Sociedades anónimas. Impugnación de asambleas.

TAC 5, Sentencia 33/2016, de 28 de marzo de 2016.
Ministros firmantes: Dr. Luis María Simón, Dra. María Esther Gradín, Dra. Beatriz Fiorentino (red)

I - INTRODUCCIÓN

En el caso estamos ante un accionista desconforme con la situación de la sociedad anónima que integra. Incluso surge de la sentencia que había querido retirarse de la calidad de accionista, pero no estaba conforme con el precio de transferencia de las acciones que le habían ofrecido.

Intenta por estos autos toda una batería de acciones, como suele ser la estrategia en estos escenarios, ante la duda sobre gestión y aspectos financieros de la sociedad. Hay impugnación de asambleas, pedidos de control... Incluso como hecho nuevo agrega una asamblea convocada para aumentar el capital que lo deja en inferioridad porcentual relevante frene a los demás, ante su negativa o su intención contraria a realizar las integraciones correspondientes (sea por no poder o por no querer).

Lo cierto es que a pesar de sus reclamos no le hacen lugar por entender que la sociedad anónima estuvo actuando regularmente, que las decisiones mayoritarias que a él no le gustaron no eran ilegales y, por lo tanto, le corresponde aceptar las situaciones contra las cuales presentó demanda.

En cuanto a la litis, en la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda sin especial condena en costas y costos. El actor apeló, entendiendo que estaba probado en autos la vulneracion de sus derechos como accionista: de informacion, de preferencia y de receso. En segunda instancia el Tribunal de Apelaciones confirmó la sentencia.



II - TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA


Montevideo, 28 de marzo de 2016

VISTOS

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “K. , Daniel c/ Randelir S.A. Impugnación de Asamblea” IUE: 2-047084/2005, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la actora contra la sentencia No. 19/2015 del 24-03-2005 (fs. 1966/1978 vta) dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º. Turno, Dra. Cristina Crespo Haro.

RESULTANDO

Por el referido pronunciamiento se desestimó la demanda sin especial condena en costas ni costos.

Contra dicha decisión dedujo la parte actora recurso de apelación sosteniendo, en lo fundamental, que contrariamente a lo que sostiene la sentenciante se probó en autos la vulneración de sus derechos sociales como el de información, derecho de preferencia y derecho de receso.

El aumento de capital que se resolvió en Asamblea Extraordinaria del 23-06-2005 concretó una maniobra para excluirlo de la sociedad, plan que desde tiempo atrás los otros socios trataban de llevar adelante.

La negativa a nombrar una Sindicatura para analizar las numerosas irregularidades de la contabilidad de la empresa fue otra de las decisiones dirigidas a ese fin.

Las pericias practicadas en autos no hacen sino avalar los dichos del compareciente.

La consulta agregada en autos también se pronuncia a favor de la nulidad de las resoluciones que se impugnan.

El balance entregado para la Asamblea del 23-06-2005, que no era consolidado, no cumple con los requisitos de la norma legal y reglamentaria incidente.

En cuanto a los otros balances de los ejercicios 2005/2007 ocultan ingresos y contienen irregularidades en materia impositiva.

En suma, la actuación de los directores de la demandada no ha hecho sino vulnerar los derechos del socio compareciente de acuerdo a los arts. 89, 287, 319, 326 y 397 de la Ley No. 16.060 por lo cual las decisiones impugnadas debieron ser anuladas por la Sra. Jueza a quo.

Sustanciada la recurrencia (fs. 2008/2052) se la franqueó (fs. 2053) y recibidos los autos en el Tribunal (fs. 2083), se presentó la parte demandada a denunciar un hecho nuevo (fs. 2075 y ss.) y se pasaron los autos a estudio (fs. 2084), se convocó a audiencia y en ella se acordó sentencia que se dicta el día de hoy, haciéndose constar que la Sala estuvo desintegrada por licencia desde el 14 al 18 de marzo del año en curso del Dr. Luis María Simón por desempeño en Tribunal de Naciones Unidas.

CONSIDERANDO

I

Se confirmará la bien fundamentada sentencia de primera instancia.

II

En el caso, se trata de un cúmulo de procesos en los que el actor, accionista de Randelir S.A., sociedad propietaria del 90% de la Nueva Compañía SRL, que gira en rubro de servicios de acompañantes bajo el nombre de “Vigilia” y que es a su vez, socia de Maldonado, Compañía Canelones SRL y Compañía Colonia, deduce sendas pretensiones de nulidad contra la sociedad Randelir S.A. por haberle negado el nombramiento de una Sindicatura y decidido el aumento del capital social a $ 12.000.000 (doce millones de pesos) en la primera y segunda sesión de la Asamblea Extraordinaria convocada a efectos de solucionar los problemas económicos y financieros de la empresa (fs. 290 vto/299 vto).

También impugnó las Asambleas Ordinarias que aprobaran los Balances cerrados el 31-07-2005 (en autos IUE: 2- 15971/2006), el 31-07-2005 (en autos 2-17187/2007) y el 31-7-2008 sosteniendo que en los tres casos la información que se le proporcionó fue incompleta, desordenada, en la que se omiten datos fundamentales para adoptar decisiones acertadas.

En autos acumulados IUE: 2-27596/2005, cuya acumulación a este proceso se pidiera, peticionó se declarara la nulidad de la Asamblea Extraordinaria del 18-05-2005 por no haberse hecho lugar a su solicitud de nombramiento de una Sindicatura o Comisión Fiscal.

Finalmente, en estas actuaciones reiteró dicha pretensión, acumulando la impugnación contra la Asamblea que se celebró, luego del cuarto intermedio decidido en la del 18-06-2005, el 23-06-2005, sosteniendo que la decisión de aumentar el social capital (fs. 290 vta /299 vta) obedeció a una maniobra para excluirlo del manejo de los negocios sociales y obligarlo a capitalizar sus aportes y al préstamo hecho a la sociedad a sabiendas que no podía hacer dicho esfuerzo económico (fs. 106).

III

Líminarmente, corresponde pronunciarse sobre el hecho nuevo denunciado a fs. 2075 y ss por la parte demandada, a cuya agregación el actor no se opone.

La demandada agregó un testimonio de la vista fiscal y de la providencia dictada en sede penal por la cual se dispuso el archivo de las actuaciones a que dio origen una denuncia formulada por el actor el 21-08-2014 (fs. 1848 vta).

Es de hacer notar que con anterioridad ya se había agregado parte de esas actuaciones que luce a fs. 1838/1865.

Se hizo lugar al ingreso del hecho nuevo, sin perjuicio de su valoración en la etapa de análisis de la prueba, en audiencia de fecha 17 de febrero de 2016.

-Impugnación de Asambleas.-

a) nulidad de la Asamblea celebrada el 18-05-2005.

La pretensión de nulidad en el caso se basa en la negativa acceder al pedido del actor de nombrar un Síndico.

Randelir S.A. es una sociedad anónima de tipo cerrado (art. 248 Ley 16.060).

De acuerdo al art. 397 ejusdem, en este tipo de sociedades la creación de una Sindicatura es facultativa.

Aún en el caso de que, como indica el Dr. Lapique, se entendiera que el 20% del capital integrado puede pedirlo, ello no implica que necesariamente ese pedido se atienda.

En la especie, la mayoría denegó el pedido fundada en buenas razones de administración, como el hecho de que pocos meses antes habían pedido una auditoría y debido a que, dada la situación que estaba viviendo la empresa, el gasto era muy gravoso para las ya menguadas arcas de la sociedad (fs 287/287 vto).

En suma, no se advierte que se haya incurrido en nulidad al someter a votación el pedido de nombramiento de una Sindicatura y al rechazar tal pedido formulado por el actor.

b) por aumento del capital social.

En la Asamblea del 23-06-2005 se decidió aumentar el capital social hasta $ 12.000.000 (doce millones de pesos) integrándose efectivamente $ 4.100.000 (cuatro millones cien mil pesos).

El actor votó negativamente (fs. 290/299).

El aumento de capital se votó afirmativamente por los dos socios restantes.

Se afirma en la demanda que esta decisión es la culminación de una maniobra que se venía gestando desde tiempo atrás para excluir al actor de la sociedad llevando su porcentaje de participación accionaria un mínimo que le impidiere ejercer efectivamente su derecho a la fiscalización de los negocios sociales.

La prueba que obra en autos no respalda sus dichos.

Fundamentalmente, el Cr. Chicurell afirma que, como las previsiones iniciales no eran realistas, la decisión de aumento de capital es una solución válida dada la situación de la empresa y en cuanto al monto, que no es sensato hacerlo por menos y por tramos más cortos (fs. 862).

El fundamento de la decisión estriba en que desde tiempo atrás la sociedad arrastraba problemas económico financieros, tal como demuestran los “mails” enviados por el propio actor (fs. 66 y 81).

El Cr. Servillo en su informe (en especial a fs 1706 y ss) indica las posibles causas de esa desfinanciación y sostiene que era necesario el aumento de capital pues de lo contrario la sociedad debía disolverse por configurarse la causal prevista en el art 159 num.6º. de la Ley 16.060.

Tal era la situación de desbalance entre ingresos y egresos, como señala el propio actor en sus misivas a los socios, que debieron recurrir al préstamo de sumas de dinero por parte de los accionistas, incluyendo el propio actor.

Por demás, el aumento de capital fue comunicado al órgano de contralor, Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN) quien no formuló observación alguna (fs. 299 vto).

En cuanto a la nulidad basada en al ausencia de un balance consolidado, los dos peritos coinciden, con ligeros matices, en que no existía agregando el Cr. Servillo que se remitió a la AIN.

Las numerosas observaciones del Cr. Chicurell, fueron explicadas satisfactoriamente por el Cr Servillo en su informe glosado a fs. 1694/1707, en la ampliación de dicho informe a fs. 1733/1745 y en su declaración en autos a fs. 1749/1759.

En definitiva, más allá de que no existiera balance consolidado (requisito que el art. 287 de la Ley 16.060 no reclama), práctica que existía desde que el actor era el encargado de confeccionar el balance (fs 52), la información proporcionada a los accionistas les permitía adoptar fundadamente una decisión sobre la necesidad de aumento de capital.

Si bien se formularon observaciones, concluye afirmando que la información fue entregada en tiempo y forma y que no mereció observaciones de la AIN.

Sus objeciones no hacen a calidad de la informaciones, a sus bondades, a impedir un fiel reflejo de la realidad societaria y dicen relación en su mayoría con la forma de exponer los datos, con la metodología empleada.

Se afirma, además, que no existía un solo balance sino dos.

El Cr. Servillo manifiesta que el segundo es producto de las modificaciones introducidas por sugerencia de la auditoría y que no existen reales diferencias entre ambos, las diferencias son de las llamadas “inmateriales”.

Las modificaciones introducidas se hicieron para ajustar el balance a las normas contables, societarias y fiscales vigentes aunque en la forma de presentación anterior se había seguido la metodología que se usaba estando el actor en el Directorio sin que hubiera hecho objeción alguna, es más era el encargado de hacerlo (fs. 52).

Por otra parte, el actor no puede sostener de buena fe que no conocía la situación real de la empresa, cuando desde tiempo atrás estaba alertando sobre la crisis financiera de la sociedad, cuando había sido directivo de ella hasta fines de 2004 y cuando luego de ello pidió expresamente que se le hiciera llegar toda la información (fs. 52/53).

En lo que refiere a que se obstaculizó el ejercicio del derecho de preferencia y de acrecer (arts. 326/328 Ley 16.060) porque se le exigió el aporte en 15 días mientras que al resto se le permitió hacerlo en dos años, es de señalar que el propio actor afirma que no tenía en ese momento dinero a su disposición (fs. 106) pero también ha de remarcarse que desde tiempo atrás le había manifestado a sus socios su deseo de retirarse, retiro que no se concretó por la suma en que estimó su participación.

Tampoco es cierto que se le dieran 15 días para efectuar su aporte porque como él mismo lo confiesa recién en febrero de 2006 (fs. 133), seis meses después de la Asamblea, fue intimado a hacerlo.

Entonces, si votó negativamente y sabemos que lo hizo porque entendía que la empresa atravesaba un momento con graves dificultades y exigía un mayor esfuerzo monetario que no estaba dispuesto a hacer o no estaba en condiciones de hacer, no puede de buena fe, sostener que no se le dejó ejercitar el derecho de preferencia cuando se lo esperó seis meses y él no tenía interés en ejercerlo.

c) nulidad de las Asambleas que aprobaron balances del 2004 al 2007.

Las tres acciones deducidas se basan en sostener que no se contaba con información para decidir si aprobar o no esos balances.

El Cr. Chicurell, pese a las numerosas observaciones que formula, concluye que los balances se presentaron regularmente a la Asamblea de accionistas y también a los órganos públicos de fiscalización y fueron realizados de conformidad con lo dispuesto en el Decreto No. 103/1991.

Las observaciones, a criterio del Tribunal, son levantadas por el Cr. Servillo en su declaración al ser exhaustivamente preguntado sobre el punto.

Una vez más es necesario señalar que en lo que se refiere al balance de 2004, el actor era el encargado de hacerlo, por lo que ha de pensarse que se siguieron sus lineamientos y nada podría objetar.

Pero en relación a todos, se vuelve a repetir la conclusión a la que arriba el Cr. Servillo, quien entiende que las objeciones no hacen a la fidelidad de la información con respecto a la forma como retratan la realidad de la situación de la empresa.

En su informe, ampliación y declaración explica cómo, por ejemplo, en materia impositiva, el Cr. Chicurell comete un error con relación al IMESSA, como la cuenta inversiones y accionistas se lleva estando el Cr. K. en la empresa en el rubro activo corriente, lo cual es un error y hubo de modificarse, lo mismo que los rubros suscriptores de acciones y capital suscripto, que se pusieron correctamente en cuentas a la orden.

No obstante, reitera que ello, lo mismo que otras observaciones, no hace a la calidad de la información ni a su aptitud para reflejar el estado o situación de la empresa.

La parte actora, al deducir su apelación, introduce el tema de la capitalización de los préstamos a la sociedad sosteniendo que no se le permitió capitalizarlos.

El punto no fue sometido a consideración en el grado precedente por lo cual debe quedar excluido como tema de la alzada (art 257 del C.G.P.).

IV

Sobre el hecho cuya agregación solicitara la parte demandada, a juicio del Tribunal, que refiere a una providencia que dispone el archivo de actuaciones en sede penal, carece de relevancia a los efectos de la dilucidación del conflicto planteado en autos.

Por tales fundamentos, normas citadas y concordantes, arts 195 y ss ,261 del C.G.P., el Tribunal,

FALLA:

I) Confírmase la recurrida, sin especial sanción procesal.
II) Honorarios fictos por el patrocinio letrado de cada una de las partes: $ 50.000.
III) Y, devuélvase.

LEY 16060: ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. VICIOS EN LA CONVOCATORIA. VÍAS PARA RECLAMAR LA NULIDAD DE LA MISMA.

COMENTARIOS A CARGO DEL DR. ESC. DARIO WILLEBALD BUFFA

Sin dudas la sentencia del tribunal de apelaciones de quinto turno en el año 2012 marca una línea fundamental dentro del tema impugnación de reuniones asamblearias. En la misma se confirma el fallo dictado en primera instancia por la Dra.  Dora Szafir pero se avanza más aún en los argumentos de fondo para sentenciar en ese mismo rumbo.En el fallo que les traigo a consideración se bajan al terreno doctrinario dos temas teóricos de vital importancia, ellos son:

• El cambio en la forma de convocatoria

• Que vías existen para reclamar la nulidad de la Asamblea.

Respecto a la primera, la cuestión surge porque luego de 11 años convocándose a  asamblea mediante citación personal fehaciente (artículo 348), se opta por efectuar publicaciones en diario oficial y diario privado tal como lo permite en artículo 345.

Recordemos que tratándose de sociedades anónimas cerradas, tal como es en esta hipótesis, la ley nos permite optar por cualquiera de estos dos medios de convocatoria. Lo que aquí se pone en juego es si después de tantos años convocándose de la misma manera se puede cambiar la forma teniendo como principal objetivo vulnerar los derechos del otro accionista.

Sobre este punto no quiero efectuar más comentarios al respecto dado que las Doctoras  Alfaro y Poziomek, en su ponencia del año 2012 de la Semana Académica (página 23 y siguientes) agotaron prácticamente el tema.

Alfaro entiende que la modificación del procedimiento llevado a cabo durante tantos años es contrario a derecho, por  violarse principios generales tales como: buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y teoría de los actos propios

En la vereda opuesta se encuentra la Dra. Poziomek quien entiende que tal variación repentina no es contraria a derecho y que de ninguna manera la convocatoria personal excluye a la que se haya hecho mediante diario oficial y otro diario.

Respecto al segundo de los temas, sobre las vías para solicitar la nulidad de la asamblea es donde quiero hacer cierta consideración al respecto:           

 Celebro con beneplácito que el Tribunal de Apelaciones recoja la doctrina de Mercedes Jiménez de Aréchaga, ella hace mas de 10 años, en Anuario De Derecho Comercial, nos decía que el régimen de los artículos 365 y siguientes de la ley 16060, son una de las vía para poder impugnar una decisión adoptada por asamblea.

Pero dicho procedimiento sostiene la autora no es el único, dado que sigue plenamente vigente la vía código civil, a través de la acción ordinaria de nulidad por violación a la ley.

Esta última si bien es ordinaria, no está sometida al plazo de 90 días dentro del cual debe entablarse (dado que pasado el mismo existe convalidación)

La nulidad absoluta no puede quedar enmarcada dentro de las limitantes de los artículos 365 y siguientes.  Y dicha vía de ninguna manera puede convertirse en exclusiva, cercenar derechos al accionista y eliminar la acción ordinaria de nulidad de nuestro código civil.

A CONTINUACIÓN TEXTO COMPLETO:

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO

SENTENCIA Nº 55 /2012

Ministra Redactora: Dra. Beatriz Fiorentino

Ministros Firmantes: Dra. María Esther Gradín

Dr. Luis María Simón

Dra. Beatriz Fiorentino

IUE: 2-48644/2009

Montevideo, 02 de mayo de 2012

VISTOS 

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “Alberto R c/ Ipmx S.A- Nulidad de Asamblea” IUE 2-48644/2009, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia nº. 29 del 21/06/20011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º. Turno, Dra. Dora Szafir

RESULTANDO 

Por el referido pronunciamiento se amparó la demanda y se declaró la nulidad de asamblea impetrada sin especial condena en costas ni costos.

Contra dicha decisión se alzó la parte demandada y sostuvo, en lo fundamental, que de acuerdo a la Ley 16.060 se puede convocar aun en sociedades anónimas cerradas mediante la publicación de edictos en diarios de circulación en la localidad, el actor tiene la carga de consultarlos dado que es accionista de una sociedad y además tiene información de lo que ocurre en la empresa porque tiene derecho de requerir información, controlar la gestión de la misma por convenio celebrado en octubre de 2005.

Por demás la vía correcta era la impugnación de la Asamblea pero como está sujeta a caducidad, no podía hacerlo porque dejó vencer el plazo.

También pudo haber solicitado la realización de otra Asamblea, tampoco lo hizo.

En suma, el actor no movilizó las vías estatutarias pertinentes y vencido los plazos pretende por vía indirecta obtener de manera improcedente lo que debió hacer para proteger sus pretensos derechos.

Sustanciada la recurrencia, se la franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal, se los pasó a estudio y se acordó sentencia, que se dicta, en el día de la fecha, en forma anticipada (art. 200.1 numeral 1º. del C.G.P.). 

CONSIDERANDO

I.- Surge de autos que el actor y su hermano Horacio R son los únicos titulares del paquete accionario de Imprimex S.A

En octubre de 2005 suscribieron un convenio de accionistas que confiere a Horacio R la calidad de único director, administrador y representante de la sociedad y al actor le reconoce el derecho de auditar y vigilar la gestión de la empresa.

También surge probado que, desde el año 2000 hasta el 6/11/2007 las Asambleas, ordinarias y extraordinarias, se convocaron mediante citación personal a los dos accionistas.

Nunca se hicieron publicaciones en los diarios, ni para suplir la citación personal ni además de ella.

Pero esta forma de proceder cambia radicalmente cuando se convoca para la Asamblea a realizarse el 29/05/2009 cuando se procede a publicar la convocatoria en el Diario Oficial y en la Hoja Judicial, sin citarse al actor en forma personal como se había hecho hasta esa fecha.

En la cuestionada Asamblea se procedió a aprobar las memorias, balance general de situación y estado de pérdidas y ganancias correspondientes a los años 2007 y 2008, mantener el mismo Directorio y dar determinado destino a los resultados de los ejercicios 2007 y 2008.

En base a los hechos probados en autos, el actor comparece a deducir pretensión de nulidad absoluta de la Asamblea celebrada el 29/05/2009 por habérsele impedido, mediante abuso de derecho, participar en la misma y votar las decisiones que se adoptaron en ella.

II.- No le asiste razón a la recurrente que afirma que la ley le autoriza a proceder como ha hecho, por lo cual mal se pudo incurrir en nulidad alguna. 

Si bien es verdad que el art. 348 establece que en las sociedades anónimas cerradas puede citarse a una asamblea mediante citación personal pero ello no implica que deba hacerse en todo caso o que, de no hacerlo, la asamblea sea nula.

Para que así se declarare debe haberse violado una prescripción legal, lo que no ha ocurrido en el caso (art. 365 de la Ley No. 16.060).

III.- Sin embargo, la conducta ilícita que se le imputa a la parte demandada no proviene del incumplimiento de las disposiciones que establecen la forma de convocar a las Asambleas en las sociedades anónimas en el estatuto de la Ley 16.060.

La conducta de la demandada merece reproche por aplicación de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe con fuente en la ley (art. 1291 del CC) y en la Constitución (arts. 7 y 72).

En efecto, durante largos años y para 11 convocatorias, se procedió a citar al actor personalmente.

En forma sorpresiva y sin aviso previo se decide no utilizar el procedimiento de costumbre y se le convoca, para la Asamblea del 29/05/2009 por edictos que se publican en dos diarios que pocas personas leen habitualmente.

La conclusión no puede ser sino una: el Sr Horacio R no quería que el actor se enterara de que se había celebrado o se enterara tardíamente cuando ya nada pudiera hacer para atacar las decisiones adoptadas.

Y efectivamente eso ocurrió: el actor se entera pasado un mes desde que la Asamblea se había celebrado.

La parte demandada cercenó un derecho fundamental del socio, su derecho a opinar y votar respecto de la gestión de la sociedad.

Como sostiene Olivera García “[...] Una correcta interpretación de la ley nos revela que todo el procedimiento que la ley establece para la convocatoria formal de las asambleas tiene por finalidad la protección de los derechos de los accionistas buscando que tengan un adecuado y tempestivo conocimiento de la realización de la asamblea (art. 345), conozcan los temas a tratarse (arts. 96 y 358) y tengan la posibilidad de asistir y ejercer, en ese ámbito, los derechos que le son propios (art. 340, 350 y 351).” (Cf. Pedro Bellocq: “Impugnación de Asambleas por vicio formal en la convocatoria” en: ADC Tomo 12, pág. 452 y ss.).

En el caso asistimos a una hipótesis de abuso del derecho pues si bien se utiliza un instrumento legítimo (art. 345 de la Ley No. 16.060) se lo hace con un ostensible fin avieso, finalidad que torna ilícita la conducta de quien así procede.

Durante casi diez años se procedió a citar personalmente al actor para la celebración de asambleas, de la naturaleza que fueren, repentinamente se cambia tal forma de citación, que constituye una garantía indiscutible de conocimiento del acto a realizarse, y se decide citarle por un medio que el Sr. Horacio R no podía desconocer que sin duda alguna no iba a cumplir la función de poner en su conocimiento la convocatoria a la Asamblea.

Finalmente, y rebatiendo otro de los argumentos del recurrente se configura un supuesto de una nulidad absoluta dado que se basa en una conducta que supone el desconocimiento de uno de los derechos fundamentales del socio, el de participar en la gestión de la sociedad concurriendo a las asambleas habilitando el voto de las decisiones que se adopten.

El art. 366 no es de aplicación a la especie pues no es una hipótesis de una nulidad relativa y por tanto no rige el plazo de caducidad de 90 días.

En este sentido ha indicado la Sala”Respecto del régimen de nulidades en la ley 16.060 ha sostenido recientemente el Tribunal:

'La ley y la doctrina han admitido que además del accionamiento específico por nulidad de resoluciones adoptadas en asambleas societarias, previsto en los arts. 365 y ss. De la Ley nº 16.060, sometido a breve plazo de promoción, en teoría resulta también procedente deducir pretensiones anulatorias ordinarias, basadas en los principios y reglas generales, a las cuales el cuerpo normativo citado alude expresamente como 'acción de nulidad por violaciones a la ley' (art. 365 cit.).

Así por ejemplo, Ricardo Nissen analiza profundamente el tema desde la perspectiva de la legislación argentina (arts. 251 y ss. de la Ley Nº 19.550), similar a la nacional en el tópico, y concluye que: '...existen dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en de: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaración de invalidez se estiman como válidos. Dicha acción, que podría ser definida como la estricta acción de impugnación, sólo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251, y debe iniciarse en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. La segunda de las acciones es la acción de nulidad, que no encuentra consagración legislativa en la ley 19.550, pero que surge con claridad de las normas del Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta o ù para quienes sostienen esa categoría ù la inexistencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. Esta acción es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior. Lo expuesto rige para todos los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno de la sociedad, cualquiera sea el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que la acción de impugnación de ellos esté legislada exclusivamente en la Ley de Sociedades Comerciales para las asambleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.' (Cf.: Impugnación judicial... cit., págs. 84/85). 'En el ordenamiento societario nacional, la cuestión no admite discusión, desde que el propio art. 365 de la Ley nº 16.060 (equivalente al art. 251 argentino) que prevé la acción específica de impugnación, expresa que la posibilidad de ese accionamiento se consagra 'sin perjuicio de la acción de nulidad que corresponda por violaciones a la ley', realizando así una clara referencia al régimen general de nulidades de los actos y negocios jurídicos, con amparo en el marco normativo conformado por el Código de Comercio, el Código Civil y la legislación en sentido amplio.'

'Comentando la solución, Siegbert Rippe detalla las diferencias existentes entre la acción de impugnación y la general de nulidad, con particular referencia a los presupuestos, plazos, legitimaciones, procedimiento y efectos de cada una, indicando que la última se rige por los principios del derecho común y el art. 417 del Código de Comercio relativo a violación de los estatutos, y la primera, por el nuevo marco introducido por la Ley nº 16.060 (Cf.: Sociedades comerciales ... cit., págs. 155/158).'

'Con análogo abordaje, Mercedes Jiménez de Aréchaga enseña que '... los acuerdos nulos absolutamente pueden ser atacados o por la acción de impugnación ('cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley') establecida en el art. 365 o por la acción ordinaria de nulidad. Por su parte, los acuerdos anulables sólo pueden ser impugnados mediante el procedimiento de impugnación establecido en la ley. Como señala Garrigues, la consecuencia más importante de esta distinción estriba en que mientras los acuerdos anulables quedan convalidados si no se impugnan en el breve plazo de caducidad establecido en la ley, los acuerdos absolutamente nulos no pueden subsanarse por el transcurso del tiempo, ni pueden ser ratificados ni convalidados por un acuerdo posterior' (Cf.: 'La acción social de impugnación judicial de las resoluciones de la asamblea de la sociedad anónima', en Revista Judicatura Nº 34, de la Asociación de Magistrados del Uruguay, Ed. Idea S.R.L., Montevideo, diciembre de 1992, pág. 139; en el mismo sentido, de la autora: 'Análisis de la Jurisprudencia nacional acerca de la acción judicial de impugnación de actos y decisiones asamblearias en las sociedades comerciales', pub. en Anuario de Derecho Comercial, Tomo 8, págs. 350/351, con cita de sentencia nº 43/1997 de esta Sala con anterior integración).' (Sent. Inédita Nº 157/2003)

En el caso concreto si bien en principio podría entenderse que las nulidades invocadas por la parte actora podrían calificarse como relativas (Conf. Mercedes Jiménez de Arechaga A D. Com, El derecho de información del accionista de la Sociedad Anónima en la doctrina y la Jurisprudencia pág. 366 y Judicatura pág. 142), la Sala entiende que la dilucidación del subjudice exige un análisis más detenido que abarque las particulares aristas del caso.

De la relación de irregularidades en el funcionamiento de la sociedad que se consigna en el fallo en recurso (Consid. 2º, 3º y 4º) -que no fueron cuestionados en el memorial de agravios de la demandada- surge una clara vulneración no solo del derecho de información, sistemáticamente desconocido por el socio mayoritario, sino también la obstrucción permanente de toda posibilidad de contralor de la gestión (art. 75 ley 16.060) por parte de la minoría de la sociedad, al no poder contar con la información necesaria para poder votar en las asambleas en forma fundada, la ocultación de ingresos y magnificaron egresos de modo de impedir que pudieran tener una visión certera de la real situación económico - financiera de la empresa.

Siendo así, se entiende que se asiste en el caso, apreciada la situación en forma global, a una conducta del socio mayoritario inequívocamente dirigida a desconocer el conjunto de derechos que integran, junto con las obligaciones, el estatuto del socio, y, en especial, a impedir el ejercicio de derechos irrenunciables, y por ende vinculados del orden público, como el de información, voto y contralor de la gestión social sin perjuicios de haberse afectado, por vía de ocultación de ingresos y aumento artificial de gastos, derechos de carácter patrimonial, como la eventual participación que pudiere corresponderle a los socios minoritarios en los resultados de la empresa.

La conducta del socio mayoritario comporta una sistemática vulneración de los derechos de los socios minoritarios, como el derecho a la información, el ejercicio del derecho de voto con la debida ilustración, la obstrucción del contralor de la gestión social hasta el límite de la prohibición de ingreso al establecimiento comercial, sin razón jurídica habilitante, en claro desconocimiento de normas elementales sobre organización y funcionamiento de las sociedades comerciales cuyo objetivo de protección del interés social no puede nunca implicar menoscabar los derechos de los socios, destinatarios últimos del quehacer social.

Como ha indicado el Tribunal 'la doctrina argentina, citando a Halperin, indica que para este autor 'las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público ... o derechos inderogables de los accionistas'; y a contrario sensu, refiere a nulidad relativa cuando se afectan derechos renunciables de los accionistas, dejando la lesión de los derechos irrenunciables en el campo de las nulidades absolutas (Cf.: Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, 'Sociedades anónimas - Las asambleas', Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978, págs. 587 y 591 literal 'e').

Ricardo Nissen manifiesta coincidir con G. Borda, para quien existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, 'de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento...' (Cf.: ‘Ley... Comentada...', cit., Tomo 4, pág. 91). Y con respecto a la violación del estatuto del socio, expresa: '...el orden público no es extraño a la regulación de la ley 19.550, y... puede ser afectado cuando un acuerdo asambleario resuelve derogar o menoscabar, para el futuro, los derechos inderogables que el legislador ha otorgado a los accionistas, como suficiente aliciente para participar en la constitución de las mismas. En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad anónima se halla comprometido el orden público, mal se podría entender que la violación de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario, es solo cuestión que afecta los intereses particulares de aquellos, sino todo lo contrario: el interés general supone el normal desenvolvimiento de los órganos que la integran y el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no significaría otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia del régimen societario' (Cf.: Ricardo Nissen, ‘Ley... Comentada...' cit., tomo 4, pág. 93; y también ‘Impugnación...', cit., pág. 82).' (Sent Nº 157/03).

Las consideraciones precedentes llevan a la Sala a concluir que, las invocadas nulidades deben ser calificadas como absolutas en tanto las irregularidades constatadas implicaron en la práctica, una afectación prácticamente total de derechos irrenunciables de los socios.

Por tanto, tratándose de nulidades absolutas la excepción de prescripción es de rechazo porque la acción no está sometida a plazo (Conf. ADCU T XXVIII C 1037, T XIX C 862, T XXXII C 1045 Y 1046, T XXX C 1143 Y 1144) a diferencia de las relativas (art. 365 de la ley 16.060)” (Conforme sentencia nº.142/2004).

III.- Por último cabe señalar que si bien en el instrumento suscrito por los socios Alberto y Horacio R el 14/10/2005 en una de sus cláusulas se estableció que todas las controversias entre las partes se dirimirían por el procedimiento arbitral, tal estipulación no es aplicable al litigio de autos pues la recurrente, Ipmx S.A, no fue parte del convenio en el que se estableció la cláusula compromisoria.

Por tales fundamentos normas citadas y concordantes, arts. 195 y ss., art. 261 del CGP y art. 688 del CC, el Tribunal

FALLA:

Confirmase la sentencia apelada en autos, sin especial condena en costas ni costos. Honorarios fictos: $ 25.000 por el patrocinio letrado de cada una de las partes. Oportunamente, devuélvase.

Dra. Beatriz Fiorentino Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín