miércoles, 27 de diciembre de 2017

UE - TJUE - Examen profesional y datos personales.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)
20 de diciembre de 2017




I - INTRODUCCIÓN


Una sentencia que merece mucho más análisis y una sentencia que merece estar enmarcada en más jurisprudencia . en general - para estudiarlo.
De todas maneras no quiero dejar de seleccionar este caso del TJUE.

La situación fáctica detonante, tal como lo relata la sentencia que transcribimos es esta:

"El señor Nowak, como contable en prácticas, superó la primera parte de los exámenes de contabilidad y tres de los exámenes de la segunda parte de las pruebas organizadas por el Institute of Chartered Accountants of Ireland (colegio de censores jurados de cuentas de Irlanda; en lo sucesivo: «Instituto de Auditores Públicos»). Sin embargo, suspendió el examen de «contabilidad de gestión y finanzas estratégicas», en el que se permitía a los aspirantes la consulta de documentos (examen con libros).

19 Después de su cuarto suspenso en dicho examen, en otoño de 2009, el Sr. Nowak, en un primer momento, presentó una reclamación en la que impugnaba el resultado. Desestimada esta reclamación en marzo de 2010, presentó en mayo de 2010, con arreglo al artículo 4 de la Ley de Protección de Datos, una solicitud de acceso a todos los datos de carácter personal que le concernían, que estaban en posesión del Instituto de Auditores de Públicos.

20 Mediante carta de 1 de junio de 2010, el Instituto de Auditores Públicos remitió al Sr. Nowak 17 documentos, pero rehusó enviarle su examen, basándose en que éste no contenía datos personales, a efectos de lo establecido en la Ley de Protección de Datos.

21 El Sr. Nowak se dirigió entonces al Comisario de Protección de Datos para impugnar los fundamentos legales de la denegación de envío de su examen. En junio de 2010, el Comisario le respondió mediante correo electrónico en el que señalaba, en particular, que «por regla general, los exámenes escritos no son revisados [a efectos de la protección de datos] [...] pues, normalmente, tales documentos no son datos de carácter personal».

22 Esta respuesta del Comisario de Protección de Datos fue seguida de un intercambio de correspondencia entre el Sr. Nowak y el propio Comisario que concluyó, el 1 de julio de 2010, mediante la presentación de una reclamación formal del Sr. Nowak.

23 Mediante correo electrónico de 21 de julio de 2010, el Comisario de Protección de Datos informó al Sr. Nowak que, una vez examinado su expediente, no había apreciado infracciones de fondo de la Ley de Protección de Datos y que, de conformidad con el artículo 10, apartado 1, letras b) e i), de dicha Ley, que contempla el supuesto de las reclamaciones insustanciales o temerarias, resolvió no tramitar su reclamación. Además, mediante dicho correo electrónico se comunicó al Sr. Nowak que el material respecto del que pretendía ejercitar «el derecho de rectificación» «no constituye un dato de carácter personal al que deba aplicarse el artículo 6 de la Ley de Protección de Datos».

24 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra esa resolución ante el Circuit Court (Tribunal Regional, Irlanda). Dicho tribunal declaró la inadmisibilidad del recurso debido a que, al no haber tramitado la reclamación el Comisario de Protección de Datos, no había resolución alguna que pudiera ser objeto de recurso. Con carácter subsidiario, ese mismo tribunal declaró que el recurso era infundado, al no ser el examen escrito un dato de carácter personal.

25 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra la sentencia del Circuit Court (Tribunal Regional) ante la High Court (Tribunal Superior, Irlanda), que no obstante la confirmó. La sentencia de la High Court (Tribunal Superior), a su vez, fue confirmada por la Court of Appeal (Tribunal de Apelación, Irlanda). La Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda), que admitió a trámite el recurso de casación contra la sentencia de la Court of Appeal (Tribunal de Apelación), declaró la admisibilidad del recurso interpuesto por el Sr. Nowak contra la resolución del Comisario de protección de datos."

Trasladable a muchos aspectos.
Entiendo acertada la solución aplicada por el Derecho europeo y, también, trasladable, en cuanto concepto general a nuestro derecho nacional uruguayo sobre datos personales.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)

de 20 de diciembre de 2017
Lengua de procedimiento: inglés

«Procedimiento prejudicial — Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales — Directiva 95/46/CE — Artículo 2, letra a) — Concepto de “datos personales” — Respuestas por escrito proporcionadas por el aspirante en un examen profesional — Anotaciones del examinador en relación con dichas respuestas — Artículo 12, letras a) y b) — Amplitud de los derechos de acceso y de rectificación de la persona interesada»

En el asunto C‑434/16,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda), mediante resolución de 29 de julio de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de agosto de 2016, en el procedimiento entre

Peter Nowak

y

Data Protection Commissioner,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por el Sr. M. Ilešič (Ponente), Presidente de Sala, el Sr. A. Rosas, las Sras. C. Toader y A. Prechal, y el Sr. E. Jarašiūnas, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott,

Secretario: Sr. M. Aleksejev, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 22 de junio de 2017;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Sr. Nowak, por el Sr. G. Rudden, Solicitor, y el Sr. N. Travers, SC;

– en nombre del Data Protection Commissioner, por el Sr. D. Young, Solicitor, y el Sr. P.A. McDermott, SC;

– en nombre de Irlanda, por las Sras. E. Creedon y L. Williams, y por el Sr. A. Joyce, en calidad de agentes, asistidos por la Sra. A. Caroll, Barrister;

– en nombre del Gobierno checo, por los Sres. M. Smolek y J. Vláčil, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno helénico, por las Sras. G. Papadaki y S. Charitaki, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno húngaro, por el Sr. M.Z. Fehér y la Sra. A. Pálfy, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. G. Eberhard, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. B. Majczyna, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno portugués, por los Sres. L. Inez Fernandes y M. Figueiredo y por la Sra. I. Oliveira, en calidad de agentes;

– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. D. Nardi y H. Kranenborg, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 20 de julio de 2017;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO 1995, L 281, p. 31).

2 Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Peter Nowak y el Data Protection Commissioner (Comisario de Protección de Datos, Irlanda), en relación con la negativa de esa autoridad a permitir al Sr. Nowak el acceso al escrito corregido de un examen en el que éste participó como aspirante, basada en que los datos allí contenidos no eran de carácter personal.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Directiva 95/46

3 La Directiva 95/46, que, según su artículo 1, tiene por objeto la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, y la eliminación de los obstáculos a la libre circulación de dichos datos, dispone en sus considerandos vigesimoquinto, vigesimosexto y cuadragésimo primero lo siguiente:

«(25) Considerando que los principios de la protección tienen su expresión, por una parte, en las distintas obligaciones que incumben a las personas [...] que efectúen tratamientos —obligaciones relativas, en particular, a la calidad de los datos, la seguridad técnica, la notificación a las autoridades de control y las circunstancias en las que se puede efectuar el tratamiento— y, por otra parte, en los derechos otorgados a las personas cuyos datos sean objeto de tratamiento de ser informadas acerca de dicho tratamiento, de poder acceder a los datos, de poder solicitar su rectificación o incluso de oponerse a su tratamiento en determinadas circunstancias;

(26) Considerando que los principios de la protección deberán aplicarse a cualquier información relativa a una persona identificada o identificable; que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona; que los principios de la protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado; [...]

[...]

(41) Considerando que cualquier persona debe disfrutar del derecho de acceso a los datos que le conciernan y sean objeto de tratamiento, para cerciorarse, en particular, de su exactitud y de la licitud de su tratamiento [...]».

4 El concepto de «datos personales» se define en el artículo 2, letra a), de esta Directiva como «toda información sobre una persona física identificada o identificable (el interesado). Se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social».

5 El artículo 6 de la misma Directiva, incluido en la sección I —titulada «Principios relativos a la calidad de los datos»— del capítulo II, tiene el siguiente tenor:

«1. Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean:

a) tratados de manera leal y lícita;

b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no ser tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines; no se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembros establezcan las garantías oportunas;

c) adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente;

d) exactos y, cuando sea necesario, actualizados; deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompletos, con respecto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados;

e) conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para la consecución de los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten posteriormente. Los Estados miembros establecerán las garantías apropiadas para los datos personales archivados por un período más largo del mencionado, con fines históricos, estadísticos o científicos.

2. Incumbirá al responsable del tratamiento garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1.»

6 El artículo 7 de la Directiva 95/46, incluido en la sección II —titulada «Principios relativos a la legitimación del tratamiento de datos»— del capítulo II, establece lo siguiente:

«Los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si:

a) el interesado ha dado su consentimiento de forma inequívoca, o

[...]

c) es necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento, o

[...]

e) es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o

f) es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca[n] el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la presente Directiva.»

7 El artículo 12 de dicha Directiva, titulado «Derecho de acceso», dispone:

«Los Estados miembros garantizarán a todos los interesados el derecho de obtener del responsable del tratamiento:

a) libremente, sin restricciones y con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos:

– la confirmación de la existencia o inexistencia del tratamiento de datos que le conciernen, así como información por lo menos de los fines de dichos tratamientos, las categorías de datos a que se refieran y los destinatarios o las categorías de destinatarios a quienes se comuniquen dichos datos;

– la comunicación, en forma inteligible, de los datos objeto de los tratamientos, así como toda la información disponible sobre el origen de los datos;

[...]

b) en su caso, la rectificación, la supresión o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la presente Directiva, en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos;

c) la notificación a los terceros a quienes se hayan comunicado los datos de toda rectificación, supresión o bloqueo efectuado de conformidad con la letra b), si no resulta imposible o supone un esfuerzo desproporcionado.»

8 El artículo 13 de la Directiva, que lleva como epígrafe «Excepciones y limitaciones», dispone lo siguiente:

«1. Los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de las obligaciones y los derechos previstos en el apartado 1 del artículo 6, en el artículo 10, en el apartado 1 del artículo 11, y en los artículos 12 y 21 cuando tal limitación constituya una medida necesaria para la salvaguardia de:

[...]

g) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.

[...]»

9 El artículo 14 de la Directiva 95/46, titulado «Derecho de oposición del interesado», dispone:

«Los Estados miembros reconocerán al interesado el derecho a:

a) oponerse, al menos en los casos contemplados en las letras e) y f) del artículo 7, en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa. En caso de oposición justificada, el tratamiento que efectúe el responsable no podrá referirse ya a esos datos;

[...]»

10 El artículo 28 de la Directiva, titulado «Autoridad de control», establece:

«1. Los Estados miembros dispondrán que una o más autoridades públicas se encarguen de vigilar la aplicación en su territorio de las disposiciones adoptadas por ellos en aplicación de la presente Directiva.

[...]

3. La autoridad de control dispondrá, en particular, de:

– poderes de investigación, como el derecho de acceder a los datos que sean objeto de un tratamiento y el de recabar toda la información necesaria para el cumplimiento de su misión de control;

– poderes efectivos de intervención, como, por ejemplo, el de [...] ordenar el bloqueo, la supresión o la destrucción de datos, o incluso prohibir provisional o definitivamente un tratamiento [...]

[...]

Las decisiones de la autoridad de control lesivas de derechos podrán ser objeto de recurso jurisdiccional.

4. Toda autoridad de control entenderá de las solicitudes que cualquier persona, o cualquier asociación que la represente, le presente en relación con la protección de sus derechos y libertades respecto del tratamiento de datos personales. Esa persona será informada del curso dado a su solicitud.

[...]»

Reglamento (UE) 2016/679

11 El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DO 2016, L 119, p. 1), será aplicable, en virtud de su artículo 99, apartado 2, a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 94, apartado 1, de dicho Reglamento dispone que la Directiva 95/46/CE queda derogada con efecto a partir de esa misma fecha.

12 El citado Reglamento dispone lo siguiente en su artículo 15, cuyo epígrafe es «Derecho de acceso del interesado»:

«1. El interesado tendrá derecho a obtener del responsable del tratamiento confirmación de si se están tratando o no datos personales que le conciernen y, en tal caso, derecho de acceso a los datos personales [...]

[...]

3. El responsable del tratamiento facilitará una copia de los datos personales objeto de tratamiento. [...]

4. El derecho a obtener copia mencionado en el apartado 3 no afectará negativamente a los derechos y libertades de otros.»

13 El artículo 23 del Reglamento n.º 2016/679, que lleva como epígrafe «Limitaciones», dispone lo siguiente:

«1. El Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable o el encargado del tratamiento podrá limitar, a través de medidas legislativas, el alcance de las obligaciones y de los derechos establecidos en los artículos 12 a 22 [...], cuando tal limitación respete en lo esencial los derechos y libertades fundamentales y sea una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para salvaguardar:

[...]

«e) otros objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular un interés económico o financiero importante de la Unión o de un Estado miembro, inclusive en los ámbitos fiscal, presupuestario y monetario, la sanidad pública y la seguridad social;

[...]

i) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otros.

[...]».

Derecho irlandés

14 La Data Protection Act 1988 (Ley de Protección de Datos de 1988), modificada por la Data Protection (Amendment) Act 2003 (Ley de modificaciones en materia de protección de datos de 2003) (en lo sucesivo, «Ley de Protección de Datos»), tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico irlandés lo dispuesto en la Directiva 95/46. El artículo 1, apartado 1, de dicha Ley define en los siguientes términos el concepto de «datos de carácter personal»:

«Los datos relativos a una persona física viva identificada o identificable a partir de dichos datos o bien a partir de ellos en relación con otra información que obre, o pueda obrar, en poder del responsable del tratamiento de datos.»

15 El derecho de acceso se regula en el artículo 4 de la Ley de Protección de Datos, cuyo apartado 6, que se refiere expresamente a las solicitudes de acceso a los resultados de los exámenes, tiene el siguiente tenor:

«a) A los efectos del presente artículo, la solicitud de un particular presentada con arreglo al apartado 1 del mismo artículo y relativa a los resultados de un examen al que se presentó, se considerará efectuada en la última de estas dos fechas:

i) La fecha de la primera publicación de los resultados del examen.

ii) La fecha de la solicitud.

[...]

b) A efectos del presente apartado, se entenderá por «examen» todo procedimiento que tenga por objeto determinar los conocimientos, la inteligencia, la capacidad o las aptitudes de una persona atendiendo a sus resultados en una prueba, trabajo o cualquier otra actividad.»

16 El artículo 6 de la Ley de Protección de Datos establece el derecho de rectificación y supresión de los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en ella.

17 El artículo 10, apartado 1, letra b), inciso i), de la Ley de Protección de Datos obliga al Comisario de protección de datos a investigar las reclamaciones «salvo que las considere insustanciales o temerarias».

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

18 El señor Nowak, como contable en prácticas, superó la primera parte de los exámenes de contabilidad y tres de los exámenes de la segunda parte de las pruebas organizadas por el Institute of Chartered Accountants of Ireland (colegio de censores jurados de cuentas de Irlanda; en lo sucesivo: «Instituto de Auditores Públicos»). Sin embargo, suspendió el examen de «contabilidad de gestión y finanzas estratégicas», en el que se permitía a los aspirantes la consulta de documentos (examen con libros).

19 Después de su cuarto suspenso en dicho examen, en otoño de 2009, el Sr. Nowak, en un primer momento, presentó una reclamación en la que impugnaba el resultado. Desestimada esta reclamación en marzo de 2010, presentó en mayo de 2010, con arreglo al artículo 4 de la Ley de Protección de Datos, una solicitud de acceso a todos los datos de carácter personal que le concernían, que estaban en posesión del Instituto de Auditores de Públicos.

20 Mediante carta de 1 de junio de 2010, el Instituto de Auditores Públicos remitió al Sr. Nowak 17 documentos, pero rehusó enviarle su examen, basándose en que éste no contenía datos personales, a efectos de lo establecido en la Ley de Protección de Datos.

21 El Sr. Nowak se dirigió entonces al Comisario de Protección de Datos para impugnar los fundamentos legales de la denegación de envío de su examen. En junio de 2010, el Comisario le respondió mediante correo electrónico en el que señalaba, en particular, que «por regla general, los exámenes escritos no son revisados [a efectos de la protección de datos] [...] pues, normalmente, tales documentos no son datos de carácter personal».

22 Esta respuesta del Comisario de Protección de Datos fue seguida de un intercambio de correspondencia entre el Sr. Nowak y el propio Comisario que concluyó, el 1 de julio de 2010, mediante la presentación de una reclamación formal del Sr. Nowak.

23 Mediante correo electrónico de 21 de julio de 2010, el Comisario de Protección de Datos informó al Sr. Nowak que, una vez examinado su expediente, no había apreciado infracciones de fondo de la Ley de Protección de Datos y que, de conformidad con el artículo 10, apartado 1, letras b) e i), de dicha Ley, que contempla el supuesto de las reclamaciones insustanciales o temerarias, resolvió no tramitar su reclamación. Además, mediante dicho correo electrónico se comunicó al Sr. Nowak que el material respecto del que pretendía ejercitar «el derecho de rectificación» «no constituye un dato de carácter personal al que deba aplicarse el artículo 6 de la Ley de Protección de Datos».

24 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra esa resolución ante el Circuit Court (Tribunal Regional, Irlanda). Dicho tribunal declaró la inadmisibilidad del recurso debido a que, al no haber tramitado la reclamación el Comisario de Protección de Datos, no había resolución alguna que pudiera ser objeto de recurso. Con carácter subsidiario, ese mismo tribunal declaró que el recurso era infundado, al no ser el examen escrito un dato de carácter personal.

25 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra la sentencia del Circuit Court (Tribunal Regional) ante la High Court (Tribunal Superior, Irlanda), que no obstante la confirmó. La sentencia de la High Court (Tribunal Superior), a su vez, fue confirmada por la Court of Appeal (Tribunal de Apelación, Irlanda). La Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda), que admitió a trámite el recurso de casación contra la sentencia de la Court of Appeal (Tribunal de Apelación), declaró la admisibilidad del recurso interpuesto por el Sr. Nowak contra la resolución del Comisario de protección de datos.

26 No obstante, al considerar que existen dudas sobre la cuestión de si un examen escrito puede ser un dato de carácter personal a efectos de la Directiva 95/46, la Supreme Court (Tribunal Supremo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿La información contenida en las respuestas dadas por un candidato durante un examen profesional constituye un dato personal en el sentido de la Directiva 95/46?

2) Si la respuesta a la primera cuestión es que dicha información puede constituir, en todo o en parte, un dato personal en el sentido de la Directiva 95/46, ¿qué factores han de tenerse en cuenta para determinar si, en un caso concreto, un examen escrito constituye un dato personal y qué importancia debe atribuirse a esos factores?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

27 Mediante las cuestiones planteadas, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, las respuestas escritas de un aspirante en un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador en relación con aquellas son datos personales, a efectos del citado precepto.

28 Procede recordar a este respecto que el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 define los datos personales como «toda información sobre una persona física identificada o identificable». Según la misma disposición, «se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social».

29 Es pacífico que un aspirante a un examen profesional es una persona física que puede ser identificada, o bien directamente, por su nombre, o bien indirectamente, mediante un número de identificación, colocados en el escrito del examen o en su cubierta delantera.

30 Contrariamente a lo que parece aducir el Comisario de protección de datos, no es relevante en este contexto la cuestión de si el examinador puede o no identificar al candidato en el momento de corregir y calificar el examen.

31 En efecto, para que un dato pueda ser calificado de «dato personal», en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46, no es necesario que toda la información que permita identificar al interesado deba encontrarse en poder de una sola persona (sentencia de 19 de octubre de 2016, Breyer, C‑582/14, EU:C:2016:779, apartado 43). Por otra parte, consta que, en el supuesto de que el examinador no conozca la identidad del aspirante al evaluar las respuestas dadas por éste en el examen de que se trate, la entidad que organice el examen —en el presente caso, la Institución de Auditores de Públicos— puede disponer, en cambio, de los datos necesarios que le permitan identificar sin dificultades o dudas al aspirante mediante su número de identificación, colocado en el examen o en su cubierta delantera, lo cual le permitirá atribuir al aspirante sus respuestas.

32 No obstante, debe comprobarse si las respuestas escritas proporcionadas por el aspirante con ocasión de un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador en relación con ellas son datos sobre ese aspirante, en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46.

33 Como ya ha señalado el Tribunal de Justicia, el ámbito de aplicación de la Directiva 95/46 es muy amplio, y los datos de carácter personal a los que se refiere son heterogéneos (sentencia de 7 de mayo de 2009, Rijkeboer, C‑553/07, EU:C:2009:293, apartado 59, y jurisprudencia citada).

34 En efecto, el empleo de la expresión «toda información» en la definición del concepto de «datos personales», que figura en el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46, evidencia el objetivo del legislador de la Unión de atribuir a este concepto un significado muy amplio, que no se ciñe a los datos confidenciales o relacionados con la intimidad, sino que puede abarcar todo género de información, tanto objetiva como subjetiva, en forma de opiniones o apreciaciones, siempre que sean «sobre» la persona en cuestión.

35 Este último requisito se cumple cuando, debido a su contenido, finalidad o efectos, la información está relacionada con una persona concreta.

36 Pues bien, como han alegado sustancialmente el Sr. Nowak y los Gobiernos checo, helénico, húngaro, austríaco y portugués, así como la Comisión Europea, las respuestas escritas proporcionadas por un aspirante en un examen profesional son datos relacionados con su persona.

37 En efecto, en primer lugar, el contenido de tales respuestas revela el nivel de conocimientos y el grado de competencia del aspirante en un área determinada, así como, en su caso, el proceso de reflexión, el discernimiento y la capacidad de análisis del propio aspirante. Si el examen está escrito a mano, las respuestas contienen, además, información caligráfica.

38 En segundo lugar, mediante la obtención de las respuestas se pretende valorar la capacidad profesional del aspirante y su aptitud para ejercer el oficio de que se trate.

39 Finalmente, la utilización de los referidos datos, que se manifiesta, en particular, en el éxito o el fracaso del aspirante en el examen en cuestión, puede tener efectos en sus derechos e intereses, ya que, por ejemplo, puede condicionar sus oportunidades de acceder a la profesión o empleo al que aspira o influir en esas oportunidades.

40 La observación de que las respuestas escritas de un aspirante en un examen profesional son datos que le conciernen debido a su contenido, finalidad y efectos también es válida, por lo demás, cuando se trata, como en este caso, de un examen con libros.

41 En efecto, como ha señalado la Abogado General Kokott en el punto 24 de sus conclusiones, la finalidad de todo examen es determinar y documentar el nivel de una persona concreta, el aspirante, y no obtener una información independiente de dicha persona, a diferencia, por ejemplo, de una encuesta representativa.

42 En cuanto a las anotaciones del examinador sobre las respuestas del aspirante, debe señalarse que, al igual que las respuestas proporcionadas durante el examen por el citado aspirante, son datos que se refieren a este último.

43 Por lo tanto, el contenido de esas anotaciones expresa la opinión o valoración del examinador sobre los resultados individuales del aspirante en el examen y, en particular, sobre sus conocimientos y competencias en el área de que se trate. Dichas anotaciones, por lo demás, tienen precisamente la finalidad de documentar la evaluación de los resultados del aspirante por parte del examinador, y pueden tener efectos para ese aspirante, como se indica en el apartado 39 de la presente sentencia.

44 La comprobación de que las anotaciones del examinador sobre las respuestas dadas por el aspirante durante el examen son datos que, debido a su contenido, finalidad y efectos, están relacionadas con ese aspirante no queda desvirtuada por el hecho de que tales anotaciones también son datos que conciernen al examinador.

45 En efecto, unos mismos datos pueden concernir a varias personas físicas y, por lo tanto, ser datos personales de cada una de éstas, en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46, siempre que tales personas sean identificadas o identificables.

46 Por otra parte, la calificación como datos de carácter personal de las respuestas escritas del aspirante durante un examen profesional y de las eventuales anotaciones del examinador respecto a esas respuestas no puede ser alterada —contrariamente a lo que alegan el Comisario de Protección de Datos y el Gobierno irlandés— por el hecho de que esa calificación permita a dicho aspirante, en principio, ejercitar los derechos de acceso y rectificación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12, letras a) y b), de la Directiva 95/46.

47 A este respecto, en primer lugar, procede recordar que, como expuso la Comisión en la vista, numerosos principios y garantías establecidos por la Directiva 95/46 están ligados a esta calificación y dependen de ella.

48 En efecto, del vigesimoquinto considerando de la Directiva 95/46 se desprende que los principios de la protección que ésta contempla tienen su expresión, por una parte, en las distintas obligaciones que incumben a las personas que efectúen tratamientos —obligaciones relativas, en particular, a la calidad de los datos, la seguridad técnica, la notificación a las autoridades de control y las circunstancias en las que se puede efectuar el tratamiento— y, por otra parte, en los derechos otorgados a las personas cuyos datos sean objeto de tratamiento de ser informadas acerca de dicho tratamiento, de poder acceder a los datos, de poder solicitar su rectificación o incluso de oponerse a su tratamiento en determinadas circunstancias.

49 Por lo tanto, negar la calificación de «datos personales» a la información referente a un aspirante contenida en sus respuestas proporcionadas con ocasión de un examen profesional, y en las anotaciones del examinador en relación con aquellas, supondría —en lo que se refiere a ese tipo de información— eludir por completo la observancia de los principios y garantías en materia de protección de datos personales y, en particular, de los principios relativos a la calidad de los datos y a la legitimación para su tratamiento, establecidos en los artículo 6 y 7 de la Directiva 95/46, así como eludir el respeto a los derechos de acceso, rectificación y oposición de la persona concernida, establecidos en los artículos 12 y 14 de esta Directiva, y a las funciones de la autoridad de control de acuerdo con el artículo 28 de la Directiva.

50 Sin embargo, como pone de relieve la Abogado General en el punto 26 de sus conclusiones, es un hecho acreditado que un aspirante que participa en el examen tiene un interés legítimo, basado en la protección de su intimidad, en poder oponerse a que sus respuestas al examen y las correspondientes anotaciones del examinador sean utilizadas fuera del procedimiento de examen y a que, en particular, se comuniquen a terceros —o incluso sean publicadas— sin su consentimiento. Asimismo, la entidad que organiza el examen, como responsable del tratamiento de los datos, debe garantizar que esas respuestas y anotaciones sean almacenadas de tal forma que se impida a terceros acceder a ellas de manera ilícita.

51 En segundo lugar, es preciso señalar que los derechos de acceso y rectificación, establecidos en el artículo 12, letras a) y b), de la Directiva 95/46, también pueden justificarse en relación con las respuestas por escrito proporcionadas por el aspirante durante un examen profesional y con las eventuales anotaciones del examinador al respecto.

52 Por supuesto, el derecho de rectificación, reconocido en el artículo 12, letra b), de la Directiva 95/46, no permite obviamente a un aspirante ampararse en él para «rectificar» a posteriori las respuestas «incorrectas».

53 En efecto, del artículo 6, apartado 1, letra d), de la Directiva 95/46 se desprende que el carácter exacto y completo de los datos personales debe ser apreciado atendiendo a los fines para los que fueron recabados. En lo que se refiere a las respuestas de un aspirante en un examen, tales fines consisten en poder valorar la amplitud de sus conocimientos y competencias en la fecha del examen. Pues bien, tal amplitud se revela precisamente por los posibles errores en las respuestas. De ello se deriva que tales errores no son en modo alguno una inexactitud, a efectos de la Directiva 95/46, que legitime un derecho de rectificación con arreglo a su artículo 12, letra b).

54 En cambio, es posible que se den situaciones en las que las respuestas de un aspirante en un examen y las correspondientes anotaciones del examinador sean inexactas, en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra d), de la Directiva 95/46; por ejemplo, cuando por error las hojas de los exámenes se hayan entremezclado de tal modo que las respuestas de otro aspirante se hayan atribuido al aspirante afectado, o cuando se haya perdido una parte de los folios que contienen las respuestas de ese aspirante, dando lugar a que esas respuestas queden incompletas, o incluso cuando las eventuales anotaciones del examinador no documenten correctamente la valoración que éste ha dado a las respuestas del aspirante de que se trate.

55 Por otra parte, como ha señalado la Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, no puede descartarse que un aspirante, con arreglo al artículo 12, letra b), de la Directiva 95/46, tenga derecho a solicitar al responsable del tratamiento de datos que, transcurrido un determinado período de tiempo, se supriman sus respuestas al examen y las correspondientes anotaciones del examinador, es decir, que se destruyan. En efecto, en virtud del artículo 6, apartado 1, letra e), de dicha Directiva, los datos personales pueden, en principio, ser conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para la consecución de los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente. Ahora bien, habida cuenta de la finalidad de las respuestas del aspirante en un examen y de las correspondientes anotaciones del examinador, su conservación en una forma que permita la identificación del aspirante ya no parece necesaria a priori, una vez que el procedimiento de examen está definitivamente concluido y no puede ser objeto de recurso, de tal modo que tales respuestas y anotaciones han perdido cualquier valor probatorio.

56 Puesto que las respuestas escritas de un aspirante en un examen profesional y las eventuales anotaciones al respecto del examinador pueden someterse a una comprobación, en particular, de su exactitud y de la necesidad de su conservación, a efectos del artículo 6, apartado 1, letras d) y e), de la Directiva 95/46, y pueden ser objeto de rectificación o de supresión, con arreglo a su artículo 12, letra b), procede considerar que el hecho de conferir al aspirante un derecho de acceso a esas respuestas y anotaciones de acuerdo con el artículo 12, letra a), de dicha Directiva, sirve al objetivo de ésta, consistente en garantizar la protección del derecho a la intimidad del aspirante en lo que respecta al tratamiento de sus datos (véase, a contrario, la sentencia de 17 de julio de 2014, YS y otros, C‑141/12 y C‑372/12, EU:C:2014:2081, apartados 45 y 46), y ello con independencia de si el aspirante tiene o no ese derecho de acceso también en virtud de la normativa nacional aplicable al procedimiento de examen.

57 En este contexto, ha de recordarse que la protección del derecho fundamental al respeto de la intimidad implica, en especial, que toda persona física pueda cerciorarse de que los datos personales que le conciernen son exactos y se utilizan de manera lícita. Como se desprende del cuadragésimo primer considerando de la Directiva 95/46, para poder efectuar las comprobaciones necesarias, cualquier persona disfruta, en virtud de su artículo 12, letra a), del derecho de acceso a los datos que le conciernan y sean objeto de tratamiento. El citado derecho de acceso es indispensable, en particular, para permitir al interesado obtener, en su caso, del responsable del tratamiento de los datos, la rectificación, la supresión o el bloqueo de esos datos y, en consecuencia, ejercer el derecho que se contempla en el artículo 12, letra b), de dicha Directiva (sentencia de 17 de julio de 2014, YS y otros, C‑141/12 y C‑372/12, EU:C:2014:2081, apartado 44 y jurisprudencia citada).

58 Finalmente, procede señalar, por una parte, que los derechos de acceso y rectificación, con arreglo al artículo 12, letras a) y b), de la Directiva 95/46, no incluyen las preguntas del examen, que por su propia naturaleza no son datos personales del candidato.

59 Por otra parte, tanto la Directiva 95/46 como el Reglamento 2016/679, que sustituyó a dicha Directiva, establecen determinadas limitaciones a esos derechos.

60 Así, de acuerdo con el artículo 13, apartado 1, letra g), de la Directiva 95/46, los Estados miembros pueden adoptar medidas legales para limitar el alcance de las obligaciones y los derechos establecidos, entre otros preceptos, en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 12, de dicha Directiva, cuando tal limitación constituya una medida necesaria para salvaguardar los derechos y libertades de otras personas.

61 El artículo 23, apartado 1, letra e), del Reglamento 2016/679 amplía la lista de los motivos de limitación, actualmente establecida en el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46 a «otros objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro». Además, el artículo 15 del Reglamento 2016/679, que trata del derecho de acceso del interesado, establece en su apartado 4 que el derecho a obtener copia de los datos personales no afectará negativamente a los derechos y libertades de otros.

62 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, las respuestas por escrito dadas por un aspirante en un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador referentes a esas respuestas son datos personales, a efectos del citado precepto.

Costas

63 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, las respuestas por escrito proporcionadas por un aspirante durante un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador referentes a dichas respuestas son datos personales, a efectos del citado precepto.

Firmas

sábado, 9 de diciembre de 2017

Perfumes de lujo y distribución selectiva, ¿legal o ilegal?

Sobre Derecho Comercial y otros derechos - Beatriz Bugallo: Perfumes de lujo y distribución selectiva, ¿legal...: Tema debatido en la Unión Europea y según su derecho de Defensa de la Competencia. Como sistema es como el nuestro, de manera que es traslad...


Dejo el LINK a un comentario de sentencia del Derecho europeo, del 6 de diciembre de 2017 muy interesante.

Trata de acuerdos de distribución selectiva, acuerdos verticales, que se analizan a la luz de la Defensa de la Competencia.
Se admiten para bienes de lujo, como ciertos perfumes, las cláusulas restrictivas en cuanto a canales de distribución sobre la base de condiciones objetivas. Constituyen una forma de sostener ese tipo de mercadería.

domingo, 12 de noviembre de 2017

Derecho de imagen. Caso histórico.

JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 6º TURNO
Sentencia de 7 de abril de 1954
J. Longo c. FUNSA – Daños y perjuicios.


TAC 1º
Sentencia de 29 de agosto de 1955
Longo c. FUNSA
Ministros: Achard (red), Piñeyro, Reyes, Sánchez Rogé (discorde)



I - INTRODUCCIÓN

Esta es una popular sentencia de la Historia de la Jurisprudencia nacional.

Es uno de los más comentados pronunciamientos sobre derecho de imagen y responsabilidad extracontractual.

Se trata del caso de un obrero, único sobreviviente de un siniestro que electrocutó a sus otros dos compañeros. La noticia, en 1952, fue difundida ampliamente por la prensa. Lo hubiera sido en cualquier tiempo... Incluyó una foto de Longo, admisible dado que se trató de un hecho de notoriedad, calificable de “interés público”. Lo chocante y descalificable fue que una empresa, FUNSA, hizo publicidad de la supuesta causa de la sobrevivencia de Longo: estar usando zapatos de goma, precisamente de su marca, incluyendo en la referencia del texto publicitario las características y eventuales ventajas de su producto. Longo se vio afectado personalmente por dicha propaganda. No solamente porque no la había autorizado sino por las calificaciones desdorosas que mereció de quienes pensaron que sacaba provecho de la desgracia de sus compañeros y familias. Algo que no fue verdad.

Entonces Longo inicia demanda contra FUNSA.

Es cierto que con los tiempos la visión de los hechos, la lógica de los reclamos, evolucionan. O, al menos, cambian.

Frente a la Justicia de la sentencia de primera instancia que hace lugar al reclamo por la vulneración de los derechos de Juan Longo, resulta chocante el pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia revocatoria.

Resulta particularmente chocante el argumento referido a aspectos de responsabilidad civil. Y por más que con el tiempo cambien las consideraciones - eso se entiende -, no me explico cómo a esos magistrados les pareció que un texto de propaganda, de una circunstancia no probada (el uso de zapatos de goma de dicha marca), aprovechando a mencionar atributos persuasivos para la venta, podía consistir en una referencia que no fuera uso comercial.

Coincido con el voto discorde de Sánchez Rogé.

La sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 1956 confirmó el pronunciamiento de la segunda instancia, no siendo en definitiva indemnizado el uso comercial que hizo FUNSA de la imagen de Longo. Se sustenta la referida sentencia (que no transcribimos) en extensas referencias doctrinarias, nacionales y sobre todo extranjeras, sobre responsablidad civil y su accionamiento. Los ministros firmantes fueron Bouza (red), López Esponda, Astigarraga, Macedo, De Gregorio (con tres discordias parciales).



II - TEXTO DE LA SENTENCIA


Abril 7 de 1954

VISTO: Para definitiva de 1ª instancia, este juicio ordinario seguido por Juan Longo contra la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.” (FUNSA) por indemnización de daños y perjuicios

RESULTANDO: 1º) Juan Longo demanda a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, por responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios, fundado en los hechos y en el derecho que expresa así:

a) que el 2 de setiembre de 1952 se encontraba trabajando en las canteras “Seoane” en esta Capital, cuando se produjo un accidente que costó la vida a sus compañeros, obreros José Buceta y Gregorio Vuetliniki, resultando ileso el exponente. El hecho fue comentado por los diarios y, en algunos de ellos, se publicó una fotografía del compareciente sacada en el momento del accidente, y se señaló como causa de haberse salvado del golpe de corrriente, - que motivó la muerte de sus compañeros – el hecho de usar zapatillas con suela de goma, lo que no era exacto;

b) que, pocos días después, se enteró por terceras personas, que en distintos diarios de la Capital habían aparecido avisos de propaganda de las zapatillas INCAL producidas por la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, en los cuales se incluía su nombre y fotografía sin habérsele recabado su consentimiento o autorización previa. El comentario general le fue absolutamente desfavorable, pues amigos, compañeros de trabajo y vecinos, supusieron , y algunos se lo expresaron, que había explotado con ánimo de lucro un hecho desgraciado que había ocasionado la muerte de dos compañeros de trabajo. Los avisos publicitados por FUNSA son todos de un mismo modelo y dicen: “Un seguro de vida. Ha ocurrido un doloroso suceso. Mientras trabajaban en una grúa dos obreros resultaron fulminados por la corriente eléctrica; solamente otro trabajador, Juan Longo salvó la vida porque calzaba zapatillas con suela de goma (Noticia de los diarios del 2 y 3 de setiembre de 1952). Juan Longo se salvó del golpe de corriente porque usaba zapatillas Incal Vulcanizadas. Suela de goma super pullman que evita las humedades y le da el suave andar de un neumático. Sin clavos ni costuras que lastimen el pie. No forman durezas. No se desflecan. Económicas y duraderas. Su suela de caucho natural las hace antideslizables. Aislantes de toda corriente eléctrica. Es un producto FUNSA... y si es FUNSA es bueno”. Y todos los avisos incluyen un retrato del exponente;

c) que la inclusión de su nombre y de su fotografía en avisos comerciales publicados por la demandada constituye un hecho ilícito que “le ha causado un daño y ha provocado seguramente un enriquecimiento de la Empresa”. Por tanto, debe indemnizársele ese “daño moral ocasionado y,. en lo posible, la reparación del perjuicio que le causó”. Agrega que para estimar el monto de la indemnización que reclama, deberá tenerse en cuenta “el monto gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos”; “la naturaleza de los artículos en cuya propaganda se incluyó su fotografía”; “la importancia de la Empresa y el ánimo de lucro con que utilizó su nombre y fotografía”; “la difusión que se le dio al aviso publicado en toda la prensa de la Capital”; “los antecedentes del hecho que se utilizó para la propaganda” y “que el perjuicio fue causado por un hehco deliberado, consciente, premeditado y realizado con ánimo de lucro y no por un mero accidente”. Entiende que ese monto debe ser fijado en la sentencia definitiva, porque “en este caso la prueba del hecho ilícito trae aparejada la prueba del perjuicio” y “hay un derecho lesionado que la justicia debe proteger condenando a quien provocó esa lesión al pago de una indemnización equivalente al valor del derecho que se lesionó”; que “deberá tenerse en cuenta que la indemnización debe consitituir la protección del derecho lesionado, impidiendo nuevas violaciones del derecho ajeno por parte de la Empresa”; que es irrisoria, por esos motivos, la suma no mayor de quinientos pesos ofrecida por la demandada en el acto cociliatorio previo y que rechazó; y que no queriendo fijar, en esta demanda, el monto de la indemnización reclamada, lo deja librado a la fijación de la Justicia. Al solo efecto del art. 1º de la ley Nº 11.462, estima el valor del asunto en la suma de diez mil pesos; y

d) que funda su derecho en lo dispuesto por el Art. 1319 dle C.Civil y pide que, en definitva, se condene a FUNSA al pago de una indemnización que se fijará en la sentencia definbitiva y al pago de los gastos judiciales y demás prestaciones legales que devengue el juicio. Y también se condene “a la demandada a efectuar la publicación de la sentencia que en definitiva se dicte, a su costo en los mismos diarios y en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos que motivan este juicio”. (Demanda d fs. 1 a 5, deducida el 31 de octubre de 1952).

2º) La Empresa demandada – por la representación legal y por apoderado en forma (mandato a fs 11) – contesta la demanda y expresa:

a) que la acción entablada se basa en “un aviso de propaganda que se publicó sin el contralor superior y que se limtia a reproducir informaciones generales de la prensa”. Y “como ha admitido que tal publicación puede haber ocasionado alguna molestia al Sr Longo (no la lesión de sus derechos), en la audiencia de conciliación le ofreció una suma de dinero más que proporcionada a las circunstancias”; que no aceptó;

b) que lo reclamado por el actor por concepto de daños y perjuicios traduce “una cantidad desorbitada y es natural que no está dispuesta a allanarse a tal pretensión” y rechaza la demanda en todas sus partes. Señala, además, la absoluta falta de fundamento de la precisión que formula el actor en el sentido de que la estimación de los daños se ha de hacer teniendo en cuenta, entre otros perjuicios, el importe gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos y la improtancia ecónómica de la empresa; y

c) que en detinitiva, se deseche la demanda y se la absuelva de la misma, con tributos y costos a cargo del actor.

3º) Consta, además, de autos:

a) que se tentó inútilmente la conciliación previa al juicio (testimonio de fs 6);

b) que, en la réplica y dúplica, actor y demandada ratificaron los ´terminos de la demanda y contestación, respectivamente (fs 18 y fs 19);

c) que, abierto el juicio a prueba, ambas partes produjeron la certificada por la Oficina a fs 63, correspondiendo a la actora la que luce de fs 21 a 55, y a la demandada la glosada de fs 56 a 62 vta. No hubieron tachas de testigos;

d) que actor y demandada alegaron de bien probado, por su orden, y por la prueba y razones legales, doctrinarias y jurisprudenciales que, respectivamente, invocan y cita, reiteraron sus peticiones de la demanda y de la contestación (escrito de fs 67 a 75 vta. Y escrito de fs 78 a 84 vta); y)

e) que se citó a las partes para sentencia definitiva (decreto de fs 84 vta).

CONSIDERANDO: I Que los hechos probados que basan la contienda, son los siguientes:


a) el accidente de trabajo que narra el actor, y del que salió ileso, causando la muerte de dos compañeros de trabajo, es exacto y ocurrió el 2 de setiembre de 1952. En la precisión oficial del hecho no aparece ninguna mención a que Longo usara zapatillas con suela de goma al producirse el accidente (parte policial de f 50 a 52);

b) la crónica policial de los diarios “La Tribuna Popular, “El Plata” y “El País” de esta Capital – correspondiente al 2 y 3 de setiembre de 1952” al relatar el accidente, dicen que Longo se salvó porque calzaba zapatillas de suela de goma (ver diarios agregados a fs 58, 59 y 60);

c) en el mismo mes de setiembre FUNSA publica el aviso de propaganda comercial de sus zapatillas de suela de goma INCAL, a que se refiere el actor, en los diarios “Acción”, “La Tribuna Popular”, “El Diario”, El Debate”, “El Día” y “El País” de esta Capìtal. El aviso contenía el nombre y la fotografía del actor y su formato y “afiche” es el que obra a fs 57 (ver diarios glosados a fs 21, 22, 23, 24, 25 y 44);

d) el costo de esas publicaciones, que ha sido probado en autos, asciende a la cantidad total de $ 1.083,34 (er comunicaciones de los diarios citados de fs 36, 38, 40, 42, 48 y 54);

e) el actor Juan Longo no prestó su consentimiento para el uso de su nombre y de su retrato en la propaganda comercial publicitaria indicada (hecho no controvertido y confesión implícita de la emrpsa demandada a fs 16);

f) los siete testigos que deponen, a propuesta del accionante, afirman, en sustancia, que tienen un concepto excelente del actor; que la propaganda publicitaria con su nombre y fotografía les causó mala impresión a todos; y que creen que Juan Longo no usaba zapatillas de goma al producirse el accidente (declaraciones de fs 30 a 35); y

g) la emrpesa demandada agregó el certificado de ensayo Nº 190, expedido por la Facultad de Ingeniería, en que se constata la propiedad aislante de electricidad de la suela de goma de las capatillas “Incal” (Certificado de fs 56).

II Que el accionante funda su reclamo de daños y perjuicios en la existencia de una “hecho ilícito”, que habría cometido la demandada, al usar indebidamente su nombre y su retrato en la propaganda comercial publicitaria mencioinada (art 1319 del C.Civil).

El planteamiento, pues, obliga a precisar, previamente, si en nuestro derecho existe la protección al “nombre civil” y al “retrato” o fotografía de la persona, de modo que el uso de uno y de otro en la editada propaganda comerical, sin consentimiento del dueño de esos atributos, constituya una “violación del derecho ajeno”.

No existe en nuestro derehco una previsión positiva específica sobre la protección legal del “nombre civil” y sobre la sanción de su uso indebido, como existe, por ejemplo para el “nombre comercial” (arts 1º y 24 de la ley Nº 9.956). No obstante ello, es indudable que el “nombre civil” (nombre y apellido) integra el dercho esencial de la personalidad; en cuanto lo concreta, física y moralmente, en la vida de relación y está protegido en nuestro orden jurídico fundamental (arts 7 y 72 de la Constitución). Por lo demás, es una verdad que debe aceptar el jurista que “el derecho precede a la ley” y que ésta “supone un sistema científico del derecho” (opinión del Profesor Orlando, citada por R.Bielsa en su artículo “El Profesor Víctor Manuel Orlando” en Rev de la Facultad de D. y C. Sociales de Montevideo, año IV, Nº 3, pág. 589). Y es indiscutible que en el caso, el derecho al “nombre civil” está implícito en nuestro sistema jurídico y protegido en el ordenamiento de nuestro Estado de derecho, de modo que su uso indebido, por terceras personas, configura una violación del derecho ajeno.

Referente a la proteccíon del “retrato”, nuestra ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 estableció que “el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...” y agrega que “es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines cientificos, didácticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público” (art. 21). Análoga disposición existe en la ley Nº 11.723 de la Repùblica Argentina (art 31); y, tanto ésta como la nuestra, fueron tomadas de la ley italiana donde es al resultante de una larga elaboración precedente (art 11 del RDL de 7 de noviembre de 1925, Nº 1950, convertida en la ley de 18 de marzo de 1926, Nº 562).

La doctrina moderna dominante ha terminado por admitir, como principio fundamental de esa protección al retrato, el de que “la vida reservada a la intimidad de un individuo no debe qudar sin tutela, y que cada uno debe ser el unico disponedor y árbitro de la misma y del modo en que entiende exponerse a la publicidad, aún cuando fuere que por razones del propio oficio, de la propia profesión o de la propia condición social, esté expuesto a una cierta notoriedad y, bajo cierto aspecto, pertenezca a la categoría de las llamadas figuras contemporáneas o personajes de actualidad (Luigi Ferrara en “Riproduzione abusiva di ritratto altrui a scopo di reclame” en nota de jurisprudencia en Rev “Il Diritto di Autore”, Roma, año IX, cotubre – diciembre de 1938, págs 501 y ss, mencionado por el actor en su alegato). Ferrara afirma este útltimo desenvolvimiento de la doctrina, que culminó “un fundamental e intuitivo principio ilustrado por Kohler en Alemania, que creaía poder contenier esa proteccíon de la imagen de toda persona, solamente en el límite de la lesión injuriosa constitutiva de un atentado específico al honor o a la estimación individual” ; y concluye: “El simple hecho de la usurpación de la disposición exclusiva sobre su propia imagen, que pertenece a la persona, constituye ya un acto ilícito, aún cuando no se vean especiales consecuencias dañosas, porque el daño es “in re ipsa” y está en la misma transgresión contra el respeto debido a la personalidad de la persona retratada sin su consentimiento. De donde las circunstancias de especial inconveniencia o desdoro que puedan acompañar al acto de reproducción abusiva, no son sino causas agravantes y calificantes de la transgresión simple” (Nota citada, pásg 502 y 503).

La jurisprudencia italiana es concorde con esta posición y la sentencial del Tribunal Civil de Milán de 1º de diciembre de 1938 (a que se refiere la nota de Ferrara), decidió que “la autorización para exponer un retrato, dada por una actriz al fotógrafo que la retrató, no puede, sin ota cosa, entenderse comprensiva del consentimiento para la adaptación de ese mismo retrato a aplicaciones pubilcitarias de índole comercial (en la especie a la propaganda de un calcificador); y que “constituye negligencia culposa, constatada en esa circustancia y emergente “in re ipsa”, con la correlativa obligación del resarcimiento del daño, el hecho de no haber el fotógrafo o su concesionario, obtenido el consentimiento de la persona retratada para la tal adaptación de su retrato a una utilizacíon industrial” (Fallo en la Revista citada, pag. 501). El mismo Ferrara en la nota mencionada, cita numerosos casos de jurisprudencia italiana, alemana, francesa y norteamericana, en consonancia con esa solución que considera ilícito el uso del retrato para propaganda comercial, sin el consentimiento de la persona retartada.

En la Argentina, la Corte Suprema por sentencia de mayo de 1938 hizo lugar a la demanda por resarcimiento de perjuicios deducida por un joven diplomático contra una empresa que había abusado de su retrato (citado por Martín Wasserman en Rev La Ley t. 36, Sec Doctrina “La protección al nombre y al retrato”, pág. 982”). Y la Cámara Civil 1ª de Buenos Aires en fallo de 2 de marzo de 1942, dijo que “las palabras “puesto en el comercio” del art. 31 de la ley Nº 11.723 (iguales a las de nuestro art 21 de la ley Nº 9.739) no se refieren solamente a la venta de la imagen reproducida en retratos y postales, sino también a su aprovechamiento para fines de propaganda o de publicidad comercial”; y que “la difusión de una fotografía para fines de propaganda de un producto comercial, sin la autorización de la persona fotografiada, como ataque a la personalidad, no adquiere la importancia que podría tener, si se refiriera a un particular, tratándose de una artista de teatro, ya que la vida del teatro obliga a la publicidad y la imagen reproducida le habría sido sacada a la actora para esos fines”. Esta sentencia admitió el “hecho ilícito” y su sanción y reparación en base al art. 1109 del C.Civil argentino análogo a nuestro art. 1319; pero desechó la demanda por “la ausencia de toda prueba que jusifique que la actora ha sufrido algún agravio indemnizable” (Rev La Ley, t. 26, Nº 13.662, págs 780 a 789). Es de hacer notar que la jurisprudencia extranjera citada, es de recibo en nuestro medio, porque la ley italiana es la fuente de la ley argentina y de la nuestra.

III Que, en consecuencia , la empresa demandada al usar el nombre y el retrato del actor, sin su consentimeinto, para la propaganda comercial de un producto industrial “zapatillas Incal” - difundida en los diarios principales de Montevideo – ha incurrido, evidentemente, en un “hecho ilícito” violatorio del derecho del accionante y que da lugar al resarcimiento del daño (art 1319 del C.Civil). Poco importa que la propaganda y publicación abusiva no constituya un caso de injuria o difamación, puesto que “la persona, por el mero hecho de ser tal, puede excluir cualquier intrusión, por mínima que sea, en la esfera celosa de su propia intimidad; aún en lo que concierne al derecho de disposición de su propia imagen, que le está exclusivamente reservada. El retratar a una persona ignorando el hecho la misma o contra su voluntad (o en la especie el uso del nombre y fotografía del actor), constituye, de por sí, un hecho ilícito civil” (conforme: L.Ferrara, nota citada). Pero es claro que “el hecho abusivo de la utilización de la imagen con fines inconvenientes de práctica utilidad” y “que puede generar una reducción de la estima o consideración a que es acreedora la persona retratada, sea por el hecho de la adaptación o servicios de especulación comercial, sea por la muy probable suposición de los terceros de una eventual conformidad de la propia persona con el comercio de su imagen”, constituye una causa agravante o calificante del hecho ilícito (conforme: Ferrara, nota mencionada). Y este último aspecto aparece claramente acreditado en autos.

En la especie, la culpa exigida por el art. 1319 está en la propia transgresión, o “in re ipsa” como lo dice el fallo del Tribunal de Milán precitado. La misma empresa confiesa que el hecho publicitario atacado escapó al “contralor superior” (fs 16), lo que configura una indudable negligencia culpable.

El daño causado por ese hecho ilícito, también “est in re ipsa”, y no necesita su prueba independientemente del acto lesivo y de sus consecuencias propias. El abuso, del nombre y del retrato del actor en esa propaganda de publicidad comercial – en cuanto importó la violación y el ataque al derecho esencial de la personalidad del mismo – supone, de por sí, la causación de un daño jurídico en la esfera de la intimidad y de la personalidad. El accionante ha probado, además, un cierto desdoro para su persona con la reducción de la estima o consideraicón en que se la tenía, al suponer sus amigos y vecinos que se prestó al comercio de su imagen y aprovechando el hecho doloroso del accidente mortal de sus compañeros de trabajo (prueba testimonial de fs 30-35). El daño no es únicamente el menoscabo material o patrimonial, es decir, el perjuicio que incide sobre objetos susceptibles de valor ecónomico y, según Brugi, es “todo aquéllo que se sufre y no se debe sufrir en el patrimonio, en la salud o en el honor, a causa del hecho ilícito de otro”. Ademas, si la protección jurídica alcanza al hombre en esos atributos civiles del nombre y del retrato, “ninguna razón existiría para que se excluya del concepto del daño el agravio inferido a los derechos de la personalidad, puesto que tanto como al patrimonio, se realizan ataques al alma lo mismo que al cuerpo”. (Nota: “La reparación del agravio moral en el C.Civil”, de Arturo Acuña Anzorena, en Rev La Ley, t. 16, pág 532). Nuestro art. 1319 obliga a la reparación del “daño” causado por el hecho ilícito y, por tanto, comprende a todos los daños causados. El suscrito adheire a la corriente jurisprudencial que admite la reparación del daño moral que, en la especie, se afirma en claras razones de justicia. La dificultad de medir el agravio moral para estimarlo en dinero, no es obstáculo de fondo para aceptarlo. Siempre la pequeña o grande magnitud del agravio o del ataque moral, o la categoría del derecho de la personalidad violado, darán al criterio juicial y a su prudente discrecionalidad, la base para estimarlo en dinero y adecuar la reparación pecuniaria (conforme: casos Nros. 1900, 1955, 2188, 2193, 2294, 2323, 2440 y 2819 de “La J. Uruguaya”).

IV Que el actor peticiona que el monto de la indemnización se fije en esta sentencia y lo deja librado al criterio de la Justicia. La demandada, en cambio, parece pretender que, posteriormente se “abra la oportunidad procesal para debatir el punto” (fs 84), refiriéndose seguramente, al procedimiento de liquidación del art 505 y concordantes del Código de P. Civil.

El Juzgado reputa que es innecesario esa vía posterior y que, en el examen y prueba de la instancia realizada, y teniendo en cuenta las consideraciones hechas sobre la naturaleza del daño, hay base y elementos suficientes como para estimar el monto de la indemnización reparatoria.

La reparación del perjuicio causado por el ilícito civil, consiste en “restablecer, tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruído por el daño, reponer a la víctima a costa del responsable, en la situación donde se habría encontrado, si el acto ilícito no hubiese tenido lugar” (Savatier, “Traité de la Responsabilité Civil en Droit Français”, París 1939, t. 2, num.601, pág. 188). Esto significa desagraviar al ofendido y, en el léxico corriente, “reparación” quiere decir “desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria” (Dic. Manual Ilustrado de la Real Academia Española). En la especie de autos, la naturaleza del daño impide “reponer las coasas en su estado anterior al acto ilícito”, porque no es posible devolver al actor su derecho a la personalidad violado, ni restituirle la disminución de la estima o la desconsideración sufirda a consecuencia del hecho ilícito. Y entonces, “si no es posible el restablecimiento al estado anterior, es necesario cuando menos, compensarla, acordándole a al víctima un equivalente del perjuicio sufirdo, y para éste, nada mejor que la fijación de una suma de dinero, pues que, si bien no hace desaparecer el perjuicio, permite, dado su carácter de común denominador de los valores, compensar los daños sufridos”. (Nota mencionada de Acuña Anzorena, en Rev La Ley y. 16, págs 535 y536).

De acuerdo con estos princpios, no son de recibo, en su mayor parte, los índices estimativos de la indemnización mencionados por el actor a fs. 3 de su demanda. Nada tiene que ver para fijar el “quamtum” de la reparación, ni el monto de lo gastado por FUNSA en los avisos, ni la importancia de la empresa, ni la naturaleza del artículo publicitario, ni el monto del lucro o ganancias probables obtenidas con esa publicidad. Todo ello tiene relacíon con la situación del autor del hecho ilícito – que es irrelevante para la reparación – y con la situación de la víctima que es el signo valorativo de la indemnización. Pero el daño tiene, en el sub judice, cierta magnitud, como consecuencia del doble ataque del acto lesivo y de las calificantes o agravantes del hecho ilícito. Se han lesionado dos derechos inherentes a la personalidad del demandante: el derecho al nombre y el derecho al retrato. Se ha usado el medio publicitario de la prensa diaria de la Capital, para difundir el nombre y el retrato del actor en propaganda utilitaria comercial, haciendo suponer la venta de esos atributos y causando una pública desconsideración y desdoro para su persona, Ni legitima el acto de la demandada la publicidad del accidente de trabajo anterior, que sólo respondió a una crónica policial de los diarios, y que, por lo demás, en el hecho concreto del uso de las zapatillas, no se adecuaba a las constancias del parte oficial (ver parte de fs 50 a 52). Tampoco lo legitima la posible verdad de la propiedad aislante de electricidad de sus zapatillas “Incal” y por tanto, el certificado de fs 56 es irrelevante para la decisión.

En base a todo lo que antecede, y teniendo en cuenta los índices valorativos propios de la magnitud del daño, el proveyente estima justo y adecuado fijar una indemnización de tres mil pesos ($ 3.000,ºº) como equivalente al perjuicio sufrido por el demandante. En reiterados pronunciamientos análogos el Juzgado ha fijado su posición – concordante con parte de nuestra jurisprudencia (ver casos Nos.2189, 2193, 2243, 2309, 2343 y 2865 de “La J.Uruguaya”) de que los gastos del proceso y honorarios del Abogado del actor (tributos y costos), integran la reparación del daño delictual (art. 1319 del C.Civil). No existiría un resarcimiento justo y completo, si esos rubros quedaran a cargo del accioniante. La violación del deber jurídico por parte de la demandada, hizo forzoso este procedimiento judicial para obtener su sanción; y, por tanto, las costas o tributos y el precio de los honorarios profesionales causados por la actuación del actor ante el pretorio, integran, evidentemente el “mal directamente causado” o, en potencia, son una “pérdida” que sufrirá (arts 1323 y 1345 del C.Civil). Por otra parte, la efectividad de la reparación del daño requirió esos gastos que, en consecuencia derivan directamente de la culpa delictual que se mantiene, así a través del litigio; y si la ejecutoria judicial sanciona esa culpa, prolonga, también, el nexo causal a esos gastos del proceso que, por tanto, están subsumidos en el daño delictual reparable. Por consiguiente, la norma del art 688 del C.Civil que incide en la “conducta procesal” de las partes, nada tiene que ver en esa solución, ya que ella rige para la formalidad de los procesos comunes en que la “culpa” sólo aparece en el aspecto de la actuación judicial de las partes.

Por último, la pretensión de la condena accesoria reclamada por el actor (publicación en los diarios de la sentencia), no puede tener andamiento. Esta condena es de tipo penal, y como tal, no puede admitirse sin texto legal expreso (por ejemplo, nuestra ley sobre delitos de imprenta, art. 31, ley Nº 9.480, y también disposición análoga en las leyes sobre delitos contra las normas positivas de subsistencias). Por otra parte, el objeto específico y único de esta acción civil, es la reparación del perjuicio que es siempre un equivalente en dinero (arts 1319 y 1323 del C.Civil y 505 del Código de P.Civil).

Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas:
FALLO: Haciendo lugar a la demanda y condenando a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A.” pagar al actor Juan Longo por indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de tres mil pesos ($3.000,ºº) más los tributos y honorarios de Abogado, causados por el accionante que integran la reparación, y que se liquidarán oportunamente. Los tributos y costos causado spor la demandada son de su cargo.

Ejecutoriada, vuelval al efecto del art. 22 de la ley Nº 11.462 – José Mª França




II - TEXTO DE LA SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA



J.Longo con FUNSA – Indemnización de daños y perjuicios

Agosto 29 de 1955

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia este juicio seguido por Juan Longo contra Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A. por Indemnización de daños y perjuicios.

RESULTANDO: 1º) Que el Tribunal se remite a la relación de autos efectuada por el Juez “a quo”.

2º) Que dijo el primer apelante, en su expresión de agravios: “Que vengo a pedir se revoque el fallo de primera Instancia, desechándose la pretensión del actor en todas sus partes. FUNSA reprodujo de la prensa una foto del actor en un aviso de zapatillas con suela de goma. Reprodujo en el mismo aviso la versión dada por la prensa conforme a la cual el actor habría escapado de un gravísimo accidente, por usar zapatillas con suela de goma. Hizo notar a los obreros en general la conveniencia de usar tal calzado para prevenir accidentes, revelando así un hecho cierto, pues, como se ha probado, esas zapatillas tienen una extraordinaria eficacia aislante (fs 56). Adviértase, pues, que FUNSA no ha inventado nada y que no es ella quien ha llevado el nombre y la foto del actor al plano de la publicidad. Funsa simplemente reprodujo un retato y una relacíon de hechos que toda la prensa había difundido sin reclamación alguna por parte del actor. La materia relativa al derecho al retrato y al derecho a impedir que el retrato sea utilizado, está específicamente regida en nuestro país, por la ley 9.739 de 17 de diciembre de 1937. Fuera de toda discusion, es evidente que la publicación hecha por Funsa “se relaciona con ... hechos o acontecimientos de interés público”. En cuanto al “derecho al nombre”, faltan en nuestro derecho positivo disposiciones expresas relativas a su utilización. En sintesis, la sentencia que nos agravia establece: hay derecho al nombre; su uso indebido por terceras personas configura una violación del derecho ajeno: luego, en el caso de autos se ha atentado contra el derecho ajeno (ver fs. 90 “infine”. Admitamos por vía de hipótesis, que como lo pretende la sentencia apelada, el art. 72 de la Constitución consagre la existencia de un derecho al nombre. Pero será necesario probar que en este caso ha habido uso indebido del nombre del actor, para justificar la conclusión de que Funsa ha atentado contra el derecho ajeno. Y eso no se ha hecho. La prueba del daño, directa o indirecta, documental, testimonial o simplemente presuncional, no se ha producido; y la prueba producida demuestra lo contrario de lo que pretende el actor en su libelo. Si nuestra conducta ha sido jurídicamente regular y si la actora cree que Funsa obtuvo alguna ventaja con la publicacíon de su fotografía, el camino que se debió recorrer fue otro: iniciar una acción por enriquecimiento sin causa” (fs 101 a 105).

3º) Que expresó a su vez, la otra parte recurrente: “ La demandada fracasa una vez más en su empeño de demostrar que no cometió un hecho ilícito al utilizar con fines de propaganda comercial mi nombre y mi fotografía. En la primera instancia, y especialmente en nuestro alegato de bien probado (fs 62 a 72), demostramos la existencia del ilícito. El concepto de hecho ilícito tiene en nuestro Código Civil un sentido mucho más amplio y comprensivo que la simple violación del derecho ajeno, y alcanza a toda violación de la ley, de las muchas costumbres, del orden público o de la moral. El argumento de la demandada, que ya hiciera en su alegato de bien probado, tendiente a demostrar que no ha existido daño, es sofíctivo: pretende que no ha existido daño porque quienes declaran como testigos en el juicio manifestan tener muy buen concepto de mi persona “en presente, no en pasado”. Las declaraciones testimoniales formuladas en autos demuestran, como lo reconoce la sentencia de primera instancia, el hecho de que las publicaciones de Funsa, me expusieron al menospreico público, pues causaron mala impresión a quienes me conocían y seguramtne también a quienes no me conocían; y si esos testigos declaran que tienen “en presente”, una buena opiníon de mí, es porque ahora saben que Funsa no consultó a Juan Longo para publicar esos avisos y que Juan Longo no recibió un centésimo de Funsa por dichos avisos, porque conocen el motivo del pleito al cual se les cita a declarar. Al formular nuestra demanda contra Funsa solicitamos que se le condenara a publicar a su costa la sentencia que se dictara en estos autos, en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos incriminados. La sentencia de primera instancia no hizo lugar a esa condena. Estimoamos que esa parte de la sentencia del a quop no es ajustada a derecho y por ello solicitamos de este Tribunal que se sirva revocarla en esa parte. La justicia civil está habilitada para condenar a una de las partes da la publicación de la sentencia desde el momento que está habilitada para obligar al causante del perjuicio a repararlo. François Givord, que prevé esta forma de reparación del perjuicio moral, lo llama “la reparación en especie del perjuicio moral”, y dice: “”Poco importa que la publicación de las decisiones de la Justicia, tengan en una cierta medida un carácter penal: en ello tambíen debe considerarse el fin perseguido .
Por todo lo expuesto quiera ese Excmo. Tribunal: ... confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto obliga a la demandada al pago de una indemnización, fijando la misma en una suma mayor, y ordenando la publicación de las sentencias dictadas, en los mismos diarios en que aparecieron los avisos incriminados a costa de la demandada, de cuyo cargo serán también los tributos y costos del juicio.” (fs 108 a 115)

4º) Que, en la instancia, las partes fueron citadas para sentencia (fs 118 v.)

CONSIDERANDO: 1º) Que el demandado no rebatió oportunametne la ilicitud del hecho cuestionado, o sea la publicación de carácter comercial que diera mérito ala ccionamiento (véase fs 4 y 16) sino el perjuicio ocasionado; por consiguiente, y de acuerdo a las reglas de los arts 247 y 462 del CPC no cabía discutir ulteriormente aquello.
De acuerdo al texto de los arts 20 y 21 de la ley Nº 9.739, el retrato no puede ser puesto en el comercio sin autorización expresa de la persona. Poner en el comercio no es sólo venderlo, sino hacerlo objeto del tráfico pertinente. Estaríamos, pues, en el caso previsto por el inciso 2º del artí 20: retrato tomado espotáneamente por un periodista – por oposición a retrato de encargo - sobre el cual el periodista o la empresa del diario tendrá la plenitud de los derechos. Salvo, se entiende, el de ponerlo o hacerlo objeto de comercio, tal cual lo dispone el artículo que sigue. La publicacíon está autorizada; pero la publicación no es el comercio. El inc. 3º del art. 21 legisla sobre la publicación; y la restringe a la esfera de la pubicidad de un retato cuando ese retrato es la consecuencia lólgica de acontecimientos públicos o la de los fines que ella puede perseguir. Vale deir condiciona la reproduccíon del retarto a un evidente fin de información o a otros fines: científicos, culturales o didácticos. Ni Funsa es una empresa de información ni su finalidad es científica, cultural o de enseñanza. En consecuencia no pudo nunca utilizar el retrato en la forma en que lo hizo y menos aún el nombre del obrero.
Pero no estamos ante el supuesto de que el accionamento haya tenido por base aquel interés legítimamente tutelado – como lo es el denominado “derecho al retrato” al que alude la setnencia en recurso-, y expresametne sancionado por el art. 21 de la ley sobre propiedad literaria y artística, Nº 9.739, de 17 de diciembre de 1937. Esta demanda en razón de un ilícito extracontractual, que le habría ocasionado un daño moral puro.
La cuestión se circunscribió a la entidad del daño ocasionado – que el demandado sindicó de alguna molestia (fs 16) – y a su reparabilidad.

2º) Que indicó el demadante, de modo expreso, que el perjuicio sufrido por él era de índole puramente moral (fs 2 v.), posición que sostiene en su alegato de fs. 67 y sigtes., contestación a la expresión de agravios de fs. 108 y sigtes. Y, finalmente, en ocasión de informar “in voce” ante el Tribunal titular.
Obligado el Juez a sentenciar conforme a la acción deducida, y debiendo cumplir con el principio del art. 462 del CPC no cabe dar andamiento a la acción, por entender que el daño moral puro – que es el único por cuya reparación se acciona – no es indemnizable en nuestro actual ordenamiento jurídico.
El simple dolor no puede ser legalmente compensado con un premio: porque en sí mismo el dolor no tiene precio. Menos aún podría aceptarse que la reparación sea un castigo.
Solamente pueden indemnizarse las consecuencias materialmente lesivas de un daño moral; más es menester probarlas (art 329 CPC).
El artículo 1323 del Código Civil traduce un concepto de retribución patrimonial, y, como dicen los Mazeaud, el perjuicio meramente moral es un perjuicio extrapatrimonial, que no posee contenido económico (Traité, I, pa´g. 362, Nº 293). Y el mismo Givord (La reparation du préjudice moral, ed. 1938, pág 8) sostiene que “al daño moral es aquel que no se puede reparar en forma adecuada”.

3º) Que, según sostiene el Dr Peirano Facio, no solamente nuestras leyes civiles “no contienen previsión expresa sobre el daño moral” (Responsabilidad extracontractual, pág. 385), sino que: El Código Penal, sancionado en diciembre de 1933 con vigencia inicial a 1º de julio de 1934, dedicó un capítulo especial al estudio de los efectos civiles del delito, y en su artículo que lleva por título “El daño como fundamento de la indemnización civil” expresa que apareja responsabilidad civil todo delito que se traduzca directa o indirectamente en un mal patrimonial. Aún cuando el texto no dice expresamente que el daño moral no es indemnizable, se ha interpretado siempre, con referencia a su contenido, que esta posición establece, a contrario sensu, la consagracion de que el daño moral no es resarcible desde el punto de vista civil. Esta intrepretacíón inspirada por el argumento a contrario se robustece en virtud de dos circunstancias: a) la primera resulta del contexto del Código Penal, y en particular del artículo siguiente en el cual, al mencionarse los efectos de la responsabilidad civil, se procede a una minuciosa enumeración en la que falta la mención del daño moral, y, b) la segunda surge de los antecedentes de aquella disposición; Irureta Goyena, autor del Proyecto del Código Penal, escribió unas notas a la parte general del mismo (Libro I) en las cuales sintetizó los fundamentos y el espíritu de cada disposición. Y precisamente, en la anotación correspondiente al art. 104 el autor del Código Penal explica con estas palabras el alcance de la norma que nos ocupa: de acuerdo con la disposición no basta que se perfile un daño para que proceda la responsabilidad civil: se requiere, ademas, que el daño tenga carácter patrimonial”; y más adelante, “la cuestión de si debe o no indemnizarse el daño moral, sigue siendo doctrinariamente muy debatida prevaleciendo, por lo menos en la cátedra, la opinión afirmativa.Las dificultades de orden práctico que la reforma suscita, los abusos a que se presta, la inestimabilidad constitucional misma del sufrimiento me han decidido a apartarme de las doctrinas más en boga”. (obra citada, págs. 389 y 390)
El precitado autor no ha valorizado especialmente la nota explicativa del Codificador, porque no ha tenido en cuenta su carácter de interpretación legal de la norma respectiva del Código Penal (art 10 de la ley Nº 9.155).
Pero, sin embargo, el citado autor se coloca en la tesitura de la posibilidad de condenación solamente por ciretos daños morales resarcibles; sin que pueda admitirse tampoco que la prueba del daño moral es “in re ipsa” (págs 398 y 399).
Tanto Mendivil (Rev de D.P. y P. XIX pág 3) como Delle Piane (Responsabilidad... ) f. 113 y Bayley (Curso, cap VIII, págs 181 y sigts.) son mucho más categóricos en la exclusión de la responsabilidad del daño moral puro.
También debemos recalcar en este últimio aspecto, que – como se ha hecho notar por el demandado – la prueba del actor precisamente demuestra la falta de perjuicio en la reputación del actor (fs 31 y sigts. cont. 3º).
Por consiguiente, pretender la reparación del daño moral “in re ipsa” constituye, no solamente una tangible transgresión de las reglas de la prueba (art 329 CPC) sino también la imposición de una sanción arbitraria en su extensión, que no está autorizada por ningún precepto legal; la cual no tiene más fundamento que cierta doctrina extranjera que analiza otro tipo de leyes.
Finalmente, señalaremos el absurdo que significaría condenar a una reparación pecuniaria en este caso, cuando no cabría hacerlo frente a la hipótesis de que se hubiere injuriado por la prensa – en lugar de usar simplemente el nombre – al actor. Si en dicho supuesto el demandante hubiera debido probar el perjuicio patrimonial sufrido, para obtener la reparación, tmai´bne es exigible en una situación de lesión menor y que no compromete el orden público penalmente amparado.

4º) Que en cuanto al pedido de publicaciòn de la sentencia a dictarse, es evidente la falta de jurisdicción de la Justicia Civil para hacerlo.
Si el actor se sentía molestado por la alusión que se le había hecho en la prensa, debió hacer uso oportunamente del derecho de respuesta (art. 7º ley numero 9.480).
Corresponde entender en dicha acción al Juez del Crimen (art. 15 de la preindicada ley).
Por consiguiente, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 del Cçodigo de O. De los Tribunales, faltaba jurisdicción al respecto.
En mérito a lo cual :
Revócase la sentencia recurrida, desestimándose la demanda; todo sin especial condenación en costos.
Y, oportunamente, devuélvase.


(No encontré el fundamento del voto discorde de Sánchez Rogé)

martes, 7 de noviembre de 2017

J Argentina. Infracción a Ley de Marcas. Valoran tamibén interés de los consumidores para perseguir piratería

CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I
Sentencia dictada en La Plata, el 19 de octubre de 2017.


I - INTRODUCCIÓN


Se trata de un juicio que tuvo lugar en Argentina, en sede de competencia penal.

En doctrina muchas veces se discute cuál es el bien tutelado por las leyes marcarias, particularmente por las disposiciones sancionatorias penales. Que implica la tutela de las marcas, como bienes de comerciantes no se duda. Lo que constituye un punto en que no hay acuerdo, en general, es la medida en que también se protege el interés de los consumidores o, dicho de otra forma, hasta qué punto en materia de normas marcarias hay protección del consumidor también. Recordemos, entre otras ilustres opiniones en el sentido de que en la normativa marcaria el interés de los consumidores se encuentra activo y directamente presente, la opinión del Dr Alberto Casado, en España.

De ahí lo peculiar de esta sentencia. En cuanto a accionamiento de la normativa penal y persecusión de marcas falsificadas es una actuación de las tantas que se realizan en Argentina. Sin embargo, la enunciación de que la normativa penal resguarda tanto el interés del industrial como el de los consumidores resulta destacable.

Específicamente, destacamos este párrafo (además de las afirmaciones implícitas en el resto del texto de la sentencia):

"En el mismo  sentido,  teniendo  en cuenta  lo señalado supra, el agravio de la  defensa  relativo a  que la  mercadería secuestrada no tendría la virtualidad suficiente para generar confusión en los consumidores, debe ser rechazado, toda vez que la ley 22.362 intenta  resguardar  tanto el interés  del industrial como el de los consumidores,  garantizando  el uso  exclusivo de la  marca contra quienes lo hagan sin debida autorización, y con independencia de la idoneidad que posea la mercadería falsificada para generar el engaño pretendido. De  esta  manera,  el  accionar llevado a  cabo por el imputado habría ocasionado un  perjuicio  tanto a los  titulares marcarios, como a los futuros compradores o adquirentes."



II - TEXTO DE LA SENTENCIA



AUTOS Y VISTOS: Para resolver en la presente causa registrada bajo el número FLP 20587/2014/1/CA2 (7731/I), caratulada "C., G. sobre infracción ley 22.362", procedente del Juzgado Federal de Quilmes;

Y CONSIDERANDO:

I- Que llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 105/108 vta. por la Defensa Pública Oficial contra la resolución de fojas 96/99, en tanto el juez a quo decretó el procesamiento sin prisión preventiva de G. C. por considerarlo prima facie autor penalmente responsable de la comisión de los delitos de venta o comercialización de productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada en concurso ideal con almacenamiento o exhibición de copias ilícitas sin acreditar su origen, previstos y reprimidos en el artículo 31 inciso d) de la ley de marcas y designaciones N° 22.362 y en el artículo 72 bis inciso d) de la ley de propiedad científica, literaria y artística N° 11.723 (artículo 54 del Código Penal). Dicho recurso no cuenta en esta instancia con la adhesión del señor Fiscal General Julio Amancio Piaggio (ver fojas 115) y se encuentra informado por la señora Defensora Pública Oficial, doctora María Inés Spinetta a fojas 117/118.

II- A través de los agravios esgrimidos, la defensa solicita el sobreseimiento del imputado en tanto considera que no existen elementos suficientes como para acreditar que puso a la venta o realizó operaciones comerciales con el material no original secuestrado. Asimismo, manifiesta no se demostró la participación activa de su asistido en los delitos endilgados.
Por otra parte, estima que la resolución apelada resulta, cuanto menos, prematura debido a que no se agregó a la presente causa el informe del I.N.T.I. sobre las marcas encontradas en los discos Conducta endilgada a C. haya afectado los bienes protegidos por la ley 22.362, toda vez que el material resulta visiblemente apócrifo y carece de posibilidad de inducir a error al adquirente en la creencia de que obtiene un producto original.
A lo expuesto agrega que el accionar del nombrado resulta atípico ante la falta del elemento subjetivo exigido por el tipo penal.

Subsidiariamente solicita que, de no hacerse lugar a los planteos mencionados, se impute solamente la infracción a la ley de marcas N° 22.362. Finalmente, se agravia del monto del embargo estipulado por el a quo debido a que no responde a las constancias de la causa, por lo que, en caso de confirmarse el procesamiento, solicita que la medida cautelar se estipule en una suma menor.
Al presentar el memorial en esta instancia, la Defensora Pública Oficial, doctora María Inés Spinetta, robustece los argumentos vertidos en el recurso de apelación y solicita que se anule el embargo impuesto por falta de motivación.
III- Previo al ingreso de los agravios expuestos por el apelante, es preciso mencionar que el día 04 de septiembre del año
2014, en virtud de las tareas investigativas realizadas previamente, se llevó a cabo un procedimiento por personal de la Delegación Avellaneda de la Policía Federal Argentina, en un comercio abierto al público denominado “……” ubicado en la Avenida …. entre las calles ….. y …..ago, en la localidad de Ezpeleta, partido de Quilmes, cuyo propietario resultó ser G. C.. En esa oportunidad se secuestraron trescientos sesenta y cuatro (364) películas tipo DVD que se encontraban en estuches de nylon transparente y sus láminas impresas, ciento setenta (170) láminas impresas con envoltorio de nylon transparente de juegos de video de play station 2 sin contenido, ciento treinta y cinco (135) láminas impresas con envoltorios de nylon transparente de películas sin su contenido, treinta y cinco (35) cajas con láminas de juegos de PC, treinta (30) juegos de Play Station de distintos títulos en envoltorios de nylon transparente con láminas impresas tipo carátula, presuntamente apócrifos.
Así las cosas, la División Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina realizó una pericia de especialidad sobre el material secuestrado y de determinó que "…exhiben características de estuche, lámina y soporte no originales, por lo cual deben ser consideradas copias ilegítimas" (ver fojas 81 vta.). Por otra parte, en relación a los discos compactos formato DVD-R cuyo contenido se indica como "archivos" que portan archivos informáticos (PLAYSTATION 2), indicó que no pudieron ser ejecutados.
En razón de lo expuesto, G. C. prestó declaración indagatoria (ver fojas 93 y vta.) y posteriormente se dictó el auto de procesamiento, que apelado por la defensa es objeto del presente recurso.
IV- Relatados sucintamente los hechos, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios esgrimidos.
En primer lugar, corresponde analizar la Ley 22.362 de Marcas y Designaciones, que en el artículo 31 inciso d) prescribe la punición de aquel que “…ponga en venta, venda o comercialice productos o servicios con marca registrada, falsificada o fraudulentamente imitada”, protegiendo el uso exclusivo de su autor, e impidiendo que terceros ofrezcan dichos productos y generen en los consumidores la confusión respecto a la originalidad de la marca, es decir, se intenta resguardar tanto el interés del industrial, como el del consumidor. Las figuras penales de la ley de marcas, reparan en el engaño y descrédito para la confianza pública que se produce como consecuencia de la falsificación.
Que al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha puntualizado que “…el derecho del industrial o comerciante a la identificación y protección de su producto o mercadería mediante la marca de fábrica, responde al propósito de indicar, por una parte, quién es su productor y distinguirlos de otros similares a fin de evitar confusiones con los de otro productor o ajena, y de facilitar, por otra parte, a los consumidores la adquisición de mercaderías sobre la base de su procedencia…” (Fallos: 211:559). Es decir, se busca “…evitar que, … el público pueda ser inducido a engaño, sobre la procedencia o el origen de los productos que adquiere, con la posibilidad consiguiente de que algún comerciante o industrial aproveche ilegítimamente los frutos de la actividad y el prestigio ajenos…” (Fallos: 245:287; 292:319). Asimismo, según el Alto Tribunal, la ley de marcas “…protege las buenas prácticas comerciales y el interés del público consumidor…” (Fallos: 302:67, entre otros).
La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, prevé sanciones para aquellos que mediante sus conductas violenten o vulneren el derecho de propiedad intelectual del autor de una obra científica, literaria, artística o didáctica en cualquiera de sus formas, otorgándole la facultad de publicar, exponer en público, ejecutar, o reproducir su obra. Así, el artículo 72 bis inciso d) reprime al que “…almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo.”.
En relación a la protección de la norma, la Cámara Nacional de Casación Penal, ha sostenido que “…en tanto el bien jurídico protegido en la ley marcaria no resulta ser exclusivamente la protección del público consumidor, garantizándole la calidad de origen o la legitimidad de cualquiera de los actos que integran la cadena de comercialización de los productos que le son exhibidos para su adquisición, la ley marcaria tiende a proteger el uso que, sin autorización del titular registral, se haga de la marca, en consecuencia, la idoneidad o inidoneidad para generar engaño en el público de la imitación de la marca registrada, por un lado, y las circunstancias del contexto en que los productos son puestos a la venta, por otro, no resultan extremos determinantes para la adecuación típica…”. (Conf. CNCP. Sala IV. Causa n° 14585 “Barrera, Elvira Rosa s/ recurso de casación”, Rta. 13/02/12.). Por otra parte, se ha dicho que “…resulta irrelevante que el material secuestrado carezca de potencial para engañar la buena fe de los futuros compradores, puesto que la norma en cuestión protege y resguarda tanto la utilidad del industrial, como la del consumidor…”.
Especificada la finalidad de la norma penal y el bien jurídico que se protege, cabe destacar que a partir del acta de procedimiento (fojas 1/5), del resultado de las tareas de inteligencia (fojas 10/24), del resultado del allanamiento, fotografías y croquis ilustrativo (fojas 31/59) y del informe pericial (fojas 75/86), entre otras, se encuentra demostrado prima facie, con el grado de provisoriedad que esta etapa procesal demanda, que el imputado habría puesto a la venta o comercializado el material descripto en el considerando anterior, el que se encontraba almacenado y exhibido en las paredes del local comercial de su propiedad. Ello desvanecería la crítica efectuada por la defensa respecto a que no existen elementos para acreditar que aquéllos elementos se encontraban a la venta en el local comercial.
En el mismo sentido, teniendo en cuenta lo señalado supra, el agravio de la defensa relativo a que la mercadería secuestrada no tendría la virtualidad suficiente para generar confusión en los consumidores, debe ser rechazado, toda vez que la ley 22.362 intenta resguardar tanto el interés del industrial como el de los consumidores, garantizando el uso exclusivo de la marca contra quienes lo hagan sin debida autorización, y con independencia de la idoneidad que posea la mercadería falsificada para generar el engaño pretendido. De esta manera, el accionar llevado a cabo por el imputado habría ocasionado un perjuicio tanto a los titulares marcarios, como a los futuros compradores o adquirentes.
A mayor abundamiento, no es posible suponer que dadas las condiciones en que se producía esa comercialización, el imputado no conociera la falsedad de sus marcas. Por otra parte, tampoco presento ni aportó ningún dato o documentación que acreditara que tomó los recaudos necesarios para la adquisición y posterior venta de los productos cuestionados.
Por otra parte, en relación a lo manifestado por la defensa respecto del informe del I.N.T.I., cabe destacar que la pericia llevada a cabo por la División Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina resulta prueba suficiente en esta etapa procesal para afirmar la falsedad de los elementos secuestrados. No obstante ello, la defensa podrá proponer todas las medidas probatorias que considere pertinentes y será el señor juez de primera instancia quien evalúe lo solicitado de acuerdo a lo establecido en el artículo 199 del C.P.P.N.
Finalmente, respecto del planteo de nulidad del embargo establecido por el a quo, basado en la carencia de fundamentación (artículo 123 del C.P.P.N.) cabe señalar que no encontrará asidero. Ello así, toda vez que de una detenida lectura de la sentencia interlocutoria en examen, no se aprecia que el señor juez haya omitido valorar elementos determinantes para establecer el mismo. Por el contrario, sobre la base de un convencimiento lógico, ha consignado claramente las razones que lo condujeron a decidir como lo hizo, describiendo fundamentalmente los elementos de prueba colectados, que sirvieron para sustentarlo como acto jurisdiccional válido. Por otra parte, debe señalarse que dicha medida es de naturaleza cautelar, ya que sólo está dirigida a garantizar el cumplimiento de un eventual pago de una pena pecuniaria, una indemnización civil y las costas, resultando accesoria del dictado del auto de procesamiento. Por lo tanto, y siguiendo dichas pautas generales, corresponde confirmar lo dispuesto en tal sentido por el magistrado de primera instancia, en virtud de que en caso de recaer condena podrían iniciarse acciones civiles y ser obligado a un resarcimiento económico por los daños y perjuicios derivados de los hechos imputados. Por consiguiente, el Tribunal considera que la suma dispuesta por el señor juez de grado resulta razonable, y se ajusta a las pautas previstas por el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación.
En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta las constancias obrantes en autos, es posible concluir que se encuentra acreditado prima facie, con el grado de provisoriedad que esta etapa procesal demanda, que el encausado habría comercializado en el comercio "……" los elementos que fueran secuestrados en el procedimiento realizado el día 4 de septiembre de 2014, y que conforme el informe pericial obrante a fojas 75/86 resultaron ser apócrifos, es decir, copias fraudulentas de las marcas originales legalmente registradas. Por ello, y toda vez que dicho accionar habría ocasionado un perjuicio a los titulares marcarios, como así también la posible confusión en los futuros compradores o adquirentes, es que esta Sala no hará lugar al recurso deducido por la defensa.
POR ELLO, SE RESUELVE: Confirmar la resolución de fojas 96/99 en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen, que deberá cumplir con las restantes notificaciones de rigor.


JULIO VICTOR REBOREDO ROBERTO AGUSTIN LEMOS ARIAS
JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

LAUREANO ALBERTO DURAN
SECRETARIO DE CAMARA