Derecho de imagen. Caso histórico.

JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 6º TURNO
Sentencia de 7 de abril de 1954
J. Longo c. FUNSA – Daños y perjuicios.


TAC 1º
Sentencia de 29 de agosto de 1955
Longo c. FUNSA
Ministros: Achard (red), Piñeyro, Reyes, Sánchez Rogé (discorde)



I - INTRODUCCIÓN

Esta es una popular sentencia de la Historia de la Jurisprudencia nacional.

Es uno de los más comentados pronunciamientos sobre derecho de imagen y responsabilidad extracontractual.

Se trata del caso de un obrero, único sobreviviente de un siniestro que electrocutó a sus otros dos compañeros. La noticia, en 1952, fue difundida ampliamente por la prensa. Lo hubiera sido en cualquier tiempo... Incluyó una foto de Longo, admisible dado que se trató de un hecho de notoriedad, calificable de “interés público”. Lo chocante y descalificable fue que una empresa, FUNSA, hizo publicidad de la supuesta causa de la sobrevivencia de Longo: estar usando zapatos de goma, precisamente de su marca, incluyendo en la referencia del texto publicitario las características y eventuales ventajas de su producto. Longo se vio afectado personalmente por dicha propaganda. No solamente porque no la había autorizado sino por las calificaciones desdorosas que mereció de quienes pensaron que sacaba provecho de la desgracia de sus compañeros y familias. Algo que no fue verdad.

Entonces Longo inicia demanda contra FUNSA.

Es cierto que con los tiempos la visión de los hechos, la lógica de los reclamos, evolucionan. O, al menos, cambian.

Frente a la Justicia de la sentencia de primera instancia que hace lugar al reclamo por la vulneración de los derechos de Juan Longo, resulta chocante el pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia revocatoria.

Resulta particularmente chocante el argumento referido a aspectos de responsabilidad civil. Y por más que con el tiempo cambien las consideraciones - eso se entiende -, no me explico cómo a esos magistrados les pareció que un texto de propaganda, de una circunstancia no probada (el uso de zapatos de goma de dicha marca), aprovechando a mencionar atributos persuasivos para la venta, podía consistir en una referencia que no fuera uso comercial.

Coincido con el voto discorde de Sánchez Rogé.

La sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 1956 confirmó el pronunciamiento de la segunda instancia, no siendo en definitiva indemnizado el uso comercial que hizo FUNSA de la imagen de Longo. Se sustenta la referida sentencia (que no transcribimos) en extensas referencias doctrinarias, nacionales y sobre todo extranjeras, sobre responsablidad civil y su accionamiento. Los ministros firmantes fueron Bouza (red), López Esponda, Astigarraga, Macedo, De Gregorio (con tres discordias parciales).



II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Abril 7 de 1954

VISTO: Para definitiva de 1ª instancia, este juicio ordinario seguido por Juan Longo contra la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.” (FUNSA) por indemnización de daños y perjuicios

RESULTANDO: 1º) Juan Longo demanda a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, por responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios, fundado en los hechos y en el derecho que expresa así:

a) que el 2 de setiembre de 1952 se encontraba trabajando en las canteras “Seoane” en esta Capital, cuando se produjo un accidente que costó la vida a sus compañeros, obreros José Buceta y Gregorio Vuetliniki, resultando ileso el exponente. El hecho fue comentado por los diarios y, en algunos de ellos, se publicó una fotografía del compareciente sacada en el momento del accidente, y se señaló como causa de haberse salvado del golpe de corrriente, - que motivó la muerte de sus compañeros – el hecho de usar zapatillas con suela de goma, lo que no era exacto;

b) que, pocos días después, se enteró por terceras personas, que en distintos diarios de la Capital habían aparecido avisos de propaganda de las zapatillas INCAL producidas por la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, en los cuales se incluía su nombre y fotografía sin habérsele recabado su consentimiento o autorización previa. El comentario general le fue absolutamente desfavorable, pues amigos, compañeros de trabajo y vecinos, supusieron , y algunos se lo expresaron, que había explotado con ánimo de lucro un hecho desgraciado que había ocasionado la muerte de dos compañeros de trabajo. Los avisos publicitados por FUNSA son todos de un mismo modelo y dicen: “Un seguro de vida. Ha ocurrido un doloroso suceso. Mientras trabajaban en una grúa dos obreros resultaron fulminados por la corriente eléctrica; solamente otro trabajador, Juan Longo salvó la vida porque calzaba zapatillas con suela de goma (Noticia de los diarios del 2 y 3 de setiembre de 1952). Juan Longo se salvó del golpe de corriente porque usaba zapatillas Incal Vulcanizadas. Suela de goma super pullman que evita las humedades y le da el suave andar de un neumático. Sin clavos ni costuras que lastimen el pie. No forman durezas. No se desflecan. Económicas y duraderas. Su suela de caucho natural las hace antideslizables. Aislantes de toda corriente eléctrica. Es un producto FUNSA... y si es FUNSA es bueno”. Y todos los avisos incluyen un retrato del exponente;

c) que la inclusión de su nombre y de su fotografía en avisos comerciales publicados por la demandada constituye un hecho ilícito que “le ha causado un daño y ha provocado seguramente un enriquecimiento de la Empresa”. Por tanto, debe indemnizársele ese “daño moral ocasionado y,. en lo posible, la reparación del perjuicio que le causó”. Agrega que para estimar el monto de la indemnización que reclama, deberá tenerse en cuenta “el monto gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos”; “la naturaleza de los artículos en cuya propaganda se incluyó su fotografía”; “la importancia de la Empresa y el ánimo de lucro con que utilizó su nombre y fotografía”; “la difusión que se le dio al aviso publicado en toda la prensa de la Capital”; “los antecedentes del hecho que se utilizó para la propaganda” y “que el perjuicio fue causado por un hehco deliberado, consciente, premeditado y realizado con ánimo de lucro y no por un mero accidente”. Entiende que ese monto debe ser fijado en la sentencia definitiva, porque “en este caso la prueba del hecho ilícito trae aparejada la prueba del perjuicio” y “hay un derecho lesionado que la justicia debe proteger condenando a quien provocó esa lesión al pago de una indemnización equivalente al valor del derecho que se lesionó”; que “deberá tenerse en cuenta que la indemnización debe consitituir la protección del derecho lesionado, impidiendo nuevas violaciones del derecho ajeno por parte de la Empresa”; que es irrisoria, por esos motivos, la suma no mayor de quinientos pesos ofrecida por la demandada en el acto cociliatorio previo y que rechazó; y que no queriendo fijar, en esta demanda, el monto de la indemnización reclamada, lo deja librado a la fijación de la Justicia. Al solo efecto del art. 1º de la ley Nº 11.462, estima el valor del asunto en la suma de diez mil pesos; y

d) que funda su derecho en lo dispuesto por el Art. 1319 dle C.Civil y pide que, en definitva, se condene a FUNSA al pago de una indemnización que se fijará en la sentencia definbitiva y al pago de los gastos judiciales y demás prestaciones legales que devengue el juicio. Y también se condene “a la demandada a efectuar la publicación de la sentencia que en definitiva se dicte, a su costo en los mismos diarios y en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos que motivan este juicio”. (Demanda d fs. 1 a 5, deducida el 31 de octubre de 1952).

2º) La Empresa demandada – por la representación legal y por apoderado en forma (mandato a fs 11) – contesta la demanda y expresa:

a) que la acción entablada se basa en “un aviso de propaganda que se publicó sin el contralor superior y que se limtia a reproducir informaciones generales de la prensa”. Y “como ha admitido que tal publicación puede haber ocasionado alguna molestia al Sr Longo (no la lesión de sus derechos), en la audiencia de conciliación le ofreció una suma de dinero más que proporcionada a las circunstancias”; que no aceptó;

b) que lo reclamado por el actor por concepto de daños y perjuicios traduce “una cantidad desorbitada y es natural que no está dispuesta a allanarse a tal pretensión” y rechaza la demanda en todas sus partes. Señala, además, la absoluta falta de fundamento de la precisión que formula el actor en el sentido de que la estimación de los daños se ha de hacer teniendo en cuenta, entre otros perjuicios, el importe gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos y la improtancia ecónómica de la empresa; y

c) que en detinitiva, se deseche la demanda y se la absuelva de la misma, con tributos y costos a cargo del actor.

3º) Consta, además, de autos:

a) que se tentó inútilmente la conciliación previa al juicio (testimonio de fs 6);

b) que, en la réplica y dúplica, actor y demandada ratificaron los ´terminos de la demanda y contestación, respectivamente (fs 18 y fs 19);

c) que, abierto el juicio a prueba, ambas partes produjeron la certificada por la Oficina a fs 63, correspondiendo a la actora la que luce de fs 21 a 55, y a la demandada la glosada de fs 56 a 62 vta. No hubieron tachas de testigos;

d) que actor y demandada alegaron de bien probado, por su orden, y por la prueba y razones legales, doctrinarias y jurisprudenciales que, respectivamente, invocan y cita, reiteraron sus peticiones de la demanda y de la contestación (escrito de fs 67 a 75 vta. Y escrito de fs 78 a 84 vta); y)

e) que se citó a las partes para sentencia definitiva (decreto de fs 84 vta).

CONSIDERANDO: I Que los hechos probados que basan la contienda, son los siguientes:


a) el accidente de trabajo que narra el actor, y del que salió ileso, causando la muerte de dos compañeros de trabajo, es exacto y ocurrió el 2 de setiembre de 1952. En la precisión oficial del hecho no aparece ninguna mención a que Longo usara zapatillas con suela de goma al producirse el accidente (parte policial de f 50 a 52);

b) la crónica policial de los diarios “La Tribuna Popular, “El Plata” y “El País” de esta Capital – correspondiente al 2 y 3 de setiembre de 1952” al relatar el accidente, dicen que Longo se salvó porque calzaba zapatillas de suela de goma (ver diarios agregados a fs 58, 59 y 60);

c) en el mismo mes de setiembre FUNSA publica el aviso de propaganda comercial de sus zapatillas de suela de goma INCAL, a que se refiere el actor, en los diarios “Acción”, “La Tribuna Popular”, “El Diario”, El Debate”, “El Día” y “El País” de esta Capìtal. El aviso contenía el nombre y la fotografía del actor y su formato y “afiche” es el que obra a fs 57 (ver diarios glosados a fs 21, 22, 23, 24, 25 y 44);

d) el costo de esas publicaciones, que ha sido probado en autos, asciende a la cantidad total de $ 1.083,34 (er comunicaciones de los diarios citados de fs 36, 38, 40, 42, 48 y 54);

e) el actor Juan Longo no prestó su consentimiento para el uso de su nombre y de su retrato en la propaganda comercial publicitaria indicada (hecho no controvertido y confesión implícita de la emrpsa demandada a fs 16);

f) los siete testigos que deponen, a propuesta del accionante, afirman, en sustancia, que tienen un concepto excelente del actor; que la propaganda publicitaria con su nombre y fotografía les causó mala impresión a todos; y que creen que Juan Longo no usaba zapatillas de goma al producirse el accidente (declaraciones de fs 30 a 35); y

g) la emrpesa demandada agregó el certificado de ensayo Nº 190, expedido por la Facultad de Ingeniería, en que se constata la propiedad aislante de electricidad de la suela de goma de las capatillas “Incal” (Certificado de fs 56).

II Que el accionante funda su reclamo de daños y perjuicios en la existencia de una “hecho ilícito”, que habría cometido la demandada, al usar indebidamente su nombre y su retrato en la propaganda comercial publicitaria mencioinada (art 1319 del C.Civil).

El planteamiento, pues, obliga a precisar, previamente, si en nuestro derecho existe la protección al “nombre civil” y al “retrato” o fotografía de la persona, de modo que el uso de uno y de otro en la editada propaganda comerical, sin consentimiento del dueño de esos atributos, constituya una “violación del derecho ajeno”.

No existe en nuestro derehco una previsión positiva específica sobre la protección legal del “nombre civil” y sobre la sanción de su uso indebido, como existe, por ejemplo para el “nombre comercial” (arts 1º y 24 de la ley Nº 9.956). No obstante ello, es indudable que el “nombre civil” (nombre y apellido) integra el dercho esencial de la personalidad; en cuanto lo concreta, física y moralmente, en la vida de relación y está protegido en nuestro orden jurídico fundamental (arts 7 y 72 de la Constitución). Por lo demás, es una verdad que debe aceptar el jurista que “el derecho precede a la ley” y que ésta “supone un sistema científico del derecho” (opinión del Profesor Orlando, citada por R.Bielsa en su artículo “El Profesor Víctor Manuel Orlando” en Rev de la Facultad de D. y C. Sociales de Montevideo, año IV, Nº 3, pág. 589). Y es indiscutible que en el caso, el derecho al “nombre civil” está implícito en nuestro sistema jurídico y protegido en el ordenamiento de nuestro Estado de derecho, de modo que su uso indebido, por terceras personas, configura una violación del derecho ajeno.

Referente a la proteccíon del “retrato”, nuestra ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 estableció que “el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...” y agrega que “es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines cientificos, didácticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público” (art. 21). Análoga disposición existe en la ley Nº 11.723 de la Repùblica Argentina (art 31); y, tanto ésta como la nuestra, fueron tomadas de la ley italiana donde es al resultante de una larga elaboración precedente (art 11 del RDL de 7 de noviembre de 1925, Nº 1950, convertida en la ley de 18 de marzo de 1926, Nº 562).

La doctrina moderna dominante ha terminado por admitir, como principio fundamental de esa protección al retrato, el de que “la vida reservada a la intimidad de un individuo no debe qudar sin tutela, y que cada uno debe ser el unico disponedor y árbitro de la misma y del modo en que entiende exponerse a la publicidad, aún cuando fuere que por razones del propio oficio, de la propia profesión o de la propia condición social, esté expuesto a una cierta notoriedad y, bajo cierto aspecto, pertenezca a la categoría de las llamadas figuras contemporáneas o personajes de actualidad (Luigi Ferrara en “Riproduzione abusiva di ritratto altrui a scopo di reclame” en nota de jurisprudencia en Rev “Il Diritto di Autore”, Roma, año IX, cotubre – diciembre de 1938, págs 501 y ss, mencionado por el actor en su alegato). Ferrara afirma este útltimo desenvolvimiento de la doctrina, que culminó “un fundamental e intuitivo principio ilustrado por Kohler en Alemania, que creaía poder contenier esa proteccíon de la imagen de toda persona, solamente en el límite de la lesión injuriosa constitutiva de un atentado específico al honor o a la estimación individual” ; y concluye: “El simple hecho de la usurpación de la disposición exclusiva sobre su propia imagen, que pertenece a la persona, constituye ya un acto ilícito, aún cuando no se vean especiales consecuencias dañosas, porque el daño es “in re ipsa” y está en la misma transgresión contra el respeto debido a la personalidad de la persona retratada sin su consentimiento. De donde las circunstancias de especial inconveniencia o desdoro que puedan acompañar al acto de reproducción abusiva, no son sino causas agravantes y calificantes de la transgresión simple” (Nota citada, pásg 502 y 503).

La jurisprudencia italiana es concorde con esta posición y la sentencial del Tribunal Civil de Milán de 1º de diciembre de 1938 (a que se refiere la nota de Ferrara), decidió que “la autorización para exponer un retrato, dada por una actriz al fotógrafo que la retrató, no puede, sin ota cosa, entenderse comprensiva del consentimiento para la adaptación de ese mismo retrato a aplicaciones pubilcitarias de índole comercial (en la especie a la propaganda de un calcificador); y que “constituye negligencia culposa, constatada en esa circustancia y emergente “in re ipsa”, con la correlativa obligación del resarcimiento del daño, el hecho de no haber el fotógrafo o su concesionario, obtenido el consentimiento de la persona retratada para la tal adaptación de su retrato a una utilizacíon industrial” (Fallo en la Revista citada, pag. 501). El mismo Ferrara en la nota mencionada, cita numerosos casos de jurisprudencia italiana, alemana, francesa y norteamericana, en consonancia con esa solución que considera ilícito el uso del retrato para propaganda comercial, sin el consentimiento de la persona retartada.

En la Argentina, la Corte Suprema por sentencia de mayo de 1938 hizo lugar a la demanda por resarcimiento de perjuicios deducida por un joven diplomático contra una empresa que había abusado de su retrato (citado por Martín Wasserman en Rev La Ley t. 36, Sec Doctrina “La protección al nombre y al retrato”, pág. 982”). Y la Cámara Civil 1ª de Buenos Aires en fallo de 2 de marzo de 1942, dijo que “las palabras “puesto en el comercio” del art. 31 de la ley Nº 11.723 (iguales a las de nuestro art 21 de la ley Nº 9.739) no se refieren solamente a la venta de la imagen reproducida en retratos y postales, sino también a su aprovechamiento para fines de propaganda o de publicidad comercial”; y que “la difusión de una fotografía para fines de propaganda de un producto comercial, sin la autorización de la persona fotografiada, como ataque a la personalidad, no adquiere la importancia que podría tener, si se refiriera a un particular, tratándose de una artista de teatro, ya que la vida del teatro obliga a la publicidad y la imagen reproducida le habría sido sacada a la actora para esos fines”. Esta sentencia admitió el “hecho ilícito” y su sanción y reparación en base al art. 1109 del C.Civil argentino análogo a nuestro art. 1319; pero desechó la demanda por “la ausencia de toda prueba que jusifique que la actora ha sufrido algún agravio indemnizable” (Rev La Ley, t. 26, Nº 13.662, págs 780 a 789). Es de hacer notar que la jurisprudencia extranjera citada, es de recibo en nuestro medio, porque la ley italiana es la fuente de la ley argentina y de la nuestra.

III Que, en consecuencia , la empresa demandada al usar el nombre y el retrato del actor, sin su consentimeinto, para la propaganda comercial de un producto industrial “zapatillas Incal” - difundida en los diarios principales de Montevideo – ha incurrido, evidentemente, en un “hecho ilícito” violatorio del derecho del accionante y que da lugar al resarcimiento del daño (art 1319 del C.Civil). Poco importa que la propaganda y publicación abusiva no constituya un caso de injuria o difamación, puesto que “la persona, por el mero hecho de ser tal, puede excluir cualquier intrusión, por mínima que sea, en la esfera celosa de su propia intimidad; aún en lo que concierne al derecho de disposición de su propia imagen, que le está exclusivamente reservada. El retratar a una persona ignorando el hecho la misma o contra su voluntad (o en la especie el uso del nombre y fotografía del actor), constituye, de por sí, un hecho ilícito civil” (conforme: L.Ferrara, nota citada). Pero es claro que “el hecho abusivo de la utilización de la imagen con fines inconvenientes de práctica utilidad” y “que puede generar una reducción de la estima o consideración a que es acreedora la persona retratada, sea por el hecho de la adaptación o servicios de especulación comercial, sea por la muy probable suposición de los terceros de una eventual conformidad de la propia persona con el comercio de su imagen”, constituye una causa agravante o calificante del hecho ilícito (conforme: Ferrara, nota mencionada). Y este último aspecto aparece claramente acreditado en autos.

En la especie, la culpa exigida por el art. 1319 está en la propia transgresión, o “in re ipsa” como lo dice el fallo del Tribunal de Milán precitado. La misma empresa confiesa que el hecho publicitario atacado escapó al “contralor superior” (fs 16), lo que configura una indudable negligencia culpable.

El daño causado por ese hecho ilícito, también “est in re ipsa”, y no necesita su prueba independientemente del acto lesivo y de sus consecuencias propias. El abuso, del nombre y del retrato del actor en esa propaganda de publicidad comercial – en cuanto importó la violación y el ataque al derecho esencial de la personalidad del mismo – supone, de por sí, la causación de un daño jurídico en la esfera de la intimidad y de la personalidad. El accionante ha probado, además, un cierto desdoro para su persona con la reducción de la estima o consideraicón en que se la tenía, al suponer sus amigos y vecinos que se prestó al comercio de su imagen y aprovechando el hecho doloroso del accidente mortal de sus compañeros de trabajo (prueba testimonial de fs 30-35). El daño no es únicamente el menoscabo material o patrimonial, es decir, el perjuicio que incide sobre objetos susceptibles de valor ecónomico y, según Brugi, es “todo aquéllo que se sufre y no se debe sufrir en el patrimonio, en la salud o en el honor, a causa del hecho ilícito de otro”. Ademas, si la protección jurídica alcanza al hombre en esos atributos civiles del nombre y del retrato, “ninguna razón existiría para que se excluya del concepto del daño el agravio inferido a los derechos de la personalidad, puesto que tanto como al patrimonio, se realizan ataques al alma lo mismo que al cuerpo”. (Nota: “La reparación del agravio moral en el C.Civil”, de Arturo Acuña Anzorena, en Rev La Ley, t. 16, pág 532). Nuestro art. 1319 obliga a la reparación del “daño” causado por el hecho ilícito y, por tanto, comprende a todos los daños causados. El suscrito adheire a la corriente jurisprudencial que admite la reparación del daño moral que, en la especie, se afirma en claras razones de justicia. La dificultad de medir el agravio moral para estimarlo en dinero, no es obstáculo de fondo para aceptarlo. Siempre la pequeña o grande magnitud del agravio o del ataque moral, o la categoría del derecho de la personalidad violado, darán al criterio juicial y a su prudente discrecionalidad, la base para estimarlo en dinero y adecuar la reparación pecuniaria (conforme: casos Nros. 1900, 1955, 2188, 2193, 2294, 2323, 2440 y 2819 de “La J. Uruguaya”).

IV Que el actor peticiona que el monto de la indemnización se fije en esta sentencia y lo deja librado al criterio de la Justicia. La demandada, en cambio, parece pretender que, posteriormente se “abra la oportunidad procesal para debatir el punto” (fs 84), refiriéndose seguramente, al procedimiento de liquidación del art 505 y concordantes del Código de P. Civil.

El Juzgado reputa que es innecesario esa vía posterior y que, en el examen y prueba de la instancia realizada, y teniendo en cuenta las consideraciones hechas sobre la naturaleza del daño, hay base y elementos suficientes como para estimar el monto de la indemnización reparatoria.

La reparación del perjuicio causado por el ilícito civil, consiste en “restablecer, tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruído por el daño, reponer a la víctima a costa del responsable, en la situación donde se habría encontrado, si el acto ilícito no hubiese tenido lugar” (Savatier, “Traité de la Responsabilité Civil en Droit Français”, París 1939, t. 2, num.601, pág. 188). Esto significa desagraviar al ofendido y, en el léxico corriente, “reparación” quiere decir “desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria” (Dic. Manual Ilustrado de la Real Academia Española). En la especie de autos, la naturaleza del daño impide “reponer las coasas en su estado anterior al acto ilícito”, porque no es posible devolver al actor su derecho a la personalidad violado, ni restituirle la disminución de la estima o la desconsideración sufirda a consecuencia del hecho ilícito. Y entonces, “si no es posible el restablecimiento al estado anterior, es necesario cuando menos, compensarla, acordándole a al víctima un equivalente del perjuicio sufirdo, y para éste, nada mejor que la fijación de una suma de dinero, pues que, si bien no hace desaparecer el perjuicio, permite, dado su carácter de común denominador de los valores, compensar los daños sufridos”. (Nota mencionada de Acuña Anzorena, en Rev La Ley y. 16, págs 535 y536).

De acuerdo con estos princpios, no son de recibo, en su mayor parte, los índices estimativos de la indemnización mencionados por el actor a fs. 3 de su demanda. Nada tiene que ver para fijar el “quamtum” de la reparación, ni el monto de lo gastado por FUNSA en los avisos, ni la importancia de la empresa, ni la naturaleza del artículo publicitario, ni el monto del lucro o ganancias probables obtenidas con esa publicidad. Todo ello tiene relacíon con la situación del autor del hecho ilícito – que es irrelevante para la reparación – y con la situación de la víctima que es el signo valorativo de la indemnización. Pero el daño tiene, en el sub judice, cierta magnitud, como consecuencia del doble ataque del acto lesivo y de las calificantes o agravantes del hecho ilícito. Se han lesionado dos derechos inherentes a la personalidad del demandante: el derecho al nombre y el derecho al retrato. Se ha usado el medio publicitario de la prensa diaria de la Capital, para difundir el nombre y el retrato del actor en propaganda utilitaria comercial, haciendo suponer la venta de esos atributos y causando una pública desconsideración y desdoro para su persona, Ni legitima el acto de la demandada la publicidad del accidente de trabajo anterior, que sólo respondió a una crónica policial de los diarios, y que, por lo demás, en el hecho concreto del uso de las zapatillas, no se adecuaba a las constancias del parte oficial (ver parte de fs 50 a 52). Tampoco lo legitima la posible verdad de la propiedad aislante de electricidad de sus zapatillas “Incal” y por tanto, el certificado de fs 56 es irrelevante para la decisión.

En base a todo lo que antecede, y teniendo en cuenta los índices valorativos propios de la magnitud del daño, el proveyente estima justo y adecuado fijar una indemnización de tres mil pesos ($ 3.000,ºº) como equivalente al perjuicio sufrido por el demandante. En reiterados pronunciamientos análogos el Juzgado ha fijado su posición – concordante con parte de nuestra jurisprudencia (ver casos Nos.2189, 2193, 2243, 2309, 2343 y 2865 de “La J.Uruguaya”) de que los gastos del proceso y honorarios del Abogado del actor (tributos y costos), integran la reparación del daño delictual (art. 1319 del C.Civil). No existiría un resarcimiento justo y completo, si esos rubros quedaran a cargo del accioniante. La violación del deber jurídico por parte de la demandada, hizo forzoso este procedimiento judicial para obtener su sanción; y, por tanto, las costas o tributos y el precio de los honorarios profesionales causados por la actuación del actor ante el pretorio, integran, evidentemente el “mal directamente causado” o, en potencia, son una “pérdida” que sufrirá (arts 1323 y 1345 del C.Civil). Por otra parte, la efectividad de la reparación del daño requirió esos gastos que, en consecuencia derivan directamente de la culpa delictual que se mantiene, así a través del litigio; y si la ejecutoria judicial sanciona esa culpa, prolonga, también, el nexo causal a esos gastos del proceso que, por tanto, están subsumidos en el daño delictual reparable. Por consiguiente, la norma del art 688 del C.Civil que incide en la “conducta procesal” de las partes, nada tiene que ver en esa solución, ya que ella rige para la formalidad de los procesos comunes en que la “culpa” sólo aparece en el aspecto de la actuación judicial de las partes.

Por último, la pretensión de la condena accesoria reclamada por el actor (publicación en los diarios de la sentencia), no puede tener andamiento. Esta condena es de tipo penal, y como tal, no puede admitirse sin texto legal expreso (por ejemplo, nuestra ley sobre delitos de imprenta, art. 31, ley Nº 9.480, y también disposición análoga en las leyes sobre delitos contra las normas positivas de subsistencias). Por otra parte, el objeto específico y único de esta acción civil, es la reparación del perjuicio que es siempre un equivalente en dinero (arts 1319 y 1323 del C.Civil y 505 del Código de P.Civil).

Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas:
FALLO: Haciendo lugar a la demanda y condenando a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A.” pagar al actor Juan Longo por indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de tres mil pesos ($3.000,ºº) más los tributos y honorarios de Abogado, causados por el accionante que integran la reparación, y que se liquidarán oportunamente. Los tributos y costos causado spor la demandada son de su cargo.

Ejecutoriada, vuelval al efecto del art. 22 de la ley Nº 11.462 – José Mª França




II - TEXTO DE LA SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA


J.Longo con FUNSA – Indemnización de daños y perjuicios

Agosto 29 de 1955

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia este juicio seguido por Juan Longo contra Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A. por Indemnización de daños y perjuicios.

RESULTANDO: 1º) Que el Tribunal se remite a la relación de autos efectuada por el Juez “a quo”.

2º) Que dijo el primer apelante, en su expresión de agravios: “Que vengo a pedir se revoque el fallo de primera Instancia, desechándose la pretensión del actor en todas sus partes. FUNSA reprodujo de la prensa una foto del actor en un aviso de zapatillas con suela de goma. Reprodujo en el mismo aviso la versión dada por la prensa conforme a la cual el actor habría escapado de un gravísimo accidente, por usar zapatillas con suela de goma. Hizo notar a los obreros en general la conveniencia de usar tal calzado para prevenir accidentes, revelando así un hecho cierto, pues, como se ha probado, esas zapatillas tienen una extraordinaria eficacia aislante (fs 56). Adviértase, pues, que FUNSA no ha inventado nada y que no es ella quien ha llevado el nombre y la foto del actor al plano de la publicidad. Funsa simplemente reprodujo un retato y una relacíon de hechos que toda la prensa había difundido sin reclamación alguna por parte del actor. La materia relativa al derecho al retrato y al derecho a impedir que el retrato sea utilizado, está específicamente regida en nuestro país, por la ley 9.739 de 17 de diciembre de 1937. Fuera de toda discusion, es evidente que la publicación hecha por Funsa “se relaciona con ... hechos o acontecimientos de interés público”. En cuanto al “derecho al nombre”, faltan en nuestro derecho positivo disposiciones expresas relativas a su utilización. En sintesis, la sentencia que nos agravia establece: hay derecho al nombre; su uso indebido por terceras personas configura una violación del derecho ajeno: luego, en el caso de autos se ha atentado contra el derecho ajeno (ver fs. 90 “infine”. Admitamos por vía de hipótesis, que como lo pretende la sentencia apelada, el art. 72 de la Constitución consagre la existencia de un derecho al nombre. Pero será necesario probar que en este caso ha habido uso indebido del nombre del actor, para justificar la conclusión de que Funsa ha atentado contra el derecho ajeno. Y eso no se ha hecho. La prueba del daño, directa o indirecta, documental, testimonial o simplemente presuncional, no se ha producido; y la prueba producida demuestra lo contrario de lo que pretende el actor en su libelo. Si nuestra conducta ha sido jurídicamente regular y si la actora cree que Funsa obtuvo alguna ventaja con la publicacíon de su fotografía, el camino que se debió recorrer fue otro: iniciar una acción por enriquecimiento sin causa” (fs 101 a 105).

3º) Que expresó a su vez, la otra parte recurrente: “ La demandada fracasa una vez más en su empeño de demostrar que no cometió un hecho ilícito al utilizar con fines de propaganda comercial mi nombre y mi fotografía. En la primera instancia, y especialmente en nuestro alegato de bien probado (fs 62 a 72), demostramos la existencia del ilícito. El concepto de hecho ilícito tiene en nuestro Código Civil un sentido mucho más amplio y comprensivo que la simple violación del derecho ajeno, y alcanza a toda violación de la ley, de las muchas costumbres, del orden público o de la moral. El argumento de la demandada, que ya hiciera en su alegato de bien probado, tendiente a demostrar que no ha existido daño, es sofíctivo: pretende que no ha existido daño porque quienes declaran como testigos en el juicio manifestan tener muy buen concepto de mi persona “en presente, no en pasado”. Las declaraciones testimoniales formuladas en autos demuestran, como lo reconoce la sentencia de primera instancia, el hecho de que las publicaciones de Funsa, me expusieron al menospreico público, pues causaron mala impresión a quienes me conocían y seguramtne también a quienes no me conocían; y si esos testigos declaran que tienen “en presente”, una buena opiníon de mí, es porque ahora saben que Funsa no consultó a Juan Longo para publicar esos avisos y que Juan Longo no recibió un centésimo de Funsa por dichos avisos, porque conocen el motivo del pleito al cual se les cita a declarar. Al formular nuestra demanda contra Funsa solicitamos que se le condenara a publicar a su costa la sentencia que se dictara en estos autos, en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos incriminados. La sentencia de primera instancia no hizo lugar a esa condena. Estimoamos que esa parte de la sentencia del a quop no es ajustada a derecho y por ello solicitamos de este Tribunal que se sirva revocarla en esa parte. La justicia civil está habilitada para condenar a una de las partes da la publicación de la sentencia desde el momento que está habilitada para obligar al causante del perjuicio a repararlo. François Givord, que prevé esta forma de reparación del perjuicio moral, lo llama “la reparación en especie del perjuicio moral”, y dice: “”Poco importa que la publicación de las decisiones de la Justicia, tengan en una cierta medida un carácter penal: en ello tambíen debe considerarse el fin perseguido .
Por todo lo expuesto quiera ese Excmo. Tribunal: ... confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto obliga a la demandada al pago de una indemnización, fijando la misma en una suma mayor, y ordenando la publicación de las sentencias dictadas, en los mismos diarios en que aparecieron los avisos incriminados a costa de la demandada, de cuyo cargo serán también los tributos y costos del juicio.” (fs 108 a 115)

4º) Que, en la instancia, las partes fueron citadas para sentencia (fs 118 v.)

CONSIDERANDO: 1º) Que el demandado no rebatió oportunametne la ilicitud del hecho cuestionado, o sea la publicación de carácter comercial que diera mérito ala ccionamiento (véase fs 4 y 16) sino el perjuicio ocasionado; por consiguiente, y de acuerdo a las reglas de los arts 247 y 462 del CPC no cabía discutir ulteriormente aquello.
De acuerdo al texto de los arts 20 y 21 de la ley Nº 9.739, el retrato no puede ser puesto en el comercio sin autorización expresa de la persona. Poner en el comercio no es sólo venderlo, sino hacerlo objeto del tráfico pertinente. Estaríamos, pues, en el caso previsto por el inciso 2º del artí 20: retrato tomado espotáneamente por un periodista – por oposición a retrato de encargo - sobre el cual el periodista o la empresa del diario tendrá la plenitud de los derechos. Salvo, se entiende, el de ponerlo o hacerlo objeto de comercio, tal cual lo dispone el artículo que sigue. La publicacíon está autorizada; pero la publicación no es el comercio. El inc. 3º del art. 21 legisla sobre la publicación; y la restringe a la esfera de la pubicidad de un retato cuando ese retrato es la consecuencia lólgica de acontecimientos públicos o la de los fines que ella puede perseguir. Vale deir condiciona la reproduccíon del retarto a un evidente fin de información o a otros fines: científicos, culturales o didácticos. Ni Funsa es una empresa de información ni su finalidad es científica, cultural o de enseñanza. En consecuencia no pudo nunca utilizar el retrato en la forma en que lo hizo y menos aún el nombre del obrero.
Pero no estamos ante el supuesto de que el accionamento haya tenido por base aquel interés legítimamente tutelado – como lo es el denominado “derecho al retrato” al que alude la setnencia en recurso-, y expresametne sancionado por el art. 21 de la ley sobre propiedad literaria y artística, Nº 9.739, de 17 de diciembre de 1937. Esta demanda en razón de un ilícito extracontractual, que le habría ocasionado un daño moral puro.
La cuestión se circunscribió a la entidad del daño ocasionado – que el demandado sindicó de alguna molestia (fs 16) – y a su reparabilidad.

2º) Que indicó el demadante, de modo expreso, que el perjuicio sufrido por él era de índole puramente moral (fs 2 v.), posición que sostiene en su alegato de fs. 67 y sigtes., contestación a la expresión de agravios de fs. 108 y sigtes. Y, finalmente, en ocasión de informar “in voce” ante el Tribunal titular.
Obligado el Juez a sentenciar conforme a la acción deducida, y debiendo cumplir con el principio del art. 462 del CPC no cabe dar andamiento a la acción, por entender que el daño moral puro – que es el único por cuya reparación se acciona – no es indemnizable en nuestro actual ordenamiento jurídico.
El simple dolor no puede ser legalmente compensado con un premio: porque en sí mismo el dolor no tiene precio. Menos aún podría aceptarse que la reparación sea un castigo.
Solamente pueden indemnizarse las consecuencias materialmente lesivas de un daño moral; más es menester probarlas (art 329 CPC).
El artículo 1323 del Código Civil traduce un concepto de retribución patrimonial, y, como dicen los Mazeaud, el perjuicio meramente moral es un perjuicio extrapatrimonial, que no posee contenido económico (Traité, I, pa´g. 362, Nº 293). Y el mismo Givord (La reparation du préjudice moral, ed. 1938, pág 8) sostiene que “al daño moral es aquel que no se puede reparar en forma adecuada”.

3º) Que, según sostiene el Dr Peirano Facio, no solamente nuestras leyes civiles “no contienen previsión expresa sobre el daño moral” (Responsabilidad extracontractual, pág. 385), sino que: El Código Penal, sancionado en diciembre de 1933 con vigencia inicial a 1º de julio de 1934, dedicó un capítulo especial al estudio de los efectos civiles del delito, y en su artículo que lleva por título “El daño como fundamento de la indemnización civil” expresa que apareja responsabilidad civil todo delito que se traduzca directa o indirectamente en un mal patrimonial. Aún cuando el texto no dice expresamente que el daño moral no es indemnizable, se ha interpretado siempre, con referencia a su contenido, que esta posición establece, a contrario sensu, la consagracion de que el daño moral no es resarcible desde el punto de vista civil. Esta intrepretacíón inspirada por el argumento a contrario se robustece en virtud de dos circunstancias: a) la primera resulta del contexto del Código Penal, y en particular del artículo siguiente en el cual, al mencionarse los efectos de la responsabilidad civil, se procede a una minuciosa enumeración en la que falta la mención del daño moral, y, b) la segunda surge de los antecedentes de aquella disposición; Irureta Goyena, autor del Proyecto del Código Penal, escribió unas notas a la parte general del mismo (Libro I) en las cuales sintetizó los fundamentos y el espíritu de cada disposición. Y precisamente, en la anotación correspondiente al art. 104 el autor del Código Penal explica con estas palabras el alcance de la norma que nos ocupa: de acuerdo con la disposición no basta que se perfile un daño para que proceda la responsabilidad civil: se requiere, ademas, que el daño tenga carácter patrimonial”; y más adelante, “la cuestión de si debe o no indemnizarse el daño moral, sigue siendo doctrinariamente muy debatida prevaleciendo, por lo menos en la cátedra, la opinión afirmativa.Las dificultades de orden práctico que la reforma suscita, los abusos a que se presta, la inestimabilidad constitucional misma del sufrimiento me han decidido a apartarme de las doctrinas más en boga”. (obra citada, págs. 389 y 390)
El precitado autor no ha valorizado especialmente la nota explicativa del Codificador, porque no ha tenido en cuenta su carácter de interpretación legal de la norma respectiva del Código Penal (art 10 de la ley Nº 9.155).
Pero, sin embargo, el citado autor se coloca en la tesitura de la posibilidad de condenación solamente por ciretos daños morales resarcibles; sin que pueda admitirse tampoco que la prueba del daño moral es “in re ipsa” (págs 398 y 399).
Tanto Mendivil (Rev de D.P. y P. XIX pág 3) como Delle Piane (Responsabilidad... ) f. 113 y Bayley (Curso, cap VIII, págs 181 y sigts.) son mucho más categóricos en la exclusión de la responsabilidad del daño moral puro.
También debemos recalcar en este últimio aspecto, que – como se ha hecho notar por el demandado – la prueba del actor precisamente demuestra la falta de perjuicio en la reputación del actor (fs 31 y sigts. cont. 3º).
Por consiguiente, pretender la reparación del daño moral “in re ipsa” constituye, no solamente una tangible transgresión de las reglas de la prueba (art 329 CPC) sino también la imposición de una sanción arbitraria en su extensión, que no está autorizada por ningún precepto legal; la cual no tiene más fundamento que cierta doctrina extranjera que analiza otro tipo de leyes.
Finalmente, señalaremos el absurdo que significaría condenar a una reparación pecuniaria en este caso, cuando no cabría hacerlo frente a la hipótesis de que se hubiere injuriado por la prensa – en lugar de usar simplemente el nombre – al actor. Si en dicho supuesto el demandante hubiera debido probar el perjuicio patrimonial sufrido, para obtener la reparación, tmai´bne es exigible en una situación de lesión menor y que no compromete el orden público penalmente amparado.

4º) Que en cuanto al pedido de publicaciòn de la sentencia a dictarse, es evidente la falta de jurisdicción de la Justicia Civil para hacerlo.
Si el actor se sentía molestado por la alusión que se le había hecho en la prensa, debió hacer uso oportunamente del derecho de respuesta (art. 7º ley numero 9.480).
Corresponde entender en dicha acción al Juez del Crimen (art. 15 de la preindicada ley).
Por consiguiente, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 del Cçodigo de O. De los Tribunales, faltaba jurisdicción al respecto.
En mérito a lo cual :
Revócase la sentencia recurrida, desestimándose la demanda; todo sin especial condenación en costos.
Y, oportunamente, devuélvase.


(No encontré el fundamento del voto discorde de Sánchez Rogé)