España Plagio o imitación. Base de datos.

Audiencia Provincial de Valencia, sección 9
Sentencia del 2 de mayo de 2018
Roj: SAP V 1965/2018 - ECLI: ES:APV:2018:1965
Id Cendoj: 46250370092018100263
Ponente: PURIFICACION MARTORELL ZULUETA



SENTENCIA NÚM.: 361/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000044/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000582/2016, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a OUT MARK SL y Alfredo , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña PILAR MORENO OLMOS, y de otra, como apelados a Federico
y Maximiliano representado por el Procurador de los Tribunales don/ña DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por OUT MARK SL y Alfredo .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL
Nº 2 DE VALENCIA en fecha 13-11-2017 , contiene el siguiente FALLO: "Que debo acordar y acuerdo desestimar
la demanda formulada de contraario, todo ello sin que proceda imposición de costas".
SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por OUT MARK
SL y Alfredo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial,
tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Se aceptan - y dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones - los fundamentos de la resolución
apelada en los que se describen las respectivas posiciones de las partes en el proceso, se recogen las normas
legales aplicables al caso y su interpretación jurisprudencial. Se rechaza el resto de la fundamentación
jurídica en lo que se oponga al contenido de la presente.
PRIMERO .- Sentencia de primera instancia y alegaciones de las partes.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 13 de noviembre de 2017 desestima la demanda
formulada por la representación de OUT MARK SL y Don Alfredo contra Don Federico y Don Maximiliano
, a los que absuelve de las pretensiones deducidas contra ellos en ejercicio de acciones de competencia
desleal e infracción de derechos de propiedad intelectual sustentadas en extracción ilícita y difusión en el
mercado de secretos empresariales y explotación no autorizada y plagio de los materiales docentes creados
y desarrollados por los demandantes.
La representación actora interpone recurso de apelación [folios 2 y sucesivos del quinto de los cinco tomos que
integra el procedimiento, que han sido inadecuadamente foliados de forma no consecutiva (con las dificultades
inherentes a este modo de proceder a la hora de identificación de los elementos obrantes en el proceso)] en
el que tras reseñar los antecedentes procesales (acciones ejercitadas y contenido de la resolución judicial),
articula los siguientes motivos de discrepancia frente a la resolución indicada:
1) Respecto a la desestimación de la acción planteada sobre revelación de secretos al amparo del artículo 13
de la Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD), invoca el tenor del propio precepto y las resoluciones
judiciales que lo interpretan, con cita específica de la dictada por el Tribunal Supremo el 21 de octubre de
2005 . Incide el recurrente en la actividad desplegada por el demandante en la formación sobre técnicas de
venta desde antes de la constitución de la sociedad actora (como empresario individual o mediante sociedad)
lo que le permitió desarrollar en el año 2000 una base de datos de casos reales (depositada notarialmente en
2013) y una metodología específica relevante sobre "objeciones", "bloqueos" y "negativas de compra" que han
reproducido los demandados (empleados de la mercantil entre 2009 y 2012) con copia de los manuales de
formación confeccionados por la actora.
Se refiere, seguidamente, al resultado de la prueba practicada (manuales de formación, informe pericial
económico, declaración firmada por la responsable de los cursos de formación impartidos a "La Caixa",
testificales que relaciona y documental aportada, incluyendo grabaciones de los cursos impartidos e informe
de detective privado) para concluir en la acreditación de los hechos objeto del proceso e imputaciones
efectuadas a la parte adversa.
Afirma que ha sido hecho controvertido (y ha acreditado) el carácter secreto de la información en el momento
en que los demandados trabajaban para la actora, y la voluntad de la demandante de mantener tal secreto, por
lo que se refiere, en particular, a los pactos de confidencialidad resultantes de la prueba documental aportada
y al resultado de la prueba testifical practicada a su instancia. Afirma que la resolución apelada incurre en
error de valoración probatoria al omitir cualquier consideración sobre el contenido de los contratos de sus
empleados (en los que siempre se incluye pacto de confidencialidad), la testifical del impresor de los manuales,
y las declaraciones escritas del responsable informático de la entidad, del entrenador de OUT MARK y de la
directora del departamento de formación y desarrollo de "La Caixa". Y se refiere, finalmente, al contenido de las
declaraciones testificales practicadas en el juicio (que analiza detalladamente) para concluir en la acreditación
de la infracción del deber de confidencialidad en relación con la divulgación del secreto empresarial.
También sostiene en este motivo de apelación que otro de los hechos controvertidos se centraba en determinar
si la información (metodología de los "bocatas emocionales" de OUT MARK) tiene "valor competitivo"
consistente en otorgar una ventaja a la empresa que lo posee. En lo que a este particular se refiere sustenta
su argumentación en el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de
2005 y en el resultado de la prueba testifical practicada, con análisis de las declaraciones vertidas en el acto de
juicio por los Sres. Casimiro , Heraclio , Primitivo y empresas externas que han recibido cursos impartidos
por OUT MARK. De cuanto expone concluye en las diferencias entre la llamada " técnica del sandwich " a la que
se refieren los demandados en sus escritos de contestación y la " metodología de los bocatas emocionales de
Out Mark " especialmente porque la primera no pondera "excusas/objeciones por orden de relevancia", ni se
sustenta en el millón de casos reales que sirven de base al método de la actora. Razona que los demandados no
han negado la prestación de servicios en OUT MARK, ni que accedieran a sus manuales y metodología, a lo que
añade que teniendo como tenían un deber de mantenimiento de confidencialidad sobre todos los materiales e
información a la que tuvieron acceso, han vulnerado ese deber de reserva (con infracción de lo establecido en
el artículo 13 de la LCD ) al explotar y divulgar en el mercado (mediante la impartición de cursos análogos con
materiales de la demandante) la información confidencial a la que tuvieron acceso con ocasión de su relación
laboral. Y procede seguidamente a la comparación entre sus fichas técnicas y manuales y los que emplean
los demandados, concluyendo en que la metodología empleada por éstos es idéntica a la desarrollada por la
actora, por lo que procede la revocación de la resolución de instancia en lo que a tales extremos se refiere.
2) El segundo motivo tiene por objeto la desestimación de la acción planteada en relación con los actos de
imitación desleal ( artículo 11 de la LCD ) que la parte actora imputa a los Sres. Federico y Maximiliano ,
dado que en su actuación se produce un aprovechamiento indebido de la reputación y del esfuerzo ajeno con
riesgo de asociación y de confusión. Con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2017
y de la AP de Barcelona de 30 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004 y 4 de mayo de 2005 (entre otras ,
incluida la de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 1994 ) considera que en el caso que nos
ocupa ha quedado probado: a) la existencia del riesgo de asociación y de confusión (el Sr. Federico - según
se desprende de la testifical practicada - afirmaba que el actor estaba en USA y que él era el continuador de su
labor comercial - y resulta de lo actuado el uso en la página web de los demandados de fotografías tomadas
cuando trabajaban para OUT MARK haciendo creer que se trataba de cursos actuales); y b) el aprovechamiento
del esfuerzo ajeno. Al confeccionar sus materiales con el ahorro de costes que ha supuesto para la parte actora
el desarrollo de su metodología, haciendo uso de todo el trabajo desplegado por el demandante, sin inversión
de un solo euro, y sin esfuerzo, en beneficio propio.
Concluye el epígrafe indicando que tales conductas se incardinan en el artículo 11 de la LCD y procede, por
ello, la revocación de la resolución apelada.
3) El tercero de los alegatos tiene por objeto la desestimación de la acción relativa a la infracción de los
derechos de propiedad intelectual. La Sentencia yerra en la identificación del objeto de debate pues lo que se
defiende en la demanda es que los derechos de propiedad intelectual no sólo recaen sobre la metodología de
los bocatas emocionales que se plasman en los manuales de formación, sino el contenido íntegro de esos
manuales (aportados como documento 8 de la demanda) así como la forma de realizar y presentar sus cursos
de formación (documento 15 de la demanda - pen drive con grabaciones de las sesiones formativas -). No se
refiere, por tanto, a la protección de ideas y métodos, sino a los soportes tangibles o intangibles en que tales
ideas se han plasmado. En defensa de su tesis se refiere, nuevamente, al desarrollo de la prueba practicada
en el proceso, a los presupuestos que han de concurrir para la apreciación de plagio (con cita, entre otras,
de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1999 , 17 de octubre de 1997 y 26 de noviembre
de 2003 ) y a la comparación de las sesiones impartidas por las partes (cuyas grabaciones constan en el
procedimiento) con hincapié en cómo el Sr. Federico imparte la sesión haciendo propio el curriculum del
fundador de OUT MARK, sigue la estructura de los cursos de la actora (que copia) incluso con menciones y
definiciones de la demandante (y palabras inventadas por ésta como "malavaca") y utilización de las mismas
expresiones, anécdotas, bromas y chistes, todo en el mismo orden de los cursos de la demandante. Afirma
que aunque los demandados han intentado negar la existencia de plagio alegando que las coincidencias no
son relevantes, de la comparación de ambos cursos se aprecia la práctica reproducción de contenidos, con
coincidencia en más del 90%. Por todo ello considera que media infracción de los artículos 1 , 5 y 145 de la
Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI) porque se ha acreditado en el proceso que la parte actora ha
desarrollado con enorme esfuerzo y dedicación a lo largo de más de 10 años y con una inversión aproximada
de 750.000 euros una metodología propia y original, con alto valor competitivo, que ha sido copiada y utilizada
por los demandados previo acceso a la misma en su condición de empleados de OUT MARK, utilizándola con
fines empresariales propios y realizando una burda imitación de los manuales y de la forma de exponerlos.
Dicho lo cual, solicita la revocación de la resolución apelada, la estimación íntegra de la demanda y la condena
a los demandados en los términos postulados en ella, con imposición de las costas de primera instancia y
de la apelación.
Las respectivas representaciones procesales de Don Federico y Don Maximiliano se oponen al recurso de
apelación por las razones que exponen, respectivamente, en los escritos unidos a los folios 56 (en el caso
del Sr. Federico ) y 75 (en el del Sr. Maximiliano ) ambos del quinto tomo de los cinco que integran el
expediente judicial. En dichos escritos (el segundo constituye una adhesión a los argumentos del primero), los
apelados, tras desarrollar cuanto consideran de interés en amparo de la tesis que sostienen (inexistencia de
error de valoración probatoria en relación con el principio de inmediación, inexistencia de violación de secretos
empresariales, libertad de imitación de prestaciones, inexistencia de los riesgos de asociación y de confusión
entre iniciativas empresariales, inexistencia de plagio, entre otros) terminan por solicitar la desestimación
del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas
procesales causadas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Sobre el contenido y estructura de la presente resolución.
Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo
establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente
deducidas por los litigantes en el proceso, en relación con la prueba practicada y contenido de la sentencia
apelada, para llegar a las conclusiones que expondremos a lo largo de los razonamientos jurídicos que se
contienen en la presente resolución, en la que pretendemos dar respuesta a las cuestiones suscitadas por la
recurrente conforme a lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por razones de sistemática y para una mejor comprensión de nuestras conclusiones comenzaremos
exponiendo de forma breve el escenario normativo y jurisprudencial en el que las enmarcaremos.
TERCERO.- Consideraciones generales .
Vistos los términos en que se ha planteado el recurso de apelación - por especial referencia a la invocación
de error de valoración probatoria - y la resistencia a la misma, conviene iniciar la motivación de nuestro
razonamiento y decisión, precisando los extremos que seguidamente desarrollaremos.
3.1. El alcance de la apelación y la revisión de la prueba practicada en la instancia.
Iniciamos este apartado con la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (ROJ:
STS 4435/2014 . Pte. Sr. Calvo Cabello) que reconoce la facultad revisora que el artículo 456.1 de la LEC
atribuye al órgano "ad quem", cuando afirma que"... la Audiencia tiene atribuciones para revisar la valoración
probatoria realizada por el Juez de Primera Instancia y, en consecuencia, para modificarla, pues el artículo 456
de la Ley de Enjuiciamiento Civil le atribuye la facultad de realizar un nuevo examen de las actuaciones para
resolver el recurso de apelación ".
Tal criterio se reitera en un gran número de resoluciones de las Audiencias Provinciales, por lo que bastará - a
los efectos de este apartado y a mero título de ejemplo - hacer cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla de 7 de octubre de 2013 (ROJ: SAP SE 3303/2013 , Pte. Sr. Jiménez Ballester), que en interpretación del
artículo 456 de la LEC , expresa: " Está regulación legal del recurso determina, según tiene declarado el Tribunal
Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2011 que "el recurso de apelación que abre la segunda instancia
es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de
la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 ; 13 de octubre de 2010 ; 20 de octubre de 2010 y STC 3/1996,
de 15 de enero )".
De todo ello se extrae la consecuencia de que procede la revisión completa de la actividad probatoria
desplegada, en cumplimiento de lo establecido en las normas y resoluciones de referencia, sin que podamos
acoger la argumentación expresada por la parte demandada (en especial en el Fundamento Jurídico Segundo
del escrito presentado por la representación del Sr. Federico , al que se adhirió el codemandado) en orden a
que la sala no pueda modificar la valoración de la prueba practicada en la instancia en atención a la importancia
del principio de inmediación derivado de la práctica de la prueba ante el magistrado "a quo", máxime cuando
de adverso se alega error de valoración probatoria y la sala tiene acceso a la documentación audiovisual del
acto de juicio.
3.2. Sobre los criterios de valoración de la prueba.
Alegado el error de valoración probatoria, conviene recordar los siguientes parámetros contemplados en
nuestra normativa procesal:
3.2.1.- Prueba de detectives.
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2012 (ROJ: SAP CO 734/2012
- ECLI:ES:APCO:2012:734) declara que " los informes de los detectives privados no tienen necesariamente
un carácter de prueba plena ni son dogma de fe, pero tampoco carecen de valor probatorio . Como ya
tenemos dicho en otras resoluciones (por ejemplo, Sentencia de esta Sección de 5 de junio de 2007 ), ha de
partirse de lo previsto en el artículo 265.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que los informes
elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en
que las partes apoyen sus pretensiones, tendrán el carácter de prueba documental, pero con la precisión de
que si tales hechos no fueran reconocidos como ciertos por la parte contraria, se practicará prueba testifical.
De este precepto se deduce que esta prueba tiene un carácter mixto (documental-testifical), en tanto en cuanto
viene constituida por la observación que efectúan determinados profesionales sobre el objeto del encargo,
debidamente documentada, siendo en una segunda fase, y por medio de la prueba testifical, donde adquiere
auténtico valor probatorio si la parte contraria la impugna. Pudiendo añadirse que ya con anterioridad a la actual
Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal Supremo había admitido este tipo de pruebas, pero matizando que los
informes de las agencias de detectives no podían calificarse de prueba documental, puesto que precisarían de
una ratificación o expresión oral de su contenido en el momento procesal idóneo, mediante una prueba testifical
(verbigracia, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 y 16 de enero de 1999 , entre otras).
Y en este caso, se dan los requisitos expuestos, porque no sólo se aportan los informe de los detectives, con sus
soportes audiovisuales, sino que también acude al juicio los autores de los mismos y los ratifican y explican."
Sirva ahora la cita como mera referencia de encuadre, sin perjuicio de cuanto expondremos al analizar la prueba
practicada en el proceso, de manera que debe darse a la misma el valor que le corresponde conforme a la
cita realizada, sin que pueda ignorarse sin más su contenido. No procede excluir la grabación que a ella se
incorpora por la falta de autorización expresada por el Sr. Federico en documento adjunto a su contestación.
Al respecto procede ahora la cita de la sentencia de la AP de A Coruña (Sección 4) de 1 de febrero de 2018
(ROJ: SAP C 173/2018 - ECLI:ES:APC:2018:173) en la que se afirma:
"La grabación de la junta por quienes intervinieron en ella para dejar constancia de lo acontecido en la misma,
sin trascendencia pública a terceros, no implica la vulneración de ningún derecho fundamental, ni constituye una
prueba ilícita que deba ser expulsada del procedimiento por aplicación de lo normado en los arts. 287 y 433.1
LEC ./ Acerca de la validez probatoria de las grabaciones entre particulares se ha pronunciado la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo varias veces, entre ellas en la STS 652/2016, de 15 de julio , con cita de otras anteriores.
Siendo reiterada la jurisprudencia que permite aportar al proceso grabaciones de conversaciones particulares
realizadas por uno de los interlocutores. En este sentido, la STC 114/1984, de 29 de noviembre , manifestó que "no
hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige" y que: "Quien graba una conversación de otros atenta,
independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE . Por el contrario, quien
graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional
citado". En el mismo sentido, con cita de la anterior, la STC 56/2003, de 24 de marzo ."
3.2.2. - Prueba testifical.
En lo que concierne a la valoración de la prueba testifical el artículo 376 de la Ley procesal declara que "
los tribunales valoraran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la
sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos
concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubieran
practicado ".
Ello determina que el número de testigos no es lo decisivo para apreciar la capacidad probatoria de la prueba
testifical (la propia ley procesal, en el artículo 363 se refiere a esta cuestión en su párrafo segundo, al conceder
al tribunal la posibilidad de obviar la declaración testifical sobre determinados hechos cuando se hubiese
escuchado el testimonio de al menos tres con relación a un hecho discutido) sino la credibilidad del testimonio,
sin perjuicio de que la coincidencia de declaraciones pueda reforzar la fiabilidad de los otros declarantes o la
realidad de los datos expuestos por cada uno de ellos.
La credibilidad de los testigos, a tenor del contenido del artículo 376 antes citado, resulta de aspectos tales
como su independencia en relación con las partes derivada tanto de su no afectación a los contenidos de
las preguntas generales del artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como del hecho señalado por la
jurisprudencia de no haber tenido escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún formuladas por la
parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por él.
También la razón de ciencia, la coherencia, la claridad y la rotundidad de las respuestas son parámetros
esenciales a la hora de valorar el resultado de la prueba testifical, sin que el mero hecho de que se trate de
parientes de una de las partes del proceso, o de que concurra la existencia de vinculaciones con alguna de ellas,
elimine, sin más, su capacidad probatoria. Cuestión distinta es la prudencia que deba presidir la valoración de
este tipo de prueba, precisamente por razón del vínculo afectivo.
No cabe desconocer, por otra parte, que el resultado de la prueba testifical viene condicionada, en no pocas
ocasiones, por la preparación de los testigos por las partes para el acto de juicio, lo que determina la necesidad
de su examen ponderado y su valoración con arreglo al artículo 376 de la LEC en relación con el artículo 367 -
relativo a las generales de la Ley - para determinar la existencia o no de una eventual preparación del testimonio
y la objetividad del declarante así como el cumplimiento del deber de no faltar a la verdad ( artículo 365 de la
LEC ), tal y como se desprende indirectamente de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de
octubre de 2010 (ROJ: SAP MU 2545/2010 - ECLI:ES:APMU:2010:2545).
Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia de Sevilla de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP SE 2382/2012 -
ECLI:ES:APSE:2012:2382) afirma que: " El Código Civil mantuvo durante mucho tiempo una norma de valoración
de la prueba testifical, en prevención de que en el ámbito privado resultara determinante la simple coincidencia de
testimonios cuando se ventilaban asuntos en los que suelen concurrir documentos. Esta regla de juicio restrictiva
está derogada mas no deja de ser significativa y la recordamos al menos como máxima de experiencia para la
debida resolución de este litigio ."
Y finalmente, el Auto de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2012 (ROJ: AAP
M 6860/2012 - ECLI:ES:APM:2012:6860ª) cuando dice: "Esta Sala no puede desconocer la reiterada prevención
acerca de la inconveniencia de resolver un pleito por la coincidencia de testimonios."
Pero también, a sensu contrario, tampoco procede simplificar la resolución de la controversia con sustento
en la afirmación de versiones contradictorias entre los testigos propuestos por cada una de las partes, pues
no cabe aislar el resultado de la prueba testifical del resto de la actividad probatoria obrante en el litigio (con
especial referencia a la documental aportada) de manera que las pruebas practicadas se complementan entre
sí para la fijación de aquellos hechos que pueden tenerse por probados en contraposición a los que no pueden
tenerse por tales. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 9 de junio de 2016
(ROJ: SAP IB 855/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:855) declara que " ... dentro de las facultades concedidas al efecto
a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e
incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. / Las pruebas
están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración
conjunta (STS 30- 3- 88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia
( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen
reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido..." .
3.2.3. Tacha de testigos.
La tacha no impide la valoración del testimonio del testigo tachado. De la Sentencia de la Audiencia de
Guadalajara de 19 de mayo de 2017 (ROJ: SAP GU 132/2017 - ECLI:ES:APGU:2017:132 ) resulta que el resultado
de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que
sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil . Se añade a lo anterior la inexistencia de exigencia de resolución que resuelva el
"incidente" de la tacha de testigos, sin que la tacha se estime o desestime en la sentencia. Dice la resolución
citada que " solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea
exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma
en consideración ."
3.2.4.Valor probatorio de las fotocopias.
Como quiere que en la presente litis se ha aportado un importante volumen de fotocopias o meras copias de
documentos originales a cuya valoración procederemos, recordamos finalmente que, con arreglo al Auto de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2017 (ROJ: ATS 2245/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2245A)
"No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente,
cuando el juzgador declara probado un hecho, como en el presente caso, pues la Audiencia sostiene que
las fotocopias de las páginas son valoradas en su conjunto con otras pruebas y no queda acreditada su
manipulación ..."
Cuanto antecede sirve - como ya hemos apuntado - para fijar los criterios valorativos que seguirá este tribunal
respecto a la totalidad de las pruebas practicadas en el presente procedimiento.
CUARTO.- Consideraciones generales sobre las cuestiones sustantivas planteadas en la presente litis:
Cerrado el apartado anterior sobre los aspectos procesales relativos al alcance de la apelación y a la valoración
de las pruebas más controvertidas de la litis, conviene fijar el marco normativo y jurisprudencial aplicable a las
cuestiones sustantivas que se ventilan en este procedimiento. A ello dedicaremos los siguientes apartados
de este epígrafe:
4.1. Pactos de no concurrencia y pactos de confidencialidad.
Nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina científica y la jurisprudencia admiten la validez de los pactos de no
concurrencia y de los pactos de confidencialidad, tanto en el perímetro del derecho de la competencia como
en el del derecho laboral.
Así el propio Estatuto de los Trabajadores permite la incorporación en los contratos laborales de los pactos
de no concurrencia para después de la extinción del contrato de trabajo (artículo 21.2 ) estableciendo los
requisitos del límite temporal y de la satisfacción al trabajador de una compensación económica adecuada.
En dicho entorno laboral el Tribunal Supremo en Sentencia STS de 8 de noviembre de 2011 ha recordado la
doctrina recogida en resoluciones anteriores, como las de 2 de julio de 2003 ó las de 15 de enero de 2009 y 22
de febrero de 2011, indicando que: " El pacto de no competencia requiere para su validez y licitud aparte de su
limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o
industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble
interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador
asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un
nuevo puesto de trabajo;...".
El incumplimiento de los presupuestos indicados, conlleva, en el marco de las relaciones laborales la
declaración de nulidad del pacto, atendido el carácter eminentemente tuitivo de la legislación laboral y la
necesaria protección de la posición más débil en la contratación.
En lo que concierne a los pactos de confidencialidad [ cuyo objeto es proteger a la empresa frente a sus propios
empleados, asegurándose de la reserva de la información que considera vital para su actividad, tanto durante
la vigencia de la relación laboral como con posterioridad a su extinción, a fin de que no se haga uso de los
conocimientos o secretos adquiridos en favor del propio empleado o de terceros ], la Sentencia de la Audiencia
Provincial de A CORUÑA de 30 de junio de 2015 (ROJ:SAP C 1870/2015 - ECLI:ES:APC:2015:1870) declara que
son admisibles en derecho sin que haga falta insistir en ello.
Nos referimos ahora a ambos pactos - y a sus diferencias - para precisar - a tenor de las alegaciones de
las partes - que en el presente procedimiento no existe pacto de no concurrencia (se cuida de precisarlo
la apelante, que no cuestiona que los demandados puedan desplegar actividad formativa) sino pacto de
confidencialidad, cuya infracción es lo que se denuncia en la demanda y en el recurso de apelación. Se indica
expresamente esta distinción porque con ocasión de la practica de la prueba testifical se desvió el enfoque de
la cuestión, por referencia a pactos de no competencia cuando, insistimos, lo que se han de valorar son pactos
de confidencialidad, como tendremos oportunidad de examinar más adelante.
4.2. Sobre los actos de imitación regulados en la Ley de Competencia Desleal.
Partimos de la base de que la imitación de prestaciones e iniciativas profesionales ajenas es libre en los
términos que resultan del apartado 1 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal . Conforme al apartado 2
del precepto " la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulta idónea para generar
la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido
de la reputación o el esfuerzo ajeno. "
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 (ROJ: STS 1629/2017 - ECLI:ES: TS:2017:1629) para
el análisis del acto desleal de imitación por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, parte - con cita
de la Sentencia del mismo órgano de 3 de diciembre de 2014 - del hecho que hubiera declarado probado la
resolución recurrida como consecuencia de la valoración por el Tribunal que la dictó conforme a los medios de
prueba practicados en el proceso. Tras exponer en qué consiste el concreto acto de imitación desleal (copia
de las características del plano ideado por la actora utilizando un acceso no permitido) concluye en relación
al carácter indebido del aprovechamiento del esfuerzo ajeno que:
1.- La regla general es la libre imitabilidad de las prestaciones.
2.- La deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales
de un competidor, sino por las circunstancias en las que se realizado la imitación: a) debe suponer un
aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y b) tal aprovechamiento ha de ser indebido (conducta parasitaria del
esfuerzo material y económico de un tercero).
3.- La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa
prestación ajena objeto de imitación. Son relevantes las circunstancias concurrentes: a) poder comenzar la
actividad en un período temporal breve (mediante la copia sin gastos) y b) el modo en que se obtuvo la ventaja.
4.- El art. 11.2 LCD trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el
mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material
o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes.
5.- Se rechaza que la comisión del acto desleal deba necesariamente producirse mediante una reproducción
mecánica. No cabe la exclusión de imitaciones en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica
identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o
accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o
reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible
para el correcto funcionamiento del mercado.
En la Sentencia de la Sala Primera de 17 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1910/2017 - ECLI:ES:TS :2017:1910)
se reitera la doctrina expuesta anteriormente en torno al equilibrio entre la libre imitación de iniciativas
empresariales y la deslealtad derivada de imitación por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Y
partiendo de nuevo de los concretos hechos declarados probados en la instancia concluye, a diferencia del
caso anterior, en la falta de concurrencia de los presupuestos necesarios para apreciar la deslealtad del acto de
imitación, al considerar que la propuesta del demandado no era propiamente una imitación sino una propuesta
dietética más de las muchas existentes. No se había apreciado por tanto la existencia de acto de imitación.
4.3. Sobre el artículo 13 de la LCD y la violación de secretos empresariales.
El artículo 13.1 dispone que: "1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular,
de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso
legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas
en el apartado siguiente o en el artículo 14."
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1910/2017 -
ECLI:ES:TS:2017:1910; Pte. Sr. Saraza Jimena) en un supuesto en el que, como en el que ahora nos ocupa,
se valoraba la conducta de trabajadores de la empresa que habían accedido a la red de contactos como
consecuencia de su actividad profesional, recuerda que " siempre que no se incurra en las conductas descritas
en los arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , [...] no constituye conducta desleal contraria a
la buena fe la del trabajador o directivo de una empresa que pase a trabajar para otra para ejercer la misma
actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos pues lo contrario supondría tanto como
negar la movilidad laboral ( sentencia 48/2012, de 21 de febrero , con cita de varias anteriores)." (El destacado
en negrita, es nuestro).
En lo que concierne al concepto y requisitos para apreciar la existencia de "secreto empresarial", hemos
revisado el tratamiento que de esta cuestión se ha venido haciendo por parte de los tribunales competentes
en la materia, a fin de poder valorar de forma completa las cuestiones que se han sometido a nuestra
consideración.
Así, de la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 19 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M
17625/2016 - ECLI:ES:APM:2016:17625) - y en la misma línea de la dictada el 19 de junio de 2017 (ROJ: SAP
M 9029/2017 - ECLI:ES:APM:2017:9029) con transcripción de su Auto de 14 de marzo de 2014 - resulta:
1.- Que el concepto de secreto empresarial se ha desarrollado a partir del artículo 39.2, a) y b) del Acuerdo
sobre aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio exigiendo para su
concurrencia: a) secreto (en el sentido de no ser generalmente conocido ni fácilmente accesible para personas
introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información afectada); b) valor competitivo
(ventaja de la que goza la empresa que conoce y aplica la información secreta frente a las empresas que
carecen de ella); y c) sujeción a medidas razonables para su mantenimiento (voluntad de preservar el secreto
en el ámbito propio al que pertenece, tanto interno como en el externo).
2.- Coincidencia entre el denominado know-how y el secreto empresarial como conocimiento o conjunto
de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o
comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o
dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se
esfuerza en conservar evitando su divulgación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005 )
3.- Concreción en cada caso del conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos o comerciales, métodos
de trabajo, o sistemas de comercialización que se entienden explotados sin consentimiento de su titular.
4.- Restricción del conocimiento para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el
tipo de información cuestionada.
5.- Con cita de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a
la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales)
contra su obtención, utilización y revelación ilícitas: relevancia del valor comercial. Se excluye la información
de escasa importancia, así como la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante
el normal transcurso de su carrera profesional y la información que es de conocimiento general o fácilmente
accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión.
Dicho lo cual, de las diversas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales resultan referencias a los
"secretos" alegados en los diversos procedimientos enjuiciados por ellas. Así, la Sentencia de la Audiencia de
A Coruña de 5 de octubre de 2017 (ROJ: SAP C 1939/2017 - ECLI:ES:APC:2017:1939) declara, por ejemplo que
" La clientela no es, en principio, un secreto empresarial ". Y en el mismo sentido la Audiencia de Madrid en
Sentencia de 19 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M 17625/2016 - ECLI:ES:APM:2016:17625) cuando señala
que " No constituye secreto empresarial el conocimiento y relaciones que los ex empleados puedan tener con
la clientela " siguiendo el criterio de la STS de 24 de noviembre de 2006 . También la Audiencia de Navarra
en Sentencia de 2 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP NA 1177/2016 - ECLI:ES:APNA:2016:1177) recoge que la
jurisprudencia viene estimando que información como las listas de clientes o tarifas no constituyen secreto
empresarial. Y el mismo criterio mantiene la Audiencia de Álava en la de 30 de junio de 2016 (ROJ: SAP VI
431/2016 - ECLI:ES:APVI:2016:431), aunque afirma, no obstante que " el hecho del empleado o empleados de
una empresa, que inducidos por otra, de la competencia, aprovechan el listado de la clientela de la primera para
hacer ofrecimiento de los servicios de la segunda, [...] son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena
fe"
En la Sentencia de 4 de febrero de 2016 (ROJ: SAP B 507/2016 - ECLI:ES:APB:2016:507), y para el supuesto
concreto enjuiciado (el demandado realizó una exportación de datos de un sistema CRM utilizando el usuario
y la clave de otro trabajador de la empresa), la Audiencia de Barcelona consideró que " los datos relativos a
clientes y contactos de la actora son secreto empresarial, en el sentido del referido precepto ".
Tampoco la experiencia profesional de los empleados que dejan la empresa para trabajar en otra dedicada
a la misma actividad empresarial constituye infracción de secreto empresarial al no ser posible prescindir
de lo aprendido, según destaca la Audiencia de Madrid en Sentencia de 31 de marzo de 2017 (ROJ: SAP M
5567/2017 - ECLI:ES:APM:2017:5567) con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 .
[Y en la misma línea la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 20 de julio de 2016 (ROJ: SAP V 2816/2016
- ECLI:ES:APV:2016:2816)].
Dicho esto - que constituye una constante de los diversos pronunciamientos judiciales revisados sobre la
cuestión -, nuevamente la Audiencia de Barcelona introduce una reflexión relevante en su Sentencia de 18 de
marzo de 2015 (ROJ: SAP B 605/2015 - ECLI:ES:APB:2015:605) cuando dice que: "El problema surgirá a la hora
de deslindar aquello que pueda constituir secreto empresarial, de un lado, y los conocimientos o experiencia
que forman parte del acervo profesional del trabajador, de otro. En sentencias de 22 de septiembre de 2006 (RA
211/06 ) y 9 de mayo de 2008 (ROJ 7740/2008 ) hemos señalado que aquello que el trabajador es capaz de
retener en su memoria pertenece a su experiencia personal y por tanto será de libre utilización por el trabajador."
Respecto de los materiales y métodos que han dado lugar a litigios en la materia, la Audiencia de Madrid en
Sentencia de 24 de junio de 2015 (ROJ: SAP M 10854/2015 - ECLI:ES:APM:2015:10854) consideró que " las
fichas de color no constituyen un secreto empresarial por carecer de valor comercial y ni siquiera eran necesarias
para aplicar el tinte al cliente ".
La Sentencia de la Audiencia de Sevilla de 24 de julio de 2017 (ROJ: SAP SE 1662/2017 -
ECLI:ES:APSE:2017:1662) no considera secreto empresarial la base de datos consistente en un listado de
suscriptores de periódicos y revistas facilitado por los empresas editoras porque " El saber si el periódico de
un suscriptor debe introducirse en el buzón doblado o debe dejarse en la ventana o entregarse al portero, por
muy útil que sea, no puede constituir un secreto empresarial, por tratarse de datos meramente accesorios o
complementarios, de fácil acceso y respecto de los que no consta que se adoptaran especiales medidas para
su protección, como sería lógico de tratarse de tales secretos empresariales ."
También relativiza el valor de una base datos - consistente en lo esencial en un listado de clientes - la Sentencia
de la Audiencia de A Coruña de 1 de julio de 2016 (ROJ: SAP C 1834/2016 - ECLI:ES:APC:2016:1834) en este
caso por no tener sentido calificar como tal una información comercial sistematizada que la propia actora,
que ella misma estaba dispuesta a compartir con un competidor, y que además era accesible para los clientes
a través de la pestaña de catálogos de la página web de la compañía. Sin embargo considera indiscutible su
valor comercial ya que combinada con el programa informático que permitía interrelacionarla y volcarla en
páginas web, " constituye una herramienta de gestión del negocio que le proporciona una importante ventaja
competitiva, en la medida en que cualquier competidor que pretenda iniciar esta clase de negocios habrá de
emplear necesariamente tiempo y recursos económicos en elaborar otra similar e igualmente eficaz (descripción
de cada artículo, asignación de una referencia interna e indicación de las que cada fabricante o distribuidor le
asigna, gestión de stocks, precios decompra y tarifas de venta al público en función del grado de fidelidad del
cliente, etc)." Y añade que "el valor comercial del listado de artículos no radica en el carácter reservado de la
información que contienen, que cualquiera puede obtener por sus propios medios, sino en el esfuerzo e inversión
que [...] ha venido dedicando a su confección y actualización en los últimos años." Finalmente consideraba que
no era posible sostener que la empresa hubiera adoptado, en las circunstancias del caso, medidas razonables
para mantener secreta la información contenida en su base de datos puesto que estaba dispuesta a cederla
a un competidor como parte de la venta de un negocio.
Y para concluir este apartado, citamos la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de
julio de 2017 (ROJ: STS 3025/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3025) - en la que se valoraba la infracción del know
how (consistente en un sistema de restauración o arreglo de tuberías, sin realizar obras), en la que se
reconocía legitimación para el ejercicio de las correspondientes acciones frente a quienes revelaron los
secretos industriales y a quienes se beneficiaron de aquella infracción contractual para explotar tales secretos,
consecuencia de la infracción de las obligaciones contractuales de confidencialidad y de cese en el uso del
know how una vez concluida la relación contractual.
4.4. Sobre la protección de los derechos de autor, el "plagio" y los efectos de la inscripción en el Registro de
la Propiedad Intelectual.
La Sentencia de la Audiencia de Burgos de 17 de mayo de 2017 (ROJ: SAP BU 551/2017 -
ECLI:ES:APBU:2017:551) afirma que en el ámbito de las obras académicas la originalidad es mucho más difícil
de encontrar que en otro tipo de textos, bien porque " en el ámbito universitario la verdadera originalidad se
valora por la investigación en sí misma ", bien porque " estando el mundo académico tan parcelado y siendo tan
numerosos sus integrantes se hace difícil imaginar alguna parcela de conocimiento sobre la que antes no hayan
escrito decenas de estudiosos " Y transcribe la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona de 10 de noviembre de 2011 (Roj: SAP B 13678/2011 ) cuando razona que " debe admitirse, [...], que la delimitación entre
las ideas y su forma de expresión no se mide por igual para todas las clases o categorías de obras literarias, de
expresión escrita de la palabra: en un tipo de ellas, el contenido ideal, que no procede de la imaginación del autor,
se impone como un elemento imprescindible y prevalente o predominante, y el margen para la expresión formal
es más bien estrecho. Pero en otras la libertad de expresión formal es muy amplia respecto a la idea o contenido
ideal subyacente, porque puede expresarse de muchas maneras sin que por ello padezca la naturaleza o finalidad
de la obra. / Inevitablemente, en las primeras, como sucede en las obras científicas, didácticas o divulgativas
de una ciencia o de un área del conocimiento humano, el grado de creatividad u originalidad expresiva del autor
está muy condicionado por el contenido, que el autor intentará transmitir primando la claridad expositiva y, por lo
general o probablemente, sin alejarse de la forma expresiva que cualquier otro autor habría empleado si persigue
esos fines científicos, docentes, didácticos o divulgativos "
La Sentencia de la Audiencia de Navarra de 25 de mayo de 2017 (ROJ: SAP NA 657/2017 -
ECLI:ES:APNA:2017:657), relativa a un diseño industrial, minimiza el hecho de que la demandada tuviera
inscrito en el Registro de la Propiedad Intelectual un derecho de tal naturaleza " puesto que la inscripción en
dicho registro no confiere una presunción de que la obra inscrita sea original pues sus efectos, conforme al
TRLPI, se circunscriben a presumir, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen
a su titular en la forma determinada en los asientos respectivos ." Y añade que " Ello es debido, por un lado,
a la limitada eficacia de tales inscripciones, ya que ni son obligatorias ni constitutivas de la adquisición de los
derechos, ni tampoco provocan los efectos típicos de la fe pública registral o la inoponibilidad de lo no inscrito;
y por otro, a los límites intrínsecos de la calificación que realiza el encargado de dicho Registro, que no alcanza
al requisito de la originalidad por imposibilidad material de llevar a cabo una calificación tanto sobre su aspecto
subjetivo (ser reflejo de la personalidad del autor) como objetivo (existencia de novedad creativa) ."
QUINTO.- Relación de los documentos e instrumentos aportados con los escritos rectores del proceso y
durante su sustanciación a cuya revisión y examen ha procedido este tribunal. Prueba practicada en el acto
de juicio.
5.1. La demanda se presenta ante los Juzgados de lo Mercantil de Valencia el 16 de junio de 2016, y ella se
aporta informe pericial de fecha 6 de junio del mismo año, emitido por OC ALFACOMPLETENESS; AUDITORES Y
ASESORES (folio 134 y los sucesivos del primer tomo, que comprende un total de 499, en el que se integran los
diversos anexos del informe pericial), cuyo objeto es la determinación de las inversiones y costes soportados
en la creación de la base de datos de la demandante, así como la determinación del perjuicio derivado de
la sustracción, copia y utilización por los demandados de la información reseñada. En las conclusiones del
informe se cifra en 758.754,89 euros la inversión realizada (a razón de 151.750,98 euros por año) y en la misma
cantidad determina el lucro emergente de los demandados, el daño emergente para la actora en 3.800 euros,
amén de otros aspectos. Entre los anexos del informe se incorpora el detalle de costes, nóminas y contratos
de trabajo de los empleados, facturas y normas de auditoría.
También con la demanda (e integra el tomo segundo con un total de 652 folios) se adjuntan los manuales de
las sesiones formativas " PROACTIVIDAD COMERCIAL: superar objeciones y cerrar la venta " realizados para "La
Caixa" (hasta el folio 120) similares a presentaciones impresas de power point (121 a 217 "superar objeciones y
cerrar la venta", 218 a 331"superar objeciones y cerrar la venta; gestores de banca personal", 333 a 395 "superar
objeciones y cerrar la venta: subdirectores; la calle es nuestra", 396 a 525 "combatividad y cierre", 527 a 651
"superar objeciones y cerrar la venta: programa integral dans").
Al tomo tercero se incorporan manuales de la demandante sobre combatividad comercial (folios 1 a 122),
"proactividad cierre" (folios 124 a 238), "combatividad cierre (folios 240 a 355). E igualmente, en el mismo tomo
tercero (integrado por 517 folios - con algunos documentos enumerados sólo en la primera página, como es
el caso del documento 11) los que seguidamente relacionamos:
a) Fotocopia de seis fichas docentes confeccionadas específicamente para "La Caixa".
b) Manual de imprenta titulado "combatividad" enumerado como documento 11 al folio 362 e integrado por
118 páginas.
c) Fotocopias de fichas para "la Caixa" al folio 363.
d) Al folio 367 declaración escrita del maquetador e impresor de los materiales con reconocimiento de haber
suscrito pacto de confidencialidad.
e) Declaración escrita de la empleada del departamento de desarrollo y formación de "La Caixa" certificando
la impartición de cursos por la actora entre 2007 y 2013 en base al método denominado "bocata emocional"
y certificando la realización por OUT MARK de más de 526 cursos para 11.720 empleados de la entidad, con
entrega de materiales para " uso exclusivo de los participantes en el curso ".
f) Al folio 375 fotocopia del contrato de trabajo de Doña Remedios en el que consta un apartado de cláusulas
adicionales, cuya tercera es un compromiso de secreto profesional y de no divulgación, publicación, cesión o
revelación de cualquier otra forma directa o indirecta de la información confidencial utilizada con ocasión del
desarrollo de su actividad como consultor junior/profesor auxiliar.
g) Declaración escrita del responsable informático de la demandante sobre la confidencialidad de los
materiales de trabajo, suscripción por los empleados de cláusula de confidencialidad, información a los
mismos de la prohibición de facilitar copias, de llevar pen drives ni medios portátiles fuera del marco de la
actividad, limitación de acceso a los contenidos, entre otras restricciones (folio 379).
h) Declaración escrita de un formador de la demandante en el mismo sentido (folio 383).
i) Al folio 387 fotocopia del contrato de trabajo del demandado Sr. Federico cuya cláusula adicional tercera
dice literalmente : "El empleado se compromete a mantener en el más estricto secreto profesional toda
la información confidencial que pueda llegar a su conocimiento como consecuencia de su profesión y del
desempeño de sus funciones dentro de la organización OUT MARK SL, comprometiéndose a no divulgarla,
publicarla, cederla, revelarla ni de otra forma, directa o indirecta, ponerla a disposición de terceros, ni total o
parcialmente, y a cumplir esta obligación incluso con sus propios familiares u otros miembros de OUT MARK
SL que no estén autorizados a acceder a la citada información, cualquiera que sea el soporte en el que se
encuentre la información. / La duración de esta obligación es de carácter indefinido y se mantiene en vigor
con posterioridad a la finalización por cualquier causa de la relación entre el empleado y la empresa OUT
MARK SL por lo que el empleado garantiza que tras la terminación de la relación guardará el mismo secreto
profesional respecto de la información confidencial y de los datos de carácter personal a los que haya tenido
acceso durante el desempeño de sus funciones". Sigue a la anterior, una cláusula CUARTA que reza: "Queda
expresamente acordado que toda la documentación que pueda utilizar o confeccionar el trabajador, durante
la gestión de su cargo en la empresa se considerará totalmente confidencial y de exclusiva propiedad de la
misma, no pudiendo en ningún caso hacer uso de ella fuera de la misma, ni retirar documento alguno en caso
de cesar, sin autorización escrita de la Dirección." Aparece la firma del trabajador al pie del documento.
Al folio 391 consta la carta de despido del Sr. Federico (con su recibí) de fecha 15 de noviembre de 2012
por causa de la caída de volumen de cursos contratados que obligan a la reducción de personal, y el acuerdo
de liquidación y finiquito (folio 393). En la nómina aportada al folio 395 correspondiente al 30 de noviembre
de 2012, entre los conceptos abonados al trabajador aparece en mayúsculas (a diferencia de otras partidas)
"PACTO DE NO COMPETENCIA" por importe de 213,10 ?.
j) Al folio 397 el contrato de trabajo de Don Maximiliano , con las mismas cláusulas tercera y cuarta antes
transcritas (folio 399), carta de despido al folio 401 de fecha 6 de abril de 2011 (en este caso por falta
de rendimiento), reconocimiento de la improcedencia del despido por motivos de economía procesal y con
ofrecimiento de la oportuna indemnización, que percibió el demandado (folio 403).
k) Como documento 15 un pen drive con 4 archivos que contienen videos de las sesiones formativas impartidas
por los Sres. Federico ( Gotico ) y Maximiliano ( Pirata ) en "La Caixa". Las indicadas grabaciones se
corresponden a las impartidas en Tenerife el 10 de febrero de 2011 ( Federico ), Barcelona el 16 de febrero
de 2010 ( Pirata ) y 6 de abril de 2010 ( Gotico ) y Madrid 13 de abril de 2010 ( Pirata ).
l) Fotocopia de la comunicación de prórroga del contrato de trabajo del Sr. Federico de 14 de enero de
2010 y documentación complementaria duplicada respecto de la relacionada en el apartado h (al folio 408
y siguientes).
ll) Fotocopia de materiales titulados "VENDER ES CERRAR" emitido por "CEEI Comunitat Valenciana Centros
Europeos de Empresas Innovadoras". Integran dicho documento las páginas 429 a 517 del tomo tercero, que
se cierra con dicho documento.
m) Ya en el cuarto tomo (integrado por los folios 1 a 612) y también como elemento adjunto a la demanda
"informe confidencial" realizado por "Distrito 46. Agencia de detectives".
De dicho informe resulta la obtención de los materiales utilizados en el curso GESTIÓN COMERCIAL POSITIVA
impartido en el CEEI de Elche por los Sres. Federico y Maximiliano , al que asistió el detective contratado
procediendo a su grabación.
Se incorporan al informe varias fotografías en cuyo fondo aparecen en pantalla las transparencias
correspondientes a los materiales "VENDER ES CERRAR" (folios 12, 15, 17 a 20).
Y sigue información relativa al expresado curso procedente de la http de CEEI Elche y de los correos
electrónicos solicitando el envío de los materiales prometidos, que se incorporan a continuación (folio 33 y
siguientes). Asimismo se acompañan al informe de investigación las grabaciones de la dinámica del curso.
n) El documento 19 de la demanda se conforma por la impresión de la información que aparece en la red sobre
AEC FORMACIÓN. Se observan en él fotografías de sesiones formativas (folio 98).
ñ) Requerimientos practicados a los demandados por el despacho de abogados de los demandantes
advirtiendo del conocimiento adquirido de los actos de competencia desleal desplegados por aquellos
consistentes en: i) Sustracción de listado de clientes y contactos de la demandante, con los que han contactado
los demandados haciéndoles creer a los clientes que seguían prestando los servicios para la demandante y
afirmando que el actor había dejado de hacerlo. ii) Sustracción de documentación relevante y confidencial y
utilización por los demandados de manuales cuyo contenido es una copia de los manuales formativos creados
por OUT MARK, reproduciendo su metodología en sesiones impartidas el 28 de septiembre y el 5 de octubre
de 2015. E invitándoles al cese de dicha conducta y a la devolución de los materiales (folio 100 y correlativos
de las actuaciones).
5.2. La prueba aportada por los demandados con ocasión de la contestación a la demanda (unida a los folios
176 en el caso del Sr. Federico y 418 en el del Sr. Maximiliano ) consiste en:
a) Fotocopia del manual VENDER ES CERRAR de AEC - a modo de impresión de transparencias de power point
- con la atribución de autoría a " Maximiliano " (folios 209 a 331).
b) Fotocopia de una comunicación de la Registradora de la Propiedad Intelectual de la Comunitat Valenciana
relativa a la calificación favorable de la solicitud de inscripción de la obra titulada GESTIÓN COMERCIAL
POSITIVA de fecha 26 de enero de 2015, de la que aparece como autor el demandado Don Maximiliano (folios
333 y 334).
c) Fotocopia del documento de constitución de la comunidad de bienes DIRECCION000 CB por ambos
codemandados el 26 de noviembre de 2013 (folio 336) y documentación tributaria complementaria.
d) Balances de resultados correspondientes a los ejercicios de 2014 y 2105 impresos por la parte.
e) Solicitud de destrucción de la grabación efectuada por el detective privado sin autorización de los
demandados (folio 349), que fue reconocida en el acto de juicio por el emisor del informe de investigación.
f) Dos DVD?s. En el primero aparecen dos cortes: una simulación de respuesta agresiva o contundente
y una explicación de la técnica del sándwich. Y en el segundo los audios del Curso de Gestión Positiva
correspondiente a los días 2 y 9 de mayo de 2016.
g) Informe acreditativo de las diferencias existentes en la forma de impartir los cursos por el Sr. Federico
respecto de los realizados como empleado de la demandante, redactado por él mismo (folio 351 a 411).
Adelantamos la falta de virtualidad y eficacia del expresado informe a efectos probatorios por tratarse de
la versión e interpretación efectuada por quien es parte en el procedimiento. No consideramos, por tanto,
que tenga valor procesal de prueba, ni lo tomaremos en consideración. Corresponde al Tribunal la revisión y
valoración de lo que resulta de las grabaciones aportadas para extraer sus propias conclusiones.
5.3. Durante la sustanciación del proceso se ha incorporado al expediente:
a) Oferta del curso de gestión de ventas para pymes sobre técnicas de negociación y cierre de ventas de CEEI
Valencia (folio 438 y siguientes) a impartir por el Sr. Federico en los meses de septiembre y de octubre de
2016 y para el mes de febrero de 2017 (folio 441). 20 Horas distribuidas en 5 sesiones. El curso al que asistió
el detective privado (previo a la presentación de la demanda) se impartía en dos sesiones con una duración
total de 10 horas.
5.4. La Sala ha procedido al examen de los soportes de grabación audivisual aportados al proceso por ambas
partes.
5.5. Se practicó la siguiente prueba en el acto de juicio:
a) Testificales, que relacionaremos a continuación por orden de deposición en el juicio.
Precisamos previamente que la actora tachó a los testigos Doña Remedios y Don Valentín , destacando
su falta de imparcialidad pese a las relaciones inicialmente mantenidas por éstos con la demandante. La
primera de los testigos causó baja voluntaria en la empresa demandante (folio 483) pero consta aceptación
por la actora de despido improcedente (folio 485), carta de despido, y finiquito. También se ha aportado
documentación relativa a la cualidad de socio que tuvo el segundo respecto del actor y su salida de la sociedad
mediante la venta de sus participaciones en el mes de junio de 2013.
El Sr. Valentín no declaró en el juicio, pues pese a que fue llamado no compareció, por tanto, no haremos
ninguna valoración sobre su tacha.
Don Cesar : Primer video. Director comercial de Mutua Aseguradora. De su declaración resulta: a) la
contratación de formación en 2015 con Out Mark especialmente por su base de datos de objeciones que
permite la mejora de las técnicas comerciales y por la utilización de un método diferenciado - que no había
visto con anterioridad en su experiencia con otras empresas de formación - consistente en la identificación
de las objeciones de los eventuales clientes y la forma de responder a ellas. b) De su experiencia con otras
empresas de formación - no sólo con Aula Gestión - no resulta la utilización de un método o dinámica similar;
c) La asunción por su empresa de un compromiso de confidencialidad respecto de los materiales utilizados
en el curso, sin que pueda constatar que los alumnos firmaran algún documento en esa línea.
Don Leon : Primer Video a partir del minuto 19:22. Especialista responsable de formación de Vodafone, que no
llegó a concertar ningún curso con la actora. De su declaración resulta la forma en que conoció a la demandante
(asistió a un curso en Valencia para payasos), y como en el año 2013 el Sr. Federico se puso en contacto con
él para concertar una reunión en Madrid para cuando él ya había dejado el equipo de formación de Vodafone.
No obstante quedaron a tomar un café, preguntó por los demás miembros de Out Mark y le dijo que Bigotes
(el actor) estaba en Estados Unidos. Lo que el testigo entendió es que el demandante había dejado la actividad
y que los demandados eran los sucesores de Out Mark, sin que pueda precisar si los cursos eran exactamente
los mismos. Recuerda haber visto unos folletos pero no si el Sr. Federico - que le llamó a su móvil porque ya
eran contacto - se presentó o no como otra empresa. Vio un dossier muy básico de los cursos que ofrecían,
no sabe a qué empresa respondía, pero si le consta que el tema de la conversación fue la de su experiencia
como formador.
Don Casimiro . Primer vídeo, a partir del minuto 38:58. El testigo fue entrenador comercial de la mercantil
demandante a partir del mes de diciembre de 2010 hasta junio/julio de 2013 (coincidiendo con los
demandados en esa época) y en una etapa posterior en 2015, sin que tenga actualmente relación con ella.
Tras explicar su dinámica de trabajo - con un protocolo concreto y unificado de formación, incluso con los
mismos ejemplos y anécdotas, con concretas frases de enlace entre diapositivas - reconoció los manuales
que utilizaba Out Mark (exhibidos por la dirección letrada de la demandante) cuya autoría atribuyó al Sr.
Alfredo sin la colaboración de los demandados. En la empresa unos formadores formaban a otros (a él en
particular la Sra. Remedios ) y se grababan para constatar la transmisión de una información homogénea.
El testigo negó que los todos los cursos de técnicas de venta de diversas empresas se afronten del mismo
modo y con el mismo esquema, y en cuanto al contenido particular de los cursos de la actora destacó que
el aspecto esencial era abordar las objeciones de venta en cursos de dos sesiones de 8 horas de formación,
con una metodología concreta desarrollada por el Sr. Alfredo a través de los estudios realizados por éste
sobre objeciones recogidas de casos reales a partir del año 2000 (base de datos). Al testigo no le consta
la existencia de otros estudios de campo similares ni con tanto volumen de ejemplos reales, procediendo
seguidamente a detallar las particularidades del método de excusas/objeciones y su relevancia, reconociendo
las fichas exhibidas así como el desarrollo y avance por el demandante del método del sándwich en el que no
se establece diferencia entre excusa y objeción. También afirmó la existencia del pacto de confidencialidad y
las medidas de protección que se adoptaban tanto con los empleados (los manuales se dejaban en la empresa,
había controles para que no te los llevaras, no se podía extraer la información en pen drive y también cuando
se abandonaba la empresa) como con los clientes. Y exhibido que le fue el manual de los demandados indicó
que respondía a los mismos parámetros que él que utilizaba cuando trabajó para Out Mark, en cursos dirigidos
a vendedores.
A preguntas de los letrados de la parte demandada precisó cómo se confeccionaba la base de datos
(trasladando datos aportados los comerciales mediante una plataforma informática) en lo que se podría
considerar como una recopilación de experiencias, que después se ordenaban en los manuales [ cuyo origen -
atribuido al demandante Sr. Alfredo - es anterior a la propia constitución de Out Mark ] al que se incorporaban
otros conceptos diversos y generales en lo que concierne a las formas de comunicación verbal y no verbal.
Don Heraclio (segundo vídeo del acto del juicio a partir del minuto 17.40). De la declaración de este
testigo (ex empleado de Out Mark, actualmente comercial, sin dedicarse a la formación) se extraen, en lo
sustancial las mismas conclusiones expresadas por el testigo anterior, en particular: coincidencia temporal
con el Sr. Federico , protocolo de formación de los entrenadores y la referencia a la homogeneización de los
cursos (mismos tiempos, mismos chistes y anécdotas, mediante entrenamientos internos), reconocimiento
del manual exhibido, metodología específica en lo que concierne a las objeciones y excusas, pactos de
confidencialidad y protocolos de control y protección de los manuales, técnica diferenciada de la conocida
como técnica del sándwich (que distinguió del método del bocata emocional), formación de la base de datos
mediante la experiencia de clientes, etc. A preguntas de los letrados de la parte demandada precisó que
entregaban los materiales a los alumnos, que les informaban de su carácter confidencial (desconociendo si
firmaban algún documento en ese sentido) y no podían controlar lo que éstos hicieran con posterioridad.
Afirmó que los manuales se guardaban en los armarios, podía imprimir los manuales a los que tenía acceso y
también tenía claves para acceder a los ordenadores. Podían llevar los Usb en los períodos lectivos.
Don Primitivo (segundo vídeo del juicio, a partir del minuto 42:54) declaró como testigo del Sr. Maximiliano
, que fue empleado de su empresa. Manifestó conocer el sector de formación de comerciales (por haberse
dedicado a ello) y el sistema de las objeciones a las técnicas de venta que se trata en los cursos para refutarlas,
habiendo procedido a su aplicación. Se impartió un curso en su empresa en el que se habló del concepto
de bocata emocional -contratado por el testigo a IFEDES - impartido por D. Alfredo (entre 2005 y 2007 sin
precisar) al que asistió el Sr. Maximiliano y en el que se entregaron materiales sin que les hicieran firmar pacto
de confidencialidad o se les diera pauta alguna al respecto que recordase el testigo. Y más tarde contrató un
coaching con el Sr. Alfredo directamente. El expresado testigo afirmó no tener por secreto el contenido de los
cursos impartidos. A preguntas de la letrado de la actora, no reconoció el anexo 40 como manual entregado en
el curso, admitió no haber participado en él, no recordar el detalle del manual, no ser habitual (sin perjuicio de
la existencia programas que lo permiten) la creación de bases de datos con el contenido del de la demandante
y no poder indicar el nombre de ninguna empresa que tuviera analizados un millón de casos. Afirmó finalmente
que las objeciones más habituales son precio y necesidad (no coincidentes con las que se expresan en el
método de la actora, que puso en cuestión el testigo), así como que había desarrollado sus propios materiales
dedicando un tratamiento especial a las objeciones.
Don Luis Alberto (segundo vídeo del juicio, a partir del minuto 57:45) manifestó conocer al demandante
por IFEDES, al haber asistido a un curso de formación de formadores impartido por el Sr. Alfredo al que
también asistió el codemandado Sr. Maximiliano (entre 2005 y 2006) y en el que no firmaron documento
alguno de confidencialidad. El testigo hizo las siguientes consideraciones: a) que el tratamiento de objeciones
es habitual en este tipo de cursos, y existen muchos libros en los que se plasman las mismas ideas expresadas
de otra manera b) ser conocedor de la técnica del sándwich que consideró igual a la del bocata emocional.
Pese a ello, cuando la letrada de la parte actora empezó a interrogar sobre la primera de las técnicas fue
ambiguo e impreciso en sus manifestaciones, c) El anexo 40 exhibido por la letrado de la parte demandante
se corresponde con los materiales que le entregaron en el curso de FBG, y examinado el mismo, no aparece
en él referencia a la técnica del bocata emocional.
Esta afirmación relativa al anexo 40, que reconoció y perjudica a la parte que lo propuso, desdice la afirmación
del testigo anterior que contrató el curso (cuya declaración también queda en entredicho). Sin perjuicio de esta
concreta precisión, anticipamos que en otros aspectos de sus declaraciones este testigo no provoca la plena
convicción del Tribunal por razón de las ambigüedades y contradicciones en que incurrió en su testimonio.
Doña Remedios (Vídeo 3 a partir del minuto 13:16) fue coordinadora del equipo de consultores, habiendo
abandonado la empresa hace seis años, no sin cierto conflicto derivado de su decisión de dejarla
voluntariamente, lo que terminó con su despido (se deduce de lo debatido en juicio que el Sr. Alfredo reaccionó
negativamente tanto a su baja como a la sospecha de un eventual "arreglo" de su cese a modo de despido
improcedente). De su declaración se desprenden las siguientes manifestaciones: a) no haber firmado cláusula
de no competencia ni de confidencialidad, no recordando haber cobrado en nomina cantidad alguna por
tales conceptos [afirmación desvirtuada por la copia de su contrato de trabajo en el que aparece la cláusula
de confidencialidad, aportado al proceso], b) aunque no se le dijo expresamente que los materiales fueran
secretos, si se le indicó por el Sr. Alfredo que los manuales habían sido confeccionados por él (también
las fichas técnicas que le fueron exhibidas), que tenían instrucciones de recoger los manuales que sobraran
de las sesiones impartidas, y que se informaba a los empleados del método y de que ésta era un gran valor
competitivo para la empresa, dato que no solo se les trasladaba a los empleados, sino también a los clientes,
d) no recordar con exactitud si los materiales impresos estaban en un armario o en una estantería, pero en
cualquier caso, accesibles para los empleados de la empresa, e) tener contraseña de acceso a los ordenadores
f) no haber realizado cursos de formación para formadores externos, g) no dedicarse en la actualidad a la
formación de comerciales, pero sí a la formación, h) la realización de un manual por el Sr. Maximiliano para
un curso de telecomunicación, con las mismas técnicas empleadas por la empresa, si bien precisó que la
participación de empleados en los manuales era revisada por el Sr. Alfredo ; i) el volcado de los datos de los
comerciales en la base de datos, j) el acceso de los formadores a sus listas de clientes, k) el entrenamiento
interno de los formadores.
A diferencia de lo reseñado respecto del testigo precedente, y pese a la tacha formulada por la parte actora
en relación a la Sra. Remedios , su testimonio provoca la convicción del tribunal en algunos de sus extremos
(no en los que sus afirmaciones están desvirtuados por la prueba documental, como la existencia del pacto
de confidencialidad en su contrato) en la medida en que la expresada testigo fue coherente en términos
generales en sus manifestación, admitiendo lo que favorecía y perjudicaba a cada una de las partes. Y la sala
considera que muchas de las afirmaciones descritas confirman la tesis de la parte actora más que la de la parte
demandada que la propuso (valor competitivo del método y los manuales y el celo del Sr. Alfredo respecto
a ellos).
Doña Montserrat (vídeo 3 a partir del minuto 47:02). Dicha testigo fue la secretaria de dirección de la empresa
demandante en el período comprendido entre 2010 y 2013. La Sala anticipa ya que, como en el caso del
Sr. Luis Alberto , la testigo no provoca totalmente nuestra convicción pues pese a haber afirmado no haber
impartido los cursos (por ocuparse de la agenda de los formadores y del soporte y logística de la empresa), sin
embargo, a preguntas de los letrados de la parte demandada hizo una extensa explicación acerca de la técnica
del sándwich y del bocata emocional, del contenido de otros libros y del carácter general de los conceptos
utilizados en el método de la actora, mucho más allá que los propios formadores y entrenadores interrogados.
Dicho esto, y en lo que resulta de interés de su testimonio, destacaremos: a) su manifestación de ignorancia
acerca de la firma por los demandados de pacto de confidencialidad en sus contratos por no corresponderle
la gestión de los mismos, b) aunque manifestó desconocer haber firmado pacto de confidencialidad (que
más tarde admitió) reconoció haber visto que en su nómina percibía una cantidad por el concepto de no
competencia (precisamos que la dirección letrada de la parte demandada trató como una misma cosa pacto
de no competencia y pacto de confidencialidad, induciendo las respuestas de la testigo), c) el volcado de
información a la base de datos por los alumnos, d) la dedicación esencial de los informáticos a las bases
de datos, e) dijo no saber quien había confeccionado los manuales (entendía que entre todos) y negó que
se informará de que los mismos eran confidenciales, f) negó que se guardaran los manuales en un armario
(entrando en contradicción con otros testigos).
Don Rogelio (vídeo 4 a partir del minuto 9:35). Fue empleado de la demandante desarrollando tareas
administrativas, sin haber estado en sesiones de formación, por lo que no conoce el contenido del manual para
poder explicarlo. Él se ocupaba de preparar las carpetas con materiales enviándolas a destino. La empresa
tenía muchos alumnos correspondiéndole al testigo el "picado" de las encuestas, teniendo su acceso limitado
a unos pocos ámbitos. Nunca tuvo conocimiento de las facturas de venta ni vio un balance de la empresa. Él
no hacía seguimiento de los materiales. No tenía acceso a los listados de clientes y únicamente sabía que el
Sr. Alfredo se ocupaba de su captación. No recordaba haber firmado pacto de no competencia. Él se limitaba
a archivar los contratos, desconociendo su contenido. Había materiales en estanterías, siempre estaban los
materiales en la oficina. Nunca ha cogido un manual para mirarlo. No recordaba que le dijeran que fueran
secretos. Le constaba la existencia de una base de datos en la que se volcaba información mediante una clave
de usuario y un login.
b) Ratificación del detective privado Don Ángel . Primer Video. A partir del minuto 29:52. Tras la constatación
del contenido de su informe - cuya copia le fue exhibida y reconoció - declaró que asistió al curso impartido
conjuntamente por los dos demandados en las instalaciones del CEEI de Elche, con una identidad supuesta
(para poder llevar a cabo su cometido de investigación) porque no le pidieron identificación. No se le expidió
factura de pago ni le solicitaron firma de confidencialidad, pero al apreciar que estaba grabando la sesión le
hicieron firmar un documento de no uso de la misma (lo que suscribió con la identidad supuesta). El curso era
de marketing o gestión de ventas y había aproximadamente 20 alumnos.
c) Ratificación e intervención del perito Don Fructuoso (Vídeo 4, a partir del minuto 18:50), quien se sometió
las preguntas formuladas tanto por la representación de la parte actora como por la representación de los
demandados, respondiendo a las preguntas, aclaraciones y objeciones que le efectuaron tanto en referencia
al método utilizado en su informe, como al análisis de los costes soportados por la actora para la confección
y mantenimiento de la base de datos, o la incidencia que ha tenido esa base de datos en la actuación de los
demandados y documentación analizada para la realización del dictamen aportado al expediente, ya descrito
con anterioridad (obra al tomo primero del expediente junto con sus extensos anexos documentales).
Apuntamos ahora que esta prueba pericial es la única que ha sido aportada al proceso. No hay otra pericial
que rebata su contenido, sin perjuicio de la valoración que de la misma se ha realizado por la dirección letrada
de la parte demanda, quien en el acto de juicio procedió a su descalificación por entender (pese a los anexos
documentales contenidas en la misma y la negativa expresada por el perito) que la misma se sustentaba
exclusivamente en afirmaciones y datos manifestados por el Sr. Alfredo (cuando se ha aportado por la propia
parte demandada como "informe" una comparativa entre cursos realizado por el codemandado Sr. Federico ).
SEXTO.- Valoración por el Tribunal.
De cuanto se ha expuesto con anterioridad y con ponderación de las normas aplicables e interpretación judicial
de las mismas, la Sala ha llegado a las conclusiones que expondremos a continuación, precisando previamente
que la parte actora ha hecho un considerable esfuerzo probatorio en la presente litis, como se aprecia a través
de cuanto se ha descrito en los razonamientos precedentes. Resulta de lo actuado:
1.- La constitución de la mercantil demandante el 1 de enero de 2010 y su objeto social: "enseñanza para
adultos y otros tipos de enseñanza". Su administrador único es el codemandante Don Alfredo . (Documento
2 de la demanda al folio 89 y siguientes del primero de los cinco tomos que integran el expediente). La actora
tiene presencia en la red ( www.entrenadorescomerciales.com ) en la que oferta sus diferentes servicios de
formación y consultoría.
2.- En el ámbito de su actividad empresarial, primero el Sr. Alfredo (previo a la constitución de Out Mark SL) y
después la entidad actora, han confeccionado una base de datos - no de clientela sino de excusas y objeciones
en el marco de las relaciones entre vendedor y comprador - y de una serie de fichas (documentos 5.1 y 5.2)
origen de una concreta metodología de enseñanza de técnicas de marketing para a la formación de vendedores
y comerciales, a fin de facilitar mecanismos de respuesta y desactivación de las reticencias y negativas a la
adquisición de productos y servicios por parte de los potenciales clientes de las empresas destinatarias de la
formación que imparte la demandante.
La confección de dicha base de datos es el resultado de la incorporación de experiencias y casos
reales aportados como consecuencia de la propia actividad empresarial, habiéndose fijado unos costes de
confección y de mantenimiento para el período temporal comprendido entre 2009 y 2013 superior a los 758.000
euros (según resulta del único dictamen pericial aportada al litigio no desvirtuado por la restante actividad
probatoria desplegada en la litis).
La sala atribuye a esa base de datos y a los materiales confeccionados con sustento en la misma el valor
comercial y ventaja competitiva a que se refiere la Audiencia Provincial de A Coruña en la sentencia ya citada de
1 de julio de 2016 . Respalda nuestra conclusión, además de la documental y pericial practicada, la afirmación
de los testigos Sres. Cesar , Casimiro y Heraclio .
3.- El 16 de octubre de 2013, el Sr. Alfredo (administrador de la sociedad actora) procedió a depositar ante
el Notario de Valencia Don Juan Bover Belenguer la base de datos denominada "Estudio de objeciones de
clientes" y las fichas técnicas de esquema y respuesta, así como "otra información relacionada con dicha
materia (el "bocata emocional Our Mark") descrita en el documento extendido en dos folios que adjuntaba
(documento 6 de la demanda, al folio 120 del primer tomo). En el documento anexo se indicaban los
elementos que habían servido para la confección de la base (en aquel momento, estudio de 613.800 clientes
y colaboración de 11.300 vendedores censados, los diversos sectores sobre los que se había realizado, el
ámbito temporal - con inicio en el año 2000 y aportación de datos comprendidos entre 2009 y 2013 - entre
otros aspectos relevantes tales como parámetros, información y estructura contenida en las fichas, familias
de "objeciones", etc.).
4.- Los demandados Sres. Federico y Maximiliano fueron empleados de la entidad actora en calidad de
formadores. Previamente a la constitución de la demandante, el Sr. Federico ya era empleado del Sr. Alfredo
. Ambos demandados (como otros trabajadores de Out Mark) suscribieron en sus contratos de trabajo una
cláusula de confidencialidad y de no difusión ni utilización de los materiales diseñados y empleados por la
empresa demandante, en los términos en que han quedado transcritos con ocasión del examen de la prueba
documental aportada al proceso.
Precisamos ahora que tal pacto no les impide el ejercicio de la docencia en el mismo ámbito en que lo hace la
demandante, ni tampoco a través de la comunidad de bienes por ellos constituida con posterioridad al cese de
su actividad en la empresa actora (no suscribieron pacto de no competencia, sino pacto de confidencialidad,
que es distinto); lo que les prohíbe es la utilización directa o indirecta de los métodos y materiales diseñados
por aquella (su explotación), protegidos por un compromiso de confidencialidad, respecto del que - aún con
identificación errónea del concepto en la nómina - al menos el Sr. Federico (como también otros trabajadores,
como por ejemplo la secretaria de dirección, que así lo admitió) percibían un determinado importe.
Recordamos que el tenor del artículo 13 de la LCD considera desleal la explotación sin autorización de su titular
de cualquier tipo de secreto empresarial a los que se haya tenido acceso legítimo, pero con deber de reserva.
5.- La existencia de las cláusulas de confidencialidad y prohibición de uso de los datos y materiales de la
empresa demandante encuentra su justificación en el hecho acreditado a través de la prueba testifical de la
actora (a la que se añade la declaración de la testigo Sra. Remedios ) de la convicción expresada por el Sr.
Alfredo de que, amén de ser el autor de los manuales utilizados en la formación que impartían (con supervisión
de lo que pudieran aportar los empleados, a tenor de lo pactado en el contrato y lo afirmado por la testigo), la
técnica y metodología plasmada en ellos constituía el principal valor económico y competencial de la empresa.
Aún cuando de la prueba practicada se desprende la entrega de manuales a los alumnos asistentes a los cursos
de formación (cuyo actividad profesional no es la formación sino la aplicación de las técnicas aprendidas), no
podemos ignorar que: a) el objeto del proceso va más allá de la protección de esos manuales y comprende una
concreta metodología de enseñanza con específica formación y entrenamiento de quienes debían impartirla,
con una misma estructura, tiempos, contenidos, enlaces y anécdotas, b) la acreditación a través de la prueba
testifical de haberse impartido a los instructores el deber de recoger los materiales sobrantes después de
cada sesión formativa, c) el diferente alcance del acceso a la información de unos y otros empleados de la
entidad en función de sus cometidos (como se desprende la declaración, por ejemplo, del último de los testigos
de la parte demandada), d) diferencia de contenidos entre los manuales impartidos en cursos a comerciales
y a formadores, en lo que se refiere al concreto caso de EFEBEGE-IFEDES (Anexo 40, documento 2 de la
contestación del Sr. Maximiliano ) en el que no se contienen referencias al denominado "bocata emocional"
y que, además, se corresponde a un curso impartido entre 2005 y 2006.
6.- Tras su cese en Out Mark SL, los Sres. Federico y Maximiliano constituyeron una comunidad de bienes y
continuaron desarrollando actividad formativa en técnicas de venta y gestión comercial.
La actividad de formación en la materia - respecto de la que, insistimos, no era objeto de pacto de no
competencia entre las partes, ni siquiera por un período temporal limitado una vez extinguida la relación laboral
- se desarrolló, sin embargo, por los actores, incurriendo en las conductas tipificadas en la LCD invocadas por
los demandantes (artículos 11 y 13 del expresado texto legal). Así:
6.1. Ha sido implícitamente admitido por el Sr. Federico en su escrito de contestación a la demanda la
utilización en su página web de imágenes tomadas durante su actividad como empleado de Out Mark SL. Nada
impedía a los demandados el uso de fotografías tomadas en los cursos impartidos por la comunidad de bienes
por ellos constituida, permitiéndoles diferenciarse y alejarse de la imagen de la mercantil actora.
6.2. Resulta acreditado que en su nueva andadura el Sr. Federico se desplazó a Madrid a visitar al Sr. Leon (de
quien tenía el número de teléfono por su relación con la actora) para mantener un contacto con él, ofreciéndole
sus servicios y generando en su interlocutor la creencia de actuar como sucesor de Out Mark al afirmar, entre
otras cuestiones, que el Sr. Alfredo había marchado a Estados Unidos, cuando no era cierto.
6.3. Ha sido acreditada la infracción del compromiso de confidencialidad que impedía a los empleados la
extracción de la empresa de los contenidos de los materiales que utilizaban en su actividad profesional en Our
Mark SL, y su ulterior uso al margen de aquella.
6.4. Y unido a lo anterior, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues sin perjuicio del acervo personal
adquirido por los demandados más allá de lo que pudieran retener por la memoria, lo cierto es que para
la confección del manual registrado por el Sr. Maximiliano en 2015, no sólo se ha tomado como base la
experiencia adquirida por éste (no sancionable ni determinante de la vulneración del secreto empresarial) sino
que se han copiado, directamente, contenidos que aparecen en los manuales de la actora con anterioridad
a los usados por los demandados (como se aprecia en los vídeos a que hemos hecho anterior referencia),
permitiéndoles incorporarse de forma inmediata a la actividad (cesa el Sr. Federico en diciembre de 2012, se
constituye la comunidad de bienes en los primeros meses de 2013 y el depósito de la obra "Gestión Comercial
Positiva" se verifica en el Registro el 12 de marzo de 2013, según se indica en la contestación a la demanda del
Sr. Federico ). Y la reproducción en el aula de la misma dinámica y estructura de la metodología propia de la
entidad actora, más allá del carácter personal que cada formador puede imprimir en el desarrollo de sus clases.
7.- No se ha acreditado que los demandados sustrajeran listado de clientes de la sociedad demandante.
8.- De la comparación del documento 8.9 (uno de los manuales aportados por la demandante) y del manual
del Sr. Maximiliano (entregado al detective privado e incorporado al informe emitido por éste) resulta:
DOCUMENTO 8.9 OUT MARK SL
Cuadro de cuatro celdas situado en la parte inferior izquierda de la diapositiva 14 (folio 253 T III) sobre estilos
del vendedor "RECEPTIVO, PROFESIONAL, NO COMPROMETIDO y AGRESIVO" orientados al cliente.
Diapositiva 19 F. 258 T III dice:
Confort comercial. Producido principalmente por los siguientes factores:
.Mayor identificación con un producto : proyección personal por afinidad.
. Mayor conocimiento de un producto : lo que le permite argumentar mejor y sentirse más cómodo.
. Mayor hábito de venta por la demanda de un producto (moda), por el hábito generado en el pasado en su venta
(oferta de producto) o por cambios no asumidos por la fuerza de venta (no adecuación a nuevas políticas)
. Mayor facilidad y comodidad en su venta.
. Mayores intereses personales del vendedor, por comisiones, primas o cuotas de objetivos.
. Producto ya introducido en el mercado que plantea menos objeciones o inseguridades del cliente.
Diapositiva 20 F.259. T. III
NO EXISTE LA ENTREVISTA DE VENTAS PERFECTA, SIEMPRE HABRÁ ALGO QUE PODRÍAS HABER HECHO
MEJOR...
Diapositiva 37 F.276 T. III
Sobre comunicación verbal. Referencia los siguientes conceptos (con sus definiciones) y en el siguiente orden:
Voz
Dicción
Vocabulario: generalizado deberá tener las siguientes cualidades:
. Ser simple y adaptado al auditorio.
. Ser preciso, exacto.
. Ser rico.
. Debe provocar imágenes con frecuencia
Diapositiva 38. Folio 277. T.III
Comunicación no verbal
* La mirada (confianza, sinceridad...)
* La postura
* La sonrisa (sincera)
* La forma de identificarse (aseado)
* Los gestos
* Modo de vestir (neutro: estadística)
Diapositiva 31. Folio 270. T. III.
Reglas para tener éxito en tus relaciones profesionales:
* Tú debes llevar la iniciativa: rompe con la falta de inercia.
* Utiliza el poder biológico de la sonrisa.
* La gente confía en sus semejantes: de la mismatribu. Al no haber elementos de juicio, la gente confía según
las semejanzas superficiales.
* Confiamos y buscamos personas positivas.
* Las personas debemos crear vínculos, y sólo después de crear vínculo, se les debe guiar en una decisión:
no olvidemos que todas las decisiones son emocionales. Las decisiones son no conscientes y se justifican
después de tomar la decisión.
Diapositiva 52. F.281. Tomo III
Protocolo (procesos mínimos que debemos cubrir)
* Levantarse SI NO
* Dar la mano SI NO * * Sonreír SI NO
* Mirar a los ojos SI NO
* Decir mi nombre (SI NO TE CONOCE) SI NO
* Obtener nombre cliente (SI NO CONOCES) SI NO
* Usar el nombre del cliente SI NO * Primeras palabras (No venta) SI NO
* ¿Tú o usted? Usted Tú
Diapositiva 59. F 298. Tomo III
Hay que definir las necesidades y motivaciones del cliente para poder orientar la visita hacia las ventajas
personalizadas que le puede aportar nuestro producto y/o servicio.
HACER EL TRAJE A MEDIDA
para dar valor al producto.
Diapositiva 59. F 298. Tomo III
De lo FÁCIL y GENÉRICO a lo COMPLEJO y CONCRETO
TEORÍA DEL EMBUDO
Diapositiva 63. F.302. T.III
Ejercicio práctico "Preguntas de indagación"
MANUAL VENDER ES CERRAR
Cuadro de cuatro celdas situado en la parte central de la Diapositiva 6 (folios 50 T IV) sobre estilos del vendedor
orientados al cliente, "RECEPTIVO, PROFESIONAL, NO COMPROMETIDO y AGRESIVO".
Apenas variaciones de matiz de contenidos respecto del documento de la actora.
Diapositiva 9. Folio 51- T. IV (en colores)
Confort Comercial:
Mayor conocimiento de un producto.
Mayor hábito de venta por la demanda.
Mayor facilidad y comodidad en su venta.
Mayores intereses personales del vendedor.
Producto ya introducido en el mercado.
Diapositiva 10. Folio 51. T IV
NO EXISTE LA ENTREVISTA DE VENTAS PERFECTA.
Diapositiva 25. Folio 59. T. IV
Sobre comunicación verbal. Referencia los siguientes conceptos (con sus definiciones) y en el siguiente orden:
Factores verbales:
Voz
Dicción
Vocabulario: generalizado deberá tener las siguientes cualidades:
. Ser simple, escueto.
. Ser preciso, exacto.
. Ser rico, valioso.
. Adaptado al interlocutor.
. Debe provocar imágenes con frecuencia
Diapositiva 26. Folio 60 T. IV
Factores no verbales.
* La mirada (a los ojos, confianza, sinceridad)
* La sonrisa (sincera)
* La postura
* El aspecto físico:
Los gestos
Los hábitos (fumar o no fumar)
El modo de vestir (neutro: esperado)
La forma de presentarse
Diapositiva 32. Folio 63. T. IV
Reglas para tener éxito en las relaciones
* Tú debes llevar la iniciativa: rompe con la falta de inercia.
* Utiliza el poder biológico de la sonrisa.
* La gente confía en sus semejantes: de la misma tribu .Al no haber elementos de juicio, la gente confía según
las semejanzas superficiales.
* Confiamos y buscamos personas positivas.
* Las personas debemos crear vínculos, y sólo después de crear vínculo, se les debe guiar en una decisión:
no olvidemos que todas las decisiones son emocionales. Las decisiones son no conscientes y se justifican
después de tomar la decisión.
Diapositiva 43. F.70. T. IV
Protocolo
* Dar la mano SI NO
* Sonreír SI NO * Mirar a los ojos SI NO * Decir mi nombre (SI NO TE CONOCE) SI NO
* Obtener nombre cliente (SI NO CONOCES)SI NO * Primeras palabras (No venta) SI NO
* Usar el nombre del cliente SI NO * ¿Tú o usted? Usted Tú
Diapositiva 46. F 71. Tomo IV
Hay que definir las necesidades y motivaciones del cliente para poder orientar la visita hacia las ventajas
personalizadas que le puede aportar nuestro producto y/o servicio.
HACER EL TRAJE A MEDIDA
para dar valor al producto.
Diapositiva 49. F. 73. T.IV
De lo FÁCIL y GENÉRICO
a lo
COMPLEJO y CONCRETO
Diapositiva 47. F.72. T. IV
Ejercicio práctico "Preguntas de indagación"
Además, y es relevante, de la comparación de las diapositivas 71 y 72 del manual de la actora (F 310 y 311.
T.III) y de las diapositivas 56 y 57 del atribuido al Sr. Maximiliano (F. 76. T.IV) se observa en ambos textos
la misma relación de objeciones .
Añadimos a lo anterior la utilización de estructuras similares para su tratamiento. En el modelo de la parte
actora (el llamado por ella "bocata emocional" a modo de "panecillo de hamburguesa" - tapa superior, contenido
y tapa inferior) en disposición vertical, y en el modelo de los demandados, en horizontal un diagrama de tres
elementos ovalados, los dos exteriores en el mismo color y el interior diferente.
En ninguna de las diapositivas reseñadas (ni en las de la actora, ni en las de la demandada) hay mención o
cita de la fuente de procedencia.
El Tribunal ha constatado (a través de visionado de los videos incorporados al pen drive aportado como
"documento 15") que en las sesiones formativas impartidas por los demandados como empleados de la actora,
se pasaban las diapositivas relacionadas en la primera de las columnas comparativas, correspondientes al
documento 8.9 de la demanda. A título de mero ejemplo, en la sesión de Tenerife el 10 de febrero de 2011
(Sr. Federico ) en el vídeo 2, minuto 12:49 aparece la diapositiva 14 (cuadro de cuatro celdas al que nos
hemos referido en la tabla), y en el minuto 39:40 la diapositiva 19 (confort comercial), en el vídeo 4 (a partir
del minuto 8:10) la diapositiva 37 (comunicación verbal) o en el minuto 16:55 la diapositiva 38 (comunicación
no verbal), en el vídeo 5 (a partir del minuto 13:09) las explicaciones sobre la dinámica del denominado por
la actora "bocata emocional" (Y las mismas diapositivas en la clase del Sr. Maximiliano en Barcelona el 16
de febrero de 2010).
Destacamos cuanto antecede porque no compartimos la conclusión que se contiene al final del undécimo
fundamento jurídico de la resolución apelada (apartado 3) en el que el magistrado "a quo" da prioridad
al registro de la obra del Sr. Maximiliano en los siguientes términos: "... la existencia de registro de la
demandada frente al actor, hace que este juzgador no tenga elementos suficientes de prueba del plagio alegado,
prevalenciendo la obra registrada frente a la no registrada " con la consecuente desestimación de la demanda (al
haber rechazado, previamente, la concurrencia de los actos de competencia desleal). Se ha aportado prueba
suficiente para destruir la presunción contemplada en el apartado 3 del artículo 145 del TRLPI .
No desconocemos que la representación del Sr. Federico aportó grabación del Curso de Gestión Positiva
celebrado en Elche los días 2 y 9 de mayo de 2016 para desvirtuar las alegaciones adversas. Téngase presente
que este curso ya se imparte con posterioridad al requerimiento practicado a los demandados y vísperas de
la presentación de la demanda, momento en que los demandados ya son conscientes de la existencia del
conflicto. Se aporta únicamente un audio, no un vídeo, por lo que la sala ha podido escuchar pero no constatar
qué presentación de power point fue exhibida, y aunque ciertamente no se corresponde el contenido con
los aportados por la demandante, no sirven para desvirtuar cuanto se ha expuesto por razón del momento
temporal elegido y su dimensión estrictamente sonora y no visual.
Y por el contrario, y aunque los testigos de la parte demandada sostuvieron que nada aporta el método del
demandante por tratarse de cuestiones generales o comunes desarrolladas en otros cursos - en contra de lo
defendido por los testigos de la demandante -, lo cierto es que no se han aportado otros textos o manuales
que contengan la misma estructura e información que los traídos al expediente por los demandantes. Y
además, el Sr. Maximiliano , pese a lo defendido en tal sentido por ambos demandados - generalidad de los
conocimientos utilizados de adverso, ausencia de originalidad, mera explicación de conceptos ya existentes - ,
ha registrado como propios contenidos que aparecen en documentos utilizados por el Sr. Alfredo y Out Mark
con anterioridad a su registro, a los que tuvo acceso como empleado de la demandante y que debió conservar
tras su cese puesto que un importante número de transparencias aparecen clonadas en su manual. Y ambos
a desarrollar su nueva actividad profesional siguiendo la misma estructura y contenidos.
Cierto que por la parte demandada se ha aportado en un soporte de grabación audiovisual dos cortes relativos
a ejemplos y explicación de la técnica "sándwich" (cuyas fechas, autoría y origen no resultan acreditadas), pero
no cabe desenfocar el objeto del proceso hacia la comparación entre la técnica indicada y el modelo del "bocata
emocional", pues lo que aquí se debate es si los demandados incurrieron en actos de competencia desleal por
imitación y revelación de secretos y si hubo o no infracción de propiedad intelectual por razón de la copia de
los materiales utilizados por la demandante, protegidos por un pacto de confidencialidad con sus empleados.
Y la Sala llega a la conclusión de que tales infracciones se produjeron, a tenor de cuanto ha quedado expuesto
a lo largo de la presente resolución, sin perjuicio de fijar su estricto alcance y efectos respecto de los diversos
pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda, pues como hemos apuntado no todos los actos
imputados por la actora a los demandados han sido acreditados (en particular al que se refiere a la sustracción
de la lista de clientes) por lo que el fallo sobre las concretas peticiones de la parte demandante habrá de ser
convenientemente adecuado a nuestra argumentación.
SÉPTIMO.- Efectos económicos (resarcimiento) y valoración de la prueba pericial.
La parte actora postula en el suplico de la demanda (además de los pronunciamientos declarativos de las
infracciones denunciadas y sus consecuencias de cese) la condena a los demandados a la indemnización, en
concepto de enriquecimiento injusto, de la cantidad ascendente a 758.754,89 euros (que es el coste soportado
por la demandante conforme al contenido del informe pericial, para el período comprendido entre 2009 y
2013), así como al abono de las cantidades que se concreten en el curso del procedimiento consecuencia
de los ilícitos concurrenciales denunciados, con arreglo a las bases fijadas en el hecho 7.2 de la demanda
(subsidiariamente en el hecho 7.3) y a la publicación íntegra de la sentencia en dos periódicos de ámbito
nacional (Expansión y El Mundo) y en la Revista "Equipos y Talentos" editada por CUSTOMEDIA SL.
A diferencia de lo expuesto con anterioridad, no cabe ahora la estimación de lo que se postula por los
demandantes en los términos en los que se formulan tales pretensiones, y ello por las razones que
seguidamente pasamos a exponer:
1) El coste soportado por la demandante tiene relevancia a los efectos de determinar la concurrencia de
los presupuestos de las infracciones legales denunciadas, pero no es equivalente ni puede equipararse al
perjuicio sufrido como consecuencia de los actos desleales imputados a los demandados. Una cosa es la
apreciación del coste, el esfuerzo y el valor competitivo, y otro bien distinto es el daño derivado de la utilización
por los demandados de la metodología y materiales basados en los manuales de la parte actora, máxime
cuando, admitimos, concurre el no despreciable elemento de que la propia experiencia personal no constituye
infracción concurrencial.
2) Tampoco puede cifrarse en dicho importe el "enriquecimiento injusto" a favor de los demandados pues
éstos no se han beneficiado directamente de la base de datos de la parte actora ni se les ha imputado que se
apropiaran de la misma. Lo que estamos valorando es el uso sin autorización y con vulneración del deber de
confidencialidad de una concreta metodología formativa con aprovechamiento de unos concretos materiales
resultantes de un largo proceso de elaboración por el Sr. Alfredo y Out Mark SL, por lo que la fijación de la
indemnización ha de efectuarse en sus justos términos. No compartimos el criterio del perito en orden a la
existencia de un lucro emergente para los demandados por ese importe, en conexión con lo que ya hemos
apuntado en el apartado 1).
3) En el curso de las actuaciones no se han concretado los perjuicios más allá del contenido del dictamen
pericial aportado con el escrito de demanda. En el mismo se considera un daño emergente para la actora
cifrado en 3.800 euros y esta es la cantidad de la que deberán responder los demandados, porque la prueba
del perjuicio corresponde a la pate que lo alega.
OCTAVO.- Publicación de la sentencia.
Finalmente, consideramos que debemos acoger parcialmente la pretensión articulada por la parte actora
conforme al contenido del artículo 32.2 de la LCD en virtud del cual es posible acordar, si el Tribunal lo estima
procedente, y con cargo al demandado, la publicación total o parcial de la sentencia.
En la Sentencia de 27 de junio de 2016 (ROJ: SAP V 2803/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2803) dijimos que "Al
margen de que la norma deja al juez un amplio margen de apreciación para acordar la publicación total o
parcial de la sentencia, ésta no se vincula directamente a la estimación de la acción y no es automática". De
ello se infiere que debe procederse a la motivación de la adopción y alcance de la decisión judicial en tal
sentido. La Sentencia de la Audiencia de Alicante de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP A 3184/2015 -
ECLI:ES:APA:2015:3184) considera, en el supuesto por ella enjuiciado, la procedencia de la publicación del fallo
de la sentencia recaída como remedio ante la situación generada por el competidor desleal, afirmando, entre
otros aspectos que: " Es cierto que la Sentencia que se dicte es pública y que de su publicidad se puede encargar,
como desee, el actor-recurrente. Sin embargo, sí entendemos procedente en este caso la publicación a costa de
los demandados porque con su conducta responsable han generado en el sector industrial una apariencia que
ahora, a su costa, debe restituirse en la medida que resulta conveniente informar a una clientela, que es muy
específica y determinada al tratarse de un sector tan concreto, el de la extracción de la piedra de cantera, de lo
sucedido para que en el mercado que le es propio en común a las partes de este litigio se conozca exactamente
la posición que en el mismo ocupa cada una de las mercantiles en cuestión que se ha difuminado por causa de
la conducta imputable a los demandados, apareciendo por tanto la publicación en este caso, como un medioremedio
connatural a la propia declaración de deslealtad junto a la cesación de los actos determinantes del
engaño y la confusión."
En este caso, y atendidas las circunstancias concurrentes, el sector tan concreto al que se refiere la actuación
de los demandados, la coexistencia de actos competencial con experiencia formativa personal y la inexistencia
de pacto de no concurrencia, consideramos que lo más proporcionado y ajustado a derecho es que la
publicidad que se persigue conforme al apartado 2 del artículo 32 de la LCD , sea parcial, a costa de los
demandados, y quede limitada al encabezamiento y parte dispositiva de la presente resolución, concretándose
exclusivamente a la revista del sector propuesta por la actora, denominada "Equipos y Talentos".
NOVENO.-Pronunciamiento sobre costas y depósito para recurrir.
9.1. Costas de la primera instancia .
Respecto de las causadas por la demanda, la estimación parcial implica que conforme al contenido del artículo
394 de la LEC cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
9.2. Costas de la apelación.
En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte
apelada, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede
pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado
que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación
no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Siendo la parte actora recurrente la única que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización
de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello
determina que no sea la apelada, sino la apelante, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las
costas de la alzada si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar
a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó
para defender la Sentencia.
En consecuencia, ni siquiera la íntegra estimación del recurso de apelación puede originar la condena de la
parte recurrida al pago de las costas de la alzada que se pidió en el recurso.
La conclusión de lo expuesto es que cada una de las partes soporte las originadas por su intervención y las
comunes por mitad (398 de la LEC).
8.3. Depósito para apelar .
A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , deberá restituirse a los apelantes el importe
del depósito constituido para acceder a la apelación.
Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación. Y la Sentencia de esta
Sección de 10 de julio de 2017 (ROJ: SAP V 3039/2017 - ECLI:ES:APV:2017:3039).
FALLO
ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Out Mark Sl y Don Alfredo contra la
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 13 de noviembre de 2017 que revocamos.
ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda formulada por la expresada entidad contra los demandados Don
Federico y Don Maximiliano en ejercicio de acciones de competencia desleal y e infracción de derechos de
propiedad intelectual con los siguientes pronunciamientos:
1) Declaramos que Don Federico y Don Maximiliano han incurrido en actos de deslealtad e infracción de
propiedad intelectual - plagio - consistentes en la difusión y explotación en el mercado sin autorización y
vulneración del deber de confidencialidad, de materiales creados y desarrollados por el Sr. Alfredo y Out Mark
S.L.
2) Condenamos a los expresados demandados a cesar en la difusión y explotación del documento intitulado
"Gestión Comercial Positiva" por la incorporación al mismo de la metodología y materiales propios de los
demandantes.
3) Condenamos a los demandados a cesar en la utilización en su página web y en su material publicitario de
las fotografías tomadas por Out Mark SL en cursos impartidos a clientes de dicha compañía, con abstención
de su utilización en el futuro.
4) Condenamos a los demandados a devolver a Out Mark SL todos los materiales y documentación
procedentes de dicha compañía actualmente en poder de los demandados, así como a la entrega de los
manuales correspondientes al documento "Gestión Comercial Positiva" en el que se materializa la infracción.
5) Condenamos a los demandados a indemnizar a los actores en la cantidad de tres mil ochocientos euros,
más los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo abono.
6) Se acuerda la publicación, a costa de los demandados, del encabezamiento y parte dispositiva de la presente
resolución, en la revista del sector denominada "Equipos y Talentos".
En lo que concierne a las costas de primera instancia y de apelación, cada una de las partes soportará las
causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Se acuerda la restitución a la parte apelante del importe del depósito constituido para el acceso a la apelación.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una
vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin
necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal
de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó,
estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.