como 'acción de nulidad por violaciones a la ley' (art. 365 cit.).

Así por ejemplo, Ricardo Nissen analiza profundamente el tema desde la perspectiva de la legislación argentina (arts. 251 y ss. de la Ley Nº 19.550), similar a la nacional en el tópico, y concluye que: '...existen dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en de: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaración de invalidez se estiman como válidos. Dicha acción, que podría ser definida como la estricta acción de impugnación, sólo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251, y debe iniciarse en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. La segunda de las acciones es la acción de nulidad, que no encuentra consagración legislativa en la ley 19.550, pero que surge con claridad de las normas del Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta o ù para quienes sostienen esa categoría ù la inexistencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. Esta acción es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior. Lo expuesto rige para todos los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno de la sociedad, cualquiera sea el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que la acción de impugnación de ellos esté legislada exclusivamente en la Ley de Sociedades Comerciales para las asambleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.' (Cf.: Impugnación judicial... cit., págs. 84/85). 'En el ordenamiento societario nacional, la cuestión no admite discusión, desde que el propio art. 365 de la Ley nº 16.060 (equivalente al art. 251 argentino) que prevé la acción específica de impugnación, expresa que la posibilidad de ese accionamiento se consagra 'sin perjuicio de la acción de nulidad que corresponda por violaciones a la ley', realizando así una clara referencia al régimen general de nulidades de los actos y negocios jurídicos, con amparo en el marco normativo conformado por el Código de Comercio, el Código Civil y la legislación en sentido amplio.'

'Comentando la solución, Siegbert Rippe detalla las diferencias existentes entre la acción de impugnación y la general de nulidad, con particular referencia a los presupuestos, plazos, legitimaciones, procedimiento y efectos de cada una, indicando que la última se rige por los principios del derecho común y el art. 417 del Código de Comercio relativo a violación de los estatutos, y la primera, por el nuevo marco introducido por la Ley nº 16.060 (Cf.: Sociedades comerciales ... cit., págs. 155/158).'

'Con análogo abordaje, Mercedes Jiménez de Aréchaga enseña que '... los acuerdos nulos absolutamente pueden ser atacados o por la acción de impugnación ('cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley') establecida en el art. 365 o por la acción ordinaria de nulidad. Por su parte, los acuerdos anulables sólo pueden ser impugnados mediante el procedimiento de impugnación establecido en la ley. Como señala Garrigues, la consecuencia más importante de esta distinción estriba en que mientras los acuerdos anulables quedan convalidados si no se impugnan en el breve plazo de caducidad establecido en la ley, los acuerdos absolutamente nulos no pueden subsanarse por el transcurso del tiempo, ni pueden ser ratificados ni convalidados por un acuerdo posterior' (Cf.: 'La acción social de impugnación judicial de las resoluciones de la asamblea de la sociedad anónima', en Revista Judicatura Nº 34, de la Asociación de Magistrados del Uruguay, Ed. Idea S.R.L., Montevideo, diciembre de 1992, pág. 139; en el mismo sentido, de la autora: 'Análisis de la Jurisprudencia nacional acerca de la acción judicial de impugnación de actos y decisiones asamblearias en las sociedades comerciales', pub. en Anuario de Derecho Comercial, Tomo 8, págs. 350/351, con cita de sentencia nº 43/1997 de esta Sala con anterior integración).' (Sent. Inédita Nº 157/2003)

En el caso concreto si bien en principio podría entenderse que las nulidades invocadas por la parte actora podrían calificarse como relativas (Conf. Mercedes Jiménez de Arechaga A D. Com, El derecho de información del accionista de la Sociedad Anónima en la doctrina y la Jurisprudencia pág. 366 y Judicatura pág. 142), la Sala entiende que la dilucidación del subjudice exige un análisis más detenido que abarque las particulares aristas del caso.

De la relación de irregularidades en el funcionamiento de la sociedad que se consigna en el fallo en recurso (Consid. 2º, 3º y 4º) -que no fueron cuestionados en el memorial de agravios de la demandada- surge una clara vulneración no solo del derecho de información, sistemáticamente desconocido por el socio mayoritario, sino también la obstrucción permanente de toda posibilidad de contralor de la gestión (art. 75 ley 16.060) por parte de la minoría de la sociedad, al no poder contar con la información necesaria para poder votar en las asambleas en forma fundada, la ocultación de ingresos y magnificaron egresos de modo de impedir que pudieran tener una visión certera de la real situación económico - financiera de la empresa.

Siendo así, se entiende que se asiste en el caso, apreciada la situación en forma global, a una conducta del socio mayoritario inequívocamente dirigida a desconocer el conjunto de derechos que integran, junto con las obligaciones, el estatuto del socio, y, en especial, a impedir el ejercicio de derechos irrenunciables, y por ende vinculados del orden público, como el de información, voto y contralor de la gestión social sin perjuicios de haberse afectado, por vía de ocultación de ingresos y aumento artificial de gastos, derechos de carácter patrimonial, como la eventual participación que pudiere corresponderle a los socios minoritarios en los resultados de la empresa.

La conducta del socio mayoritario comporta una sistemática vulneración de los derechos de los socios minoritarios, como el derecho a la información, el ejercicio del derecho de voto con la debida ilustración, la obstrucción del contralor de la gestión social hasta el límite de la prohibición de ingreso al establecimiento comercial, sin razón jurídica habilitante, en claro desconocimiento de normas elementales sobre organización y funcionamiento de las sociedades comerciales cuyo objetivo de protección del interés social no puede nunca implicar menoscabar los derechos de los socios, destinatarios últimos del quehacer social.

Como ha indicado el Tribunal 'la doctrina argentina, citando a Halperin, indica que para este autor 'las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público ... o derechos inderogables de los accionistas'; y a contrario sensu, refiere a nulidad relativa cuando se afectan derechos renunciables de los accionistas, dejando la lesión de los derechos irrenunciables en el campo de las nulidades absolutas (Cf.: Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, 'Sociedades anónimas - Las asambleas', Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978, págs. 587 y 591 literal 'e').

Ricardo Nissen manifiesta coincidir con G. Borda, para quien existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, 'de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento...' (Cf.: ‘Ley... Comentada...', cit., Tomo 4, pág. 91). Y con respecto a la violación del estatuto del socio, expresa: '...el orden público no es extraño a la regulación de la ley 19.550, y... puede ser afectado cuando un acuerdo asambleario resuelve derogar o menoscabar, para el futuro, los derechos inderogables que el legislador ha otorgado a los accionistas, como suficiente aliciente para participar en la constitución de las mismas. En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad anónima se halla comprometido el orden público, mal se podría entender que la violación de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario, es solo cuestión que afecta los intereses particulares de aquellos, sino todo lo contrario: el interés general supone el normal desenvolvimiento de los órganos que la integran y el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no significaría otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia del régimen societario' (Cf.: Ricardo Nissen, ‘Ley... Comentada...' cit., tomo 4, pág. 93; y también ‘Impugnación...', cit., pág. 82).' (Sent Nº 157/03).

Las consideraciones precedentes llevan a la Sala a concluir que, las invocadas nulidades deben ser calificadas como absolutas en tanto las irregularidades constatadas implicaron en la práctica, una afectación prácticamente total de derechos irrenunciables de los socios.

Por tanto, tratándose de nulidades absolutas la excepción de prescripción es de rechazo porque la acción no está sometida a plazo (Conf. ADCU T XXVIII C 1037, T XIX C 862, T XXXII C 1045 Y 1046, T XXX C 1143 Y 1144) a diferencia de las relativas (art. 365 de la ley 16.060)” (Conforme sentencia nº.142/2004).

III.- Por último cabe señalar que si bien en el instrumento suscrito por los socios Alberto y Horacio R el 14/10/2005 en una de sus cláusulas se estableció que todas las controversias entre las partes se dirimirían por el procedimiento arbitral, tal estipulación no es aplicable al litigio de autos pues la recurrente, Ipmx S.A, no fue parte del convenio en el que se estableció la cláusula compromisoria.

Por tales fundamentos normas citadas y concordantes, arts. 195 y ss., art. 261 del CGP y art. 688 del CC, el Tribunal

FALLA:

Confirmase la sentencia apelada en autos, sin especial condena en costas ni costos. Honorarios fictos: $ 25.000 por el patrocinio letrado de cada una de las partes. Oportunamente, devuélvase.

Dra. Beatriz Fiorentino Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín

ARTÍCULO 68 LEY 18387: Promesa de compraventa no queda abarcada en las excepciones de la ley

Breve comentario a cargo del Dr. Esc. Dario Willebald Buffa

El caso que les traigo a continuación es el siguiente:

Promesa de compraventa inscripta en la que la sindico pide que sea rescindida por aplicación del artículo 68.

La parte perjudicada alega que el derecho del promitente comprador está excluido del artículo 68 inciso primero de la ley concursal.

La doctora Rodríguez Mascardi considero en esta sentencia que dicho contrato queda incluido en tal artículo: “Para que no quedase abarcada por el art. 68 debería tratase de un contrato garantizado por otro por el que se constituya un derecho real de prenda o de hipoteca. La obligación que permanece incumplida es la de transferir el dominio, a mayor abundamiento el compareciente no acreditó haber integrado el precio y el uso exclusivo de su imagen en relación a un proyecto inmobiliario que no tuvo ejecución, según informa el sindico ni siquiera se marcaron los lotes”

A continuación transcripción a texto completo

JUZGADO LETRADO DE CONCURSO DE PRIMER TURNO

MONTEVIDEO, 27 de Marzo de 2015

Vistos para resolución estos autos caratulados "LBJ- Oposición a la rescisión de promesa- IUE 40-126/2014",

RESULTANDO:
1) Que a fojas 30 comparece la letrado en procuración oficiosa de LBJ y se opone a la rescisión unilateral de promesa de compraventa inscripta y efectuada por la sindico y en subsidio solicita se excluya de la masa la parte del inmueble que le pertenece, en subsidio se verifique el crédito derivado y se fije los daños y perjuicios provocados. Expresa en síntesis: que el representado es promitente comprador de la fracción que identifica por lo que suscribió la promesa inscripta y se le entregó la posesión del inmueble. El precio pactado es la suma de U$S 144.000 y la forma de pago en cuotas. Se pacto la compensación entre las obligaciones emergentes de la promesa y el contrato de uso, imagen, nombre y firma suscrito entre las partes. El predio nunca ingresó al régimen de propiedad horizontal. El precio referido en la promesa y el contrato de uso se extinguirían a medida que se hicieran exigibles. El derecho del promitente comprador está excluido del art.68 inciso primero de la ley concursal, posee un derecho real mayor en tanto se integró el precio, y subsidiariamente moviliza las pretensiones subsidiarias de restitución de precio, verificación del crédito y fijación de daños y perjuicios.
2) A fojas 53, comparece la sindico y expresa en síntesis que no se ha acreditado las obligaciones asumidas y cumplidas por el opositor, ni el uso exclusivo de su imagen en relación al proyecto inmobiliario, por lo que no considera acreditada la compensación que se invoca. El proyecto no tuvo ejecución y no se realizaron ni siquiera las obras mínimas de infraestructura. El contrato está incluido en los que pueden ser rescindidos según el artículo 68. El oponente no tiene un derecho real mayor por lo que solicita se desestime la oposición.

CONSIDERANDO:
1) Cabe señalar liminarmente que el nuevo régimen concursal introdujo en nuestro derecho la facultad otorgada al deudor concursado con la autorización del interventor y al sindico de rescindir unilateralmente los contratos pendientes de ejecución(art.68 Ley 18.387). Esta facultad excepcional como señala el profesor Creimer en tanto altera las reglas emanadas del derecho contractual en sede de incumplimiento y la posición misma de los acreedores concursales es de interpretación estricta y debe ser ejercida en base a parámetros emergentes del buen fin del proceso concursal.

Adviértase que a diferencia del modelo español en que la rescisión de los contratos en interés del concurso debe ser precedido de un contencioso en que las partes son oídas y el juez lo resuelve, la ley uruguaya se aparto de esté consagrando que basta con la decisión unilateral de los legitimados con tal de que sea notificado a la otra parte en tiempo. 

En su redacción originaria la ley se refirió a todos los contratos con obligaciones pendientes de ejecución a cargo del concursado sin identificarlos, posteriormente la ley interpretativa 18.937 consagró que esa facultad no alcanza a las cesiones de créditos ni a las prendas hipotecas constituidas sobre bienes o derechos del deudor.
En sede doctrinaria la Profesora María Wonsiak expresa claramente que la otra parte no puede cuestionar el derecho ejercido por el concursado o el sindico en su caso salvo si hubo abuso en el ejercicio de tal facultad.

2) En la especie se trata de una promesa de compraventa inscripta que puede ser rescindida unilateralmente por el síndico. Para que no quedase abarcada por el art. 68 debería tratase de un contrato garantizado por otro por el que se constituya un derecho real de prenda o de hipoteca. La obligación que permanece incumplida es la de transferir el dominio, a mayor abundamiento el compareciente no acreditó haber integrado el precio y el uso exclusivo de su imagen en relación a un proyecto inmobiliario que no tuvo ejecución, según informa el sindico ni siquiera se marcaron los lotes.

No hubo la compensación invocada dado que el complejo y el edificio nunca llegaron a existir, en definitiva solo cabe concluir que no es de recibo la oposición deducida en autos.

3) En cuanto a la pretensión subsidiaria de que se excluya de la masa activa sus derechos sobre el padrón que identifica no es ajustada a derecho dado que la ley lo que prevé en estos casos es la existencia de un crédito concursal debiendo el juez fijar el monto de los daños y perjuicios.

4) En la especie, a los efectos pretendidos de estimar el crédito deberá previamente el opositor estimar y acreditar el monto de los daños y perjuicios que correspondieren.

Por tales fundamentos SE RESUELVE:

No ha lugar a la oposición deducida, debiendo el compareciente acreditar el monto de los daños y perjuicios a los efectos de su inclusión como crédito concursal en este proceso.

Notifíquese personalmente.

DRA TERESITA RODRIGUEZ MASCARDI - Juez Letrado