Juzgado de lo Mercantil, sede Vigo
Sentencia de 10 de febrero de 2020
Roj: SJM PO 668/2020 - ECLI: ES:JMPO:2020:668
Id Cendoj: 36057470032020100026
Ponente: SERGIO BURGUILLO POZO
XDO. DO MERCANTIL N. 3 PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00028/2020
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2019
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. ANONIMO ADVERTISING SL
Procurador/a Sr/a. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO
Abogado/a Sr/a. JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA
DEMANDADO D/ña. MAXELGA 93 SL
Procurador/a Sr/a. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA 28/2020
En Vigo, a diez de febrero de dos mil veinte.
Vistos por don Sergio Burguillo Pozo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, registrados con el número 108/19 promovidos por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Alonso, en nombre y representación de ANÓNIMO ADVERTISING S.L., contra MAXELGA 93 S.L., representando por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanjuan Fernández, sobre reclamación de cantidad, ha dictado la siguiente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHOS
PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra el mencionado demandado, solicitado se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada al abono de la cantidad de 12.495,25 euros, más los intereses correspondientes e imposición de costas procesales. Todo ello basado en los siguientes y resumidos hechos:
la demandante se dedica a la realización de servicios de publicidad, información y anuncios en general. Entre los clientes de Anónimo se encontraba la demandada, dedicada a la actividad de distribución alimenticia por medio de máquinas auto expendedoras. A mediados de 2001 la demandada encargó el desarrollo de un proyecto de renovación de la imagen de la marca a diversas empresas. Maxelga no facilitó líneas maestras para la propuesta de cambio de imagen, sin establecer líneas básicas para la misma. El proyecto desarrollado por la actora consistió en la creación de un nombre de marca, diseño de identidad corporativa, definición de espacio "food market" y definición de espacio de vending. Se apostó por destacar el valor de las cualidades naturales y saludables del producto, como nombre o imagen de la marca se propuso "URBAN FRESH". Finalmente la demandada rechazó la propuesta presentada por ANÓNIMO, y ésta empresa archivó su proyecto para el futuro.
Que doña Debora rechaza el trabajo de Anónimo y después esa idea es desarrollada por una agencia en la que doña Debora era colaboradora.
Ninguno de los proyectos presentados hacían girar su campaña en la frescura y elaboración artesanal de sus productos. Que las propuestas presentadas no coinciden lo que supone que efectivamente no hubo pautas para el trabajo. Que el proyecto de DELITIA, finalmente elegido, no se centra en lo que luego desarrolla de lo que se deduce la utilización de los trabajos del demandante. Que la AP aun sin apreciar plagio en el sentido penal del término, sí ha afirmado la inexistencia de un briefing que determinara el camino a seguir.
Los elementos fundamentales de la propuesta de COMO IMAXE luego no se trasladaron a la campaña, de lo que se deduce que se usaron los del proyecto de la demandante. Que todos los elementos preeminentes, moto, mujer corriendo por la playa, mujer durmiendo, ciclistas... se encuentra después en los anuncios ejecutados.
No existe en los proyectos ningún elemento que tienda hacia lo natural, y luego se convierte en la piedra angular de los anuncios.
Así las cosas dicho aprovechamiento infringe la normativa vigente y debe dar lugar a la reparación de los daños y perjuicios, que se concretan en la cantidad que se hubiera obtenido de haber sido elegidos en el concurso, y que fue usado por la demandada, dejando el proyectos sin la originalidad necesaria para poder ser vendido a otros solicitantes.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado al demandado para que compareciese y contestase a la demanda en el plazo de veinte días, lo que hizo, en el sentido de oponerse solicitando se dicte sentencia desestimatoria con imposición de costas procesales. Se alega por la demandada lo siguiente: prescripción de las acciones ejercitadas, al amparo de la LPI se fija una prescripción de 5 años, y habiendo tenido conocimiento de los hechos en noviembre de 2012 la acción estaría prescrita. Al amparo de la LCD se fija una prescripción de 1 año que igualmente habría transcurrido.
Que no es cierto que MASELGA quiera renovar su marca, sino que pretendía asociarse con otra empresa del sector del vending, denominada CAFEMAX S.L. que a través de doña Debora se inició en 2011 un concurso entre diferentes empresas publicitarias para elegir la nueva marca. Que MASELGA pretendía que se pusiera en valor lo tradicional y artesanal, potenciado con la existencia de obrador propio. Que únicamente se trataba de ofrecer una nueva marca con un logo, no se ofertó plan publicitario ni campañas.
Todas las manifestaciones de la actora giran en torno a que se plagió el proyecto de la demandante, sin embargo COMO IMAXE presentó el proyecto con anterioridad al de la actora.
Que los proyectos de la actora y la empresa que obtuvo el concurso no solo tenían en común el apelativo anglosajón "Fresh" sino que coincidían en más características: en la página 3 del proyecto se menciona expresamente DELITIA FRESH FACTORY. Se destaca de forma clara la calidad de la materia prima, el buen hacer artesano de su obrador y la frescura de los alimentos. El logo de la marca no coincide con los colores ni imágenes propuestos por la actora. Se introducen imágenes en las maquinas en relación con la naturaleza
y el frescor de los alimentos, y en la propuesta de la actora aparecen referencias a los típicos mercadillos ambulantes de alimentos.
Que en la propuesta de COMO IMAXE ya aparecen diseñadas máquinas con motivos del campo de trigo, la naturaleza, una cascada, huevos frescos y harina, tomate, lechuga y zanahoria, y que el suelo de las máquinas también está sobre hierba, de un color mucho más parecido al verde del logo de la marca, que además cuenta con una hoja, motivo claramente alusivo al campo
TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva Audiencia Previa al juicio que señala la Ley, y llegado el día, comparecieron las partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y realizando las manifestaciones que obran en autos. Ambas partes solicitan el recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos.
Llegado el día de la celebración del juicio, a 29 de enero de 2020, se procedió a su celebración, con el resultado que consta en la grabación, y tras conceder la palabra a las partes para formulación oral de conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercita la parte demandante acción de reclamación de cantidad en ejercicio acumulado de las acciones derivadas del artículo 138 LPI y del 32 de la LCD, amabas en relación con la Ley General de Publicidad, y subsidiariamente reclamación de cantidad por responsabilidad contractual.
Frente a ello el demandado alega fundamentalmente la prescripción y que no se ha producido aprovechamiento ilícito de los trabajaos realizados por la demandante, y subsidiariamente una minoración de la cantidad.
El contrato de publicidad, encuentra su definición legal en el artículo 13 de la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre que lo define como aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. De este contrato las obligaciones del anunciante son dos básicamente, una y la principal que es el pago del precio y otro la obligación del anunciante de abstenerse de utilizar, para fines distintos de los pactados, cualquier idea, información o material publicitario suministrados por la agencia. Esta obligación responde a la relación de confianza creada entre las partes contratantes: el anunciante puede llegar a conocimiento de informaciones o ideas comunicadas por la agencia, que debe utilizarlas tan sólo para los fines señalados en el contrato.
En cuanto a las obligaciones de la agencia de publicidad dice la doctrina que es la de ejecutar la correspondiente publicidad. Cuando asume el encargo de proyectar la publicidad, la agencia se obliga a efectuar la actividad necesaria, de carácter prevalentemente intelectual; y, al mismo tiempo, ejecutar la publicidad que representa un resultado. A este respecto, tenemos que señalar que en algunos países existen contratos-tipo, que detallan las obligaciones que la agencia debe llevar a cabo y que abarcan desde el análisis del producto, hasta la selección y planificación de medios.
Por lo demás, la agencia también asume una obligación de fidelidad, a pesar de que no se recoge expresamente en la Ley, así como la obligación de abstenerse de utilizar la información o material publicitario que le haya suministrado el anunciante.
SEGUNDO.- La parte demandada introduce una excepción previa al fondo del asunto. La prescripción de la acción. Para ello alude a que es reconocido por la demandante que tuvo conocimiento de los videos a través del canal "youtube" en noviembre y diciembre del año 2012, y por ello el ejercicio de la acción derivada del artículo 138 LPI que sería de cinco años, o la acción del artículo 32 LCD que sería de un año estaría prescrita atendiendo a que la demanda se ha presentado en febrero de 2019. Se refiere a que la denuncia penal contra el administrador de la empresa no supone la interrupción de la acción contra la sociedad ahora demandada.
No estamos de acuerdo con tales argumentos, desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya «pendiente» y el proceso penal «promovido », en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las consecuencias de la interrupción de la prescripción extintiva de la acción civil. El perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra las personas denunciadas, ni contra otras distintas, respondiendo a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contraríen lo que allí se resuelva; contradicción que podría producirse aun en el supuesto de que fueran distintas las personas demandadas en el orden civil, pero siempre, claro está, que el proceso penal y el civil correspondiente versaran sobre el mismo hecho y se asentaran sobre iguales presupuestos . Esta doctrina viene recogida entre otras por las Sentencias del Tribunal Supremo siguientes: 440/2017 de 13 de julio (Roj: STS 2838/2017, recurso 747/2015 ); 398/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2499/2017 , recurso 720/2015 ) de Pleno ; 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5311/2016, recurso 2987/2014 ), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1161/2016, recurso 424/2014 ), 8 de junio de 2015 (Roj: STS 2448/2015, recurso 2027/2014 ) y 3 de marzo de 2015 (Roj: STS 681/2015, recurso 753/2013 ),...»
Y es evidente que la denuncia penal y la civil versan sobre los mismos hechos de ahí que deba atenderse a la interrupción de la prescripción civil, y reconocida ésta el auto de la AP de Pontevedra, sección 5ª, que archiva el procedimiento, es de fecha febrero de dos mil dieciocho, por lo que las acciones a que se menciona por la demandante no estarían prescritas.
TERCERO.- Según establece el art. 217 LEC apartados segundo y tercero " corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. E incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".
Fundamentalmente deben observarse el documento nº 5 de la demanda, que es el proyecto que la demandante presenta para obtener el contrato, para cotejarlo con los videos que se aportan al pleito de la demandada y que la actora cree ilegítimamente inspirados en su proyecto. A ello habría de sumarse si el proyecto ganador de la oferta planteada por la demandada, el de COMO IMAXE (documento nº 3 de la contestación) puede igualmente justificar las ideas que se exteriorizan en los videos aportados.
El proyecto de "Anónimo" alude a un mercadillo, campos verdes, imagen de un niño y una niña, e imágenes de una lechuga, champiñón, fresa y similares. El logotipo es un tomate que representa lo natural, y el nombre propuesto es "urban fresh".
Por su parte el proyecto de "Como Imaxe" introduce imágenes de frutas, verduras, campo verde en las máquinas de venta, playas, huevos frescos... Alude como elementos fundamentales al obrador propio de la sociedad demandada y la frescura de los alimentos, y en cuanto a nombre se refiere a "Delitia fresh Factory".
Visto lo anterior, ¿Qué podemos destacar de los anuncios obtenidos del canal youtube? Aparece un obrador, trigo, el mar y el campo como elementos naturales, unos niños, tomates, lechugas y similares; ¿Qué se dice en los videos? Las alusiones son a productos frescos, del día, naturales, con aroma, sanos, elaborados sin prisa, paso a paso. Hay un elemento central, y es obrador, elemento que destacaba el proyecto ganador y que debió ser la base para la confección de los anuncios.
El concepto "fresh" no es exclusivo de la demandante, ya lo introduce "Como Imaxe" en su propuesta "Delitia fresh Factory". La compañía que obtiene el contrato ya introdujo elementos como frescura de los alimentos que luego se pretenden reflejar en el video. En las máquinas de vending ya el proyecto introduce elementos naturales como el tomate, las frutas, un campo verde para el suelo de las máquinas. Así la idea de frescura, de natural no es exclusiva de la actora, el tomate y los campos no son ideas exclusivas de la misma. La utilización de niños, si bien ni siquiera en la misma actitud, puede ser el único elemento exclusivo en origen de la demandante. Los niños del video presentan una actitud activa, jugando y corriendo en el campo y los del proyecto de la actora aparecen de manera individual y comiendo.
Visto lo anterior, a nuestro juicio fundamental para la desestimación de la demanda, pues supone comparar los proyectos y los videos posteriores, nos referimos a otra manifestación realizadas por la parte demandante que justificaría la estimación de la demanda.
-Sobre la existencia o no de "briefing" (instrucciones), sí es cierto que la Ap de Pontevedra, sección 5ª, se ha referido a que no es posible que se hubiera planteado una orientación inicial en los trabajos de las diferentes empresas que presentaron propuestas a la vista de las diferentes propuestas. Sin embargo a través del material probatorio, testificales, sí podemos deducir que hubo alguna pauta, en cuanto a que al menos se mantuvieron conversaciones sobre lo que se pretendía. Así doña Debora , responsable de markenting de la demandada en 2011 recuerda hablar hablado con Juli, y que se desplazó ella a las instalaciones. Esto es negado por doña Elisenda , que era adjunta de dirección de la demandante, quien dijo que ella recuerda hablar con don Carlos Ramón que es el administrador de la sociedad demandada. De todas estas testificales podemos deducir que cuanto menos hubo conversaciones puesto que doña Elisenda las niega con Debora pero las reconoce con el administrador, que obviamente se debieron referir al proyecto que tenían entre manos pues otra cosa no se entiende, que esto pueda ser considerado un briefing o no es una cuestión que no consideramos tan relevante para nuestra resolución, lo importante es que alguna pauta sí que habrían recibido. Es cierto que el representante legal de Incubarte SL, otra de las empresas que participaron niega la existencia de un briefing, obviamente puede únicamente negarlo respecto a su empresa, pues desconoce los demás escenarios, y conversaciones como ya hemos aludido obviamente hubo.
En todo caso, aún en el supuesto de que no hubieran existido tales pautas es indudable como se desprende de los proyectos de la demandante y Como Imaxe que algunos elementos comunes han presentado el proyecto ganador y el de la demandante, nos remitimos a lo expuesto anteriormente, y estos elementos comunes no pueden achacarse a un plagio o aprovechamiento, y desde esos elementos comunes se han construido dos videos que por ello no puede considerarse que nacieran de ideas obtenidas de la demandante, puesto que también tienen amplia cabida en el proyecto de la ganadora del proyecto. En definitiva no estamos de acuerdo con las manifestaciones del auto de archivo que se refiere a que existiría un aprovechamiento, entendiendo que tal aprovechamiento no es evidente, y más importante aún, no se ha acreditado.
CUARTO.- En materia de condena en costas, conforme al art. 394 LEC , " las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ". En el presente caso las relativas coincidencias de los proyectos de Como Imaxe y Anónimo pueden generar dudas de hecho en cuanto a cuál sería la base para los videos posteriores que motivan la presentación de demanda, por lo que deben apreciarse tales dudas para la no imposición de costas procesales.
FALLO
Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Alonso, en nombre y representación de ANÓNIMO ADVERTISING S.L., contra MAXELGA 93 S.L., representada por la Procuradora Sra. Sanjuan Fernández, todo sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causas a su instancia, siendo las comunes por mitad.
La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Pontevedra, que habrá de interponerse en el plazo de los VEINTE días siguientes a su notificación ante este mismo Juzgado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil.
De conformidad con la disposición 15.4 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre de 2009, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, será requisito necesario para recurrir en apelación, constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedará registrado en el Libro de sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.
Así lo acuerda, manda y firma, su SSª.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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