viernes, 5 de julio de 2019

ESPAÑA. Bitcoins, comentarios sobre su naturaleza.

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
20/06/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde


I - INTRODUCCIÓN

La presente sentencia del Tribunal Supremo español es destacabla básicamente por los conceptos referidos a la bitcoin que se expresan, hasta ahora tan poco frecuentes a nivel de pronunciamiento judicial.

Destacamos el siguiente:
"El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin .
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin , el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el " valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico ".
De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins , siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos."



II - TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 326/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 20 de junio de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación 998/2018 interpuesto por Marcos , representado por la procuradora doña Sandra Osorio Alonso bajo la dirección letrada de doña María del Carmen Cabrero Álvarez; por Oscar , Pelayo , Rafael y Juan Antonio y Carlos Antonio (acusación particular), representados por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla bajo la dirección letrada de D. Javier Maestra Rodríguez; y por Cloudtd Trading & Devs LTD (responsable civil subsidiario), representada por la procuradora doña María de los Ángeles González Rivero bajo la dirección letrada de don Vicente Prado Albalat, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , en el Procedimiento Abreviado 1636/2017, en el que se condenó a Marcos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , y a la sociedad Cloudtd Trading & Devs LTD como responsable civil subsidiaria. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 17 de los de Madrid incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado n.º 828/2015 por delito continuado de estafa y apropiación indebida, contra Marcos y con la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Cloudtd Trading & Devs LTD y Hosteurope Iberia, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 1636/2017, con fecha 7 de marzo de 2018 dictó sentencia n.º 185/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
UNICO.- El acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando a través de la empresa de su titularidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD" que había fundado en Londres y de la que era administrador único, y a través de la página web de dicha empresa www.cloudtd.es , alojada en los servidores de la entidad "Host Europe Iberia SL", movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, suscribió diversos contratos de Trading de Alta Frecuencia en virtud de los cuales se comprometía a gestionar los Bitcoins que le fueron entregados en depósito por cada uno de los contratantes, debiendo reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas ,a cambio de una comisión que retendría.
En estas condiciones el día 22 de agosto de 2.014 suscribió con Juan Antonio un contrato en relación a 2,25 bitcoins con un valor en ese momento de 873,18 euros. Con Oscar el día 25 de agosto de 2.014 el correspondiente contrato en relación a 13 bitcoins con un valor en ese momento de 4.995,70 euros. Con Carlos Antonio el día 18 de septiembre de 2.014 el contrato en relación a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 978,39 euros. Con Rafael en fecha 24 de septiembre de 2.014 el contrato relativo a 3 bitcoins con un valor en ese momento de 991,31 euros. Y con Pelayo el día 11 de octubre de 2.014 el contrato relativo a 14 bitcoins con un valor en ese momento de 3.982,26 euros.
En el momento de concertar los expresados contratos el acusado tenía la intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin ánimo de cumplir sus obligaciones. No consta que haya realizado operación alguna.
No ha devuelto tampoco cantidad alguna a los denunciantes por ningún concepto, pese a los múltiples requerimientos recibidos al efecto.".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS
1. Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular. Deberá indemnizar a Juan Antonio , a Oscar , a Carlos Antonio , a Rafael y a Pelayo en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia, con el interés legal previsto en el art. 576 LEC . Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD".
2. Que debemos absolver y absolvemos a la entidad "Host Europe Iberia SL" ante la ausencia de pretensión de responsabilidad civil contra la misma.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privados de libertad por esta causa.
Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Cloudtd Trading & Devs LTD (responsable civil subsidiario), de Marcos y de la acusación particular anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- El recurso formalizado por Marcos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración el artículo 24.2: presunción de inocencia.
Segundo.- Por infracción de preceptos constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del artículo 24.2: presunción de inocencia.
El recurso formalizado por la acusación particular: Oscar , Pelayo , Rafael , Juan Antonio y Carlos Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de ley conforme al artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se han infringido los artículos 110 y 111 del Código Penal .
Y el recurso formalizado por Cloudtd Trading & Devs LTD (responsable civil subsidiario), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 2 del artículo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escritos con entrada el 30 de julio y el 24 de septiembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación; la representación procesal de Marcos , por escrito con entrada el 9 de julio de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó el recurso formalizado por la representación procesal de la acusación particular y se adhirió al recurso interpuesto por Cloudtd Trading & Devs LTD; y la representación procesal de la mercantil Cloudtd Trading & Devs LTD, mediante escrito con entrada el 31 de julio de 2018, se adhirió al recurso interpuesto por Marcos y solicitó la inadmisión e impugnó el recurso formalizado por la acusación particular. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de mayo de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso interpuesto por el acusado Marcos .
PRIMERO.- La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.º 1636/2017, procedente del Procedimiento Abreviado 463/2015, de los del Juzgado de Instrucción n.º 17 de esta misma capital, dictó sentencia el 7 de marzo de 2018, en la que condenó a Marcos , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , imponiéndole la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La sentencia le condenaba igualmente a indemnizar a Juan Antonio , a Oscar , a Carlos Antonio , a Rafael y a Pelayo en el valor de los bitcoins que cada uno de ellos contrató, conforme al valor de cotización del bitcoin en el momento de la finalización de sus respectivos contratos; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Cloudtd Trading&DEVS LTD".
Frente al pronunciamiento de condena el acusado, por cauce de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , formula el presente recurso de casación expresando, como primer y segundo motivo, que la sentencia infringe su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .
En el primero de los motivos el recurrente argumenta que no ha quedado acreditado que cuando contrató con los denunciantes la realización de operaciones de trading de alta frencuencia con los bitcoins que cada uno de los denunciantes adquirió, tuviera el propósito de incumplir el contrato y de enriquecerse con el importe de los bitcoins en los que cada uno de ellos invirtió. Asegura que desarrolló un algoritmo para la realización de estas inversiones con bitcoins y que lo había testado obteniendo beneficios. Afirma que de ese buen resultado supo Pascual , un profesor de la Universidad Rey Juan Carlos, por lo que en el mes de diciembre de 2013 constituyó en Londres la entidad Cloud Trading and Devs y emprendió con ella la prestación de estos servicios, habiendo funcionado correctamente el negocio hasta que se produjo un fallo en el algoritmo que impulsó pérdidas que no fue capaz de recuperar y que determinaron la pérdida total de los bitcoins . Destaca que todos los inversores conocían del alto riesgo de las operaciones, pero que en todo caso la prueba practicada no evidencia la previa intencionalidad captatoria que se sostiene en la sentencia.
En su fundamento segundo también sostiene la falta de acreditación del delito de estafa, lo que argumenta negando fuerza incriminatoria a una de las pruebas en las que el Tribunal de instancia hizo descansar su convencimiento. Concretamente aduce que los correos electrónicos que presentaron los recurrentes para evidenciar la existencia del engaño (que la sala de instancia evalúa como veraces y que fueron impugnados por el recurrente), carecen del respaldo de una prueba pericial que muestre que los correos fueran verdaderamente remitidos por el acusado.
Jurisprudencia constante de esta Sala reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada en la sentencia, motivando el proceso deductivo en cuanto a los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara. Por otra parte, cuando no exista prueba directa de estos extremos y el juicio de responsabilidad descanse en la que se denomina prueba indiciaria, para que resulte atendible la tesis incriminatoria sustentada por la acusación, según jurisprudencia asimismo muy conocida, se requiere que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación; precisándose por último que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate.
Lo expuesto muestra las razones por las que los motivos que formula el recurso no pueden conducir a la casación de la sentencia impugnada. Como el propio recurrente indica, el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.
El Tribunal de instancia, ante la imposibilidad de conocer de manera objetiva si la intención del acusado al momento de la contratación era la de cumplir aquello a lo que se obligaba, o por el contrario solo afirmó falsamente que haría diversas y provechosas inversiones para estimular a los denunciantes a que le entregaran el dinero que querían invertir, apropiándose de las cantidades recibidas sin acometer ninguna de las operaciones financieras prometidas, concluye que las circunstancias concurrentes permiten afirmar, en análisis racional, que el comportamiento del acusado fue engañoso y que su intencionalidad respecto de los capitales entregados por los denunciantes fue desde el inicio captatoria. Una conclusión que esta Sala entiende que responde a una base probatoria sólida y que ha sido evaluada desde parámetros racionales, en atención a los concretos criterios indiciarios en los que se asienta.
La negociación de alta frecuencia, también conocida en el ámbito financiero por su nombre en inglés highfrequency trading (HFT, por sus siglas en inglés), es un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando, mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compra-venta en fracciones cortas de tiempo.
Destaca la Sala de instancia que el acusado, pese a haber convenido que realizaría este tipo de inversiones con los bitcoins en los que querían invertir los denunciantes, nunca tuvo la intención de hacerlas, estando únicamente impulsado por la captación abusiva del dinero de aquellos a los que convencía. Una conclusión que obtiene de una conjunción de elemento que, de manera conjunta y racional, cincelan el convencimiento más allá de toda duda razonable.
El Tribunal de instancia contempla que el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna de las innumerables operaciones contratadas; una constatación que esta Sala evalúa de fuerte valor incriminatorio, puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido. Destaca también el Tribunal de instancia que inicialmente el acusado mandaba informes quincenales del resultado de la contratación del periodo, sin que nunca aportara el código de identificación de las operaciones que se referían en dichos informes. Una situación que contrasta con el plural testimonio de los perjudicados, quienes relataron cómo el acusado dejó de facilitarles información de la inversión aduciendo problemas familiares, y que terminó por introducir como interlocutores a un tal Valentín y una mujer denominada Inmaculada . Valora el Tribunal que a Valentín se le atribuían las relaciones de la empresa con los clientes durante la baja del acusado y que a la segunda se le presentaba como responsable del área de desarrollo de la empresa, lo que entiende incompatible con la declaración del propio acusado, quien sostuvo que él era la única persona que gestionaba la empresa. Por otro lado, contempla la sentencia de instancia que la atribución de funciones en un organigrama empresarial irreal resulta compatible con el testimonio prestado por el agente de la policía nacional n.º NUM000 , quien sostuvo que estas personas no pudieron ser localizadas con tales datos en las bases policiales.
A este material probatorio, el Tribunal de enjuiciamiento añade una valoración de los informes que el acusado aporta sobre el resultado final de las supuestas inversiones realizadas. El Tribunal concluye que el contenido de tales informes no resulta creíble y se muestra irreal. La conclusión se alcanza no solo porque el Tribunal atribuye verosimilitud al testimonio de los distintos inversores (quienes negaron sin excepción haber recibido esos informes), o porque los informes no incorporan el código de identificación de ninguna de las operaciones que se dicen realizadas, sino por la constatación de la Sala de que la carta con la que supuestamente se remitieron todos estos informes está datada el 3 de diciembre de 2014, lo que patentiza una creación falsaria cuando algunos de los informes que con ella supuestamente se remitieron, por la fecha que en esos mismos informes consta, ni siquiera existían al momento que se dicen remitidos (f. 321).
Respecto de los correos electrónicos, aportados por los denunciantes con la aseveración de que responden a sus comunicaciones con el acusado, si bien es cierto que carecen de un respaldo pericial técnico-informático que patentice indubitadamente que fueran remitidos personalmente por el recurrente, la Sala de instancia los acoge como genuinos, en una valoración justificada, además de razonable, que solo al Tribunal de instancia corresponde.
Hemos destacado en diversas resoluciones la escasa regulación recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la prueba documental. El artículo 726 LECRIM previene la valoración directa por el Tribunal de los libros, documentos y demás piezas de convicción que pueden contribuir al esclarecimiento de los hechos.
En un sentido parecido, el art. 899 de la Ley procesal propone el examen de las actuaciones, que podrían ser reclamadas por el Tribunal de la revisión, para un mayor esclarecimiento de los hechos. Desde esta escasa indicación sobre su valoración, hemos destacado que siempre y cuando los documentos se hayan incorporado a la causa de forma legítima, y con cabal conocimiento de las partes y el Tribunal, corresponde a este examinar de manera directa los documentos, debiendo motivar la convicción o el rechazo de lo que encierran en función de su coherencia o compatibilidad con el resto del material acreditativo presentado. Lo que el Tribunal de instancia realiza en el caso presente con expresión de un juicio lógico que resulta incuestionable y desde la ponderación conjunta del resto de pruebas personales y documentales presentadas.
Concluye la Sala de enjuiciamiento que no tiene duda de la remisión de tales mensajes por el acusado, y lo hace desde una serie de elementos que confluyen a apuntar la procedencia que el recurrente niega en su descargo.
En primer término, la Sala de instancia apunta a que han sido varios los testigos que han sostenido que los mensajes los cruzó el acusado con cada uno de ellos. En segundo lugar, destaca que ha sido la actuación procesal del recurrente la que ha imposibilitado que exista la prueba pericial técnica corroboradora cuya ausencia reprocha, pues el acusado no negó la autenticidad de las conversaciones hasta el juicio oral, pese a que los documentos se presentaron desde la denuncia inicial. Destaca también que el acusado reconoció la realidad de las cuentas de correo que se le atribuyen y que aparecen como origen de esas comunicaciones, sin que el Tribunal admita razonable el descargo que el acusado expresó al indicar que sus cuentas fueran objeto de ataques intrusivos de hackers desconocidos, pues más allá de que la introducción de terceros sea posible, ningún interés podrían tener unos supuestos intrusos en asumir la personalidad del acusado en el ámbito de la contratación para impulsar conversaciones en su nombre, menos aún cuando el contenido de esas conversaciones es desarrollar ante los denunciantes una explicación de las dificultades por las que han pasado sus contratos, o de la solución que les podía dar la empresa o, finalmente, de los problemas irreparables
para sus inversiones, como que se había " parado" el algoritmo, recogiendo estas conversaciones los mismos descargos expresados por el acusado durante el juicio. Por último, la Sala destaca que el acusado presentó copia de esos correos electrónicos, lo que implica conocer su contenido y, puesto que los correos se remitían con copia a Valentín , no tendría explicación que, argumentando desconocer a Valentín y los correos, no alertara inmediatamente a sus clientes de la supuesta suplantación.
Los motivos se desestiman.
Recurso interpuesto por la representación de la entidad Cloudtd Trading&Devs LTD.
SEGUNDO.- La entidad recurrente formula un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , por error de hecho en la valoración de la prueba.
Reprocha la recurrente que se le haya condenado al pago de las cantidades indemnizatorias como responsable civil subsidiaria cuando, en el acto del plenario, el acusado aportó los documentos que acreditan la disolución de la mercantil, lo que también manifestó el propio acusado en su declaración.
La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre ).
No obstante, esta naturaleza incontrovertible del documento y de la información que en él se incorpora, no puede apreciarse en aquellos supuestos en los que el material probatorio aportado se limita a unas simples fotocopias. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, las fotocopias no tienen el carácter de documentos a efectos casacionales, salvo la fotocopia autenticada de un documento original o aquellas que hayan sido admitidas de contrario, pues los documentos fotoreproducidos no gozan de garantía de inmutabilidad del contenido respecto del original y no son por ello demostrativos de autenticidad. Las fotocopias, pudiendo operar como meros documentos privados cuya capacidad demostrativa deberá evaluarse por el Tribunal de instancia en conjunción con el resto del material probatorio, por su carencia de autenticidad en sí mismas no pueden ser demostrativas de que el Tribunal haya incurrido en un error valorativo de la prueba practicada, lo que en el presente supuesto se agudiza desde el momento en el que la entidad, pese a aducir su disolución y extinción en el año 2015, se ha personado en la causa y sostiene la defensa de sus derechos con su propia representación y asistencia técnica.
El motivo se desestima.
Recurso interpuesto por la acusación particular.
TERCERO.- La representación de Oscar , Pelayo , Rafael , Juan Antonio y Carlos Antonio , formulan un único motivo de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente aplicados los artículos 110 y 11 del Código Penal .
Los recurrentes, desde el propio relato histórico de la sentencia que impugnan, destacan que todos ellos suscribieron con el acusado sendos contratos con relación a determinadas unidades de bitcoins , sin que conste que se haya realizado ninguna operación, y sin que se les haya devuelto cantidad por ningún concepto.
El alegato sostiene que los artículos 110 y 111 del Código Penal obligan a la restitución de la cosa en el mismo bien, por lo que lo procedente sería que la sentencia condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no se restituyeren esos bienes, proceder entonces a su valoración y a acordar la devolución de su importe.
El artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales. Esto es, del fracaso del retorno de la cosa nace la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido por la pérdida de la cosa (daño), así como la obligación de aportar al perjudicado una satisfacción que reequilibre el quebranto que derive de ese daño (perjuicio).
Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.
El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin .
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin , el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el " valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico ".
De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins , siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos.
El motivo se desestima.
CUARTO.- La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM .
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Marcos , de Oscar , Pelayo , Rafael , Juan Antonio y Carlos Antonio y de Cloudtd Trading & Devs LTD, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 1636/2017, con imposición a los recurrentes del pago de las costas causadas en la tramitación de sus recursos.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer
Pablo Llarena Conde Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz

ESPAÑA- Contrato de edición musical y cláusulas abusivas.

JUZGADO DE LO MERCANTIL, NÚMERO SEIS, MADRID
PROCESO: Ordinario nº 513/15
Sentencia de 30 de abril de 2019
Magistrado: FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTIN


I - INTRODUCCIÓN

Interesante sentencia referida a cláusulas abusivas de un contrato de edición musical, emitida en primera instancia en España. Desconocemos si ha sido apelada.

Trata de una empresa de edición musical que suscribió un contrato con una artista obligándola a la entrega de un número definido de discos en cierto plazo... Le exigió cumplimiento y se cuestionaron diversas de sus cláusulas.

Destacamos la siguiente cita al respecto:
"D.- Partiendo de tal clausulado, debe señalarse que la razón y fundamento de la prohibición dispuesta en el
art. 59.1 L.P.I ., al excluir la obra futura o no existente del contrato de edición, se halla en el deseo de Legislador de impedir que el autor pueda permanecer vinculado por un contrato de edición de manera indefinida o muy dilatada en el tiempo; y ello tanto respecto de las obras aún inexistentes o no concluidas cuyo encargo de creación se recibe por el autor, como respecto de las obras ya creadas [ art. 69 L.P.I .]
En igual sentido el apartado 2º del art. 59 L.P.I . impide que el encargo de obra -como en que nos ocupa- pueda ser objeto del contrato de edición, habiendo entendido la doctrina jurisprudencial antes transcrita [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 24.11.2017 ] que siendo válido el pacto por el que autor y editor estipulan el simultáneo encargo de creación [-sobre obra con unos caracteres concretos-] y la fijación de los concretos pactos que regirán el posterior contrato de edición que se ejecutará una vez creada la concreta y existente obra.
E.- Partiendo de tal doctrina, de la lectura de los dos contratos de encargo de obra que nos ocupa y de los
anexos que incorporan la totalidad de las cláusulas que regirán -y rigen- los diversos contratos de edición sobre las obras musicales ya creadas e integradas en álbumes, resulta que tanto en 2003 como en 2009 la voluntad de las partes fue el vincular de modo real y efectivo la creación de obra musical hasta completar las "... cinco próximas producciones musicales de larga duración (álbumes) ..." a la posterior formalización y ejecución de distintos contratos de edición; de lo que resulta que tanto la práctica como la doctrina jurisprudencial viene a dotar de eficacia y validez al precontrato en el ámbito del contrato de edición sobre obra futura, bien inexistente o en proceso de creación pero inacabada.
"



II - TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA

SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de esta Villa, los presentes autos de PROCESO ORDINARIO , seguidos en este Juzgado con el Nº 513/15 , seguido a instancia de la entidad TROVADOR EDICIONES, S.L. , quien actúa representada por el Procurador Sr. Saura García y asistida del Letrado D. Santiago D. Mediano Cortés; contra la demandada DÑA. Amanda , representada por el Procurador Sr. Pinto-MArabotto Ruiz y asistida del Letrado D. José Bouzas Aragón; sobre contrato de encargo de obra y contrato de edición musicales ; y,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La expresada demandante formuló demanda de 16.6.2015 que por reparto correspondió a este
Juzgado contra las ya citadas demandadas, por los cauces del proceso ordinario, solicitando:
A) Se declare que el contrato de encargo de obra de 26.9.2003, novado en los términos del contrato de novación modificativa de 20.5.2009, está vigente en la actualidad y vincula a la demandada y demandante;
B) Se declare que la demandada está obligada, conforme ese contrato, a la creación, realización y entrega,
conforme a lo dispuesto en el contrato de las composiciones musicales, canciones y obras originales, libres de toda carga, compromiso o gravamen, que componga hasta la publicación de su quinta producción fonográfica de larga duración (álbum) puesta a disposición del público y que debe presentar y entregar en exclusiva a la demandante las obras hasta cumplir la totalidad del encargo pactado.
C) Se declare que el contrato de encargo de obra de 26.9.2003, novado en los términos del contrato de novación modificativa de 20.5.2009 obliga a la demandada a otorgar, en relación a las obras musicales que integren la cuarta y quinta producción fonográfica de larga duración (álbum) puede la demandada, contrato de edición musical sobre las mismas con la demandante en los términos fijados en el Anexo I del contrato.
D) Se condene a la demandada a pasar por las precedentes declaraciones y se le prohíba concluir contrato
de edición con persona distinta de la demandante, en relación con las obras musicales que integren la cuarta y quinta producción fonográfica de la demandada y se la obligue a concluir el contrato de edición en los términos señalados en el Anexo del contrato con la demandante, sustituyendo el juzgado el consentimiento de la demandada en estos contratos, en caso de que la demandada no se aviniera a prestarlo; y
E) Costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y acompañando
los documentos que constan unidos.
SEGUNDO.- Previa subsanación de defectos procesales, por Decreto de 9.7.2015 se acordó de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil , previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, la admisión de la demanda y el traslado de la misma a los demandados para su contestación.
TERCERO.- Por escrito de 11.9.2015 del Procurador Sr. Pinto-Marabotto Ruiz en representación de la
demandada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra
desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.- Admitida dicha contestación, por Diligencia de Ordenación de 17.9.2015 se convocó a las partes
a la celebración de la audiencia previa.
QUINTO.- En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora,
asistida y representada en el modo señalado, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando
cuestiones procesales; afirmando la presencia de hechos nuevos, cuales son:
- la publicación por la demandada de una nueva producción fonográfica de larga duración (álbum) bajo el título " Cambio de piel ", que incluye 12 obras literario musicales -coautora- editadas por Warner Music y que solicita se integren en el apartado D) del suplico de la demanda;
- el registro de dichas obras en la SGAE sin editor musical;
- comunicación dirigida por la demandante a la SGAE.
De igual modo compareció la parte demandada, en el modo y forma indicado, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales.
SEXTO.- Admitida parcialmente la prueba propuesta se convocó a las partes a la celebración del acto de juicio.
SÉPTIMO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes en el modo señalado, y unida la documental y oficios, las partes realizaron las alegaciones finales que constan en autos; quedando los autos conclusos para resolver.
OCTAVO.- Acordada la práctica de diligencias finales, practicadas las mismas, consistentes en prueba
documental, las partes realizaron las alegaciones que estimaron oportunas; quedando los autos conclusos
para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según
lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil ; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de
conformidad con los arts. 250 y art. 437 y ss de la Ley Rituaria.
SEGUNDO.- Excepción de nulidad del contrato de 26.9.2003 y de su novación modificativa de 20.5.2009.-
Hechos relevantes.
A.- Sostiene la parte demandante -en esencia, a los efectos de los apartados del suplico- que siendo válidos
y eficaces tanto el contrato de encargo de obra de 26.9.2003 como su novación modificativa de 20.5.2009, la demandada está obligada a poner a disposición de la editora demandante la totalidad de las obras musicales, libres de toda carga y de su titularidad, hasta completar el compromiso de cesión a la demandante de la edición de cinco trabajos discográficos de larga duración (álbum); de tal modo que concertados contratos de edición respecto de tres de ellos (1.- "PA FUERA TELERAÑAS" del año 2004; 2.- "Y" del año 2009; y 3.- "UN POQUITO DE ROCANROL" del año 2012) está obligada a poner a disposición de la demandante las composiciones musicales hasta integrar los dos contratos de edición musical de trabajo fonográfico de larga duración; de tal modo que de negarse a formalizarlos sea suplida su declaración de voluntad por la judicial en ejecución de sentencia. Y como tras los escritos iniciales la demandada ha publicado un cuarto álbum bajo el título "CAMBIO DE PIEL" del año 2015, que incluye 12 obras literario musicales cuya coautoría es de la demandante, solicita que dichas obras sean incluidas en el apartado D) de su suplico.
B.- Frente a ello la demandada, admitiendo la realidad de los contratos invocados viene a sostener que los
mismos son nulos por infracción de la norma imperativa del art. 43.3 de la Ley de Propiedad Intelectual [-en
adelante L.P.I:-] y, de forma subsidiaria, por causa de la excepción de contrato no cumplido.
C.- Del doc. nº 34 de la demanda [-no discutido por las partes, sin perjuicio de la relevancia y valor probatorio que le atribuyen cada una de ellas, que incorpora de modo principal el contrato novativo de 20.5.2009, y como anexo I el contrato novado de 26.9.2003 formalizados entre las partes-], así como de la demás documental unida, resultan como hechos relevantes los siguientes, a los efectos que nos ocupan:
(i) En el marco de una compleja relación, iniciada en el año 2000, entre la mercantil demandante y la
demandada, que incluía labores de asesoramiento musical, de promoción y de edición de las obras musicales creadas por la demandada [-autora desconocida por el gran público hasta el año 2004 tras su disco PA FUERA TELERAÑAS-], en fecha 26.9.2003 las partes formalizaron un contrato denominado "Contrato de encargo de obra", cuyos elementos esenciales son los siguientes.
a.-) El comitente o dueño de la obra futura se identifica en todo caso como " Editor ", afirmando dedicarse
profesionalmente a la edición de obras musicales, asesoramiento de derecho de propiedad intelectual y al
asesoramiento de los autores;
b.-) La comisionista o autora declara no tener compromiso con terceros respecto a sus obras futuras y se
compromete en su estipulación 1ª a la "... creación, realización y entrega conforme a lo dispuesto en el presente contrato, de todas las composiciones musicales, canciones u obras inéditas, originales, libres de toda carga, compromiso o gravamen, que componga desde la firma del presente acuerdo hasta la publicación de sus cinco próximas producciones musicales de larga duración (álbumes) puestas a disposición del público ...".
c.-) Las partes contratantes se comprometen, en igual cláusula 1ª, a formalizar posteriormente a la creación
y entrega de las obras al comitente/demandante los contratos de edición que resulten necesarios sobre las
obras presentadas, en los términos económicos que ya se fijan en la cláusula 13ª del propio contrato de
encargo de obra [-70% autor y 30% editor-], sin fijar duración predeterminada para la explotación del contrato de edición.
d.-) Que dicha obligada cesión de los derechos propios del contrato de edición incluye tanto las obras
musicales y canciones que se incluyan en los cinco álbumes, sino que el compromiso de cesión por contrato
de edición a favor de la demandante recae sobre la totalidad de "... las obras presentadas, sean incluidas o no en las cinco próximas producciones musicales de larga duración ...", hasta completar los cinco discos o álbumes.
e.-) Se fija una exclusividad en su cláusula 2ª, de tal modo que "... el AUTOR se obliga a presentar y entregar en exclusiva a EDITOR todas las obras de su autoría que componga durante el plazo de éste acuerdo, grabadas por el mismo o por otros artistas, para cualquier compañía o para cualquier clase de utilización, difusión, divulgación o publicación desde la fecha de firma del presente contrato hasta cumplir con la totalidad del encargo ...".
f.-) Se fija, en la cláusula 3ª, una duración del contrato atendiendo a un plazo temporal de diez años, pero si
finalizados los mismos aún no se ha completado la publicación de cinco producciones musicales de larga
duración, el contrato se entenderá prorrogado hasta el cumplimiento de esta obligación y la cesión de la
explotación al demandante por contratos de edición.
g.-) Se fija en la cláusula 4ª un derecho preferente de tanteo y de retracto tanto respecto de obras sujetas a
contratos de edición celebrados por la demandada con terceros, así como de los contratos de encargo de obra que la demandada pudiera celebrar con terceros; y de no aceptarse el ejercicio de dichos derechos preferentes podrá el EDITOR por pedir su cumplimiento o resolver el presente contrato fijando el importe indemnizatorio por cláusula penal inserta en el contrato.
h.-) El ámbito territorial de fija a nivel mundial.
i.-) Se establece una remuneración del autor de 3.000.-€ por cada álbum, a abonar tras su publicación y puesta a disposición al público; señalando expresamente que "... (L)a citada remuneración convenida será entregada al AUTOR en concepto de realización de encargo de obra según lo señalado en el art. 59.2 T.R.L.P.I . y art. 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil ... ".
(ii) El anterior contrato fue novado entre las partes en virtud de pacto de 20.5.2009, cuyas cláusulas esenciales a los efectos que nos ocupan, son:
a.-) Tras enumerar los contratos de edición celebrados entre las partes como consecuencia del anterior
compromiso, se afirma que la segunda producción fonográfica de larga duración creada de la demandada está finalizada, por lo que se firman contratos de edición respecto a sus 13 canciones.
b.-) Se suscriben nuevos contratos de edición respecto a la primera producción fonográfica para incluir, junto a la demandante, a dos nuevos editores EMI MUSIC y OZIO ZEN, S.L.; reordenando por porcentajes de retribución.
c.-) Se resuelve el contrato de asesoramiento musical formalizado entre las partes en fecha 23.9.2003.
d.-) Se mantiene la vigencia de los contratos de edición mencionados en el contrato novativo como la vigencia del contrato de encargo de obra de 26.9.2003 hasta la entrega de las obras musicales de la cuarta y quinta producción fonográfica de la autora, así como "... cualesquiera otras que hasta la publicación del quinto álbum pudieran ser compuestas por la AUTORA, aunque las mismas no sean incluidas en ninguna de sus producciones fonográficas, a excepción de aquellas que sean editadas por EMI conforme a lo establecido en el apartado 1 anterior y el nuevo contrato de encargo de obra que conforme a lo establecido en el mismo se suscribe ..."
(iii) En dicho nuevo contrato de encargo de obra [doc. nº 35 de la demanda] de igual fecha 20.5.2009 y
formalizado al tiempo que el contrato novativo del anterior encargo de 26.9.2003, son cláusulas relevantes:
1.- Con referencia expresa a dicho encargo anterior se fija como objeto del nuevo contrato la creación por
la AUTORA de un número bastante de obras para integrar los dos álbumes que restaban por entregar a la
demandante.
2.- Se fija un plazo de duración contractual hasta que se produzca la entrega de dichas obras musicales, si bien la AUTORA se compromete a realizar esfuerzos para realizar dicha creación y entrega en el plazo de cuatro años.
3.- Se establece una duración de 20 años para la cesión de los derechos propios del contrato de edición desde su formalización.
4.- Se establece un procedimiento reglado [-cláusula 3ª del contrato-] que reglamenta el procedimiento de
entrega de las obras al EDITOR, su aceptación o rechazo, las consecuencias de ello, su eventual aceptación por los demás firmantes y las reglas de cómputo para tener por incluida la canción o canciones en el objeto del contrato.
5.- Que por estos contratos se fijaron anticipos por 468.100.-€ para el primero de los dos álbumes y de
312.100.-€ para el segundo de ellos, a abonar en las condiciones fijadas en el contrato.
6.- En este contrato de encargo de obra de 2009, en su cláusula 9.2 se deja patente que "... Queda bien entendido y asumido por las partes que nada de lo contenido en el presente contrato y en particular lo establecido en el párrafo anterior supondrá menoscabo o limitación alguna e los derechos que corresponden a TROVADOR en relación con las obras que se incluyen en la cuarta y quinta producción fonográfica del AUTOR y otras obras del mismo que no sean editadas con EMI conforme al apartado 9.1 anterior; todo ello conforme a lo establecido en el contrato de encargo de obra de fecha 26 de septiembre de 2003 ...".
TERCERO.- Límites a la cesión de derechos sobre obra futura [ art. 43.3 L.P.I .].- La obra futura como objeto del contrato de edición [ art. 59.1 L.P.I .].
A.- Partiendo de la necesaria y clásica distinción, de la autonomía e independencia, entre el contrato de encargo de obra [-entre comitente y comisionista-] del eventual y posterior contrato de edición entre autor/comisionista y editor/comitente, resulta de los términos de la litis que la cuestión controvertida no se enmarca en los numerosos contratos de edición celebrados sobre las obras musicales o literario-musicales creadas por la demandada para integrar las producciones discográficas o álbumes encargados en contrato de 26.9.2003 hasta un número de cinco; sino que la controversia a resolver de modo inicial se sitúa en el momento temporal y objetivo del encargo de creación asumido por la demandada en virtud de dicho contrato, que se afirma supone una extralimitación de las prohibiciones impuestas por la L.P.I.; concretamente en su art. 43.3 .
B.- Tanto del " nomen " atribuido por las partes al mencionado contrato de 26.9.2003 como del contenido de sus cláusulas resulta que en virtud del mismo la editora demandante encargó a la autora demandada la creación, plasmación y entrega a aquella de toda su producción musical hasta que se cumpliera la prestación de poner a disposición de la demandante obras musicales que ésta aceptara incluir en contratos de edición y que la empresa discográfica aceptara incluir en un fonograma de larga duración o álbum, hasta el número de cinco.
En efecto, de la cláusula 1ª y 2ª del contrato de encargo de obra de 26.9.2003 la demandada se obligó a crear, realizar y entregar al demandante "... todas las composiciones musicales, canciones u obras inéditas ..." que componga desde la firma de contrato hasta "... la publicación de sus cinco próximas producciones musicales de larga duración (álbumes) ..."; de tal modo que hasta el cumplimiento íntegro de dicha prestación o encargo [-"... hasta cumplir con la totalidad del encargo ..." dice la cláusula 2ª-] la reproducción y distribución de dichas obras sería atribuida, en virtud de contratos de edición a formalizar posteriormente, al demandante/comitente/editor de modo exclusivo; hasta el punto de que el contrato tendrá la duración temporal que la autora/demandada precise hasta componer, crear, realizar y entregar las obras musicales necesarias, que aceptadas por el editor y además por la empresa discográfica, permitan completar cinco álbumes consecutivos [-"... las cinco próximas producciones ..." dice la cláusula 1ª-]
C.- Por otro lado, de la lectura de la manifestación III, de la estipulación 13ª y del Anexo I del contrato de encargo de obra de 2003 [doc. nº 9.bis de la demanda] resulta que en interés de la demandada/autora en el desarrollo de su futura actividad de composición y explotación de sus obras así como de la actividad empresarial de la demandante/editora, las parte pactaron la obligada formalización de contratos de edición sobre las obras musicales aceptadas por el comitente [-se incorporasen a álbumes o no-] en las específicas condiciones pactadas en sus detalles y extremos contractuales esenciales y mínimos de los arts. 58 y 60 L.P.I .; por lo que puede concluirse que nos encontramos ante un contenido contractual dual que incluye una vinculación negocial de encargo de obra para su posterior edición en las condiciones pactadas.
Admitiendo tal realidad y posibilidad en un mismo contrato y anexos señala la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 24.11.2017 [ROJ: SAP M 17970/2017 ] que "... El contenido del documento es heterogéneo, puesto que en él se pacta el encargo por parte de la editorial a la demandante para la realización de una obra literaria de unos caracteres concretos, pero también se alcanza en él un acuerdo sobre la cesión al editor de ciertos derechos de explotación sobre dicha obra, por un período determinado de tiempo, a cambio de precio, y se delimitan algunas de las condiciones en las que se va a poner a la venta el libro (número de ejemplares, etc).
Pues bien, en nuestra opinión el mencionado documento plasma dos tipos de contratos claramente distintos, por un lado, el de encargo de obra y, por otro, el edición de la misma. Mediante el primero, el comitente encomienda a alguien que, fruto de su propio ingenio, por lo que será el autor de la misma, cree una obra que reúna determinadas características. Con el segundo lo que se conviene es la cesión de los derechos de explotación sobre la obra, de manera que el editor llevará adelante, por su cuenta y riesgo, las labores de impresión y comercialización de la misma, debiendo compensar económicamente al creador de aquella, como titular originario de los derechos sobre ella, además de tener que respetar sus derechos morales ...".
Y añade, a los efectos que nos ocupan, que "... El ordenamiento jurídico español diferencia con nitidez ambas figuras contractuales, el encargo de obra ( artículo 59.2 del TRLPI , que tiene la misma redacción en el texto originario de la Ley 22/1987) y el contrato de edición ( artículo 58 del TRLPI , que también conserva la redacción del texto originario de la Ley 22/1987). Es más, prevé que la obra futura no podrá constituir el objeto de un posible contrato de edición ( artículo 59.1 del TRLPI - ídem en la Ley 22/1987), sino que, en principio, debería serlo una obra ya existente. Sin embargo, es una postura doctrinal consolidada, y una idea apegada además a la práctica, que la prohibición solo va dirigida a la obra futura carente, todavía, de individualización. Cuando el pacto versa sobre una obra de encargo, que en principio participa de naturaleza de obra futura, sobre la que existe un compromiso en firme del autor de crearla según unos caracteres concretos que ya estén definidos con cierta precisión, podrá resultar admisible la suscripción del contrato de edición sobre esa obra todavía no creada, pero ya suficientemente identificada. Se considera que esta interpretación beneficia al autor, que es la parte más débil de la relación, porque goza así de mayor garantía de que su obra será probablemente editada y podrá, incluso, percibir anticipos de remuneración por ello.
Aunque venimos refiriéndonos a dos tipos diferentes de contrato resulta admisible, y forma parte además de la práctica habitual en el tráfico económico, que las partes puedan suscribir ambos en unidad de acto, de manera que el convenio sobre la edición puede llegar a concluirse antes de que esté cumplido el encargo de crear la obra, pero solo se ejecute a partir de que éste se lleve a efecto. El legislador, aunque no lo ha previsto así de modo explícito, ha sido consciente de la admisibilidad de tal operativa, pues ha dispuesto en el texto de la norma ( artículo 59.2 del TRLPI ) una regla al efecto, que consiste en que si la edición llegara finalmente a realizarse la remuneración convenida en el contrato de encargo se entenderá como un anticipo de los derechos de autor correspondientes a aquélla. El legislador, en consonancia con el carácter tuitivo de esta regulación especial, ha pretendido evitar que con el pago de una única cantidad a tanto alzado el comitente de la obra pueda considerar que habría ya remunerado al autor tanto por el esfuerzo de creación de la obra como por la cesión de los derechos de explotación sobre la misma ...".
Y tal contenido negocial amplio y complejo, antes descrito respecto al contrato de 2003, se mantiene en el
nuevo contrato de encargo de obra y posterior pactada edición musical de 2009 [doc. nº 35 de la demanda] en cuanto a las dos producciones discográficas que faltaban por crear y entregar por la demandada a la actora, se fijan y aceptan por las partes en su anexo I la totalidad de los elementos esenciales y mínimos de los futuros contratos de edición sobre las canciones que integren los dos álbumes restantes.
D.- Pues bien, establecidos tales antecedentes es preciso analizar si resulta válido y ajustado al art. 43.3 L.P.I . el citado compromiso y obligada cesión de los derechos de reproducción y distribución de la totalidad de la obra musical futura y inexistente [-en cuanto creada y compuesta por la demandada en virtud del encargo-] en las condiciones, pactos y cláusulas fijados en los anexos que acompañan a ambos contratos de encargo de obra futura.
Igualmente debe examinarse, desde la perspectiva de los posteriores contratos de edición, si dicha obra futura puede ser objeto válido de los mismos.
CUARTO.- Infracción del límite de la cesión de derechos sobre obra futura [ art. 43.3 L.P.I .]
A.- A este respecto señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.2.2009 [ROJ:
SAP M 1163/2009 ] que "... Aunque en principio las disposiciones generales sobre transmisión de derechos
de la Ley de Propiedad Intelectual permiten que las obras futuras puedan ser objeto de una válida cesión de
derechos de explotación con carácter limitado, pues el art. 43.3 sólo prevé que sea nula "la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro" (énfasis añadido), sin embargo el art. 59.1 de dicha ley impide que una obra futura, incluso aislada, pueda constituir objeto del contrato de edición. Es por ello que el encargo de una obra no constituye el objeto de un contrato de edición (art. 59.2 )
..."; y eso es precisamente lo articulado por las partes en el contrato de 26.9.2003 y de 20.5.2009.
B.- En efecto, de la lectura e interpretación conjunta de los contratos de encargo de obra de 26.9.2003 [doc. nº 9.bis de la demanda, al Tomo I] y de la novación modificativa de 20.5.2009 [doc. nº 34 de la demanda al Tomo I] y que dio lugar a la formalización de un nuevo contrato del anterior en igual fehca de 20.5.2009 [doc. nº 35 de la demanda al Tomo I] resulta, a juicio de éste tribunal:
1.- Que siendo el objeto del encargo la creación, composición, realización musical y entrega al editor de tantas piezas u obras musicales como para completar las cinco producciones de larga duración siguientes [-esto es, los cinco álbumes siguientes-], era obligación de la autora demandada el poner a disposición del editor demandante "... todas las composiciones musicales, canciones u obras inéditas originales ...", sin distinción de género, de estilo, de duración o complejidad, fueran de exclusiva autoría o no, y fueran o no publicadas bajo el nombre de la autora "BEBE"; de lo que resulta que nos encontramos ante una cesión global de derechos de reproducción y difusión de obra futura sin acotación o limitación alguna respecto a las obras creadas por el autor que acepta el encargo.
Afirma, respecto a ello la cláusula 7ª del contrato de obra nueva de 2003, que "... 7.A) Quedarán sujetas a éste contrato tanto las obras de las que el AUTOR lo sea de la letra y música como de una parte de ésta o en general de todas las obras lirico-musicales sobre las que posea algún genero (sic) de derecho editorial ..."; lo que denota la extensión universal y completa sobre la actividad creativa de la autora/demandada por la íntegra duración del contrato de obra o encargo.
2.- Que resulta acreditado el anterior extremo por el alcance de la novación modificativa indicada [doc. nº
35 de la demanda], según la cual se modifica el encargo de obra futura para los dos últimos álbumes, de
los cinco comprometidos, a las obras musicales exclusivamente destinadas "... al mejor desarrollo comercial
de los álbumes comprometidos ..." y a aquellas que "... pudieran ser publicadas comercialmente en álbumes
fonográficos de terceros artistas y/o se sincoronicen comercialmente en obras audiovisuales ..."; de lo que
resulta una relativa acotación del objeto del contrato de encargo y de las obras cedidas.
3.- Que el cumplimiento del contrato de encargo de 2003, su duración y objeto de cesión de derechos
de explotación, quedaban a la exclusiva voluntad del demandante/editor/comitente, en cuanto éste estaba
facultado para rechazar libremente cualquier obra musical hábil para ser producida en un álbum [-de ser
aceptada así por la discográfica, claro está-] prologando así indefinidamente la obligada puesta a disposición del demandante de cualquier obra musical creada por la autora/demandada; vulnerando así la libertad de producción y creación artística y científica del art. 20.1 C.E . que subyace bajo la prohibición del art. 43.3 L.P.I .
La ratificación de que tal encargo lo era sobre toda la obra musical de la demandada [-en tanto no aceptara el demandante la idoneidad de las obras precisas para completar cinco álbumes-] aparece en la cláusula novativa 3ª el contrato de encargo de obra de 20.5.2009 [doc. nº 35 de la demanda], en cuanto de sus estipulaciones resulta que la autora/demandada sigue obligada a poner a disposición del demandante la totalidad de las obras editables en álbumes y que las rechazadas siguen sin computar para el encargo de 2003, pero se adiciona que el "... EDITOR no rechazará en ningún caso las obras aceptadas por la compañía discográfica que vaya a publicar los álbumes encargados por este contrato para integrar los mismos ...".
4.- El cumplimiento del contrato no solo dependía de las partes contratantes, sino de terceros ajenos al
contrato, en cuanto se articula una condición simplemente potestativa [ STS, Sala 1ª, de 30.9.1993 y de
3.12.1993 ] al hacer depender el cumplimiento parcial y el total del encargo de la voluntad de un tercero [-
productora discográfica-], con la consecuencia de que siendo válida y eficaz para las partes dicha condición
provocaba el efecto de convertir en indefinida en el tiempo y en el objeto la prestación debida por la demandada.
Tal condición potestativa ha sido eliminada del contrato en virtud de la novación de 2009, en cuanto de su
cláusula 3ª resulta que "... El rechazo de las obras conforme a lo anterior deberá ser aprobado por EMI y
TROVADOR conjuntamente, pudiendo esta última en caso de desacuerdo editar la misma conforme al encargo de obra de 26 de septiembre de 2003 ..."; a lo que se añade que el "... EDITOR no rechazará en ningún caso las obras aceptadas por la compañía discográfica que vaya a publicar los álbumes encargados por este contrato para integrar los mismos ...".
C.- Por todo ello, encontrándonos ante un encargo que excede en mucho de la creación de una concreta obra o de una pluralidad de obras, identificadas por algún rasgo o elemento específico de la creatividad humana, debe entenderse que el encargo formalizado entre las partes en el año 2003 es nulo de pleno derecho en cuanto contrario al orden público constitucional y a norma imperativa reguladora de los límites de la cesión de derechos [ art. 43.3 L.P.I .], al generar una vinculación por contrato de obra excesivamente amplia tanto en el tiempo como en el objeto, al tiempo que se adicionan condiciones potestativas dependientes de la voluntad de terceros [-que las obras fueran aceptadas por la industria discográfica-] y del propio comitente [-que podía rechazar la obra aunque la aceptara la productora discográfica-]; y ello sin fijar plazo temporal alguno para el autor en su labor creadora a favor del editor, lo que ha determinado que siendo la obra musical de la demandada plasmada en " álbumes de estudio " la siguiente:
- " Pafuera telarañas " en el año 2004,
- " Y " en el año 2009,
- " Un pokito de rocanrol " en el año 2012, y
- " Cambio de piel " en el año 2016,
resulta que la vinculación creativa entre las partes se prolonga desde hace 16 años, durante los cuales la actora ha dispuesto del acceso exclusivo a la totalidad de las obras creadas y compuestas por la demandada por causa de dicho encargo [-cinco próximos CDs o álbumes sin elemento, y ello "... desde la firma del presente acuerdo hasta la publicación ..." de aquellos álbumes-]; vinculación creativa que atendiendo al ciclo creativo de la demandada en obras en formato de álbum se extenderá aún por más y de modo completo y sucesivo hasta completar sus cinco primeras producciones musicales de larga duración.
Es preciso aquí recordar que en 2003 se estipuló una duración contractual de 10 años, junto a su indefinida
prórroga hasta que la demandada completara su 5º álbum o producción discográfica; lo que denota la
extensión temporal de la misma y la duración de la vinculación creativa entre las partes, solo calificable de
excesiva y proscrita por la citada norma.
QUINTO.- Límites del precontrato de edición que acompaña al contrato de encargo de obra.- Infracción del art. 59.2 L.P.I .
A.- Si lo dicho bastaría para desestimar la demanda formulada en cuanto el encargo de obra [-el original y
su novación-] que sirven de soporte los eventuales y posteriores contratos de edición son nulos radicalmente en cuanto el negocio novativo no puede subsanar la infracción del orden público constitucional plasmado en la libertad creativa del art. 20 C.E .; debe procederse al examen de la invocada nulidad por infracción de la prohibición de contrato de edición por inclusión de obra futura del art. 59.2 L.P.I .
B.- Resultando de lo actuado [-especialmente de la extensa documental unida-] que los distintos contratos
de edición formalizados entre las partes para las obras musicales incluidas en los álbumes 1º, 2º y 3º antes
citados, lo fueron cuando las obras musicales ya eran existentes y estaban creadas en virtud del encargo
recibido [-lo que aleja la hipótesis de la regla prohibitiva del art. 59.2 L.P.I . al separarse en el tiempo y en el
objeto ambas figuras contractuales-], parece que la invocada nulidad por causa de tal precepto aparece referida al compromiso y obligación asumida -indisoluble y unida causalmente al encargo- por el autor de formalizar futuros contratos de edición respecto a la totalidad de las obras objeto de encargo una vez creadas y aceptadas por el comitente, y de hacerlo en las condiciones, cláusulas y pactos establecidos al tiempo del encargo; para lo cual tanto el encargo de 2003 como el de 2009 recogen en sus anexos el completo clausulado de los futuros contrato de edición, hasta el punto de que por pretensión complementaria en la audiencia previa se solicita por la actora que este tribunal supla la manifestación de voluntad de la autora/demandada respecto a las doce piezas musicales incluidas en el álbum de estudio " Cambio de Piel " del año 2016.
C.- A tal efecto es preciso transcribir los términos relevantes de sendos contratos de obra, afirmando el
contrato de encargo de 26.9.2003:
- En su cláusula 1ª, relativa al objeto del contrato se dice "... EDITOR encarga a AUTOR, que acepta y se
obliga a ello, la creación, realización y entrega conforme a lo dispuesto en el presente contrato, de todas las
composiciones musicales, canciones u obras inéditas, originales, libres de toda carga, compromiso o gravamen, que componga desde la firma del presente acuerdo hasta la publicación de sus cinco próximas producciones musicales de larga duración ("álbumes") puestas a disposición del público. Las partes acuerdan celebrar posterior contrato de edición, tal y como se estipula en la cláusula 13ª del presente documento, sobre las obras
presentadas, sean incluidas o no en las cinco próximas producciones musicales de larga duración ..."
- En su cláusula 13ª, bajo la rúbrica de "POSTERIOR CONTRATO DE EDICIÓN" se recogen los porcentajes de reparto entre editor y autor de los derechos de explotación de las obras cedidas, remitiendo a un modelo
completo contrato de edición las cláusulas y pactos que regirán dicha relación, estipulaciones que ya son
admitidas de presente por las partes para que de modo íntegro rija sus relaciones contractuales por la
comprometida cesión de los derechos de reproducción y distribución.
Y de igual modo en el contrato de encargo de obra de 20.5.2009 se estipula:
- En la cláusula 1.2, bajo el título "Cesión de Derechos" se dice "... El AUTOR se compromete a ceder al EDITOR, en exclusiva, con el alcance territorial y temporal estipulado en las cláusulas cuarta y quinta del modelo de contrato de edición adjunto como Anexo I, los derechos de propiedad que le correspondan sobre las Obras, todo ello en los términos del contrato de edición adjunto como Anexo I. La contraprestación por la cesión de los derechos de autor de las obras que sean objeto de dichos contratos de edición será la que se fije en la estipulación sexta siguiente ...".
Y para ambos supuestos, en cuanto el contrato de 2009 mantiene la vigencia del contrato de 2003, se estipula en la cláusula 9ª que la negativa a formalizar los contratos de edición sobre las obras generadas por el encargo, en los términos de los modelos establecidos en los anexos, determinará una responsabilidad de la demandada consistente en:
- la restitución del anticipo incrementado en un 25%,
- una cantidad fija de 20.000.-€,
- una cantidad equivalente a los ingresos que hubieran correspondido al EDITOR por la reproducción y
distribución de dichas obras en los porcentajes señalados en los modelos de contratos.
D.- Partiendo de tal clausulado, debe señalarse que la razón y fundamento de la prohibición dispuesta en el
art. 59.1 L.P.I ., al excluir la obra futura o no existente del contrato de edición, se halla en el deseo de Legislador de impedir que el autor pueda permanecer vinculado por un contrato de edición de manera indefinida o muy dilatada en el tiempo; y ello tanto respecto de las obras aún inexistentes o no concluidas cuyo encargo de creación se recibe por el autor, como respecto de las obras ya creadas [ art. 69 L.P.I .]
En igual sentido el apartado 2º del art. 59 L.P.I . impide que el encargo de obra -como en que nos ocupa- pueda ser objeto del contrato de edición, habiendo entendido la doctrina jurisprudencial antes transcrita [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 24.11.2017 ] que siendo válido el pacto por el que autor y editor estipulan el simultáneo encargo de creación [-sobre obra con unos caracteres concretos-] y la fijación de los concretos pactos que regirán el posterior contrato de edición que se ejecutará una vez creada la concreta y existente obra.
E.- Partiendo de tal doctrina, de la lectura de los dos contratos de encargo de obra que nos ocupa y de los
anexos que incorporan la totalidad de las cláusulas que regirán -y rigen- los diversos contratos de edición sobre las obras musicales ya creadas e integradas en álbumes, resulta que tanto en 2003 como en 2009 la voluntad de las partes fue el vincular de modo real y efectivo la creación de obra musical hasta completar las "... cinco próximas producciones musicales de larga duración (álbumes) ..." a la posterior formalización y ejecución de distintos contratos de edición; de lo que resulta que tanto la práctica como la doctrina jurisprudencial viene a dotar de eficacia y validez al precontrato en el ámbito del contrato de edición sobre obra futura, bien inexistente o en proceso de creación pero inacabada.
F.- Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 24.7.1998 [ROJ: STS 5000/1998 ] que la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o " pactum de contrahendo " es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual consiste en un " quedar obligado a obligarse ".
Añade la Sentencia de igual Alto Tribunal de 17.6.2008 [ROJ: STS 3817/2008] que "... Mediante el precontrato las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( STS 4 de julio de 1991 ). Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección ( STS de 3 de junio de 1994 ) y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte ( SSTS de 23 de diciembre de 1995 ; 11 de mayo de 1999 ). Se diferencia del pactum de contrahendo [pacto de contratar] en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato ( STS 23 de diciembre de 1991 ; 17 de marzo de 1993 ; 16 de octubre de 1997 ; 15 de diciembre de 1997 ; 11 de abril de 2000 ; 30 de enero de 2008,
rec. 4903/2000 ) ...".
Resulta de ello que es esencial al precontrato que éste contengan de presente los elementos del contrato
definitivo, pero cuya perfección las partes aplazan ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.6.1994 [ROJ: STS 22150/1994 ]), pudiendo definirse como un contrato completo en sus elementos personales, reales y formales y clausulado esencial y requisitos; a lo que resulta exigible -tal como acaece en el supuesto que examinados- la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23.12.1995 [ROJ: STS 8047/1995 ]).
Puede, por ello afirmarse, tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.5.1999 [ROJ: STS 3225/1999 ], que la relación jurídica obligacional [-en nuestro caso el contrato de edición-] nace en el precontrato y se mantiene ineficaz hasta que en un momento posterior se pone en vigor el contrato
preparado en todos los elementos esenciales y requisitos y cláusulas relevantes para el contenido económico y obligacional del contrato proyectado.
G.- Pues bien, si la doctrina científica y jurisprudencial admiten que el contrato de encargo de obra a una
joven autora/compositora carente [-al tiempo de formalizar el precontrato de edición-] de popularidad y fama, huérfana de éxito comercial para sus creaciones, desprovista de reconocimiento público, de popularidad y éxito para sus creaciones musicales y de aceptación, pueda ir acompañado de todas las cláusulas, elementos y requisitos de eventuales y futuros contratos de edición sobre sus obras futuras, ya reconocidas al tiempo de su creación como célebres, exitosas y aceptadas por el público y con masiva aceptación comercial [-tal como acaece en el presente litigio-], ello exigirá que dicho precontrato y sus futuras cláusulas se enmarquen dentro de los límites legales dispuestos para el contrato definitivo una vez puesto en vigor.
Partiendo de tal postulado, tal como se ha afirmado anteriormente, no puede resultar admisible que por la
vía del precontrato de edición la autora/creadora [-unido de modo indisoluble y causalmente al de creación
musical o encargo de obra-] quede vinculada indefinidamente, o por un tiempo excesivo [-para el que puede
servir de guía el dispuesto en el art. 69.3º L.P.I .-] a la cesión obligatoria de los derechos de explotación de las obras creadas, se incorporen o no a producciones musicales de larga duración.
Si, como se ha puesto de manifiesto, la demandada, en su libertad creativa y diseño de su carrera artística,
publicita un " álbum de estudio " cada cuatro años aproximadamente, resulta que abarcando el encargo de 2003 los próximos cinco álbumes la vinculación precontractual de edición exclusiva entre las partes se extiende por un plazo esperado de veinte años; y si a ello sumamos que la efectiva edición [-una vez formalizados los contratos para obras ya creadas-] tiene en los modelos de los Anexos una duración de doce años [-contrato de 2003] y de veinte años [-contrato de 2009-], puede concluirse que serán cuarenta los años de actividad creativa de la demandada la que se encuentra vinculada pre y contractualmente con la demandante; lo que parece vulnerar la limitación del art. 59.2 L.P.I .
Recuérdese que de conformidad con la doctrina antes transcrita [ STS, Sala 1ª, de 11.5.1999 [ROJ: STS
3225/1999 ] que la relación jurídica obligacional [-en nuestro caso el contrato de edición-] nace en el
precontrato y se mantiene ineficaz hasta que en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado; lo que autoriza a acumular ambos plazos contractuales [-el de creación y el de edición-] para analizar la duración admisible de la vinculación entre autora y editor.
H.- Si a ello sumamos que el incumplimiento de la obligación de formalizar el contrato de edición cuenta con una cláusula penal que incluye [-junto a una cantidad alzada y a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta más un 25%-] el abono de la totalidad de los ingresos [-no los beneficios, como suele fijarse-] que hubiera obtenido el editor con la reproducción y distribución de la obra en aquéllos periodos, resulta que la desvinculación de la autora respecto de los contratos futuros de edición resulta inviable económicamente y rechazable como opción.
Procede, por todo ello, sin necesidad de entrar a examinar el invocado incumplimiento del contrato de edición por la actora [ exceptio no adimpleti contractus ], desestimar la demanda formulada.
SEXTO.- Costas.
De conformidad con el criterio del vencimiento y dada la desestimación de la demanda no procede hacer
imposición de las costas respecto de la mercantil demandante.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que desestimando la demanda formulada a instancia de la entidad TROVADOR EDICIONES, S.L. , quien actúa representada por el Procurador Sr. Saura García y asistida del Letrado D. Santiago D. Mediano Cortés; contra la demandada DÑA. Amanda , representada por el Procurador Sr. Pinto- Marabotto Ruiz y asistida del Letrado D. José Bouzas Aragón; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con imposición de las costas a la partedemandada.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe preparar [ Art.
457 L.E.C .] RECURSO DE APELACIÓN ante éste Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar del siguiente a su notificación; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0513_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E\PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.

lunes, 26 de noviembre de 2018

ARGENTINA. Afiche de "El Secreto de sus Ojos" en almanaque de tercero

Sentencia sobre uso sin autorización de obra ajena, además modificada.

Post con síntesis en el siguiente blog:
https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2018/11/el-secreto-de-sus-ojos-uso-de-afiche.html



Texto de la sentencia

De: “HADDOCK FILMS SRL Y OTRO CONTRA ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
EXPEDIENTE Nº 58.023/ 2011 JUZGADO Nº 108

Fecha de firma: 02/11/2018
Alta en sistema: 23/11/2018
Firmado por: OSCAR JOSE AMEAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA


Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA K
“HADDOCK FILMS SRL Y OTRO CONTRA ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
EXPEDIENTE Nº 58.023/ 2011
JUZGADO Nº 108
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de 2018, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “HADDOCK FILMS SRL Y OTRO CONTRA ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:
I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fs. 2664/ 2674, expresando agravios a fs. 2690/ 2704, que fuera contestado por la actora a fs. 2706/ 2715.
La primer juzgadora admitió parcialmente la demanda promovida por “Haddock Films SRL” contra “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.”, a quien atribuyó responsabilidad en la publicación de la lámina utilizada en el “Almanaque 2011” que reproduce el afiche empleado por la actora para la difusión de la película “El Secreto de sus Ojos”, sin obtener autorización y alterando la forma y contenido de la misma. Así, condenó a la accionada a abonarle la suma de $ 600.000, con más intereses y costas, en el término de diez días y a publicar por tres días consecutivos un extracto del fallo.
II.- Antecedentes.
La actora demanda a “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.”, por los daños y perjuicios sufridos -patrimonial y moral- con motivo de la utilización con fines comerciales y sin autorización, de elementos artísticos que conforman e identifican frente a terceros la obra audiovisual por ella coproducida, “El Secreto de sus Ojos”, dirigida por Juan José Campanella.
Refiere que fue modificado uno de los afiches que promocionaba el film, incluyéndolo en el Almanaque 2011 dedicado al cine argentino, publicitado por el diario Clarín en el mes de noviembre de 2010, el cual se entregaría en forma gratuita a los adquirentes del periódico en determinados días y entregas sucesivas. Que la accionada no sólo utilizó el afiche distintivo que promocionó la película –diseñado por Haddock Films y cuya titularidad como parte indivisa de la obra audiovisual le corresponde en función de los art. 1, 2 y 20 de la ley 11.723-; sino que vulneró su integridad, mutilándolo al omitir la necesaria comunicación al público de los datos de productor, distribuidor, productores asociados, etc. Señala que el “supuesto homenaje -que niega- ha sido realizado con el único y exclusivo propósito de posicionar la marca Clarín en forma cotidiana y que, aprovechando el éxito del film, idearon un producto cultural de libre distribución que contenía inescindibles elementos de la obra protegida, dolosamente alterados.
Solicita, asimismo, la aplicación de daño punitivo y la comunicación pública de la sentencia que haga lugar a la demanda.
La accionada contesta demanda, solicitando su rechazo. Destaca que la publicación objetada fue efectuada en el marco del lanzamiento de un producto gratuito denominado “Almanaque 2011”, mediante el que se reseñan las películas nacionales más destacadas a modo de homenaje, entre las cuales se encuentra el largometraje “El Secreto de sus Ojos”, del cual se publicó el letrero promocional. Sostiene que Haddock no acreditó la propiedad que invoca de dicho material; que no surge de la prueba que la actora sea titular de los derechos correspondientes a los afiches ni a la película y que sólo en la demanda señala que poseería el 40 % de los beneficios en Argentina de la obra cinematográfica, no sobre el aviso.
Agrega que obtuvo de manera lícita y de buena fe el afiche para la publicación y que el mismo no constituye además, una obra derivada del film, no resultando así aplicables los art. 1, 2 y 20 de la ley 11.723. Que el almanaque fue ideado para homenajear a las películas que allí aparecen, favoreciendo la difusión del film cuya titularidad invoca Haddock, no obteniendo la accionada rédito alguno; por lo que - en su caso- la supuesta reproducción de la obra se encuentra dentro del ámbito de excepción del art. 31 de dicha ley que se relaciona con fines científicos, didácticos y culturales, ya que el fin del almanaque fue el de promover la cultura y el ser nacional.
Hace hincapié en que los afiches le fueron entregado por un organismo público, Museo del Cine Pablo A. Ducrós Hicken que avalaba el homenaje ideado por el periódico y que su parte ignoraba el origen de los mismos, presumiendo que el museo tenía, por lo menos, derecho suficiente para permitir su publicación.
Alega que su actitud, eventualmente, podría encuadrarse en la figura del error de hecho prevista en el art. 929 del Código Civil, que resultaría excusable; sosteniendo que pudo haber obrado con “razón para errar” que lo exime de responsabilidad, careciendo su accionar de gravedad y configurando una falta de diligencia justificable.
Por otro lado, señala que el cartel debería haber sido registrado a nombre de la actora en el Dirección Nacional de Derechos de Autor para ser protegido como obra intelectual y que los derechos sean inequívocamente oponibles a terceros; no pudiendo ser considerado como si fuera la película misma.
En cuanto a la alegada mutilación de la obra en el entendimiento que no se incluyó el nombre de personas que participaron de su creación, afirma que la elección de la lámina fue efectuada al azar y que no se buscó ningún uso comercial ni lucrativo de dicha imagen.
Por último, agrega que el producto “Almanaque 2011” no resultó relevante en las ventas del periódico editado, no implicando una afectación sustancial y que su publicación significó una suba de costos derivados de la impresión y publicación de las láminas, entregándose en forma gratuita sin elevar el precio del diario.
III.- La sentencia.
Para decidir como lo hiciera, la señora jueza a-quo entendió demostrado que “Haddock Films SRL” resulta autor de la obra cinematográfica “El Secreto de sus Ojos” en los términos del art. 20 y 21 de la Ley 11.723. (fs. 579, 1077/1087, traducción de fs. 1108/ 1117 y 1699/ 2594); que la titularidad de la marca para la clase 38 (telecomunicaciones) y 41 (educación, formación, servicios de entretenimiento, actividades deportivas y culturales) a su nombre se encuentra vigente y con anterioridad a que la accionada realizara la publicación del afiche en el calendario en cuestión (fs. 387/ 390).
Asimismo, que con la declaración del testigo Claisse se acredita que la página web y el dominio de internet correspondiente a la película fue por él gestionado para Haddock Films y compartido entre ésta y 100 Bares Producciones S.A., señalando también que no tenía autorización para brindar a terceros el material de la página web, el que era de uso exclusivo.
Bajo estos lineamientos, establecida la titularidad de la actora sobre el largometraje, el rótulo publicitario de la obra, la página de internet y de la marca registrada “El Secreto de sus Ojos”, determinó que Arte Gráfico Editorial Argentino SA no pudo demostrar la autorización por parte del autor -la actora- para la publicación del afiche, ni alegar desconocimiento ante la intimación efectuada -fs. 1523/ 1524-. No ha sido acreditado, por otro lado, que los afiches del almanaque le fueran dados por El Museo del Cine Pablo A. Ducros Hicken y la Biblioteca y Centro de Documentación del Instituto de Artes Audiovisuales, lo que no se compadece con las contestaciones de oficio de dichos organismos.
En cuanto a la alteración de la lámina, consideró la sentenciante que ello se encuentra probado con la experticia de fs. 706/ 715, vulnerándose lo dispuesto por los arts. 51 y 52 de la ley 11.723 que consagran los alcances de los derechos morales de autor.
Por todo ello y teniendo en cuenta la profesionalidad exigible a una empresa de medios como la accionada, que requiere que obre con el debido conocimiento y respeto por las normas, cuya omisión implica un mayor grado de imputación de las consecuencias en virtud de los conocimientos especiales que corresponde atribuir al agente (conf art.512 y 902 CC), es que atribuyó a Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. La responsabilidad en la publicación de la lámina utilizada en el Almanaque 2011 que reproduce el afiche empleado por la actora para la difusión de la película “El Secreto de sus Ojos”, sin obtener la autorización pertinente y alterando su forma y contenido.
Hizo lugar, en consecuencia, a la suma de $ 350.000 por el daño patrimonial producido por la explotación de la obra en una campaña masiva de difusión, cuya amplitud determinara la pericia contable de fs. 983/ 984 (v. fs. 1460/ 1465 y fs. 1510), y a la suma de $ 250.000 por daño extrapatrimonial en el entendimiento que las circunstancias puestas de resalto en la pericia de fs. 706/ 715 tornan procedente el reclamo, conforme lo determinado por los art. 51 y 52 de la ley 11.723; ello con más intereses desde el inicio de la mora (intimación del cese de la utilización de la imagen -18 de noviembre de 2010- conf. fs. 1523/ 1524) y hasta el efectivo pago a tasa activa (conf. Plenario Samudio) Asimismo, dispuso la publicación en el Diario Clarín y en sus páginas web, de un extracto del fallo por el término de tres días consecutivos.
Por último, rechazó el daño punitivo peticionado, el cual se encuentra legislado en la normativa de consumo (art. 52 ley 24.240), al no tratarse en el caso de una relación proveedor-consumidor.
IV.- Los agravios.
Cuestiona la accionada: 1) la infundada titularidad del 100 % de los derechos de la obra a la actora, lo que no resulta cierto y obvia las propias constancias de autos. Refiere que no se acreditó que Haddock Films resultara titular del afiche de la película “El Secreto de sus Ojos” , a lo que agrega que la propia reclamante sostiene que resultaría dueña del 40 % de los derechos intelectuales sobre dicho film. Señala que no surge de la prueba el porcentaje de ingresos que supuestamente poseía. Que la propia juzgadora tiene en cuenta que la actora tendría registrada la marca y que el sitio web se habría registrado a nombre de ésta y de 100 Bares , otra productora; por lo que yerra la sentencia que otorga la titularidad en un 100 % de la obra a la accionante y concluye que ésta posee los derechos intelectuales sobre un afiche de la película, por el sólo hecho de poseer inscripta la marca “El Secreto de sus Ojos” y el 50 % del sitio web.
Aduce que para acreditar la debida titularidad del afiche y oponerla a terceros, Haddock Film debió asentarla como obra ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor, lo que no ocurrió. Entiende que el poster no es la película y que no puede equipararse, tornando inaplicable los arts. 1, 2, 20 y concordantes de la ley 11.723 sobre Propiedad Intelectual. Por lo que solicita el rechazo de la demanda, con costas.
2) la falta de consideración de la obtención de buena fe del afiche objeto de datos. Señala que como se acredita con el Diario Clarín de fecha 14/11/ 2010 acompañado como prueba, en la elaboración del producto participaron entidades de máximo renombre en el ambiente cinematográfico local, como el Museo del Cine Pablo A. Ducrós Hicken y la Biblioteca y el Centro de Documentación del Instituto Nacional de Cine y Artes Visuales.
Refiere que contrariamente a lo informado por el Museo oficiado, la totalidad de los fiches para el “Almanaque 2011” le fueron provistos para su publicación, ignorando el origen, pues al ser láminas de películas que marcaron la historia del Cine Argentino, siendo suministradas por un museo, se presume que pertenecen a éste y que tenía derecho
suficiente sobre las mismas para permitir su publicación. Destaca que resulta innegable que las imágenes en alta definición son entregadas por su dueño o, como en el caso, por el Museo oficiado.
Alude que no surge de autos la intención de dañar de AGEA y que, aun de ser declarada la actora titular de los derechos sobre la obra de marras, la lámina se publicó con la mejor buena fe, en tanto fue entregada por un organismo público que la ofreció en un todo de acuerdo, avalando el homenaje rendido por el diario. Que la actitud en que, eventualmente, podría haber incurrido se encuentra prevista en el art. 929 del CC tratándose de un error de hecho excusable y que pudo haber existido razón para errar, configurando una falta de diligencia justificable ante las condiciones y circunstancias dadas.
3) falta de consideración del emotivo homenaje formulado. Reseña las películas que quisieron destacar en el “Almanaque 2011” por tratarse de las más importes la cinematografía de nuestro país y que el producto se lanzó en un merecido homenaje, sin hacer uso comercial de mismo y menos aún lucrativo. Sostiene que es de aplicación el supuesto de excepción del art. 31 de ley 11.723, toda vez que el fin del producto era promover la cultura y el ser nacional y que , en tales casos, la publicación es libre.
4) la procedencia del daño patrimonial y/o el monto concedido.
Arguye que la publicación de buena fe del afiche, no pudo configurar en forma alguna la privación de ingresos patrimoniales del titular de la obra; que no existe ni enriquecimiento de su parte ni empobrecimiento de la actora. Que, muy por el contrario, se contribuyó a la difusión de la película. Y resalta que la publicación no ha tenido relevancia en las ventas del periódico. Po otro lado, que el cálculo de la actora que tiene en cuenta el decisorio es exagerado y erróneo, resultando incorrecto que la totalidad de los diarios fueran vendidos. Además que se vio encarecido con la publicación sus costos, por lo que -en definitiva- recibió menor ganancia.
Refiere además que, contrariamente a lo apuntado en la sentencia, no se trata en el caso de una fotografía, sino de un afiche con objetivo de publicidad y difusión del largometraje que representa.
Asimismo, reitera que Haddock Films no es la única titular del largometraje sino que la misma es compartida (fs. 1111) y que posee el 45 % en los derechos de explotación del mismo (fs. 579), por lo que debería, en todo caso, recibir la parte proporcional.
5) la procedencia y/o monto otorgado por daño moral. Considera que las personas jurídicas no pueden formular reclamos tendientes a la indemnización de un padecimiento moral, pues no son susceptibles de consecuencias disvaliosas espirituales. Cita fallos de la CSJN y de esta Cámara.
Concluye que la actora no está legitimada a reclamar por carecer de los atributos de la personalidad necesarios para este tipo de rubro y que tampoco se desprende ello de los art. 51 y 52 de la ley 11.723; no se ha configurado un daño a los sentimientos en forma independiente a la violación de los derechos de paternidad sobre la obra; que -por otro
lado- se adujo que no existe constancia que acredite la autoría de la sociedad accionante sobre el afiche objeto de autos.
6) la condena a publicar el fallo. Alude que tal publicación resulta arbitraria y contraria a la libertad de prensa y expresión; que aún cuando prosperara la demanda, ningún sentido tendría hacer pública la causa, los protagonistas y la resolución; siendo sólo admisible cuando tal medida resulte procedente para una adecuada reparación (art. 1071 CC), lo que no configura en el caso de autos.
7) la imposición de costas. Entiende que obraron razones justificadas para que su parte se haya creído con derecho a litigar, que permiten apartarse del principio objetivo de la derrota del art. 68 CPCCN. Refiere que pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo y ante el hipotético caso que se confirme la resolución, solicita sean impuestas las
costas en el orden causado.
En cuanto a la deserción del recurso incoada por la accionante, corresponde recordar que en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 CN), la facultad que acuerda el art. 266 del CPCCN debe ser utilizada con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una trasgresión a la citada preceptiva legal. En este sentido, en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica del fallo apelado.
En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del CPCCN, según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho con la mentada carga procesal (conf. CNCiv. Sala B in re "Hinckelmann v. Gutiérrez Guido Spano s/ liq. de sociedad conyugal", del 28/10/2005; íd., en autos
"Menéndez v. Alberto Sargo S.R.L. s/daños y perjuicios", del 23/11/2005; id. CNCiv. Sala H, del 15/6/2005; esta Sala expte. N° 78.929/ 05).
Teniendo en cuenta ello y dado que en la expresión de agravios en cuestión no se advierte un apartamiento por parte de las recurrentes a los principios fijados en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declare desierto el recurso impetrado.
V.- Atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestión litigiosa ventilada en el sub lite, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.
Corresponde, en consecuencia, pronunciarse acerca de la procedencia de los agravios vertidos.
Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester dejar asentado que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).
VI.- En el sublite pretende la actora ser indemnizada por la publicación de un afiche sin su autorización.
Antes de abocarme a los diversos planteos esgrimidos, resulta prudente recordar que la propiedad intelectual encuentra amparo expreso mediante diversas convenciones internacionales ratificadas por nuestro país que constituyen ley para la Nación (cfr. en tal sentido "Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística" -Montevideo 1889- ley 3192-; Convención sobre Propiedad Literaria y Artística suscrita en la cuarta Conferencia Internacional Americana – Buenos Aires 1910- ratificada por la ley 13.585/49-; Convención Interamericana sobre los Derechos de Autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas, -Washington 1946- ratificada por la ley 14.186/53; Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, ratificada por decreto-ley 17.251/67; “Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual", adoptado en la Conferencia celebrada en Estocolmo el 14 de julio de 1967, ratificada por la ley 22.195).
Asimismo, la reforma constitucional del año 1994 dotó de igual jerarquía entre otros, a las Declaraciones y tratados sobre derechos humanos que reconocen como tal al derecho de autor: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogota, 1948); la Declaración Universal de Derechos Humanos (Paris, 1948) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (San José de Costa Rica, 1969), los cuales además de no derogar ningún artículo de la constitución son complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (cfr. art. 17 y 75 inc. 22, CN ).
Por otro lado, expresa el art. 1º de la ley 11723, modificado por leyes 23741 y 25036 que a los efectos de la presente, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción. La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.
Como sostiene mi distinguido colega de Sala, Dr. Oscar J. Ameal (v. Expediente Nº 86.723/2010.- “Ponce, Claudio Esteban y otros c/ Televisión Federal SA (Telefe) y otro s/ Daños y Perjuicios”, con iguales lineamientos Villalba y Lipszyc en su obra “El Derecho de Autor en la Argentina”, exponen que los términos utilizados en dicho artículo deben ser entendidos en forma amplia. También, que en la ejemplificación de las obras debe recurrirse a la acepción corriente y sólo en zonas grises será necesario investigar si se trata de una obra protegida por el derecho de autor.- En tal sentido el citado artículo comienza haciendo referencia a tres grandes categorías de obras: científicas, literarias y artísticas, señalando que para el derecho de autor “obra” es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser reproducida y comunicada al público (cfr.fs. 19/20).
Cabe entonces, en la especie considerar, si se está ante una de las obras enumeradas o tipificadas por la ley. Tanto el alcance de la palabra obra, como los calificativos literaria, científica, artística y didáctica deben interpretarse en sentido amplio, del mismo modo que la protección se acuerda con criterio amplio, pues tanto los términos utilizados para responder a esas grandes categorías de obras, como sus ejemplificaciones, tienen una multiplicidad de acepciones y sentidos. Este aspecto requiere que el intérprete se guíe de acuerdo con el orden normal de las cosas, es decir con la naturaleza de los bienes tutelados por el derecho de autor que permite proteger (conf. esta Sala, autos “Amicone,
María de las Mercedes c/ Nett S.A. s/ Daños y Perjuicios”, Expte. Nº 58.615/1998, voto de la Dra. Lidia B. Hernández).
Asimismo, a partir de la ley 25.036, el art. 1º de la ley 11.723, se completa en la segunda parte con un criterio general de protección de obras receptando así los lineamientos del art. 9º #2 del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) de la
Organización Mundial del Comercio del que forman parte 142 países, entre ellos, la Argentina.
Por otra parte, el derecho de autor ampara toda clase de obras intelectuales, destacándose las llamadas obras originales (literarias, musicales, teatrales o dramáticas, artísticas, científicas y audiovisuales, incluyéndose también los programas de ordenador) y las obras derivadas (adaptaciones, traducciones, compilaciones, anotaciones, comentarios, resúmenes y extractos, arreglos musicales y otras transformaciones), cualquiera sea su modo o forma de expresión, aunque para ser protegidas deben presentar originalidad (Lipszic, ob.cit. p. 69).
La ley protege la creación sea cual fuere el mérito y destino de la obra creada. La idea de creación lleva implícita la de originalidad (conf. Romero, A. O. Propiedad Intelectual. Ley 11723, p. 354).
Carnelutti, definió al derecho intelectual como el poder de gozar en forma exclusiva del resultado del propio trabajo, afirmando que, en este sentido, el derecho de autor engendra el derecho de propiedad y al preguntarse sobre si el derecho de propiedad agota todo el ámbito del derecho de autor afirmó: “La propiedad tiene por objeto cosas materiales; el trabajo puede producir también bienes inmateriales” precisando al bien inmaterial como una cosa no material. En tanto De Ruggiero (“Instituciones de Derecho Civil”, trad. Española, Madid, t° 1 pág. 587 y sgtes.) señala que la obra artística, literaria, musical o representable, el descubrimiento científico, el invento industrial, o en suma, todo producto del ingenio, no se halla protegido o regulado por las normas que tutelan la propiedad de las cosas corporales; estas normas le son inaplicables y pertenecen a sus autores, pero tal pertenencia puede solo por analogía llamarse propiedad y no identificarse con ésta. Mejor es -señala- hablar de derechos sobre bienes inmateriales y sin rechazar las locuciones usuales de propiedad literaria, industrial, artística, designarlo como un derecho patrimonial de naturaleza real con sus particulares características que lo distinguen de los demás derechos (cfr. Pérez, Benito “La propiedad intelectual y el derecho de quiebra” págs. 34 y 37).
En tal contexto, la ley 11.723 reglamenta el art. 17 de la CN. Vale decir que el derecho intelectual está asimilado, en lo pertinente, al derecho real de dominio de modo que el autor goza sobre su obra de todos los derechos de propietario, entre los cuales se encuentra los de publicarla, exponerla en público y enajenarla por la vía que estime más apropiada (cfr. CNCiv. Sala A 1/10/85, “ L.H. c/ Editorial P. S.A.” y esta Sala in re: “P. H.G. c/ R. de B. Hnos. SA s/ Propiedad Intelectual” del 15/08/07).
El art. 12 de la ley 11.723 expresa que la propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común, aunque bajo algunas condiciones y limitaciones derivadas de su naturaleza jurídica; en este sentido forzoso es concluir que el derecho de propiedad sobre la obra es absoluto y que el autor puede ejercerlo “erga omnes”, frente a sujetos pasivos indeterminados. El dominio del titular del derecho de autor no se ejerce sobre la cosa material sino sobre la obra por su valor representativo conforme el art. 2313 del Código Civil y en cuanto son objetos inmateriales susceptibles de valor (cfr. art. 2312). Puede ejercerse sobre ellos un derecho de propiedad que es exclusivo y que faculta a poseerlos, disponer o servirse de ellos, usarlos y gozarlos conforme a su ejercicio regular y excluir a otros terceros de su uso y goce (cfr. Arts.2513, 2514 y 2516, cfr. arg. Emery “Cód. Civ. y Leyes complementarias comentado Belluscio- Zannoni”, t° VIII págs. 299/ 300).
El art. 20 y sgtes. de la ley se ocupa de las obras cinematográficas dando iguales derechos al autor, productor y director de la película.
En su trabajo “La obra cinematográfica frente al derecho”, Satanovsky ha dicho que “entendemos que el productor es el que organiza el trabajo técnico, industrial y artístico concerniente a la realización material e intelectual de la obra. La concibe y la crea, desarrolla todas las actividades indispensables para que se exteriorice y se lo menciona en calidad de tal en el título” (Satanowsky, Isidro, La obra cinematográfica frente al derecho, Ed. Eduar, Buenos Aires, 1948, Tomo 1 pag. 315). En otra obra dice el mismo autor que “el autor originario de la película cinematográfica es el productor, o sea el que organiza el trabajo técnico, industrial y artístico” (Satanowsky, Isidro, Derechos Intelectuales, T. I pág. 232, citado por Emery, Miguel Ángel en Propiedad Intelectual, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 22).
En el marco cognoscitivo descripto, no puedo obviar, entonces, que la ley de propiedad intelectual no define lo que debe entenderse por obra o producción científica, literaria o artística, ni establece los requisitos que debe reunir para ser considerada como tal y merecer protección legal. Sin embargo el art. 1° tiene un contenido suficientemente genérico, no taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto que sea original y novedosa (cfr. en tal sentido Satanowsky, Isidro “Derecho Intelectual” t° 1 pág. 153 num 104 y sgtes., entre ots.), sea cual fuere el procedimiento de su reproducción, dentro del cual, entiendo, cabe considerar la obra de la accionante (conf. expte. Nº 40.567/1996, “Muñoz, Ana María c/ Alzugaray, José Ireneo y otros s/ Daños y Perjuicios”, voto preopinante del Dr. Oscar J . Ameal).
Entiende la actora que la demandada actuó dolosamente vulnerando su derecho de autor, provocándole perjuicios de consideración, tanto morales como patrimoniales.
La empresa accionada sostiene que obtuvo de manera lícita y de buena fe el afiche para la publicación homenaje al cine argentino y que el mismo no constituye una obra derivada del film, no resultando así aplicables los art. 1, 2 y 20 de la ley 11.723.
Pues bien, el cartel puede ser considerado como una obra completamente nueva e independiente del material audiovisual en el caso de que, por ejemplo, se utilicen elementos no extraídos de la película o creaciones originales. Pero también puede ser considerada como creación derivada de la obra audiovisual si se recurre, por ejemplo, como fondo de cartel a un fotograma con algún retoque artístico que transforme el original. En ambos casos, las elaboraciones gráficas generarán los correspondientes derechos de propiedad intelectual.
La prohibición de comercialización sin consentimiento prevista en la ley, se extiende por analogía a toda forma de reproducción pictórica, escultórica, televisada o cinematográfica.
Oportuno es recordar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar -en el caso extracontractual- exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante el incumplimiento a la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar;
2) Un factor de atribución, es decir la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo; 3) El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento jurídicamente atribuible y; 4) la relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño, que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) de tal daño (conf. con este enunciando, V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citado por Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ameal- Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, pág. 159, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006).
Si no convergen estos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. En consecuencia, se debe establecer si la persona de quien se pretende la indemnización cometió o no una infracción. Si se concluye que hubo infracción, debe estudiarse si promedia un factor de atribución eficaz.
Debe destacarse la necesidad de examinar la cuestión a través del prisma de la causalidad adecuada. De este modo, corresponde establecer, en el plano jurídico, si un suceso es causa de otro. Por consiguiente, es necesario realizar ex post facto, un diagnóstico de probabilidad en abstracto, inquiriendo si la acción u omisión que se juzga era, de suyo, idónea para producir normalmente ese hecho, según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. Goldemberg Isidoro citado por Silvia Y Tanzi, Juan M. Alterini, “La Demanda de Daños”, pág. 154).
Se trata de una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del Juez y que se corresponde con las peculiaridades que rodean la situación (conf. Colombo, “Culpa Aquiliana, T° I, N° 56, p. L17; Borda, “Obligaciones”, T° II, N° 1317, pág. 243).
En ese contexto, las partes se hallan sujetas a la verdadera carga procesal genérica de probar los hechos que adujeron como fundamento de su pretensión, defensa o excepción -carga de la prueba en abstracto-; no obstante la importancia de la prueba en concreto, que aparece cuando el juez debe resolver y el resultado o fin de dicha actividad no ha sido alcanzado o lo ha sido de manera insuficiente, por lo que la incertidumbre deberá ser resuelta, computándose para ello quien debió demostrar la existencia o inexistencia de los hechos a partir de los cuales se intenta derivar el efecto jurídico que se reclama. (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría De la Prueba y Medios Probatorios”, Tercera Edición pág. 116 y 117, Buenos Aires 2004, Rubinzal Culzoni, con cita de Goldschmidt; esta Sala Expte. 73.704/06).
Se ha sostenido que la carga de la prueba es el peso que tienen las partes de activar las fuentes de prueba para que a través de los medios probatorios manifiesten de manera convincente en el juicio, los hechos que fueran afirmados, y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que sustituye su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante" (Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado. Concordado. Comentado, T.III, p.149).
La sentenciante, al tratar la responsabilidad que se le atribuye a la empresa accionada por la utilización de la lámina de difusión de la película “El Secreto de sus Ojos” en el producto “Almanaque 2011” del diario Clarín, sin la debida autorización y alterando su contenido, valora a tales fines los elementos aportados en la causa.
A fs. 389/ 390, el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial informa que surge del Sistema Informático de Marcas las solicitudes de registro actas N° 2895729 y 2895730, respecto de la denominación “El Secreto de sus Ojos”, ambas de titularidad de Haddock Films SRL en un 100 %, para toda la clase 38 y 41 (fs. 387/ 388); concedidas el 05/01/2010, encontrándose vigentes por el termino de diez años desde su concesión. Asimismo, se indica que no existen observaciones y/o oposiciones a las marcas en cuestión.
A fs. 579 de autos, el INCAA acompaña copia certificada del expte. 2966/ 2008 e informa que la entidad no lleva un registro de la titularidad de las obras cinematográficas que se producen en el país, función que se encuentra a cargo de la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
En dichas constancias surge en el contrato de coproducción, los porcentajes de aportación de las partes al presupuesto: Tornasol Films: 54 %, Haddock Films 45 %, 100 Bares 1 %. Allí se aclara que las partes serán titulares, en los porcentajes referidos, de los derechos de explotación de la obra, para todo el mundo, exceptuando los territorios exclusivos que se atribuyen a cada uno de los coproductores. Así señalan: Tornasol Films: España y Andorra. Haddock/ 100 Bares: Argentina (v. fs. 2038 y 2040).
Asimismo, al asentar qué se incluye en derechos de explotación, lo que señalan a titulo enunciativo y no limitativo, determinan en el punto 7: “los derechos de remuneración que la legislación sobre propiedad intelectual confiera a los productores cinematográficos o audiovisuales, como la copia privada, retransmisión por cable, y comunicación pública de la obra en lugares accesibles al público mediante cualquier instrumento idóneo” (v. fs. 2039).
Por otro lado, en la contestación de oficio de fs. 462, si bien la asesoría legal de la Dirección Nacional del Derecho de Autor responde que la creación de una obra de tipo cinematográfico (art. 1 ley 11723) y la protección que a ésta pudiere caberle como tal, no determina per se la protección eventual de un afiche correspondiente a ella; refiere que el mismo podrá constituir una obra protegible en sí mismo, como así también podrá serlo su contenido escindido de éste, en la medida que se trate de obras protegibles (vgr. fotografías, obras plásticas, grabados, impresos y/o cualquier otra obra -art. 1 de dicha ley-).
Agrega que la protección de toda obra y los consecuentes derechos acordados a su autor, lo son a partir de la elaboración de la misma, con independencia de su registro (su inscripción constituye una presunción iuris tantum de autoría); esto es, se es autor desde el momento de la creación, con independencia de su registro.
Respecto a la página web, de la declaración del testigo Pablo Narciso Claisse se desprende que la actora le solicitó sus servicios para la misma. Que se dedicó a todo lo que es parte de diseño web y a proveer todos los servicios que incumbían a la parte de Internet, lo que circulaba en internet hosting y mantenimiento de la página, que comenzó el trabajo aproximadamente en junio de 2009. Responde que también gestionó el dominio para Haddock Films, que fue compartido entre ésta y 100 Bares Producciones SA. Y señala que él no tenía potestad para brindar autorización a terceros respecto del material de la página, el cual era exclusivo. Que para poder publicar imágenes o contenidos, textos o logos, se debía pedir autorización a Haddock y a 100 Bares (fs. 651 y vta.).
Del exhorto diplomático y su traducción de fs. 1077/ 1117, se desprende de la declaración prestada por Michael Kramer, Vicepresidente -Administración de Derechos y Titularidad- de Sony Pictures Entertainment, que la obra audiovisual titulada “El Secreto de Sus Ojos” -argentino/ española- se registró en la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos de América- Oficina Copyright, certificado de registro N° PA 1-690-560, de fecha 14 de mayo de 2010; como autores y solicitantes del copyright: Tornasol Films SA, Haddock Films SRL, El Secreto de sus Ojos AJE y 100 Bares Producciones SA (v. fs. 1111).
Pues bien, se encuentra acreditado a mi criterio, al igual que concluye la juez a-quo, la titularidad de la marca “El Secreto de sus Ojos” en un 100 % a nombre de Haddock Films SRL, la cual estaba vigente al momento de la publicación de la imagen del afiche en el almanaque en cuestión. También el dominio de la página web, que compartía con “100 Bares Producciones”, y la titularidad sobre la obra cinematográfica, extensivo a la comunicación pública de la obra, en lo que entiendo incluido su afiche publicitario.
Con lo hasta aquí expuesto, no tengo dudas que el producto que motiva el presente proceso encuadra en la calificación jurídica de obra contenida en el plexo normativo descripto. Como se ha resuelto, “toda obra que contenga una creación intelectual está protegida por la ley 11723 sin tener en cuenta su extensión” (CNCiv. Sala A, nov. 18-1960. L Ley 101-403; CNFed. Civ y Com. Sala II, nov. 7- 1985, L Ley 1986-C-133).
Si bien la recurrente cuestiona que la actora resulte dueña de la totalidad de los derechos intelectuales sobre dicho film y refiere que no surge de la prueba producida el porcentaje de ingresos que supuestamente detentaría, lo cierto es que, como surge de las constancias de autos señaladas, los derechos de explotación de la obra para Argentina fueron atribuidos en forma exclusiva a Haddock Films y 100 Bares Producciones. En cuanto a los porcentajes de titularidad, se consigna que corresponde a Haddock Films el 45 % del total y a 100 Bares el 1 %.
Ahora bien, quien pretenda difundir y/o explotar comercialmente la obra intelectual necesita los derechos para hacerlo. Corresponde, en consecuencia, analizar si Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. obtuvo autorización para publicar el material en cuestión.
En este sentido, he se advertir que no resulta aplicable la excepción al expreso consentimiento en que pretende encuadrar la accionada, prevista en el último párrafo del art. 31 de la ley citada, que refiere al “retrato fotográfico de una persona” y sólo funciona en aquellos casos en que medie un interés general que justifique a la comunidad reivindicar cierto derecho a esta clase de publicación, ya que la ley se propone impedir que en estos asuntos inherentes a la personalidad la reproducción quede librada a las indiscreciones del público.
Si bien la accionada sostiene que la fueron provistos la totalidad de los afiches para el producto “Almanaque 2011” por el Museo del Cine y que ignora su origen, presumiendo que los mismos le pertenecen o bien que contaba con derecho a permitir su publicación, tal como refiere la primer juzgadora, ello no se compadece con lo informado por los organismos en autos.
Conforme la contestación de oficio de fs. 478, la Directora del Museo del Cine Pablo Ducross Hicken, dependiente de la Dirección Gral. de Museos de la Subsecretaría de Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura del GCBA, pone en conocimiento que dicho museo no cuenta con los derechos de reproducción de las fotos fijas relativas al film “El Secreto de sus Ojos” y/o cualquier otro material vinculado con la película, por lo cual, nunca extendieron una autorización sobre los mismos.
Asimismo, a fs. 527, el Coordinador de la Biblioteca del INCAA (Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales) informa que el afiche en particular de la película “El Secreto de sus Ojos” no forma parte de la colección que posee el organismo. Además, que no se ha entregado ningún afiche al Diario Clarín, ya que no pueden retirarse de la colección.
Ciertamente, no acreditó la inquirida en modo alguno la autorización de la actora para su utilización, ni que le hubiese sido suministrado el poster por organismo público alguno.
Contrariamente a ello, conforme surge de fs. 1523/ 1524, con fecha 18 de noviembre de 2010, la sociedad actora requirió a Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. que acredite las constancias documentales relativas a la presunta autorización para efectuar la publicación y, en caso contrario, se abstenga de ofrecer y/o entregar y/o poner a disposición del público el afiche y/o cualquier otro material relativo al film.
No cabe duda entonces que se afectó al titular de la obra, pues nadie tiene derecho a publicar sin permiso del autor una producción sin afectar el derecho intelectual del titular, conforme lo prevé el art. 9 1er. párrafo de la ley 11.723.
En cuanto a la alteración del afiche en la publicación de que se trata, ello se advierte a simple vista a la luz de las piezas de fs. 706, 707 y 708.
Se cuenta en autos con la detallada experticia producida por el perito en artes y técnicas publicitarias a fs. 706/ 715. En la comparación de las imágenes, determina el profesional que se visualiza el recorte en los laterales haciendo que los personajes estén levemente cortados o disminuidos. En el caso del actor Guillermo Francella, se le secciona la parte de la cabeza, y en el caso de Ricardo Darín, que se encuentra en el otro extremo de la imagen, la escisión llega hasta su cabeza. Otra diferencia importante es que no contiene el nombre del actor Javier Gordillo. Además, el Billing fue totalmente excluido, junto con los premios de la selección oficial que se menciona en el afiche. El billing o denominado créditos también, son las nominaciones de las participaciones técnicas de la película. Son los datos que corresponden a la dirección de sonido, montaje, vestuario, arte, música, fotografía, producción y todo lo relacionado con la producción técnica, sus logotipos y el URL de la página web de la película. Tampoco se registran los premios de San Sebastián y Toronto.
Se encuentra debidamente acreditado entonces que se alteró la imagen del afiche en tratamiento a los fines de su publicación en el almanaque de que se trata. Tal como dispone el art. 51 de la ley 11.723 “El autor o sus derechohabientes pueden enajenar o ceder total o parcialmente su obra. Esta enajenación… confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento económico sin poder alterar su título, forma y contenido; y conforme el art. 52 “Aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o seudónimo como autor”.
Bajo estos lineamientos, ante las irregularidades a la que me he referido, el comportamiento de la accionada resultó reñido con el principio de buena fe asentado en el primer párrafo del art. 1198 Código Civil, al emplear el afiche difusión del film “El Secreto de sus Ojos” sin autorización de la actora y alterando su imagen y contenido.
Por los fundamentos vertidos, entiendo que las quejas bajo el acápite analizado, si mis colegas así lo comparten, deben ser rechazadas, por lo que propongo al Acuerdo la confirmatoria del fallo en crisis.
VII.- La indemnización.
1) Daño patrimonial.
La demandada se agravia por la procedencia y/o monto que se ordena pagar a su parte ($ 350.000). Sostiene que no se realizó un uso comercial ni lucrativo de la imagen; que el almanaque era gratuito, configuró una deferencia al cine argentino y no tuvo relevancia en las ventas del diario. En su caso, cuestiona lo desmedido del monto al no resultar Haddock Films la única titular (45%) .
En primer lugar, he de advertir que la obra fue puesta en el comercio por AGEA, debiendo entenderse la expresión “poner en el comercio” en sentido amplio: exhibición, difusión o publicación, con independencia del objetivo perseguido. (Conf. Orgaz, “Las personas individuales”, ps. 166 y 169; Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, ps. 323 y 324; Ramón D. Pizarro “Responsabilidad civil de los medios de comunicación”, pág. 341/42).
Como quedó dicho, en materia de derechos de autor, doctrina y jurisprudencia nacional consideran que el solo hecho de la violación del derecho exclusivo del autor, causa un daño susceptible de apreciación pecuniaria.
Desde esa perspectiva, comete un hecho ilícito aquel que viola el ejercicio del derecho intelectual, prescindiendo de la voluntad del titular del derecho (Villalba, Carlos A. Los ilícitos en el derecho de autos, LL 1981-B-5). Tal ilicitud obliga a reparar los perjuicios ocasionados, en virtud de las normas generales sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual del Código Civil.
Ante ello, la actora no tiene la obligación de probar la existencia del daño porque éste resulta de la reproducción ilícita de la obra, ya que nadie tiene derecho a utilizar el trabajo intelectual ajeno sin consentimiento del autor (Satanowsky, ob.cit. T II, p. 182).
Es sabido que el autor de una obra intelectual tiene derecho al beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilización ilícita o la mejor remuneración que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotación. Por esta razonable alternativa se evita que sea más beneficioso infringir el derecho de autor que respetarlo, pues si el utilizador paga un precio más bajo en juicio que negociando con el titular del derecho se alientan las infracciones (CNCiv. Sala G, marzo 21-1994, Moreno, Venancio c. Iglesias, Julio y otros, JA 1994-IV-410). Del mismo modo se ha resuelto que el autor tiene derecho al beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilización ilícita de la obra o la mejor remuneración que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotación (CNCiv. Sala C, marzo 7-2005, Gribman Hugo c. Carrizo, Cecilia y otros, Lexis, 1/70023077-1).
El art. 165 apartado tercero del Código Procesal dispone “que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto” (conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, TV, p. 443).
Se cuenta con la experticia contable producida a fs. 983/ 984 de autos por la experta designada de oficio, en la que indicó que la lámina que incluye la película “El Secreto de sus Ojos” fue publicada con el mes de marzo de 2011, en la fecha 19/11/2010.
La utilización del afiche, como destaca la a-quo, no sólo refiere al almanaque (fs. 1510), sino a las publicaciones que lo promocionan (v. ejemplares de fs. 1460/ 1465). La cantidad de unidades vendidas en dichas fechas se detallan en el dictamen pericial referido.
Entiendo que la explotación del afiche, aun en la modalidad de entrega gratuita del almanaque en cuestión con el diario, afecta el derecho de la productora reclamante al reconocimiento de su obra.
Por ello y aplicando el art. 165 del Código Procesal, por la violación de su derecho intelectual en su aspecto patrimonial, propongo al Acuerdo se confirme la procedencia del rubro y el monto acordado, el que considero prudencial y razonable, aun tomando en cuenta que el 1% de titularidad de la obra corresponde a 100 Bares S.A.
2) Daño extrapatrimonial.
La Magistrada de grado hizo lugar al daño moral reclamado, por la suma de $ 250.000, de lo que se agravia la recurrente en el entendimiento que la actora, como persona jurídica, no está legitimada al reclamo por no tener padecimiento espiritual.
Contrariamente a lo decidido en la instancia de grado, esta Sala ha adherido a la doctrina mayoritaria que considera que las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos de daño moral, ya que carecen de subjetividad y mal pueden, por lo tanto, ser alcanzadas en sus sentimientos (conf. esta Sala, expediente Nº 86.723/2010, “Ponce, Claudio Esteban y otros c/ Televisión Federal SA (Telefe) y otro s/ Daños y Perjuicios”, voto preopinante del Dr. Oscar J. Ameal).
Pues, no resulta lógico que se indemnice el daño causado a una persona jurídica en su “espiritualidad” o en su “capacidad de sentir o querer” por cuanto dichas cualidades o atributos de la personalidad no son propios de entes ideales sino de personas humanas.
En consecuencia, cualquier perjuicio mensurable en términos económicos (disminución de sus utilidades, rentabilidad, prestigio, etc.) no puede ser resarcido sino a título de daño material (Pizarro, Daño moral, p. 260 y 266/69; Pizarro-Roitman, El daño moral y la persona jurídica, en Revista de derecho Privado y Comunitario, 1992, núm. 1, p- 228; Bustamante Alsina, Las personas jurídicas no son sujetos pasivos de daño moral, ED 138-188; Mosset Iturraspe, ¿Pueden las personas jurídicas sufrir daño moral?, LL 1984-C-511; Zavala de González, resarcimiento de daños, T 4, p. 193 y ss.; XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre 1993, CNCiv. Sala H, 9 de abril 2002, publicado en revista de responsabilidad civil y seguros, de sept.-octubre 2002, CNCiv. Sala B, 13 de febrero de 1998, LL 1999-F-752, DJ 2000-1-1034 y ED 181-265) -conf. esta Sala, Expediente N° 84.753/04, “Asociación Civil Lineamiento Universal Superior c. Imagen Satelital S.A. y otros s/Daños y perjuicios”, con voto preopinante del Dr. Oscar J. Ameal-.
Ello si se tiene en cuenta que el daño moral consiste en un menoscabo en la subjetividad de la persona humana derivado de la lesión a intereses no patrimoniales; su indemnización se determina en función de la repercusión que la acción provoca en la espiritualidad del damnificado, por lo que es sólo concebible en las personas individuales (conf. Pizarro “Daño moral”, pág. 258).
En tal sentido se ha pronunciado la CSJN en la causa “"Kasdorf S.A. c/ Jujuy, Prov. de y otros", marzo 22/1990, pub. en ED, 138-188, señalando que no cabe una reparación del daño moral a favor de una sociedad comercial pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad (art. 35 Cód. Civil y art. 2° ley 19550), y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1°, ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial o bien redunda en la disminución de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales.
Al respecto, se sostiene que las personas jurídicas no son susceptibles de padecer daño moral pues, si bien pueden tener atributos extrapatrimoniales (nombre, honor, seguridad, etc.), el ataque a derechos de índole extrapatrimonial tiene verosímil repercusión en su patrimonio, de manera que en tales casos tampoco se llegaría a configurar estrictamente un daño moral, sino uno en rigor patrimonial (Bueres, Alberto, El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a las personas en general, en Revista de derecho privado y Comunitario, N° 1, p. 237; Zavala de González, Matilde, Las personas sin discernimiento y las personas jurídicas como sujetos pasivos del daño moral, en JA 1985-I-794 y ss.; id. Resarcimiento de daños, T 2c, p. 75 y ss.)
En consecuencia, en este aspecto, propicio al Acuerdo se haga lugar a la queja de la accionada y se modifique la sentencia de grado, rechazándose el daño moral reclamado.
3) Publicación de la sentencia.
La juez de grado dispuso que la demandada publique en el Diario Clarín y en sus páginas web un extracto del fallo por el término de tres días consecutivos, de lo que se agravia la condenada.
Como destaca en sus fundamentos la a-quo, es criterio jurisprudencial que la publicación de la sentencia tiene una función resarcitoria y neutralizadora de los efectos futuros del daño moral (arts. 1071 bis y 1083 Cod. Civil)".
Sostiene Zannoni que, desde una perspectiva exclusivamente civilista de la indemnización de daños, la obligación de publicar la retractación de la ofensa o de la sentencia condenatoria, en caso de así haberlo pedido el ofendido, opera como un complemento del resarcimiento del daño causado por la ofensa. Es que la publicación puede restañar las afecciones desde ese momento y para el futuro, pero no alcanza a borrar el dolor ocasionado en el pasado ni a compensarlo (autor citado El daño en la responsabilidad civil, pág. 366; Mosset lturraspe, Responsabilidad por daños, T II-B, pág. 253, nota 84).
Es el juez el que puede o no, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, decidir sobre la procedencia de la publicación.
En el caso, en el que se utilizó indebidamente una obra de la productora Haddock Films sin autorización y alterando su contenido, rechazándose el “daño moral” pretendido -como se dijera- por tratarse del reclamo de una persona jurídica, al no estar en juego ofensa alguna vinculada al nombre y honor, no encuentro el beneficio de la publicación pretendida.
En este marco, propongo al Acuerdo se haga lugar a la queja vertida sobe el particular y propongo la modificación del decisorio de grado, propiciando el rechazo de la publicación del fallo apelado.
VIII.- Costas.
Cuestiona la accionada la imposición de costas conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 C. Procesal) . De confirmarse la resolución en crisis, peticiona sean impuestas en el orden causado por existir en el caso razón plausible para litigar como lo hizo.
Pues bien, sabido es que el principio general en materia de imposición de costas reside en el hecho objetivo de la derrota, encontrándose su fundamento en hacer recaer la responsabilidad sobre la parte vencida por la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T III, p. 367 y ss.).
La condena en costas no reviste el carácter de ”pena” que le asignaban las leyes de Partidas, sino el de una “indemnización” debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales, o sea, los gastos que al obligarlo a litigar le ha ocasionado su oponente, con prescindencia de la buena o mala fe de éste y de su poca o
mucha razón, pues para la teoría objetiva de la derrota la conducta de las partes o el aspecto subjetivo no interesa.
Se sigue así el pensamiento chiovendano al consagrar la teoría objetiva de la condena en costas, atendiéndose al resultado del proceso con algunas atenuaciones. Se imponen, por lo tanto, al vencido en el pleito o en la incidencia, atribuyendo a las mismas el carácter de una indemnización para resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el reconocimiento de un derecho o de su pretensión jurídica. No debe, por lo tanto, sufrir una disminución patrimonial quien lo reclama, debiendo ser soportadas por el vencido (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232).
Si bien no obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, se admite por vía de excepción la facultad judicial de eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, lo es siempre que se encuentre mérito para ello (segundo párrafo, art. cit.).
La sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas del juicio al vencido, pues todo aquel que somete una cuestión a los tribunales es porque cree tener la razón de su parte; más ello no lo exime del pago de los gastos del pleito si el resultado no le fuere favorable.
Entiendo que en el caso, las costas deben ser impuestas a la accionada que resultó vencida, pues no se advierte -a mi criteriocircunstancia especial o situación de excepción alguna para apartarse del referido principio del art. 68 del CPCCN.
Por lo que propongo al Acuerdo se desestime la queja y se confirme en este aspecto el decisorio de grado.
IX.- Por último, en cuanto a la multa pretendida por la actora, como es sabido el art. 45 del Código Procesal sanciona la inconducta procesal genérica y tiene la finalidad de instituir con relación a las partes y a sus representantes o asistentes el deber de actuar en el proceso con lealtad y buena fe, firme orientación de la legislación procesal moderna (Carnelutti, Instituciones del proceso civil, t I, p. 357 y 364; Couture, El deber de las partes de decir la verdad en estudios de derecho procesal civil, t III, p. 235; Morello, La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal civil y comercial de la Nación, JA 1967-VI-901; Palacio, Derecho Procesal Civil, T III, p. 46).
Esta conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, debe ser analizada por el juez, quien procurará reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y defensa en juicio (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal…, TI, p. 81; ídem. CNCiv, Sala G, 02.07.2010, LL 70065314).
Por otro lado, se ha señalado que los preceptos que sancionan la inconducta están destinados exclusivamente a los casos de gravedad.
No basta la sola circunstancia de que una pretensión no sea acogida, de que una defensa sea desestimada, de que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable, para que automáticamente se impongan sanciones (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,… T I, p. 287 y ss.).
En este aspecto, compartiendo el criterio de que la sanción por temeridad y malicia ha de aplicarse con suma cautela (conf. CNCiv. Sala D, 18.08.1983, LL 70026593) y que, ante una duda razonable ha de estarse por la no aplicación de la misma (Fassi, Código Procesal…, TI, ps. 323 y ss.), entiendo que en caso de autos no corresponde acoger el pedido de la actora, pues no advierto una clara conducta temeraria y maliciosa de la contraparte y sus letrados.
Así, no se configura -a mi criterio- el extremo requerido por el art. 45 del Código Procesal, por lo que propongo al Acuerdo se desestime la multa pretendida.
Por todo ello, propicio al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de rechazar el reclamo formulado por “daño moral” y la condena a publicar un extracto del presente fallo; 2) Desestimar la multa por temeridad y malicia pretendida por la actora; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 4) Imponer las costas de Alzada a la recurrente sustancialmente vencida (art 68 CPCCN), y las generadas por el pedido de sanciones, a la accionante (art. 68 del Ritual).
El Dr. Ameal y la Dra. Verón por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.
OSVALDO ONOFRE ALVAREZ - OSCAR J. AMEAL - BEATRIZ ALICIA VERON - JULIO M.A. RAMOS VARDÉ (SECRETARIO). Es copia.-


///nos Aires, de noviembre de 2018.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de rechazar el reclamo formulado por “daño moral” y la condena a publicar un extracto del presente fallo; 2) Desestimar la multa por temeridad y malicia pretendida por la actora; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 4) Imponer las costas de Alzada a la recurrente sustancialmente vencida (art 68 CPCCN) y, las generadas por el pedido de sanciones, a la accionante (art. 68 del Ritual).
Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 Cod Procesal).
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.
La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.-