TAC 5, Sentencia 33/2016, de 28 de marzo de 2016.
Ministros firmantes: Dr. Luis María Simón, Dra. María Esther Gradín, Dra. Beatriz Fiorentino (red)
I - INTRODUCCIÓN
En el caso estamos ante un accionista desconforme con la situación de la sociedad anónima que integra. Incluso surge de la sentencia que había querido retirarse de la calidad de accionista, pero no estaba conforme con el precio de transferencia de las acciones que le habían ofrecido.
Intenta por estos autos toda una batería de acciones, como suele ser la estrategia en estos escenarios, ante la duda sobre gestión y aspectos financieros de la sociedad. Hay impugnación de asambleas, pedidos de control... Incluso como hecho nuevo agrega una asamblea convocada para aumentar el capital que lo deja en inferioridad porcentual relevante frene a los demás, ante su negativa o su intención contraria a realizar las integraciones correspondientes (sea por no poder o por no querer).
Lo cierto es que a pesar de sus reclamos no le hacen lugar por entender que la sociedad anónima estuvo actuando regularmente, que las decisiones mayoritarias que a él no le gustaron no eran ilegales y, por lo tanto, le corresponde aceptar las situaciones contra las cuales presentó demanda.
En cuanto a la litis, en la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda sin especial condena en costas y costos. El actor apeló, entendiendo que estaba probado en autos la vulneracion de sus derechos como accionista: de informacion, de preferencia y de receso. En segunda instancia el Tribunal de Apelaciones confirmó la sentencia.
II - TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 28 de marzo de 2016
VISTOS
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “K. , Daniel c/ Randelir S.A. Impugnación de Asamblea” IUE: 2-047084/2005, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la actora contra la sentencia No. 19/2015 del 24-03-2005 (fs. 1966/1978 vta) dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º. Turno, Dra. Cristina Crespo Haro.
RESULTANDO
Por el referido pronunciamiento se desestimó la demanda sin especial condena en costas ni costos.
Contra dicha decisión dedujo la parte actora recurso de apelación sosteniendo, en lo fundamental, que contrariamente a lo que sostiene la sentenciante se probó en autos la vulneración de sus derechos sociales como el de información, derecho de preferencia y derecho de receso.
El aumento de capital que se resolvió en Asamblea Extraordinaria del 23-06-2005 concretó una maniobra para excluirlo de la sociedad, plan que desde tiempo atrás los otros socios trataban de llevar adelante.
La negativa a nombrar una Sindicatura para analizar las numerosas irregularidades de la contabilidad de la empresa fue otra de las decisiones dirigidas a ese fin.
Las pericias practicadas en autos no hacen sino avalar los dichos del compareciente.
La consulta agregada en autos también se pronuncia a favor de la nulidad de las resoluciones que se impugnan.
El balance entregado para la Asamblea del 23-06-2005, que no era consolidado, no cumple con los requisitos de la norma legal y reglamentaria incidente.
En cuanto a los otros balances de los ejercicios 2005/2007 ocultan ingresos y contienen irregularidades en materia impositiva.
En suma, la actuación de los directores de la demandada no ha hecho sino vulnerar los derechos del socio compareciente de acuerdo a los arts. 89, 287, 319, 326 y 397 de la Ley No. 16.060 por lo cual las decisiones impugnadas debieron ser anuladas por la Sra. Jueza a quo.
Sustanciada la recurrencia (fs. 2008/2052) se la franqueó (fs. 2053) y recibidos los autos en el Tribunal (fs. 2083), se presentó la parte demandada a denunciar un hecho nuevo (fs. 2075 y ss.) y se pasaron los autos a estudio (fs. 2084), se convocó a audiencia y en ella se acordó sentencia que se dicta el día de hoy, haciéndose constar que la Sala estuvo desintegrada por licencia desde el 14 al 18 de marzo del año en curso del Dr. Luis María Simón por desempeño en Tribunal de Naciones Unidas.
CONSIDERANDO
I
Se confirmará la bien fundamentada sentencia de primera instancia.
II
En el caso, se trata de un cúmulo de procesos en los que el actor, accionista de Randelir S.A., sociedad propietaria del 90% de la Nueva Compañía SRL, que gira en rubro de servicios de acompañantes bajo el nombre de “Vigilia” y que es a su vez, socia de Maldonado, Compañía Canelones SRL y Compañía Colonia, deduce sendas pretensiones de nulidad contra la sociedad Randelir S.A. por haberle negado el nombramiento de una Sindicatura y decidido el aumento del capital social a $ 12.000.000 (doce millones de pesos) en la primera y segunda sesión de la Asamblea Extraordinaria convocada a efectos de solucionar los problemas económicos y financieros de la empresa (fs. 290 vto/299 vto).
También impugnó las Asambleas Ordinarias que aprobaran los Balances cerrados el 31-07-2005 (en autos IUE: 2- 15971/2006), el 31-07-2005 (en autos 2-17187/2007) y el 31-7-2008 sosteniendo que en los tres casos la información que se le proporcionó fue incompleta, desordenada, en la que se omiten datos fundamentales para adoptar decisiones acertadas.
En autos acumulados IUE: 2-27596/2005, cuya acumulación a este proceso se pidiera, peticionó se declarara la nulidad de la Asamblea Extraordinaria del 18-05-2005 por no haberse hecho lugar a su solicitud de nombramiento de una Sindicatura o Comisión Fiscal.
Finalmente, en estas actuaciones reiteró dicha pretensión, acumulando la impugnación contra la Asamblea que se celebró, luego del cuarto intermedio decidido en la del 18-06-2005, el 23-06-2005, sosteniendo que la decisión de aumentar el social capital (fs. 290 vta /299 vta) obedeció a una maniobra para excluirlo del manejo de los negocios sociales y obligarlo a capitalizar sus aportes y al préstamo hecho a la sociedad a sabiendas que no podía hacer dicho esfuerzo económico (fs. 106).
III
Líminarmente, corresponde pronunciarse sobre el hecho nuevo denunciado a fs. 2075 y ss por la parte demandada, a cuya agregación el actor no se opone.
La demandada agregó un testimonio de la vista fiscal y de la providencia dictada en sede penal por la cual se dispuso el archivo de las actuaciones a que dio origen una denuncia formulada por el actor el 21-08-2014 (fs. 1848 vta).
Es de hacer notar que con anterioridad ya se había agregado parte de esas actuaciones que luce a fs. 1838/1865.
Se hizo lugar al ingreso del hecho nuevo, sin perjuicio de su valoración en la etapa de análisis de la prueba, en audiencia de fecha 17 de febrero de 2016.
-Impugnación de Asambleas.-
a) nulidad de la Asamblea celebrada el 18-05-2005.
La pretensión de nulidad en el caso se basa en la negativa acceder al pedido del actor de nombrar un Síndico.
Randelir S.A. es una sociedad anónima de tipo cerrado (art. 248 Ley 16.060).
De acuerdo al art. 397 ejusdem, en este tipo de sociedades la creación de una Sindicatura es facultativa.
Aún en el caso de que, como indica el Dr. Lapique, se entendiera que el 20% del capital integrado puede pedirlo, ello no implica que necesariamente ese pedido se atienda.
En la especie, la mayoría denegó el pedido fundada en buenas razones de administración, como el hecho de que pocos meses antes habían pedido una auditoría y debido a que, dada la situación que estaba viviendo la empresa, el gasto era muy gravoso para las ya menguadas arcas de la sociedad (fs 287/287 vto).
En suma, no se advierte que se haya incurrido en nulidad al someter a votación el pedido de nombramiento de una Sindicatura y al rechazar tal pedido formulado por el actor.
b) por aumento del capital social.
En la Asamblea del 23-06-2005 se decidió aumentar el capital social hasta $ 12.000.000 (doce millones de pesos) integrándose efectivamente $ 4.100.000 (cuatro millones cien mil pesos).
El actor votó negativamente (fs. 290/299).
El aumento de capital se votó afirmativamente por los dos socios restantes.
Se afirma en la demanda que esta decisión es la culminación de una maniobra que se venía gestando desde tiempo atrás para excluir al actor de la sociedad llevando su porcentaje de participación accionaria un mínimo que le impidiere ejercer efectivamente su derecho a la fiscalización de los negocios sociales.
La prueba que obra en autos no respalda sus dichos.
Fundamentalmente, el Cr. Chicurell afirma que, como las previsiones iniciales no eran realistas, la decisión de aumento de capital es una solución válida dada la situación de la empresa y en cuanto al monto, que no es sensato hacerlo por menos y por tramos más cortos (fs. 862).
El fundamento de la decisión estriba en que desde tiempo atrás la sociedad arrastraba problemas económico financieros, tal como demuestran los “mails” enviados por el propio actor (fs. 66 y 81).
El Cr. Servillo en su informe (en especial a fs 1706 y ss) indica las posibles causas de esa desfinanciación y sostiene que era necesario el aumento de capital pues de lo contrario la sociedad debía disolverse por configurarse la causal prevista en el art 159 num.6º. de la Ley 16.060.
Tal era la situación de desbalance entre ingresos y egresos, como señala el propio actor en sus misivas a los socios, que debieron recurrir al préstamo de sumas de dinero por parte de los accionistas, incluyendo el propio actor.
Por demás, el aumento de capital fue comunicado al órgano de contralor, Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN) quien no formuló observación alguna (fs. 299 vto).
En cuanto a la nulidad basada en al ausencia de un balance consolidado, los dos peritos coinciden, con ligeros matices, en que no existía agregando el Cr. Servillo que se remitió a la AIN.
Las numerosas observaciones del Cr. Chicurell, fueron explicadas satisfactoriamente por el Cr Servillo en su informe glosado a fs. 1694/1707, en la ampliación de dicho informe a fs. 1733/1745 y en su declaración en autos a fs. 1749/1759.
En definitiva, más allá de que no existiera balance consolidado (requisito que el art. 287 de la Ley 16.060 no reclama), práctica que existía desde que el actor era el encargado de confeccionar el balance (fs 52), la información proporcionada a los accionistas les permitía adoptar fundadamente una decisión sobre la necesidad de aumento de capital.
Si bien se formularon observaciones, concluye afirmando que la información fue entregada en tiempo y forma y que no mereció observaciones de la AIN.
Sus objeciones no hacen a calidad de la informaciones, a sus bondades, a impedir un fiel reflejo de la realidad societaria y dicen relación en su mayoría con la forma de exponer los datos, con la metodología empleada.
Se afirma, además, que no existía un solo balance sino dos.
El Cr. Servillo manifiesta que el segundo es producto de las modificaciones introducidas por sugerencia de la auditoría y que no existen reales diferencias entre ambos, las diferencias son de las llamadas “inmateriales”.
Las modificaciones introducidas se hicieron para ajustar el balance a las normas contables, societarias y fiscales vigentes aunque en la forma de presentación anterior se había seguido la metodología que se usaba estando el actor en el Directorio sin que hubiera hecho objeción alguna, es más era el encargado de hacerlo (fs. 52).
Por otra parte, el actor no puede sostener de buena fe que no conocía la situación real de la empresa, cuando desde tiempo atrás estaba alertando sobre la crisis financiera de la sociedad, cuando había sido directivo de ella hasta fines de 2004 y cuando luego de ello pidió expresamente que se le hiciera llegar toda la información (fs. 52/53).
En lo que refiere a que se obstaculizó el ejercicio del derecho de preferencia y de acrecer (arts. 326/328 Ley 16.060) porque se le exigió el aporte en 15 días mientras que al resto se le permitió hacerlo en dos años, es de señalar que el propio actor afirma que no tenía en ese momento dinero a su disposición (fs. 106) pero también ha de remarcarse que desde tiempo atrás le había manifestado a sus socios su deseo de retirarse, retiro que no se concretó por la suma en que estimó su participación.
Tampoco es cierto que se le dieran 15 días para efectuar su aporte porque como él mismo lo confiesa recién en febrero de 2006 (fs. 133), seis meses después de la Asamblea, fue intimado a hacerlo.
Entonces, si votó negativamente y sabemos que lo hizo porque entendía que la empresa atravesaba un momento con graves dificultades y exigía un mayor esfuerzo monetario que no estaba dispuesto a hacer o no estaba en condiciones de hacer, no puede de buena fe, sostener que no se le dejó ejercitar el derecho de preferencia cuando se lo esperó seis meses y él no tenía interés en ejercerlo.
c) nulidad de las Asambleas que aprobaron balances del 2004 al 2007.
Las tres acciones deducidas se basan en sostener que no se contaba con información para decidir si aprobar o no esos balances.
El Cr. Chicurell, pese a las numerosas observaciones que formula, concluye que los balances se presentaron regularmente a la Asamblea de accionistas y también a los órganos públicos de fiscalización y fueron realizados de conformidad con lo dispuesto en el Decreto No. 103/1991.
Las observaciones, a criterio del Tribunal, son levantadas por el Cr. Servillo en su declaración al ser exhaustivamente preguntado sobre el punto.
Una vez más es necesario señalar que en lo que se refiere al balance de 2004, el actor era el encargado de hacerlo, por lo que ha de pensarse que se siguieron sus lineamientos y nada podría objetar.
Pero en relación a todos, se vuelve a repetir la conclusión a la que arriba el Cr. Servillo, quien entiende que las objeciones no hacen a la fidelidad de la información con respecto a la forma como retratan la realidad de la situación de la empresa.
En su informe, ampliación y declaración explica cómo, por ejemplo, en materia impositiva, el Cr. Chicurell comete un error con relación al IMESSA, como la cuenta inversiones y accionistas se lleva estando el Cr. K. en la empresa en el rubro activo corriente, lo cual es un error y hubo de modificarse, lo mismo que los rubros suscriptores de acciones y capital suscripto, que se pusieron correctamente en cuentas a la orden.
No obstante, reitera que ello, lo mismo que otras observaciones, no hace a la calidad de la información ni a su aptitud para reflejar el estado o situación de la empresa.
La parte actora, al deducir su apelación, introduce el tema de la capitalización de los préstamos a la sociedad sosteniendo que no se le permitió capitalizarlos.
El punto no fue sometido a consideración en el grado precedente por lo cual debe quedar excluido como tema de la alzada (art 257 del C.G.P.).
IV
Sobre el hecho cuya agregación solicitara la parte demandada, a juicio del Tribunal, que refiere a una providencia que dispone el archivo de actuaciones en sede penal, carece de relevancia a los efectos de la dilucidación del conflicto planteado en autos.
Por tales fundamentos, normas citadas y concordantes, arts 195 y ss ,261 del C.G.P., el Tribunal,
FALLA:
I) Confírmase la recurrida, sin especial sanción procesal.
II) Honorarios fictos por el patrocinio letrado de cada una de las partes: $ 50.000.
III) Y, devuélvase.
No hay comentarios:
Publicar un comentario