TAC 5 Turno, Sentencia 13/2016 de 17 de febrero de 2016
FAKHRE, DANNY y otros c/ BALZARINI, FABIO y otros - Acción de nulidad de capital integrado y otros
Ministro Redactor: Dra. Beatriz Fiorentino
Ministros Firmantes: Dra. María Esther Gradín, Dr. Luis María Simón, Dra. Beatriz Fiorentino
I INTRODUCCIÓN
La sentencia que transcribimos hace referencia a una serie de aspectos diversos y complejos de las sociedades anónimas. En esta instancia solo la transcribimos.
Sustancialmente, se trata de la acción de nulidad contra la resolución de aumento de capital que no permitió ejercer el derecho de preferencia a un accionistas, escenario donde luego ejercen derecho de receso. Como tales, es decir como accionistas recedentes, es que reclaman contra la sociedad y otros, además, por
Entre tantos otros temas destacamos que:
a la acción de nulidad fue interpuesta tres días luego del plazo de los 90 días corresondientes, por lo cual se da la caducidad;
b hay una segunda sociedad anónima que, por tratarse de conjunto económico, también aparece involucrada.
c se debate sobre el abuso de la posición de accionista mayoritario del demandado, que aparece así pretendiendo enriquecerse injustamente.
II TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 17 de febrero de 2016
VISTOS
Para sentencia definitiva de segunda instancia a estos autos caratulados “Fakhre, Danny y otros c/ Balzarini, Fabio y otros-Acción de Nulidad de Capital Integrado y otros” IUE 0031-000049/2010, se acumularon los autos “ “ Fakhre, Danny y otro c/ , Diwin S. A. y Fabio Balzarini-Cobro de diferencias ” IUE 2-186/2012, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito de los recursos de apelación deducidos por los demandados y de adhesión a la apelación deducido por la parte actora contra la sentencia No. 65/2014 a fs 1434 y ss, dictada por la entonces Sra Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º. Turno, Dra Teresita Maccio.
RESULTANDO
Por el referido pronunciamiento se hizo lugar a la demanda deducida en los autos 31-49/2010 y se amparó la demanda en autos 2-186/2012 y, en su mérito, determinó el porcentaje de la participación social de Dominico Bazzoni en Diwin S.A. en 12,58% y el de Danny Fakhre en 25% condenando a dicha sociedad a abonar a Bazzoni U$S 566.298,69 y a Danny Fakhre U$S 1.132.597,33 por diferencias en el pago de los porcentajes accionarios asignados a los actores, sumas a las que se descontará lo que ya se les hubiera abonado, con más intereses capitalizables anualmente, calculados desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de su pago.
Se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Fabio Balzarini y se desestimó la demanda deducida en su contra.
Las costas y costos en el orden causado.
Contra dicha decisión se alzó la parte demandada aduciendo, en lo sustancial, que la Sra Juez a quo realizó una errónea valoración de la prueba para determinar el porcentaje accionario de los actores pues se contradice con los documentos donde se establece en autos 2-186/2012 que Bazzoni es titular de un 8,67% del capital accionario y Fakhre de 17,34%. Igualmente equivoca la proveyente de primera instancia al fijar el valor de participación accionaria porque debió tomarse en cuenta el pasivo de la sociedad, no tenerse en cuenta bienes que no pertenecen a Diwin S.A. e incluye bienes que están contemplados en el Balance Especial por sumas mayores a las tasadas en autos.
Le agravia también la recurrida en cuanto se aparta de lo dispuesto en la Ley No. 16.060 para determinar el importe de la participación del socio recedente al no tener en cuenta que la pericia de autos fue impugnada y las objeciones acompañadas de la prueba correspondiente .
A fs 1467/1518 la parte actora evacua el traslado de la apelación y adhiera a dicho recurso sosteniendo que debió haberse amparado la demanda en autos 31-49/2010 señalando que el Administrador de la sociedad se fijó una retribución sin oir a la Asamblea de accionistas y sin tener en cuenta que la sociedad no tenía utilidades y utilizando sumas de la sociedad para gastos particulares.
Sostuvieron que el aumento de capital decidido es nulo por falta de causa y violó derechos esenciales de los accionistas: ejercer el derecho de preferencia y el derecho de receso, correspondiendo que pague la indemnización prevista en la Ley No. 16.060.
El hecho de que los actores hayan ejercido el derecho de receder no implica renunciar a la indemnización prevista en la ley.
También le agravia que no se haya condenado a Balzarini pues quedó demostrado que es el autor directo quien diseñó y ejecutó los actos que sustentan la demandan (arts 83,84 y 388, 87,96, 325,372,387 y 391 de la Ley No. 16.060).
Por último debe tenerse presente que los actores no recibido suma alguna por concepto de participación accionaria.
Sustanciada las recurrencias, se las franqueó, se recibieron las actuaciones en el Tribunal, se los pasó a estudio y se acordó sentencia que se dicta en forma anticipada (art.200.1num.1º del C.G.P.).
CONSIDERANDO
I
Dado la complejidad fáctico-jurídica de estos autos es necesario individualizar precisamente lo decidido en las actuaciones acumuladas por ello se hará una reseña de cada una de ellas.
II
En autos acordonados IUE 2-186/2012 los actores dedujeron demanda de pago de diferencias de su participación accionaria contra Diwin S.A. y Fabio Balzarini alegando la conducta contraria a derecho por la decisión de aumento de capital decidido en Asamblea, el error en haber adjudicado un porcentaje del capital accionario inferior al reconocido en la Asamblea del 9/9/2011 de lo que infieren que se les debe: la suma de U$S 566.298,69 a Bazzoni y U$S 1.132.597,33 a Fakhre y la conducta del codemandado Balzarini abusando de su posición de accionista mayoritario enriqueciéndose injustamente.
III
En autos IUE 31-49/2010 los actores, quienes son socios de Diwin S.A. y Viñedos Naturales S. A., estrechamente vinculadas, dado que comparten el giro social en muchos aspectos ,dedujeron acciones de nulidad de aumento de capital social, impugnación de resoluciones de las Asambleas y Directorio que individualizan, de cancelación de acciones y, en subsidio, de indemnización por denegación del derecho de preferencia, acción individual de responsabilidad del administrador y acción social de responsabilidad del administrador y acción de remoción del administrador.
IV
En la audiencia preliminar de común acuerdo se suspendió el procedimiento a los efectos de subsanar los cuestionamientos formales de los actores a las Asamblea celebradas en Diwin S.A (911 y ss).
V
De las emergencias de autos surge que en esas Asambleas los actores ejercieron el derecho de receso, no obstante lo cual no se llegó a un acuerdo en cuanto al porcentaje del capital accionario que le correspondía a cada uno de ellos, razón por la cual se retomó el trámite del proceso.
VI
En estos autos, IUE 2-31-49/2010, la Sra Juez a quo rechazó la demanda por considerar que los actores perdieron su calidad de socios, al ejercer, en la Asambleas de 2011, el derecho de receso, fundamento de las pretensiones deducidas en autos.
VII
El Tribunal, confirmará, aunque por distintos fundamentos, la recurrida.
Si bien es verdad que la pérdida superviniente de la calidad de socio afecta la legitimación para demandar respecto de aquellas pretensiones que se sustentan en dicha calidad, no así cuando la pretensión refiere a indemnizaciones por daños y perjuicios originados mientras se era socio (v.g. daño moral, reparación por imposibilidad de ejercer el derecho de receso) o fijación del porcentaje de participación social de los socios y liquidación de esa participación.
Por ello, sin hacer la distinción entre una y otra situación, no se comparten las consideraciones que sustentan la decisión de primer grado.
Sin perjuicio de ello la apelación no resulta debidamente fundada ni se aportan suficientes elementos de prueba para respaldar las alegaciones.
La pretendida nulidad de aumento de capital del 9/10/2011 (de la cual dependen las restantes pretensiones acumuladas) fue subsanada en las Asambleas de setiembre de 2011 pues se ratificó el aumento de capital sin que los actores impugnaran la decisión (fs 1022 y ss); se cumplieron las formalidades y se les dio oportunidad a los socios minoritarios a sumarse al aumento de capital.
A pesar de ello los actores optaron por ejercer el derecho de receso sin cuestionar la decisión de aumentar el capital de DIWIN S.A. y renunciando a ejercer el derecho de preferencia y acrecimiento (fs 80 y ss del acordonado en aumento IUE 31-3/2012).
No han explicado los actores porque ,sin perjuicio de ejercer su derecho de receso, no impugnaron de nulidad la decisión de aumentar el capital social.
Los actores, como “hecho nuevo” denunciaron lo decidido en la Asamblea de 9/9/2011 (fs 1036 y ss) pero aún cuando se soslayara ese aspecto formal la denuncia se realizó fuera del plazo legal de 90 días previsto en el art 366 de la Ley No. 16.060 , mas de siete días después de vencido el término.
El fundamento de la demanda de nulidad es que los demandados privaron a los actores de su derecho a participar en el aumento de capital social y, en su defecto, a ejercer el derecho de receso.
Pero ocurre que suspendido el proceso de común acuerdo esa objeción fue subsanada por las Asambleas celebradas en setiembre de 2011 en las que tuvieron la posibilidad de participar en el aumento de capital optando por ejercer el derecho de receso, sin impugnar ninguna decisión social adoptada en esa oportunidad.
Sobre dicha temática ha sostenido la Sala ”No se discute que la Asamblea Extraordinaria cuya resolución se impugna fue celebrada el día 21de junio de 2012.
Pues bien, a estar a lo previsto en el art. 366 de la Ley nº 16.060, la pretensión se encuentra irremediablemente caduca.
En efecto, la norma citada establece que 'la acción de impugnación se promoverá contra la sociedad dentro del plazo de noventa días a contar de la fecha de clausura de la asamblea en que se haya adoptado la resolución'.
En este contexto normativo, si se tiene en cuenta que la demanda fue presentada el 21 de setiembre de 2012 (fs. 23) no cabe sino concluir que la misma resulta extemporánea.
Tal como establece la disposición aludida, el término se computa desde el día de la clausura de la asamblea, lo cual -en la causa- aconteció en la fecha señalada.
Por ende, ell lapso de 90 días vencía indefectiblemente el 18 de setiembre de 2012 que fue un día martes hábil.
El punto no fue considerado por las partes ni la Sede a quo durante la primera instancia pero ello no obsta al relevo de oficio de la caducidad en el grado, al tratarse de presupuesto jurídico de viabilidad de la pretensión.
Entonces, la solución de desestimarla recaída en la instancia precedente resulta compartible, pese a las distintas razones que llevan en este grado al mismo resultado.
La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema de la caducidad de este tipo de pretensiones, por ejemplo en sentencia nº 0004-000747/2013, oportunidad en la que sostuvo: 'Se confirmará la decisión impugnada, aunque por otros fundamentos al relevarse de oficio la caducidad de la acción instaurada, sin imponer especiales sanciones procesales en el grado; por las razones que a continuación se expresará . . . Ahora bien, ambas asambleas fueron convocadas para el 23 de junio de 2011 y fueron prorrogadas por única vez para el día 22 de julio de 2011, las cuales fueron cerradas o clausuradas ese mismo día.
Tal como lo admiten expresamente los propios accionantes (fs. 32 vta. in fine y fs. 33) el cómputo de los noventa días para promover la acción de impugnación de las resoluciones debe comenzar a contarse indefectiblemente desde la fecha de conclusión de las asambleas (la norma dice: ‘a contar de la fecha de clausura’) es decir, a partir del propio 22 de julio de 2011 (este es el primer día del lapso a computar).
Por consiguiente, el plazo de noventa días (dentro del cual debía presentarse la demanda) vencía indefectiblemente el día 19 de octubre de 2011, mientras que la demanda fue presentada el día después, es decir, el 20 de octubre de 2011 (fs. 39 vta.) esto es, a los 91 días (la ampliación de la demanda fue presentada el 25 de octubre de 2011, fs. 113).
Sorprende sobremanera que ni las partes en litigio, ni la Sra. Jueza a quo hayan advertido la extemporaneidad apuntada, lo que habría llevado a evitar el dispendio de tiempo y dinero en el que se ha incurrido, tanto por parte de los justiciables como de la justicia” (Cf. sentencia nº.0004-000101/2015).
En suma, los actores no impugnaron esa decisión de aumentar el capital, convalidando el aumento de capital, circunstancia, empero, que no significa negar el derecho de los actores a que se les pague el valor de su participación social, tal como se analizará a continuación.
VIII
En autos IUE 2-186/2016 se demandó el pago de las diferencias por el pago de diferencias de valor de la participación accionaria.
Los demandados se agraviaron por la decisión de primer grado sosteniendo que:
A) Se determinó erróneamente el porcentaje de los actores sosteniendo que es equivocado entender que a Bazzoni le conforme el 12,58% del capital accionario y el 25% a Fakhre de acuerdo a lo que surge de las actas de la Asamblea de accionistas del 6/9/201.
Con anterioridad a la Asamblea de octubre de 2009, Bazzoni era titular del 12,5% y Fakhre del 25% y luego de la decisión del aumento de capital su participación disminuyó pasando a ser titulares del 8,6% y 17,34%, respectivamente, pues, se reitera, esa decisión no fue impugnada optando por ejercer el derecho de receso (arts 151/154 de la Ley No. 16.060).
Cabe plantearse cual es el valor que cabe asignarle a esa participación accionaria, antes o luego de la decisión de aumento de capital, fecha esta en la que el valor de su participación disminuye significativamente.
Como ya sostuvo el Tribunal, reconociendo que el tema no está precisamente regulado legalmente; el art 154 de la Ley 16.060 es claro en cuanto a que si nada se previó en el estatuto social, el valor de la participación social de los socios recedentes se fijará conforme al patrimonio social a la fecha del hecho o acuerdo o haya provocado la rescisión parcial.
Como sostuvo el Tribunal con anterior integración en una sentencia ya de larga data..”A juicio del Tribunal, el legislador estableció un procedimiento para avaluar la parte del recedente: hacerlo de acuerdo al valor patrimonial social que surja a la fecha del ejercicio del derecho de receso. Y a ese criterio es al que hay que ceñirse” (Conf. sentencia inédita No.118/2004).
B) También agravia a la parte demandada que se haya fijado en forma equivocada el valor de la participación social de los actores.
La pericia dispuesta en autos, recogida en la sentencia, fijó en valor en U$S 566.298,69 para Bazzoni (12,5% del capital social) y U$S 1.132.597,33 para Fakhre (25% del capital social).
La demanda se dirigió contra Diwin S.A y Fabio Balzarini , quienes fueron los únicos que, como es lógico, contestaron la demanda (fs 505 y ss).
La Sra Juez a quo , considerado que Diwin S.A y Viñedos Naturales S.A. constituían un grupo económico condenó también a la segunda empresa que no había sido demandada en autos e incluyó parte de sus bienes para determinar el patrimonio social y así liquidar la participación de cada uno de los recedentes.
Si bien es verdad que los actores insistieron en que conformaban un grupo es indubitable que si no fue demandada no pudo haber sido considerado su patrimonio social como comprendido en la condena ni la persona jurídica condenada a pagar una deuda que, en principio, le es ajena.
El hecho de que haya sido demanda en autos 31-49/2010 por otros hechos no puede determinar que se la condene sobre la base de otra plataforma fáctica en otras actuaciones y sin haber tenido oportunidad de esgrimir sus defensas y probar sus alegaciones (Art. 7,18,72 y 332 de la Constitución).
IX
Respecto del agravio referido a las bases de la liquidación, los argumentos que sustentan el memorial de agravios no son suficientemente convincentes para atacar útilmente la pericia del Cr. Chicurel basada en criterios legales e internacionales mediante los cuales se avaluaron los bienes de la sociedad y se tuvo en cuenta el pasivo de la sociedad (ver informe a fs 768 y ss, ampliación a fs 810 y ss y declaración en audiencia a fs 841 y s en IUE 2-1861/2012).
X
Lo mismo corresponde señalar de la tasación complementaria referida exclusivamente de los bienes de DIWIN S.A. (informe a fs 1306 y ss y declaración a fs 1348) asi como el informe del Sr Gustavo Iocco de fs 1148 y ss.
XI
No corresponde analizar los agravios de la parte demandada con respecto a la legitimación pasiva de Balzarini, pues la demanda en su contra fue desestimada, de manera que solamente tendría agravio eventual y no actual, lo cual no fue manifestado.
Ahora bien, ese tema también agravia a la parte actora, a quien no le asiste razón, porque la condena contra Balzarini suponía tener por acreditada la ejecución de actos ilícitos que fundaban la pretensión de nulidad que fuera rechazada en primera instancia y confirmada en alzada en este pronunciamiento.
XII
En cuanto a las cantidades que habrán de detraerse de las sumas a pagar por quien resulta condenada, Diwin S.A., se determinarán luego de calcular el patrimonio social y el valor de cada una d las acciones sociales de los actores, a lo que se detraerá la sumas percibidas por concepto de receso(fs 1446).
Por tales fundamentos, normas citadas y concordantes, arts 56 y 195 y ss del C.G.P. y art 688 del C.C., el Tribunal,
FALLA:
I) Confírmase la recurrida salvo en cuanto: 1) incluyó los bienes pertenecientes a Viñedos Naturales S.A. en la base de cálculo para fijar el valor patrimonial de DIWIN S.A., parte en la que se revoca disponiéndose que el alcance se limite exclusivamente a los bienes de DIWIN S.A; 2) se dispuso una condena líquida, en cuya parte también se revoca,difiriendo la liquidación a la vía prevista en el art 378 del C.G.P., etapa en la que se deberá tener presente lo ya recibido por los actores por concepto de receso a fin de descontarlo de las cantidades a abonarles, todo más ilíquidos, de acuerdo a lo dispuesto en primera instancia, y con las bases emergentes del presente pronunciamiento, sin especial condena en costas y costos.
II) Honorarios fictos por el patrocinio letrado de cada una de las partes: $75.000
III) Y, devuélvase.
Dra. Beatríz Fiorentino Dra. María Esther Gradín Dr. Luis María Simón
Esc. Nelda Lena Cabrera.- Secretaria I
No hay comentarios:
Publicar un comentario