TAC
6, Sentencia Nª 71/2021 de 12 de mayo de 2021.
TEXTO
DE LA SENTENCIA
TRIBUNAL
DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.
MINISTRA
REDACTORA: Dra. Mónica Bórtoli Porro.
MINISTRAS
FIRMANTES: Dras. Mónica Bórtoli Porro, Martha Alves De Simas,
Marta Gómez Haedo.
Montevideo,
12 de mayo de 2021.
VISTOS:
Para
sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados:
“GONZÁLEZ ROTH, Fernando C/ EL PAÍS SA - Daños y Perjuicios-
Derechos de autor”. I.U.E 2-19458/2019, venidos a conocimiento de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia definitiva Nº. 50/2020 de fecha 30 de julio de 2020
(fojas. 151 y ss.), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera
Instancia en lo Civil de 15to. Turno, Dra. Magela Otero Zabaleta.
RESULTANDO:
1.
Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 50/2020 (fs. 151 y
sgtes.) se resolvió desestimar la demanda impetrada. Sin especial
condena.
2.
Contra la referida sentencia, la parte actora interpuso recurso de
apelación (a fojas 161 y sgtes.), invocando como agravios:
a)
Se consideró de que la fotografía publicada por el El País y que
dio mérito a las actuaciones constituyó una noticia de interés
general periodístico incluida en el art. 45 numeral 3 de la ley
9.739, entendiendo que dicho derecho patrimonial y moral cede frente
a derechos fundamentales de rango superior.
b)
Se desconoció la existencia y alcances del Derecho de autor del
actor y vació de contenido tales derechos.
c)
Se debió analizar el caso de autos la diferencia fundamental entre
el Derecho de Autor (fotografía) con noticia de interés general. La
fotografía centro del debate, que fuera publicada en la tapa del
ejemplar del Diario El País el 25/6/2015 no ilustra de ninguna
manera lo que se considera la “noticia de interés general”. No
fue controvertido por el demandado que el Sr. González es el autor
de la fotografía (Derecho de Autor), habiendo publicado dicha
fotografía sin autorización del autor y, no siendo menor, que una
vez notificados de dicha infracción, no compensaron al actor por sus
derechos. No puede la A Quo entender en secuencia de que no
corresponde una reparación patrimonial por ser una noticia de
interés general.
d)
La NOTICIA que ilustra esa fotografía es “Uruguay eliminado:
perdió 1-0 en un partido marcado por las provocaciones”. Esa
noticia pudo ser ilustrada de muchas diversas formas y no
necesariamente con la fotografía del actor. En consecuencia, la
fotografía deja así de ser noticia para ser una ilustración
caprichosa de la noticia informada por el demandado: Uruguay había
quedado esa noche eliminado de la Copa América. Es más, bajo la
foto se lee: “ELIMINATORIA SIN SUÁREZ NI CAVANI- Uruguay quedó
eliminado anoche de la Copa América tras caer 1 a 0 ante Chile, por
un gol a los 80 minutos convertido por el defensa transandino
Mauricio Isla, cuando el equipo local presionaba cada vez más
arriba. El partido fue durísimo y accidentado a partir de la
expulsión de Edinson Cavani, a los 62 minutos al reaccionar tras una
provocación del lateral Gonzalo Jara en el medio del campo. Sobre el
final también fue expulsado Jorge Fucile, en una decisión
equivocada del árbitro Sandro Ricci. Uruguay deberá afrontar el
inicio de la Eliminatoria sin Suárez ni Cavani”. La fotografía
tomada de dicho suceso es una creación del autor, producto de su
experiencia y profesionalismo, así como de la intuición
desarrollada por su trayectoria que, en el momento exacto, captó la
imagen exacta.
Esa
fotografía constituye un derecho legítimo que tiene el actor a que
se le reconozca como autor (en la portada del diario no se le
menciona al actor), así como a obtener una contraprestación
económica por su creación, como así la obtuvo de otros medios.
La
titularidad de la obra le confiere la facultad de controlar los actos
de explotación y rendimientos que la misma genere. La publicación
de los demandados no es gratuita, sino que quien desee acceder a la
publicación del Diario El País -ya fuere en forma física o
virtual-debe abonar el precio del diario. Se debe entonces entender
que la noticia es de interés general y, por ese motivo, se
justificaría que el autor de la obra vea menoscabado su derecho,
pero, a costa de ese menoscabo, el demandado tiene pleno derecho a
obtener un provecho que es injusto por ser violatorio de un derecho
de autor.
e)
No solo existió plagio, sino que se verificó un uso indebido por
parte del Diario demandado.
f)
La propia impugnada es contradictoria, por cuanto y si bien el diario
al tomar una fotografía como suya mencionó la página web de donde
la obtuvo, nunca citó la identidad del autor de ésta.
g)
La dicotomía Derecho a la información vs el Derecho de autor es un
argumento carente de todo tipo de sustento. Se excluye la ley 16.099
al momento de resolver las excepciones opuestas, pero, en su
sentencia, le resulta elocuente y aplicable al caso de autos.
Se
señaló en la impugnada que el fútbol en el Uruguay es el deporte
más popular, debiéndose concluir entonces que, con relación a la
disciplina en cuestión, no existirá jamás derecho de autor porque
cualquier circunstancia asociada al mismo podrá ser considerada “de
interés general”. Ello no es correcto.
h)
La noticia no es la fotografía de la que es autor el actor, derechos
que la sentenciante dejó de lado a la hora de dictar la atacada. Se
entendió que por su viralización en medios publicitarios y redes
sociales la misma tomó interés público, pero, lo curioso de esto
es que el artículo del Diario no se centró en la fotografía, no
cuenta la “historia” de la misma, ni las circunstancias en las
que fue tomada, ni ilustró al público de quién es su autor.
No
se ponderaron adecuadamente las declaraciones de los testigos, los
que no hicieron más que probar la importancia de la obra fotográfica
para el Sr. González y las consecuencias que el no reconocimiento
-como autor- le implicaron.
i)
Los derechos consagrados en la Constitución de la República son la
máxima demostración de la importancia del régimen del derecho de
autor.
j)
No se desconoce la importancia del derecho a la información como una
modalidad del derecho a la expresión, pero el uso no autorizado de
la fotografía del actor no encuadra dentro de ese derecho. El
testigo Dr. Balbi acreditó que la publicación no fue autorizada por
parte del Sr. González. No hubo reconocimiento alguno por parte de
El País. Se tomó por la sentenciante de primer grado únicamente lo
declarado por el Sr. Aguirre, casualmente el representante del diario
demandado, quien sostuvo que para ellos era de interés público y
que, por ello, tomaron dicha fotografía sin autorización. Surgió
probado de autos que el hecho ilícito es la invasión de derechos
jurídicamente protegidos. La obra Fotografía constituye un derecho
autor conforme a lo dispuesto por el art. 5. En el caso de duda debe
de primar el principio general a ser tutelado, por lo tanto, la obra
para ser utilizada debería haber sido autorizada por su autor. Se
evaluó en forma equivocada el hecho en si y las circunstancias que
lo rodearon, existiendo también una errónea aplicación del
derecho. Se contradice lo dictado por la interlocutoria N° 3581/2019
de 28/11/2019 que desestimó la excepción de caducidad interpuesta
por el demandado. Se avaló una situación de tremenda injusticia, en
donde surge claramente que el derecho de autor del accionante se vio
vulnerando por el demandado.
Se
actuó en todo momento con diligencia y buena fe y prueba de ello fue
el haber intentado negociar con la contraria.
3.
A fojas 174 y siguientes, comparece la demandada, abogando por la
confirmatoria de la atacada.
4.
Franqueado el recurso con efecto suspensivo (fojas 178), los autos
son recibidos el 6 de octubre de 2020 (fojas 182 vta.), y con fecha
20 de octubre de 2020 se dispuso por mandato verbal que pasaran a
estudio de las Sras. Ministras por su orden. Verificado el estudio de
precepto, se acordó emitir decisión anticipada por configurarse los
requisitos del art. 200.1 del CGP.
CONSIDERANDO:
1.
La Sala, con el número de voluntades requerido por la Ley (art. 61
de la LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva impugnada por
los fundamentos que se expondrán.
2.
El caso de autos.
En
el caso, la parte actora (a fojas 20 y siguientes) promovió demanda
por infracción al Derecho de autor sobre una creación fotográfica
de autoría del accionante y reclamó daños y perjuicios ocasionados
por tal uso no autorizado. Aludió a que en el mes de junio de 2015,
en el ejercicio de su profesión, se encontraba en Santiago de Chile,
a los efectos de cubrir el encuentro que la Selección uruguaya de
fútbol disputaría contra la Selección transandina, por la Copa
América.
En
el referido encuentro, el actor se encontraba detrás del arco
chileno cuando, aproximadamente en el minuto 63, se produjo un
incidente entre Gonzalo Jara (jugador de la selección chilena) y
Edinson Cavani (jugador del combinado de nuestro país), que
determinó la expulsión de éste último.
No
obstante, lo que el árbitro del partido no vio fue oportunamente
captado por la cámara del actor, (Jara tocó con su dedo el trasero
de Cavani y, por eso, éste último fue que reaccionó con una
cachetada en la cara, lo que le valió la expulsión).
Ello
fue justamente lo que captó y reprodujo la foto tomada por el actor,
absoluto hallazgo que describió perfectamente la situación y los
motivos de la reacción del jugador uruguayo.
Una
vez que el actor subió dicha imagen al portal www.tenfield.com la
misma se vio replicada en distintos medios, incluso a nivel
internacional. Se trató de una fotografía que ha alcanzado un gran
nivel de notoriedad, por su elocuencia y nivel de oportunidad. Una
vez que la foto del actor se propagó por diversos medios de
comunicación, los responsables de éstos se contactaron con el
accionante a fin de solicitar su autorización para la utilización
de dicha imagen, abonándole una contraprestación la que fue
acordada en cada caso en particular.
No
fue lo que hicieron los demandados y, por ello, es que reclama los
daños y perjuicios que le irrogara tal actitud.
3.
La parte demandada (a fojas 61 y siguientes) opuso excepción de
caducidad y contestó el accionamiento impetrado, solicitando se
desestimara el mismo.
4.
Análisis de agravios.
En
sentencia N° 44/2020 de TAC 2do se sostiene citando a Bugallo : “
Que como señala Bugallo, la referencia al derecho de autor comprende
las creaciones del ingenio humano totalmente diferentes entre sí,
cuya función es “… asegurar la remuneración de los autores,
permitirles el control de sus obras y, ulteriormente, favorecer la
producción de los bienes intelectuales (Linant de Bellefons).- …”
(en “Propiedad Intelectual”, FCU, págs. 581-589).-
El
derecho de propiedad intelectual sobre las obras protegidas comprende
diversas facultades, que el legislador nacional regula en la Ley
9.739.- A propósito de las facultades que aquél confiere, la
doctrina las ha agrupado en: (1) los denominados derechos morales en
tanto derechos personalísimos del autor, como son: derecho de
divulgación, derecho de paternidad, derecho de modificación y
derecho de retracto o arrepentimiento; y (2) los denominados,
derechos de explotación en tanto refieren al aprovechamiento
económico o patrimonial de la obra.- Entre las modalidades de la
explotación, se distinguen: el derecho de reproducción de la obra
por cualquier forma, el derecho de comunicación pública de la obra
por cualquier medio, el derecho de distribución de la obra, el
derecho de transformación autorizando la traducción, la adaptación,
arreglo, entre otras (artículo 2 Ley 9.739).- Y como agrega Bugallo
en la obra citada: “Los derechos de explotación son absolutos en
el sentido de que son ejercitables erga omnes, por lo que se pueden
caracterizar como exclusivos y excluyentes.- Tienen límites en
cuanto al ejercicio, dispuestos por la normativa internacional … El
carácter patrimonial de los derechos de explotación no los
desvincula de los derechos morales del autor …” (págs.
680-690).-
En
el derecho positivo nacional, el artículo 44 de la Ley 9.739 (en la
redacción dada por la Ley 17.616 del 10/I/2003) enumera los actos
que importan la vulneración de estos derechos que la misma le
reconoce al autor; con previsión de excepciones además de incluir
en el artículo 45 de igual ley los supuestos de reproducción
lícita.
Las
conductas que enumera el citado artículo 44 de la Ley 9.739 como
casos de reproducción ilícita, presentan la característica común
de que son conductas ejecutadas sin la autorización o consentimiento
del autor de la obra.”.
Por
su parte el referido art. 45 reza: “No es reproducción ilícita:
1.°
La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a
la enseñanza, de extractos, fragmentos de poesías y artículos
sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo
dispuesto en el artículo 22.
2.°
La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las
lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o
exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los
Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas;
3.
° Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de
interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se
exprese el origen de ellos;...”. .
En
sentencia de esta Sala N° 99/2009 con otra integración frente a una
situación no igual, pero con aristas similares a la presente se
sostuvo: “Emerge de la prueba allegada a la causa que en la tapa y
en la primera página del libro "El Pozo de Pandora (procesado
sin condena)", cuyo autor es el demandado, figura la fotografía
de la que es titular el accionante, sin hacerse mención a su autor.
Esta
fotografía le pertenece al actor, puesto que, en el artículo
titulado "Cárcel minuana recibe solo 5 pesos", publicado
en el diario "La República" el 29 de junio de 1999, figura
el nombre del actor como su autor...”.
Bajo
la mentada égida normativa y conceptual se examinarán los agravios
deducidos.
En
el caso de autos, a fojas 15, emerge la fotografía pero en cuanto al
nombre de su autor tan solo se indica: “mesa de redacción” y,
específicamente, en el pie de la foto reza:
“http://www.tenfield.com.uy/wp-content/uploads2015/06/EXPULSION-TAPA-635x4261.jpg)
Gonzalo Jara y la agresión a Edinson Cavani. El chileno le introdujo
el dedo en el ano, el uruguayo reaccionó le “acarició” la cara
y fue expulsado por el árbitro brasileño Ricci”, así que la
primera interrogante que se plantea es: como podría indicarse el
autor de la foto en el diario “El País” o en cualquier otro
medio escrito, radial o televisivo, si, justamente, en el portal de
Tenfield (para el que trabaja el actor en forma liberal) no se lo
identificó, ni dimana que le ha hecho requerido esto a la empresa .
Así
correctamente lo señala el demandado en su escrito de contestación
de apelación (fojas 176 vta.) cuando expresa: “se comparte la
conclusión a la que arriba la Juez, la demandada no infringió
ninguna norma al publicar la foto con el logo de la empresa de donde
la tomó: “Tenfield.com.uy.”, no atribuyéndose la autoría ni
modificándola. Fue publicada tal como el autor la subió a la página
de www.tenfield.com . El mismo autor, al permitir que la foto se
visualizara en la página de la empresa, decidió como divulgarla y
explotarla. La demandada no ocultó de donde la tomó, sino por el
contrario, lo dio a conocer, tratándose de la empresa donde el autor
prestaba sus servicios. Tampoco se desconoció o negó la autoría de
la fotografía así como tampoco la trayectoria del actor”.
En
corolario, todo agravio a la eventual existencia de un plagio cae.
Entonces,
“El País” con la mención, la citación del origen, de la forma
que lo hizo, (esto es, la dirección del portal de donde lo extrajo,
(véase el art. 45 de la ley 9.739 descripto ut supra ), no habría
incurrido en ilicitud alguna. Ello también es lo que hace en forma
regular, cuando cita las fuentes de las fotos que ilustran sus
noticias, en donde y por lo general, (art. 138 del CGP) refiere a
agencias de noticias, ej. AFP, Reuters, CNN, etc...
En
el fallo precedentemente referido de este Tribunal, también se
expuso: “...El demandado no negó la titularidad del actor de la
fotografía de autos, pero adujo que obtuvo la imagen de la página
web del diario "La República", más concretamente, de un
artículo en el que no figuraba el nombre del accionante como titular
de la fotografía, y que, consultado al efecto, el mencionado
periódico le manifestó que podía utilizar tranquilamente la
fotografía porque pertenecía a su archivo...”.
Es
así que debe justipreciarse que ese caso si bien como se signó no
es idéntico, en el sentido de que se utilizó la foto para ilustrar
la portada de un libro y en el sublite que nos convoca, la foto en
cuestión fue extraída del portal digital de Tenfield para
publicarla en un órgano de prensa, y también (como se dijo ) ,
reconoció El País la fuente de tal registro , (de hecho, luce en su
margen superior izquierdo el logo característico de la empresa y,
asimismo, en texto al costado de la fotografía, emerge la dirección
de la que se extrajo dicho documento). Hubo, y aquí también difiere
de la situación fáctica del caso de obrados, un permiso de La
República para el uso de la imagen, por cuanto en dicho registro no
estaba identificado su autor.
Y
seguidamente se expresa en la sentencia aludida : “A juicio de la
Sala, si bien puede pensarse que, como trabajaba para el periódico
mencionado, Manuel Tejera cedió de pleno derecho sus derechos de
autor sobre la fotografía a "La República", debe ponerse
de relieve que, si ello aconteció, tal cesión no puede suponer la
renuncia del titular de la obra de obtener las ganancias
correspondientes cuando su trabajo es utilizado por una persona
distinta al periódico aludido y con un fin netamente comercial (art.
24 de la Ley Nº 9.739).
Es
claro que el consentimiento brindado por el actor para que su
fotografía fuera utilizada en otros artículos publicados por "La
República" (entre ellos, aquel del cual el actor expresó haber
extraído la foto) no puede considerarse como una aquiescencia para
que cualquier persona utilizara dicha fotografía...”.
Por
lo que aplicándose el mismo razonamiento infolios, razonablemente la
demandada consideró que si el actor subió la foto al portal de la
empresa para la que presta servicios, cedió de pleno derecho sus
derechos de autor sobre la fotografía a la empresa, y que, si ello
aconteció, tal cesión (como en el caso anterior), -( presunción
(relativa) de cesión de los derechos patrimoniales a su
contratante ( Cfm, sentencia de la SCJ N° 215/2020) )-, no podría
suponer la renuncia del titular de la obra de obtener las ganancias
correspondientes cuando su trabajo es utilizado por una persona
distinta al portal mencionado y con un fin netamente comercial ( art.
24 de la Ley N° 9.739 ).
Pero
y como ya apuntamos, el caso referido no es idéntico al de obrados,
y cada uno debe analizarse con las propias notas que lo caracterizan
especialmente cuando existen en pugna derechos tan caros a ser
tutelados.
Así
a fojas 22 , en la demanda se indica: “Una vez que la foto del
actor se propaga por diversos medios de comunicación, los
responsables de éstos se contactan con él a efectos de solicitar su
autorización para la utilización de dicha imagen, abonándole una
contraprestación la cual fue acordada en cada caso en particular”,
lo que también se repitió en el recurso impetrado a fojas 163,
donde nuevamente se aludió que: “Esa fotografía constituye un
derecho legítimo que tiene el actor a que se le reconozca como autor
(en la portada del diario no se le menciona al actor), así como a
obtener una contraprestación económica por su creación, como así
la obtuvo de otros medios...”.
Ambos
enunciados se contrastan con lo indicado a fojas 7 vto. en donde se
transcribe una nota de El Observador en que se consigna: “Según
Tenfield, la imagen fue publicada sin permiso por los diarios
chilenos El Mercurio, La Tercera, y La Cuarta, los argentinos Clarín
y Crónica, además del diario deportivo español Marca y el
brasileño Lance. “Ninguno, ni Subrayado, ni Canal 4, ni El País,
ni La República, ni los medios chilenos, argentinos, brasileños y
españoles pidió permiso, y ninguno pagó a González por su
trabajo”. Lo que también se replicó a fojas 5 vto. en una nota
ofrecida por el mismo accionante a un periodístico “Una nueva
mañana en Cooperativa” en donde se aduce: “González además
desveló una crítica a los medios de comunicación que utilizaron su
fotografía sin pagarla ni pedirle su autorización. “Medios
chilenos usaron mi foto sin mi autorización, sin el crédito,
sin...” (sic) “...haberme pagado. Están robando, tal y como lo
hicieron en mi país algunos periódicos y comercializaron con ella.
Nadie en el mundo pagó por el uso de mi fotografía y hoy empecé
con las acciones legales”, dijo.”
Entonces,
cuáles otras acciones inició y cuál fue su suerte, su resultado,
no se explicitan, ni surgen acreditadas en este juicio, lo que
hubiera arrojado luz sobre los hechos constitutivos de su pretensión
en el especial contexto de esta obra.
Y
continúa : “...Después de tomar la estampa, el fotógrafo afirmó
que dos minutos después de mandarla al medio que representa, un
voluntario en el Estadio Nacional le mostró que ya estaba
viralizada.
“Yo
trabajo en un portal uruguayo y la pusimos nosotros. Hay un...”
(sic) voluntarios en el estadio y yo estaba transfiriendo la imagen y
a los dos minutos de haberla tomado, el chico ya la tenía en su
celular”, comentó...”, lo que implica referir a un trabajo
mancomunado, dando a entender que si se citaba al portal uruguayo
(como efectivamente ocurrió en el caso de “El País”),
aparentemente, su “pretensión” hubiera quedado satisfecha.
Tampoco
puede dejar de ponderarse en la cuestión a estudio, y a la solución
que se colige, el fenómeno de la viralización, que si bien no puede
erigirse en un fenómeno de afectación de la propiedad intelectual,
si requiere la pronta actualización de las normativas vigentes a
estas nuevas realidades, para dotar de seguras y mayores herramientas
jurídicas de protección .
En
otro orden, en la hostilizada se esgrimió como fundamento para
desestimar la demanda partiendo del art. 45 de la ley 9.739, lo
siguiente: “No es reproducción ilícita:
1.°
La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a
la enseñanza, de extractos, fragmentos de poesías y artículos
sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo
dispuesto en el artículo 22.
2.°
La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las
lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o
exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los
Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas;
3.°
Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de
interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se
exprese el origen de ellos;...”. , sólo con el mantenimiento de la
versión exacta y la identificación del origen, ya se habría
cumplido -por el demandado - con la normativa.
Tal
instrumento legal fue el que entendió la sentenciante que debía
aplicarse en la emergencia y, sin dejar de establecer la opinabilidad
del asunto, parece ser la solución más correcta y ajustada a los
hechos de autos, en el sentido de que lo acontecido podría ser
interpretado como una situación de interés general, por lo que no
correspondería hacer lugar a la demanda.
El
Dr. Mario Daniel Lamas en su libro: “Derechos de la Personalidad y
Explotación de la Apariencia Humana” a fojas 207 y siguientes
pronuncia: “ …. Asimismo, puede ser de interés público o de
interés general una noticia o un acontecimiento que tenga que ver
con el deporte, la política, el arte, la cultura, la gastronomía, o
cualquier otra actividad humana, con independencia de la cantidad de
personas que tengan preocupaciones por el mismo. Sin perjuicio de
ello, parece obvio que una noticia relacionada con el fútbol tiene
más posibilidades de ser considerada de interés general, al menos
en nuestro país que una noticia sobre el deporte del sumo o la
capoeira.
Este
es un punto crucial, ya que dependiendo de la orientación que se
adopte, podemos considerar que es noticia de interés general todo lo
que sea reclamado o aceptado por el público, principio de defensa
irrestricta de la libertad de prensa y de expresión del pensamiento,
o que la misma tiene límites, como todo un concepto objetivo de
interés público o interés general o sea de los valores promedios
de una sociedad dada en un momento histórico concreto”.
Y
con este proceso intelectivo se arribó a la decisión de primera
instancia en el punto, e igualmente el examen de agravios por esta
Sala y decisión.
Como
ha sostenido la Dra. Klett : “ En este sentido , el proceso debe
culminar con un estado de convicción , fundado en los medios
probatorios producidos, sometidos a experiencias y observaciones ,
que reduzcan los márgenes de error en la indagación de la verdad,
sitúen la conclusión escogida entre los causes de lo que
normalmente acaece , logrando una certidumbre razonada , esto es
fundada en la razón ; que abandone el plano de lo subjetivo para
exteriorizarse en los propios fundamentos (Cf. Klett, Selva , “Hacia
una sentencia justa , valoración de la prueba y perfil del Juez”
en Judicatura , N° 40 y Wigmore , citado por Gorphe, “De la
apreciación de las pruebas”, Edit. Ejea).
En
efecto, no se discute, lo alegado por el recurrente en su libelo en
cuanto a que: “La fotografía tomada de dicho suceso es una
creación del autor, producto de su experiencia y profesionalismo,
así como de la intuición desarrollada por su trayectoria que, en el
momento exacto, captó la imagen exacta...”, sino que y
precisamente por haberse capturado la imagen con gran pericia en
ocasión de una situación de interés general, no habría incurrido
en ilicitud El País.
Es
correcto, que stricto sensu, la noticia, no es la fotografía, pero
no genera discusión alguna que la fotografía, sí que vale, mejor
que cualquier otra circunstancia del partido para explicar, ilustrar
y ejemplificar la noticia, prácticamente asistimos a una información
de interés en divulgar de un todo en concomitancia. El pie de página
que transcribe tan elocuentemente, en donde y entre otros conceptos
se revela: “El partido fue durísimo y accidentado a partir de la
expulsión de Edinson Cavani, a los 62 minutos al reaccionar tras una
provocación del lateral Gonzalo Jara en el medio del campo. Sobre el
final también fue expulsado Jorge Fucile, en una decisión
equivocada del árbitro Sandro Ricci. Uruguay deberá afrontar el
inicio de la Eliminatoria sin Suárez ni Cavani...”, es lo que
refleja el registro. A esa altura y de la propia naturaleza de los
acontecimientos y su repercusión generalizada, sanciones para el
propio jugador, consecuencias de su ausencia en próximos partidos,
eventual eliminación del campeonato, con generación de ineluctables
sentimientos en un país, como el nuestro , Uruguay , con su afición
al futbol, ( hechos obvios, y resultante de las máximas de la
experiencia, art. 141 del CGP,) así como la “ conflictiva ” que
se estaba generando entre ambas selecciones, la noticia , el
comentario, la clase de acción capturada en la fotografía, como lo
fue el toque o la introducción de un dedo del jugador Jara en parte
íntima trasera del jugador uruguayo Cavani, y la reacción de éste
último que determinó su expulsión, importa en todo este contexto,
una situación de “interés general”, de alto impacto, con las
características subrayadas por el Dr. Lamas, que conduce
inexorablemente a la confirmatoria de la atacada.
5.
La conducta de las partes no autoriza la imposición de especiales
sanciones procesales en el grado (arts. 261, arts. 688 del CC, art.
56 del CGP).
Por
lo expuesto, el Tribunal, FALLA:
Confírmase
la impugnada.
Sin
especial condenación en el grado.
Notifíquese
personalmente a las partes.
Oportunamente
devuélvase a la sede de origen.
Dra.
Mónica Bórtoli Porro, Ministra
Dra.
Martha Alves De Simas, Ministra
Dra.
Marta Gómez Haedo, Ministra
Dra.
Esc. Rossina Merello, Secretaria Letrada
