martes, 13 de noviembre de 2018

Argentina. Conceden medidas cautelares contra Cuevana

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 5
CCC 46940/2011/CA4 “C. s/infracción a la ley 11.723” Medidas cautelares

Buenos Aires, 8 de octubre de 2018.

VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Mediante el auto de fs. 1941 el juez de la instancia de origen resolvió no hacer lugar a las medidas cautelares solicitadas por el Dr. Julián Subías, apoderado de la querella. Tal decisión que fue recurrida por esa parte mediante el escrito de apelación agregado a fs. 1942/1944.
II. Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, concurrió el recurrente a expresar agravios.
Finalizada la deliberación, el tribunal se encuentra en condiciones de resolver.
III. Tanto en el escrito de apelación como en la audiencia oral, la querella solicitó que se ordene el bloqueo de los sitios web www……...tv, www. …...com.ar, www. …...tv, www. …...com.ar y/o cualquier otro de similares características que se identifique con el nombre “C.” y que sea utilizado como plataforma de acceso a títulos audiovisuales protegidos por la ley de propiedad intelectual.
IV. El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Los argumentos expuestos por la querella merecen ser atendidos y, en consecuencia, corresponde revocar la decisión del magistrado cuestionada en este acto.
En efecto y sin perjuicio de la provisoriedad de esta etapa del proceso, la medida cautelar solicitada por el recurrente encuentra apoyo en el artículo 23 del Código Penal y el en artículo 79 de la ley 11.723 y se avizora como adecuada a fin de hacer cesar la comisión y los efectos del delito comprobado en el marco de este proceso, al menos con el grado de convicción que reclama el artículo 306 del CPPN.
Por ello, deberá el juez ordenar el bloqueo de todos los sitios web que se identifiquen con el nombre “C.”, con la imposición de una caución que resulte suficiente a fin de dejar a salvo los eventuales derechos de terceros (artículo 23 del CP, última parte).
El Juez Ricardo M. Pinto dijo:
Liminarmente ante el recurso de la querella cabe tener en cuenta que el art. 23 del C.P. prescribe que se deben disponer las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito, o para evitar que se consolide su provecho. Además que se podrán adoptar las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso de los elementos informáticos, técnicos y de comunicación que por tratarse de instrumentos relacionados con el delito que se investigue pueda recaer el decomiso.
Además la norma establece que en todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización de terceros.
Por otra parte, en la manda procesal no se establece en forma expresa una medida cautelar como la requerida siendo aplicable en lo pertinente el art. 518 del CPPN en función de lo prescripto en el art. 5 inc. n) de la ley 27.373 en cuanto ordena que se adopten las medidas cautelares procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución.
A su vez en función de lo previsto cabe aplicar en forma supletoria con motivo de las características de lo requerido lo establecido en los arts. 195, 198, 199 y siguientes del C.P.C.yC., como el art. 79 de la ley 11.723.
En este contexto normativo se tiene en cuenta que se encuentra comprobada la verosimilitud en la imputación y en el derecho peticionado por cuanto se ha dispuesto el procesamiento del imputado (fs. 1053/1061), que ha sido confirmado por esta Sala (fs. 1886/1888), y tanto las querellas como el Ministerio Público Fiscal ha peticionado la elevación a juicio del legajo para sustanciar el debate (fs. 1893/1905, 1906/1924 y 1932/1937vta.).
De esta manera, se valora que el imputado de acuerdo a la imputación formulada y la calificación plausible adoptada en forma presunta facilitó a un número indeterminado de usuarios la reproducción de obras publicadas sin autorización de sus autores a través del desarrollo y administración desde el año 2009 del sitio web www.…...tv cuyos contenidos siguieron utilizándose con idénticos fines desde el año 2014 a través de la aplicación “C. S.”, siendo que estas conductas se adecúan a las previsiones del art. 72 de la ley 11.723 en función del art. 172 del C.P. Así planteada la cuestión la cautela requerida aparece como un medio procesal idóneo, necesario, razonable y proporcional para hacer cesar el delito y proceder a impedir que se continúen sus efectos.
A estos fines el bloqueo de los sitios de internet pedidos por la querella resultan razonables a estos fines al ser la medida cautelar que aparece a estos fines como idónea y proporcional, resultando el argumento utilizado por el Juez en cuanto no resulta esta la etapa procesal la pertinente un fundamento que no resulta la aplicación del derecho a los hechos de la causa.
De esta forma, el recurso tiene que ser admitido. A su vez en función de la índole de la cautela dispuesta el Juez deberá establecer la contracautela graduando la calidad y monto de la caución de acuerdo a la índole del pedido y la verosimilitud del derecho aceptado en el legajo. Art. 199 del CPCyC.
Con estos alcances la resolución impugnada tiene que ser revocada.
Por los motivos expuestos el tribunal RESUELVE:
REVOCAR, con los alcances que surgen de la presente, el auto de fs. 1941 en cuanto fue materia de recurso.
Se deja constancia que el juez Hernán Martín López no suscribe la presente por no haber presenciado la audiencia por encontrarse en uso de licencia y que el juez Mauro Divito, quien subroga el tribunal, no lo hace por hallarse cumpliendo funciones en la Sala VII de esta Cámara (artículo 24 bis in fine del CPPN).
Notifíquese y devuélvase. Sirva la presente de muy atenta nota.
Rodolfo Pociello Argerich Ricardo Matías Pinto
Ante mí:
Andrea Fabiana Raña
Secretaria Letrada de la C.S.J.N.
En se libró cédula electrónica a
En se remitió. Conste.

jueves, 13 de septiembre de 2018

TJUE Sentencia agosto 2018 Fotografías en Internet

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)
de 7 de agosto de 2018 (*)


I - INTRODUCCIÓN

Síntesis de temas tratados:

«Procedimiento prejudicial — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Directiva 2001/29/CE — Sociedad de la información — Armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Artículo 3, apartado 1 — Comunicación al público — Concepto — Puesta en línea en un sitio de Internet, sin la autorización del titular de los derechos de autor, de una fotografía previamente publicada, sin medidas restrictivas y con la autorización de dicho titular, en otro sitio de Internet — Público nuevo»

Uno de los temas más comentados en el año 2018 es el pronunciamiento, claro y directo, del Tribunal de Justicia de la UE en relación con las fotografías que "se encuentran" en internet y se suben a otro página web, con diversa finalidad de comunicación.

Se pronuncia el Tribunal debido a consulta de un magistrado alemán. El caso en concreto tiene que ver con una alumna de escuela que, al preparar material que la maestra propuso como deberes, toma una foto de una página web y a utiliza en su trabajo a entregar, de manera digital. La escuela sube a Internet dicho trabajo, con la foto que no mencionaba fuente, ni siquiera. Se toma en cuenta, en el pronunciamiento que hay propiamente un acto de comunicación en un ámbito totalmente distinto. Asimismo, se presentan una serie de afirmaciones sobre el régimen jurídico de las fotografías on line que constituye un aporte relevante para la temática.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA


En el asunto C‑161/17,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), mediante resolución de 23 de febrero de 2017, recibida en el Tribunal de Justicia el 31 de marzo de 2017, en el procedimiento entre

Land Nordrhein-Westfalen

y

Dirk Renckhoff,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por el Sr. M. Ilešič (Ponente), Presidente de Sala, y el Sr. A. Rosas, las Sras. C. Toader y A. Prechal y el Sr. E. Jarašiūnas, Jueces;

Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;

Secretario: Sra. R. Șereș, administradora;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Land Nordrhein-Westfalen, por el Sr. M. Rümenapp, Rechtsanwalt;

– en nombre del Sr. Renckhoff, por el Sr. S. Rengshausen, Rechtsanwalt;

– en nombre del Gobierno francés, por el Sr. D. Segoin, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. F. De Luca, avvocato dello Stato;

– en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. J. Samnadda y el Sr. T. Scharf, en calidad de agentes;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 7 de febrero de 2018;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 25 de abril de 2018;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10).

2 Dicha petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre el Land Nordrhein-Westfalen (Land de Renania del Norte-Westfalia, Alemania) y el Sr. Dirk Renckhoff, fotógrafo, sobre el uso sin autorización de una fotografía realizada por el Sr. Renckhoff, disponible libremente en un sitio de Internet, por parte de una alumna de una escuela situada en dicho Land para ilustrar un trabajo escolar publicado por esta escuela en otro sitio de Internet.

Marco jurídico

3 Según los considerandos 3, 4, 9, 10, 23 y 31 de la Directiva 2001/29:

«(3) La armonización propuesta contribuye a la aplicación de las cuatro libertades del mercado interior y se inscribe en el respeto de los principios generales del Derecho y, en particular, el derecho de propiedad, incluida la propiedad intelectual, la libertad de expresión y el interés general.

(4) La existencia de un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos afines a los derechos de autor fomentará, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el establecimiento de un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual, un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su vez se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad, tanto por lo que respecta al ámbito del suministro de contenido y de la tecnología de la información como, de modo más general, a una amplia gama de sectores de la industria y la cultura. Esta situación preservará el empleo e impulsará la creación de nuevos puestos de trabajo.

[...]

(9) Toda armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe basarse en un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación intelectual. Su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés de los autores, los intérpretes, los productores, los consumidores, la cultura, la industria y el público en general. Por lo tanto, la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte integrante del derecho de propiedad.

(10) Para que los autores y los intérpretes puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada por el uso de su obra, al igual que los productores, para poder financiar esta labor. La inversión necesaria para elaborar productos tales como fonogramas, películas o productos multimedia, y servicios tales como los servicios “a la carta”, es considerable. Es indispensable una protección jurídica adecuada de los derechos de propiedad intelectual para garantizar la disponibilidad de tal compensación y ofrecer la oportunidad de obtener un rendimiento satisfactorio de tal inversión.

[...]

(23) La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos.

[...]

(31) Debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas. [...]»

4 El artículo 3 de la Directiva 2001/29, titulado «Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas», dispone en sus apartados 1 y 3:

«1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

[...]

3. Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.»

5 El artículo 5 de la Directiva 2001/29, titulado «Excepciones y limitaciones», establece lo siguiente en su apartado 3, letra a):

«Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos:

a) cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida».

Litigio principal y cuestión prejudicial

6 El Sr. Renckhoff, demandante ante el Landgericht Hamburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania), es fotógrafo. El Ayuntamiento de la ciudad de Waltrop (Alemania), inicialmente demandado en primera instancia pero que ya no es parte en el litigio principal, es responsable de la Gesamtschule de Waltrop (centro de enseñanza secundaria de Waltrop; en lo sucesivo, «escuela»). El Land de Renania del Norte-Westfalia, también demandado en primera instancia, es el encargado de la inspección de la escuela y el empleador de los profesores de esta.

7 A partir del 25 de marzo de 2009, podía consultarse en el sitio de Internet de la escuela un trabajo de una alumna en el marco de un taller lingüístico propuesto por la escuela, que contenía, a efectos ilustrativos, una fotografía realizada por el Sr. Renckhoff (en lo sucesivo, «fotografía»), que la alumna había descargado de un sitio de Internet dedicado a viajes (en lo sucesivo, «sitio de Internet de viajes»). La fotografía se encontraba disponible para su descarga en dicho sitio sin ninguna medida restrictiva que lo impidiera. Bajo la fotografía, la alumna había incluido una referencia a dicho sitio.

8 El Sr. Renckhoff alega que únicamente dio un derecho de utilización a los operadores del sitio de Internet de viajes y afirma que la puesta en línea de la fotografía en el sitio de Internet de la escuela menoscaba sus derechos de autor. Solicitó al tribunal competente en primera instancia que se prohibiera al Land de Renania del Norte-Westfalia, con apercibimiento de imposición de medidas coercitivas, la reproducción, por sí mismo o por medio de terceros, o la puesta a disposición del público, por sí mismo o a través de terceros, de la fotografía y, con carácter subsidiario, que se le prohibiera permitir a los alumnos la reproducción de la fotografía para su inserción en Internet. Reclamó también a dicho Land el pago de una cantidad de 400 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

9 La demanda del Sr. Renckhoff se estimó parcialmente y el Land de Renania del Norte-Westfalia fue condenado a retirar la fotografía del sitio de Internet de la escuela y a pagar la cantidad de 300 euros más intereses.

10 Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra esta sentencia ante el Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania), que consideró, en particular, que la fotografía estaba protegida por derechos de autor y que su publicación en el sitio de Internet de la escuela había vulnerado los derechos de reproducción y puesta a disposición del público, de los que es titular el Sr. Renckhoff. Dicho órgano jurisdiccional consideró que carecía de pertinencia la circunstancia de que cualquier persona pudiera acceder sin restricción a la fotografía en Internet antes de los hechos que han dado lugar al litigio principal, ya que la reproducción de la fotografía en el servidor y la puesta a disposición del público que se produjo en el sitio de Internet de la escuela supuso una «desconexión» con la publicación inicial en el sitio de Internet de viajes.

11 El órgano jurisdiccional remitente, ante el que se ha presentado recurso de casación, considera que el resultado del recurso depende de la interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. En particular, este órgano jurisdiccional alberga dudas en cuanto al cumplimiento del requisito establecido por la jurisprudencia según el cual la comunicación al público pertinente debe haberse realizado a un público «nuevo».

12 En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Constituye una puesta a disposición del público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE la inserción en un sitio de Internet propio de libre acceso de una obra que ya podía ser consultada libremente por todos los internautas y con la autorización del titular de los derechos de autor en un sitio de Internet ajeno, cuando dicha obra haya sido copiada primero a un servidor y desde ahí haya sido cargada en el sitio de Internet propio?»

Sobre la cuestión prejudicial

13 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, debe interpretarse en el sentido de que comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet.

14 Con carácter preliminar, procede recordar que una fotografía puede ser protegida por derechos de autor, siempre que sea una creación intelectual del autor que refleje su personalidad y que se manifieste por las decisiones libres y creativas del mismo al realizarla, lo cual corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional en cada caso concreto. (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de diciembre de 2011, Painer, C‑145/10, EU:C:2011:798, apartado 94).

15 En cuanto a la cuestión de si la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, ha de recordarse que dicha disposición establece que los Estados miembros asignarán a los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la comunicación al público de sus obras.

16 De ello se desprende que, sin perjuicio de las excepciones y limitaciones previstas, de manera exhaustiva, en el artículo 5 de la Directiva 2001/29, debe considerarse que toda utilización de una obra por parte de un tercero sin tal consentimiento previo vulnera los derechos del autor de dicha obra (véase en este sentido la sentencia de 16 de noviembre de 2016, Soulier y Doke, C‑301/15, EU:C:2016:878, apartado 34 y jurisprudencia citada).

17 Dado que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no precisa el concepto de «comunicación al público», procede determinar su sentido y su alcance a la luz de los objetivos que persigue esta Directiva y a la luz del contexto en el que se incluye la disposición interpretada (sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, apartado 21 y jurisprudencia citada).

18 A este respecto, procede recordar que según los considerandos 9 y 10 de la Directiva 2001/29 esta tiene como principal objetivo la instauración de un nivel elevado de protección en favor de los autores, que les permita recibir una compensación adecuada por la utilización de sus obras, en particular con motivo de su comunicación al público. De ello se desprende que el concepto de «comunicación al público» debe entenderse en un sentido amplio, como por otra parte establece expresamente el considerando 23 de dicha Directiva (sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, apartado 22 y jurisprudencia citada).

19 Según ha declarado el Tribunal de Justicia en reiteradas ocasiones, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 resulta que el concepto de «comunicación al público» asocia dos elementos acumulativos: un «acto de comunicación» de una obra y la comunicación de esta a un «público» (sentencias de 16 de marzo de 2017, AKM, C‑138/16, EU:C:2017:218, apartado 22, y de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, apartado 24 y jurisprudencia citada).

20 En cuanto al primero de estos elementos, a saber, la existencia de un «acto de comunicación», como se deriva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, para que exista tal acto basta, en particular, con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad (sentencias de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C‑466/12, EU:C:2014:76, apartado 19, y de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, apartado 31 y jurisprudencia citada).

21 En el caso de autos, la puesta en línea, en un sitio de Internet, de una fotografía previamente publicada en otro sitio de Internet, después de haber sido copiada en un servidor privado, debe calificarse de «puesta a disposición» y, por consiguiente, de «acto de comunicación», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. En efecto, tal puesta en línea ofrece a los visitantes del sitio de Internet sobre el cual se efectúa esta puesta en línea la posibilidad de tener acceso a esta fotografía en este sitio de Internet.

22 Por lo que se refiere al segundo de los elementos antes mencionados, es decir, que la obra protegida debe ser comunicada efectivamente a un «público», de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el concepto de «público» se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas (sentencias de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C‑466/12, EU:C:2014:76, apartado 21, y de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, apartado 27 y jurisprudencia citada).

23 En el presente asunto, resulta que un acto de comunicación como el mencionado en el apartado 21 de la presente sentencia se dirige al conjunto de usuarios potenciales del sitio de Internet en el que se efectúa esta publicación en línea, es decir, a un número indeterminado y considerable de destinatarios, y debe, por consiguiente, ser considerado una comunicación a un «público», en el sentido de la jurisprudencia antes citada.

24 Sin embargo, también según reiterada jurisprudencia, para ser calificada de «comunicación al público», la comunicación de una obra protegida debe, además, efectuarse con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, ante un «público nuevo», es decir, un público que no fue tomado en consideración por el titular de los derechos de autor cuando autorizó la comunicación inicial de su obra al público (sentencias de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C‑466/12, EU:C:2014:76, apartado 24; de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, apartado 37, y de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, apartado 28).

25 En el presente asunto, no se discute que tanto la comunicación inicial de la obra en un sitio de Internet como la comunicación posterior de esta en otro sitio de Internet se realizaron con la misma técnica.

26 Sin embargo, las partes del procedimiento principal y los interesados a los que se refiere el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que han presentado observaciones escritas no están de acuerdo en lo que se refiere a si la fotografía se ha comunicado a un «público nuevo».

27 El Land de Renania del Norte-Westfalia y el Gobierno italiano, basándose, en particular, en la sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), alegan que no procede distinguir entre, por una parte, la comunicación de una obra mediante su puesta en línea en un sitio de Internet y, por otra, la comunicación de tal obra mediante la inserción, en un sitio de Internet, de un enlace que redirige a otro sitio de Internet en el que se comunicó esta obra inicialmente sin medidas restrictivas y con la autorización del titular de los derechos de autor. Así, consideran que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la obra no se comunica a un público nuevo.

28 En cambio, el Sr. Renckhoff y el Gobierno francés sostuvieron en la vista, al igual que la Comisión, en sus observaciones escritas, en esencia, que la jurisprudencia mencionada en el apartado anterior de la presente sentencia no es aplicable en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal. En particular, la comunicación de una obra que no se realiza mediante un enlace, sino mediante su nueva puesta en línea en un sitio de Internet distinto de aquel en el que ya fue comunicada con la autorización del titular de los derechos de autor debe calificarse de «nueva comunicación al público», especialmente habida cuenta de que, a raíz de esta nueva puesta a disposición, dicho titular ya no está en condiciones de ejercer su control sobre la comunicación inicial de dicha obra.

29 A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, sin perjuicio de las excepciones y limitaciones establecidas en el artículo 5 de la Directiva 2001/29, todo acto de reproducción o de comunicación al público de una obra por parte de un tercero exige el consentimiento previo de su autor y que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 confiere a los autores un derecho de carácter preventivo que les permite interponerse entre eventuales usuarios de su obra y la comunicación al público que estos usuarios quizás desearan realizar, con el fin de prohibirla (véanse, en este sentido, las sentencias de 31 de mayo de 2016, Reha Training, C‑117/15, EU:C:2016:379, apartado 30; de 16 de noviembre de 2016, Soulier y Doke, C‑301/15, EU:C:2016:878, apartado 33, y de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, apartado 20 y jurisprudencia citada).

30 Pues bien, dicho derecho de carácter preventivo quedaría privado de efecto útil en el supuesto de que debiera entenderse que la puesta en línea en un sitio de Internet de una obra publicada previamente en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor no constituye una comunicación a un público nuevo. En efecto, tal puesta en línea, en un sitio Internet distinto de aquel en el que se efectuó la comunicación inicial, podría tener por efecto hacer imposible o, al menos, considerablemente más difícil para su titular el ejercicio del derecho, de carácter preventivo, de exigir que se ponga fin a la comunicación de la obra, en su caso, retirándola de dicho sitio de Internet en el que fue comunicada con su autorización o revocando la autorización anteriormente concedida a un tercero.

31 Así, de ello resultaría que, incluso en el supuesto de que el titular de los derechos de autor decidiera dejar de comunicar su obra sobre el sitio de Internet en el que se comunicó inicialmente con su autorización, esta obra seguiría estando disponible en el sitio de Internet en el que se ha realizado la nueva puesta en línea. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha indicado que el autor de una obra debe poder poner fin al ejercicio por parte de un tercero de los derechos de explotación en formato digital que posea sobre dicha obra y prohibirle de este modo toda utilización futura en ese formato, sin que deba someterse con carácter previo, a otras formalidades (véase, por analogía, la sentencia de 16 de noviembre de 2016, Soulier y Doke, C‑301/15, EU:C:2016:878, apartado 51).

32 En segundo lugar, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29 establece expresamente que ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo a esta disposición podrá dar lugar al agotamiento del derecho de comunicación al público a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de esta Directiva.

33 Pues bien, considerar que la puesta en línea en un sitio de Internet de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor no constituye una puesta a disposición de dicha obra a un público nuevo equivaldría a establecer una regla de agotamiento del derecho de comunicación.

34 Además de que sería contraria al tenor del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29, esta regla privaría al titular de la posibilidad de exigir una compensación adecuada por el uso de su obra, recordada en el considerando 10 de esta Directiva, y ello aun cuando, según ha recordado el Tribunal de Justicia, el objeto específico de la propiedad intelectual consiste, en particular, en garantizar a los titulares de los derechos de que se trate la protección de la facultad de explotar comercialmente la puesta en circulación o la puesta a disposición de las prestaciones protegidas, concediendo licencias a cambio del pago de una remuneración adecuada por cada utilización de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631, apartados 107 y 108).

35 Habida cuenta de estas consideraciones, procede considerar, a la luz de la jurisprudencia recordada en el apartado 24 de la presente sentencia, que la puesta en línea de una obra protegida por el derecho de autor en un sitio Internet distinto de aquel en el que se efectuó la comunicación inicial con la autorización del titular de los derechos de autor debe calificarse, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, de puesta a disposición de esa obra a un público nuevo. En efecto, en tales circunstancias, el público que fue tenido en cuenta por el titular de los derechos de autor cuando autorizó la comunicación de su obra en el sitio de Internet en el que se publicó inicialmente está integrado únicamente por los usuarios de dicho sitio, y no por los usuarios del sitio de Internet en el que la obra fue posteriormente puesta en línea sin autorización del titular, o por otros internautas.

36 No influye en las consideraciones objetivas expuestas en los apartados 29 a 35 de la presente sentencia el hecho de que, como en el litigio principal, el titular de los derechos de autor no restringiera las posibilidades de utilización de la fotografía por los internautas. En efecto, el Tribunal de Justicia ya tuvo la ocasión de recordar que el goce y el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no puede estar sujeto a ninguna formalidad (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de noviembre de 2016, Soulier y Doke, C‑301/15, EU:C:2016:878, apartado 50).

37 Además, el Tribunal de Justicia ha considerado, en especial en su sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76, apartados 25 y 26), y en su auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International (C‑348/13, no publicado, EU:C:2014:2315, apartado 16), en lo que se refiere a la puesta a disposición de obras protegidas mediante un enlace a otro sitio de Internet en el que se había efectuado la comunicación inicial, que el público destinatario de dicha comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales del sitio en cuestión, puesto que, sabiendo que el acceso a las obras en ese sitio no estaba sujeta a ninguna medida restrictiva, todos los internautas podían tener acceso a ellas libremente. Así, declaró que la puesta a disposición de las obras en cuestión mediante un enlace, como la controvertida en los asuntos que dieron lugar a estas resoluciones, no conduce a comunicar dichas obras a un público nuevo.

38 Sin embargo, no cabe aplicar esta jurisprudencia en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal.

39 En efecto, en primer lugar, esa jurisprudencia recayó en el contexto específico de enlaces de Internet que redirigen a obras protegidas, previamente comunicadas con la autorización de los titulares de los derechos.

40 Sin embargo, a diferencia de los enlaces, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, contribuyen, en particular, al buen funcionamiento de Internet permitiendo la difusión de información en esta red caracterizada por la disponibilidad de cantidades ingentes de información (sentencia de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, apartado 45), la puesta en línea en un sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con el consentimiento de dicho titular no contribuye, en la misma medida, a la consecución de tal objetivo.

41 Así pues, autorizar tal puesta en línea, sin que el titular de los derechos de autor pueda invocar los derechos establecidos en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, vulnera el justo equilibrio, mencionado en los considerandos 3 y 31 de dicha Directiva, que debe garantizarse, en el entorno digital, entre, por una parte, el interés de los titulares de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la protección de su propiedad intelectual, garantizada por el artículo 17, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y, por otra parte, la protección de los intereses y de los derechos fundamentales de los usuarios de prestaciones protegidas, en particular, de su libertad de expresión y de información, garantizada en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, así como del interés general.

42 En este contexto, el Land de Renania del Norte-Westfalia expone que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, debe tenerse en cuenta, en la ponderación de los intereses en juego, el derecho a la educación, consagrado en el artículo 14 de la Carta de los Derechos Fundamentales. En particular, estima que la actuación de la alumna en cuestión queda comprendida en el ámbito del ejercicio de dicho derecho, puesto que la fotografía fue incluida, a título ilustrativo, en la primera página del trabajo realizado en el marco de un taller lingüístico. No obstante, a este respecto, basta señalar que las consideraciones expuestas en el apartado 35 de la presente sentencia, relativas al concepto de «público nuevo», no se basan en la naturaleza educativa o no de la ilustración, por la alumna, de su trabajo escolar, sino en el hecho de que la puesta en línea de la obra en el sitio de Internet de la escuela la hizo accesible a todos los usuarios de este sitio.

43 Por lo demás, procede recordar que, por lo que respecta a la búsqueda de un equilibrio entre el derecho a la educación y la protección del derecho de propiedad intelectual, el legislador de la Unión ha previsto, en el artículo 5, apartado 3, letra a), de la Directiva 2001/29, la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones o limitaciones a los derechos establecidos en los artículos 2 y 3 de esta Directiva, siempre que el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida.

44 En segundo lugar, como se ha recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, los derechos garantizados a los autores por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 son de carácter preventivo. Pues bien, en lo que respecta al acto de comunicación que constituye la inserción, en un sitio de Internet, de un enlace que redirige a una obra previamente comunicada con la autorización del titular de los derechos de autor, se garantiza el carácter preventivo de los derechos del titular, por cuanto, en el supuesto de que el autor ya no desee comunicar su obra en el sitio de Internet de que se trate, puede retirarla del sitio de Internet en que inicialmente la comunicó, haciendo inútil cualquier enlace que redirija hacia ella. En cambio, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la puesta en línea de una obra en otro sitio de Internet supone una nueva comunicación, independiente de la comunicación inicialmente autorizada. Como consecuencia de esta puesta en línea, tal obra podría permanecer disponible en este último sitio, independientemente del consentimiento previo del autor y pese a cualquier acción por la que el titular de derechos decidiera dejar de comunicar su obra en el sitio de Internet en el que esta fue inicialmente comunicada con su autorización.

45 Por último, en tercer lugar, en su sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76, apartados 27 y 28), para considerar que la comunicación controvertida en el asunto que dio lugar a dicha sentencia no se había realizado a un público nuevo, el Tribunal de Justicia destacó la falta de intervención del gestor del sitio en el que se había insertado el enlace, que permitía acceder a las obras en cuestión en el sitio en el que estas se habían comunicado inicialmente con la autorización del titular de los derechos de autor.

46 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que la usuaria de la obra de que se trata en el litigio principal hizo una reproducción de dicha obra en un servidor privado y la puso después en línea en un sitio de Internet distinto de aquel en el que se realizó la comunicación inicial. De este modo, esta usuaria desempeñó un papel decisivo en la comunicación de dicha obra a un público que no había sido tomado en consideración por su autor cuando autorizó la comunicación inicial.

47 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, debe interpretarse en el sentido de que comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas que impidan su descarga y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet.

Costas

48 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas que impidan su descarga y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet.

miércoles, 27 de diciembre de 2017

UE - TJUE - Examen profesional y datos personales.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)
20 de diciembre de 2017




I - INTRODUCCIÓN


Una sentencia que merece mucho más análisis y una sentencia que merece estar enmarcada en más jurisprudencia . en general - para estudiarlo.
De todas maneras no quiero dejar de seleccionar este caso del TJUE.

La situación fáctica detonante, tal como lo relata la sentencia que transcribimos es esta:

"El señor Nowak, como contable en prácticas, superó la primera parte de los exámenes de contabilidad y tres de los exámenes de la segunda parte de las pruebas organizadas por el Institute of Chartered Accountants of Ireland (colegio de censores jurados de cuentas de Irlanda; en lo sucesivo: «Instituto de Auditores Públicos»). Sin embargo, suspendió el examen de «contabilidad de gestión y finanzas estratégicas», en el que se permitía a los aspirantes la consulta de documentos (examen con libros).

19 Después de su cuarto suspenso en dicho examen, en otoño de 2009, el Sr. Nowak, en un primer momento, presentó una reclamación en la que impugnaba el resultado. Desestimada esta reclamación en marzo de 2010, presentó en mayo de 2010, con arreglo al artículo 4 de la Ley de Protección de Datos, una solicitud de acceso a todos los datos de carácter personal que le concernían, que estaban en posesión del Instituto de Auditores de Públicos.

20 Mediante carta de 1 de junio de 2010, el Instituto de Auditores Públicos remitió al Sr. Nowak 17 documentos, pero rehusó enviarle su examen, basándose en que éste no contenía datos personales, a efectos de lo establecido en la Ley de Protección de Datos.

21 El Sr. Nowak se dirigió entonces al Comisario de Protección de Datos para impugnar los fundamentos legales de la denegación de envío de su examen. En junio de 2010, el Comisario le respondió mediante correo electrónico en el que señalaba, en particular, que «por regla general, los exámenes escritos no son revisados [a efectos de la protección de datos] [...] pues, normalmente, tales documentos no son datos de carácter personal».

22 Esta respuesta del Comisario de Protección de Datos fue seguida de un intercambio de correspondencia entre el Sr. Nowak y el propio Comisario que concluyó, el 1 de julio de 2010, mediante la presentación de una reclamación formal del Sr. Nowak.

23 Mediante correo electrónico de 21 de julio de 2010, el Comisario de Protección de Datos informó al Sr. Nowak que, una vez examinado su expediente, no había apreciado infracciones de fondo de la Ley de Protección de Datos y que, de conformidad con el artículo 10, apartado 1, letras b) e i), de dicha Ley, que contempla el supuesto de las reclamaciones insustanciales o temerarias, resolvió no tramitar su reclamación. Además, mediante dicho correo electrónico se comunicó al Sr. Nowak que el material respecto del que pretendía ejercitar «el derecho de rectificación» «no constituye un dato de carácter personal al que deba aplicarse el artículo 6 de la Ley de Protección de Datos».

24 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra esa resolución ante el Circuit Court (Tribunal Regional, Irlanda). Dicho tribunal declaró la inadmisibilidad del recurso debido a que, al no haber tramitado la reclamación el Comisario de Protección de Datos, no había resolución alguna que pudiera ser objeto de recurso. Con carácter subsidiario, ese mismo tribunal declaró que el recurso era infundado, al no ser el examen escrito un dato de carácter personal.

25 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra la sentencia del Circuit Court (Tribunal Regional) ante la High Court (Tribunal Superior, Irlanda), que no obstante la confirmó. La sentencia de la High Court (Tribunal Superior), a su vez, fue confirmada por la Court of Appeal (Tribunal de Apelación, Irlanda). La Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda), que admitió a trámite el recurso de casación contra la sentencia de la Court of Appeal (Tribunal de Apelación), declaró la admisibilidad del recurso interpuesto por el Sr. Nowak contra la resolución del Comisario de protección de datos."

Trasladable a muchos aspectos.
Entiendo acertada la solución aplicada por el Derecho europeo y, también, trasladable, en cuanto concepto general a nuestro derecho nacional uruguayo sobre datos personales.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)

de 20 de diciembre de 2017
Lengua de procedimiento: inglés

«Procedimiento prejudicial — Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales — Directiva 95/46/CE — Artículo 2, letra a) — Concepto de “datos personales” — Respuestas por escrito proporcionadas por el aspirante en un examen profesional — Anotaciones del examinador en relación con dichas respuestas — Artículo 12, letras a) y b) — Amplitud de los derechos de acceso y de rectificación de la persona interesada»

En el asunto C‑434/16,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda), mediante resolución de 29 de julio de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de agosto de 2016, en el procedimiento entre

Peter Nowak

y

Data Protection Commissioner,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por el Sr. M. Ilešič (Ponente), Presidente de Sala, el Sr. A. Rosas, las Sras. C. Toader y A. Prechal, y el Sr. E. Jarašiūnas, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott,

Secretario: Sr. M. Aleksejev, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 22 de junio de 2017;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Sr. Nowak, por el Sr. G. Rudden, Solicitor, y el Sr. N. Travers, SC;

– en nombre del Data Protection Commissioner, por el Sr. D. Young, Solicitor, y el Sr. P.A. McDermott, SC;

– en nombre de Irlanda, por las Sras. E. Creedon y L. Williams, y por el Sr. A. Joyce, en calidad de agentes, asistidos por la Sra. A. Caroll, Barrister;

– en nombre del Gobierno checo, por los Sres. M. Smolek y J. Vláčil, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno helénico, por las Sras. G. Papadaki y S. Charitaki, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno húngaro, por el Sr. M.Z. Fehér y la Sra. A. Pálfy, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. G. Eberhard, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. B. Majczyna, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno portugués, por los Sres. L. Inez Fernandes y M. Figueiredo y por la Sra. I. Oliveira, en calidad de agentes;

– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. D. Nardi y H. Kranenborg, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 20 de julio de 2017;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO 1995, L 281, p. 31).

2 Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Peter Nowak y el Data Protection Commissioner (Comisario de Protección de Datos, Irlanda), en relación con la negativa de esa autoridad a permitir al Sr. Nowak el acceso al escrito corregido de un examen en el que éste participó como aspirante, basada en que los datos allí contenidos no eran de carácter personal.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Directiva 95/46

3 La Directiva 95/46, que, según su artículo 1, tiene por objeto la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, y la eliminación de los obstáculos a la libre circulación de dichos datos, dispone en sus considerandos vigesimoquinto, vigesimosexto y cuadragésimo primero lo siguiente:

«(25) Considerando que los principios de la protección tienen su expresión, por una parte, en las distintas obligaciones que incumben a las personas [...] que efectúen tratamientos —obligaciones relativas, en particular, a la calidad de los datos, la seguridad técnica, la notificación a las autoridades de control y las circunstancias en las que se puede efectuar el tratamiento— y, por otra parte, en los derechos otorgados a las personas cuyos datos sean objeto de tratamiento de ser informadas acerca de dicho tratamiento, de poder acceder a los datos, de poder solicitar su rectificación o incluso de oponerse a su tratamiento en determinadas circunstancias;

(26) Considerando que los principios de la protección deberán aplicarse a cualquier información relativa a una persona identificada o identificable; que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona; que los principios de la protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado; [...]

[...]

(41) Considerando que cualquier persona debe disfrutar del derecho de acceso a los datos que le conciernan y sean objeto de tratamiento, para cerciorarse, en particular, de su exactitud y de la licitud de su tratamiento [...]».

4 El concepto de «datos personales» se define en el artículo 2, letra a), de esta Directiva como «toda información sobre una persona física identificada o identificable (el interesado). Se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social».

5 El artículo 6 de la misma Directiva, incluido en la sección I —titulada «Principios relativos a la calidad de los datos»— del capítulo II, tiene el siguiente tenor:

«1. Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean:

a) tratados de manera leal y lícita;

b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no ser tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines; no se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembros establezcan las garantías oportunas;

c) adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente;

d) exactos y, cuando sea necesario, actualizados; deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompletos, con respecto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados;

e) conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para la consecución de los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten posteriormente. Los Estados miembros establecerán las garantías apropiadas para los datos personales archivados por un período más largo del mencionado, con fines históricos, estadísticos o científicos.

2. Incumbirá al responsable del tratamiento garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1.»

6 El artículo 7 de la Directiva 95/46, incluido en la sección II —titulada «Principios relativos a la legitimación del tratamiento de datos»— del capítulo II, establece lo siguiente:

«Los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si:

a) el interesado ha dado su consentimiento de forma inequívoca, o

[...]

c) es necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento, o

[...]

e) es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o

f) es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca[n] el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la presente Directiva.»

7 El artículo 12 de dicha Directiva, titulado «Derecho de acceso», dispone:

«Los Estados miembros garantizarán a todos los interesados el derecho de obtener del responsable del tratamiento:

a) libremente, sin restricciones y con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos:

– la confirmación de la existencia o inexistencia del tratamiento de datos que le conciernen, así como información por lo menos de los fines de dichos tratamientos, las categorías de datos a que se refieran y los destinatarios o las categorías de destinatarios a quienes se comuniquen dichos datos;

– la comunicación, en forma inteligible, de los datos objeto de los tratamientos, así como toda la información disponible sobre el origen de los datos;

[...]

b) en su caso, la rectificación, la supresión o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la presente Directiva, en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos;

c) la notificación a los terceros a quienes se hayan comunicado los datos de toda rectificación, supresión o bloqueo efectuado de conformidad con la letra b), si no resulta imposible o supone un esfuerzo desproporcionado.»

8 El artículo 13 de la Directiva, que lleva como epígrafe «Excepciones y limitaciones», dispone lo siguiente:

«1. Los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de las obligaciones y los derechos previstos en el apartado 1 del artículo 6, en el artículo 10, en el apartado 1 del artículo 11, y en los artículos 12 y 21 cuando tal limitación constituya una medida necesaria para la salvaguardia de:

[...]

g) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.

[...]»

9 El artículo 14 de la Directiva 95/46, titulado «Derecho de oposición del interesado», dispone:

«Los Estados miembros reconocerán al interesado el derecho a:

a) oponerse, al menos en los casos contemplados en las letras e) y f) del artículo 7, en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa. En caso de oposición justificada, el tratamiento que efectúe el responsable no podrá referirse ya a esos datos;

[...]»

10 El artículo 28 de la Directiva, titulado «Autoridad de control», establece:

«1. Los Estados miembros dispondrán que una o más autoridades públicas se encarguen de vigilar la aplicación en su territorio de las disposiciones adoptadas por ellos en aplicación de la presente Directiva.

[...]

3. La autoridad de control dispondrá, en particular, de:

– poderes de investigación, como el derecho de acceder a los datos que sean objeto de un tratamiento y el de recabar toda la información necesaria para el cumplimiento de su misión de control;

– poderes efectivos de intervención, como, por ejemplo, el de [...] ordenar el bloqueo, la supresión o la destrucción de datos, o incluso prohibir provisional o definitivamente un tratamiento [...]

[...]

Las decisiones de la autoridad de control lesivas de derechos podrán ser objeto de recurso jurisdiccional.

4. Toda autoridad de control entenderá de las solicitudes que cualquier persona, o cualquier asociación que la represente, le presente en relación con la protección de sus derechos y libertades respecto del tratamiento de datos personales. Esa persona será informada del curso dado a su solicitud.

[...]»

Reglamento (UE) 2016/679

11 El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DO 2016, L 119, p. 1), será aplicable, en virtud de su artículo 99, apartado 2, a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 94, apartado 1, de dicho Reglamento dispone que la Directiva 95/46/CE queda derogada con efecto a partir de esa misma fecha.

12 El citado Reglamento dispone lo siguiente en su artículo 15, cuyo epígrafe es «Derecho de acceso del interesado»:

«1. El interesado tendrá derecho a obtener del responsable del tratamiento confirmación de si se están tratando o no datos personales que le conciernen y, en tal caso, derecho de acceso a los datos personales [...]

[...]

3. El responsable del tratamiento facilitará una copia de los datos personales objeto de tratamiento. [...]

4. El derecho a obtener copia mencionado en el apartado 3 no afectará negativamente a los derechos y libertades de otros.»

13 El artículo 23 del Reglamento n.º 2016/679, que lleva como epígrafe «Limitaciones», dispone lo siguiente:

«1. El Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable o el encargado del tratamiento podrá limitar, a través de medidas legislativas, el alcance de las obligaciones y de los derechos establecidos en los artículos 12 a 22 [...], cuando tal limitación respete en lo esencial los derechos y libertades fundamentales y sea una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para salvaguardar:

[...]

«e) otros objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular un interés económico o financiero importante de la Unión o de un Estado miembro, inclusive en los ámbitos fiscal, presupuestario y monetario, la sanidad pública y la seguridad social;

[...]

i) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otros.

[...]».

Derecho irlandés

14 La Data Protection Act 1988 (Ley de Protección de Datos de 1988), modificada por la Data Protection (Amendment) Act 2003 (Ley de modificaciones en materia de protección de datos de 2003) (en lo sucesivo, «Ley de Protección de Datos»), tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico irlandés lo dispuesto en la Directiva 95/46. El artículo 1, apartado 1, de dicha Ley define en los siguientes términos el concepto de «datos de carácter personal»:

«Los datos relativos a una persona física viva identificada o identificable a partir de dichos datos o bien a partir de ellos en relación con otra información que obre, o pueda obrar, en poder del responsable del tratamiento de datos.»

15 El derecho de acceso se regula en el artículo 4 de la Ley de Protección de Datos, cuyo apartado 6, que se refiere expresamente a las solicitudes de acceso a los resultados de los exámenes, tiene el siguiente tenor:

«a) A los efectos del presente artículo, la solicitud de un particular presentada con arreglo al apartado 1 del mismo artículo y relativa a los resultados de un examen al que se presentó, se considerará efectuada en la última de estas dos fechas:

i) La fecha de la primera publicación de los resultados del examen.

ii) La fecha de la solicitud.

[...]

b) A efectos del presente apartado, se entenderá por «examen» todo procedimiento que tenga por objeto determinar los conocimientos, la inteligencia, la capacidad o las aptitudes de una persona atendiendo a sus resultados en una prueba, trabajo o cualquier otra actividad.»

16 El artículo 6 de la Ley de Protección de Datos establece el derecho de rectificación y supresión de los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en ella.

17 El artículo 10, apartado 1, letra b), inciso i), de la Ley de Protección de Datos obliga al Comisario de protección de datos a investigar las reclamaciones «salvo que las considere insustanciales o temerarias».

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

18 El señor Nowak, como contable en prácticas, superó la primera parte de los exámenes de contabilidad y tres de los exámenes de la segunda parte de las pruebas organizadas por el Institute of Chartered Accountants of Ireland (colegio de censores jurados de cuentas de Irlanda; en lo sucesivo: «Instituto de Auditores Públicos»). Sin embargo, suspendió el examen de «contabilidad de gestión y finanzas estratégicas», en el que se permitía a los aspirantes la consulta de documentos (examen con libros).

19 Después de su cuarto suspenso en dicho examen, en otoño de 2009, el Sr. Nowak, en un primer momento, presentó una reclamación en la que impugnaba el resultado. Desestimada esta reclamación en marzo de 2010, presentó en mayo de 2010, con arreglo al artículo 4 de la Ley de Protección de Datos, una solicitud de acceso a todos los datos de carácter personal que le concernían, que estaban en posesión del Instituto de Auditores de Públicos.

20 Mediante carta de 1 de junio de 2010, el Instituto de Auditores Públicos remitió al Sr. Nowak 17 documentos, pero rehusó enviarle su examen, basándose en que éste no contenía datos personales, a efectos de lo establecido en la Ley de Protección de Datos.

21 El Sr. Nowak se dirigió entonces al Comisario de Protección de Datos para impugnar los fundamentos legales de la denegación de envío de su examen. En junio de 2010, el Comisario le respondió mediante correo electrónico en el que señalaba, en particular, que «por regla general, los exámenes escritos no son revisados [a efectos de la protección de datos] [...] pues, normalmente, tales documentos no son datos de carácter personal».

22 Esta respuesta del Comisario de Protección de Datos fue seguida de un intercambio de correspondencia entre el Sr. Nowak y el propio Comisario que concluyó, el 1 de julio de 2010, mediante la presentación de una reclamación formal del Sr. Nowak.

23 Mediante correo electrónico de 21 de julio de 2010, el Comisario de Protección de Datos informó al Sr. Nowak que, una vez examinado su expediente, no había apreciado infracciones de fondo de la Ley de Protección de Datos y que, de conformidad con el artículo 10, apartado 1, letras b) e i), de dicha Ley, que contempla el supuesto de las reclamaciones insustanciales o temerarias, resolvió no tramitar su reclamación. Además, mediante dicho correo electrónico se comunicó al Sr. Nowak que el material respecto del que pretendía ejercitar «el derecho de rectificación» «no constituye un dato de carácter personal al que deba aplicarse el artículo 6 de la Ley de Protección de Datos».

24 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra esa resolución ante el Circuit Court (Tribunal Regional, Irlanda). Dicho tribunal declaró la inadmisibilidad del recurso debido a que, al no haber tramitado la reclamación el Comisario de Protección de Datos, no había resolución alguna que pudiera ser objeto de recurso. Con carácter subsidiario, ese mismo tribunal declaró que el recurso era infundado, al no ser el examen escrito un dato de carácter personal.

25 El Sr. Nowak interpuso un recurso contra la sentencia del Circuit Court (Tribunal Regional) ante la High Court (Tribunal Superior, Irlanda), que no obstante la confirmó. La sentencia de la High Court (Tribunal Superior), a su vez, fue confirmada por la Court of Appeal (Tribunal de Apelación, Irlanda). La Supreme Court (Tribunal Supremo, Irlanda), que admitió a trámite el recurso de casación contra la sentencia de la Court of Appeal (Tribunal de Apelación), declaró la admisibilidad del recurso interpuesto por el Sr. Nowak contra la resolución del Comisario de protección de datos.

26 No obstante, al considerar que existen dudas sobre la cuestión de si un examen escrito puede ser un dato de carácter personal a efectos de la Directiva 95/46, la Supreme Court (Tribunal Supremo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿La información contenida en las respuestas dadas por un candidato durante un examen profesional constituye un dato personal en el sentido de la Directiva 95/46?

2) Si la respuesta a la primera cuestión es que dicha información puede constituir, en todo o en parte, un dato personal en el sentido de la Directiva 95/46, ¿qué factores han de tenerse en cuenta para determinar si, en un caso concreto, un examen escrito constituye un dato personal y qué importancia debe atribuirse a esos factores?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

27 Mediante las cuestiones planteadas, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, las respuestas escritas de un aspirante en un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador en relación con aquellas son datos personales, a efectos del citado precepto.

28 Procede recordar a este respecto que el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 define los datos personales como «toda información sobre una persona física identificada o identificable». Según la misma disposición, «se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social».

29 Es pacífico que un aspirante a un examen profesional es una persona física que puede ser identificada, o bien directamente, por su nombre, o bien indirectamente, mediante un número de identificación, colocados en el escrito del examen o en su cubierta delantera.

30 Contrariamente a lo que parece aducir el Comisario de protección de datos, no es relevante en este contexto la cuestión de si el examinador puede o no identificar al candidato en el momento de corregir y calificar el examen.

31 En efecto, para que un dato pueda ser calificado de «dato personal», en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46, no es necesario que toda la información que permita identificar al interesado deba encontrarse en poder de una sola persona (sentencia de 19 de octubre de 2016, Breyer, C‑582/14, EU:C:2016:779, apartado 43). Por otra parte, consta que, en el supuesto de que el examinador no conozca la identidad del aspirante al evaluar las respuestas dadas por éste en el examen de que se trate, la entidad que organice el examen —en el presente caso, la Institución de Auditores de Públicos— puede disponer, en cambio, de los datos necesarios que le permitan identificar sin dificultades o dudas al aspirante mediante su número de identificación, colocado en el examen o en su cubierta delantera, lo cual le permitirá atribuir al aspirante sus respuestas.

32 No obstante, debe comprobarse si las respuestas escritas proporcionadas por el aspirante con ocasión de un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador en relación con ellas son datos sobre ese aspirante, en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46.

33 Como ya ha señalado el Tribunal de Justicia, el ámbito de aplicación de la Directiva 95/46 es muy amplio, y los datos de carácter personal a los que se refiere son heterogéneos (sentencia de 7 de mayo de 2009, Rijkeboer, C‑553/07, EU:C:2009:293, apartado 59, y jurisprudencia citada).

34 En efecto, el empleo de la expresión «toda información» en la definición del concepto de «datos personales», que figura en el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46, evidencia el objetivo del legislador de la Unión de atribuir a este concepto un significado muy amplio, que no se ciñe a los datos confidenciales o relacionados con la intimidad, sino que puede abarcar todo género de información, tanto objetiva como subjetiva, en forma de opiniones o apreciaciones, siempre que sean «sobre» la persona en cuestión.

35 Este último requisito se cumple cuando, debido a su contenido, finalidad o efectos, la información está relacionada con una persona concreta.

36 Pues bien, como han alegado sustancialmente el Sr. Nowak y los Gobiernos checo, helénico, húngaro, austríaco y portugués, así como la Comisión Europea, las respuestas escritas proporcionadas por un aspirante en un examen profesional son datos relacionados con su persona.

37 En efecto, en primer lugar, el contenido de tales respuestas revela el nivel de conocimientos y el grado de competencia del aspirante en un área determinada, así como, en su caso, el proceso de reflexión, el discernimiento y la capacidad de análisis del propio aspirante. Si el examen está escrito a mano, las respuestas contienen, además, información caligráfica.

38 En segundo lugar, mediante la obtención de las respuestas se pretende valorar la capacidad profesional del aspirante y su aptitud para ejercer el oficio de que se trate.

39 Finalmente, la utilización de los referidos datos, que se manifiesta, en particular, en el éxito o el fracaso del aspirante en el examen en cuestión, puede tener efectos en sus derechos e intereses, ya que, por ejemplo, puede condicionar sus oportunidades de acceder a la profesión o empleo al que aspira o influir en esas oportunidades.

40 La observación de que las respuestas escritas de un aspirante en un examen profesional son datos que le conciernen debido a su contenido, finalidad y efectos también es válida, por lo demás, cuando se trata, como en este caso, de un examen con libros.

41 En efecto, como ha señalado la Abogado General Kokott en el punto 24 de sus conclusiones, la finalidad de todo examen es determinar y documentar el nivel de una persona concreta, el aspirante, y no obtener una información independiente de dicha persona, a diferencia, por ejemplo, de una encuesta representativa.

42 En cuanto a las anotaciones del examinador sobre las respuestas del aspirante, debe señalarse que, al igual que las respuestas proporcionadas durante el examen por el citado aspirante, son datos que se refieren a este último.

43 Por lo tanto, el contenido de esas anotaciones expresa la opinión o valoración del examinador sobre los resultados individuales del aspirante en el examen y, en particular, sobre sus conocimientos y competencias en el área de que se trate. Dichas anotaciones, por lo demás, tienen precisamente la finalidad de documentar la evaluación de los resultados del aspirante por parte del examinador, y pueden tener efectos para ese aspirante, como se indica en el apartado 39 de la presente sentencia.

44 La comprobación de que las anotaciones del examinador sobre las respuestas dadas por el aspirante durante el examen son datos que, debido a su contenido, finalidad y efectos, están relacionadas con ese aspirante no queda desvirtuada por el hecho de que tales anotaciones también son datos que conciernen al examinador.

45 En efecto, unos mismos datos pueden concernir a varias personas físicas y, por lo tanto, ser datos personales de cada una de éstas, en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46, siempre que tales personas sean identificadas o identificables.

46 Por otra parte, la calificación como datos de carácter personal de las respuestas escritas del aspirante durante un examen profesional y de las eventuales anotaciones del examinador respecto a esas respuestas no puede ser alterada —contrariamente a lo que alegan el Comisario de Protección de Datos y el Gobierno irlandés— por el hecho de que esa calificación permita a dicho aspirante, en principio, ejercitar los derechos de acceso y rectificación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12, letras a) y b), de la Directiva 95/46.

47 A este respecto, en primer lugar, procede recordar que, como expuso la Comisión en la vista, numerosos principios y garantías establecidos por la Directiva 95/46 están ligados a esta calificación y dependen de ella.

48 En efecto, del vigesimoquinto considerando de la Directiva 95/46 se desprende que los principios de la protección que ésta contempla tienen su expresión, por una parte, en las distintas obligaciones que incumben a las personas que efectúen tratamientos —obligaciones relativas, en particular, a la calidad de los datos, la seguridad técnica, la notificación a las autoridades de control y las circunstancias en las que se puede efectuar el tratamiento— y, por otra parte, en los derechos otorgados a las personas cuyos datos sean objeto de tratamiento de ser informadas acerca de dicho tratamiento, de poder acceder a los datos, de poder solicitar su rectificación o incluso de oponerse a su tratamiento en determinadas circunstancias.

49 Por lo tanto, negar la calificación de «datos personales» a la información referente a un aspirante contenida en sus respuestas proporcionadas con ocasión de un examen profesional, y en las anotaciones del examinador en relación con aquellas, supondría —en lo que se refiere a ese tipo de información— eludir por completo la observancia de los principios y garantías en materia de protección de datos personales y, en particular, de los principios relativos a la calidad de los datos y a la legitimación para su tratamiento, establecidos en los artículo 6 y 7 de la Directiva 95/46, así como eludir el respeto a los derechos de acceso, rectificación y oposición de la persona concernida, establecidos en los artículos 12 y 14 de esta Directiva, y a las funciones de la autoridad de control de acuerdo con el artículo 28 de la Directiva.

50 Sin embargo, como pone de relieve la Abogado General en el punto 26 de sus conclusiones, es un hecho acreditado que un aspirante que participa en el examen tiene un interés legítimo, basado en la protección de su intimidad, en poder oponerse a que sus respuestas al examen y las correspondientes anotaciones del examinador sean utilizadas fuera del procedimiento de examen y a que, en particular, se comuniquen a terceros —o incluso sean publicadas— sin su consentimiento. Asimismo, la entidad que organiza el examen, como responsable del tratamiento de los datos, debe garantizar que esas respuestas y anotaciones sean almacenadas de tal forma que se impida a terceros acceder a ellas de manera ilícita.

51 En segundo lugar, es preciso señalar que los derechos de acceso y rectificación, establecidos en el artículo 12, letras a) y b), de la Directiva 95/46, también pueden justificarse en relación con las respuestas por escrito proporcionadas por el aspirante durante un examen profesional y con las eventuales anotaciones del examinador al respecto.

52 Por supuesto, el derecho de rectificación, reconocido en el artículo 12, letra b), de la Directiva 95/46, no permite obviamente a un aspirante ampararse en él para «rectificar» a posteriori las respuestas «incorrectas».

53 En efecto, del artículo 6, apartado 1, letra d), de la Directiva 95/46 se desprende que el carácter exacto y completo de los datos personales debe ser apreciado atendiendo a los fines para los que fueron recabados. En lo que se refiere a las respuestas de un aspirante en un examen, tales fines consisten en poder valorar la amplitud de sus conocimientos y competencias en la fecha del examen. Pues bien, tal amplitud se revela precisamente por los posibles errores en las respuestas. De ello se deriva que tales errores no son en modo alguno una inexactitud, a efectos de la Directiva 95/46, que legitime un derecho de rectificación con arreglo a su artículo 12, letra b).

54 En cambio, es posible que se den situaciones en las que las respuestas de un aspirante en un examen y las correspondientes anotaciones del examinador sean inexactas, en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra d), de la Directiva 95/46; por ejemplo, cuando por error las hojas de los exámenes se hayan entremezclado de tal modo que las respuestas de otro aspirante se hayan atribuido al aspirante afectado, o cuando se haya perdido una parte de los folios que contienen las respuestas de ese aspirante, dando lugar a que esas respuestas queden incompletas, o incluso cuando las eventuales anotaciones del examinador no documenten correctamente la valoración que éste ha dado a las respuestas del aspirante de que se trate.

55 Por otra parte, como ha señalado la Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, no puede descartarse que un aspirante, con arreglo al artículo 12, letra b), de la Directiva 95/46, tenga derecho a solicitar al responsable del tratamiento de datos que, transcurrido un determinado período de tiempo, se supriman sus respuestas al examen y las correspondientes anotaciones del examinador, es decir, que se destruyan. En efecto, en virtud del artículo 6, apartado 1, letra e), de dicha Directiva, los datos personales pueden, en principio, ser conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para la consecución de los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente. Ahora bien, habida cuenta de la finalidad de las respuestas del aspirante en un examen y de las correspondientes anotaciones del examinador, su conservación en una forma que permita la identificación del aspirante ya no parece necesaria a priori, una vez que el procedimiento de examen está definitivamente concluido y no puede ser objeto de recurso, de tal modo que tales respuestas y anotaciones han perdido cualquier valor probatorio.

56 Puesto que las respuestas escritas de un aspirante en un examen profesional y las eventuales anotaciones al respecto del examinador pueden someterse a una comprobación, en particular, de su exactitud y de la necesidad de su conservación, a efectos del artículo 6, apartado 1, letras d) y e), de la Directiva 95/46, y pueden ser objeto de rectificación o de supresión, con arreglo a su artículo 12, letra b), procede considerar que el hecho de conferir al aspirante un derecho de acceso a esas respuestas y anotaciones de acuerdo con el artículo 12, letra a), de dicha Directiva, sirve al objetivo de ésta, consistente en garantizar la protección del derecho a la intimidad del aspirante en lo que respecta al tratamiento de sus datos (véase, a contrario, la sentencia de 17 de julio de 2014, YS y otros, C‑141/12 y C‑372/12, EU:C:2014:2081, apartados 45 y 46), y ello con independencia de si el aspirante tiene o no ese derecho de acceso también en virtud de la normativa nacional aplicable al procedimiento de examen.

57 En este contexto, ha de recordarse que la protección del derecho fundamental al respeto de la intimidad implica, en especial, que toda persona física pueda cerciorarse de que los datos personales que le conciernen son exactos y se utilizan de manera lícita. Como se desprende del cuadragésimo primer considerando de la Directiva 95/46, para poder efectuar las comprobaciones necesarias, cualquier persona disfruta, en virtud de su artículo 12, letra a), del derecho de acceso a los datos que le conciernan y sean objeto de tratamiento. El citado derecho de acceso es indispensable, en particular, para permitir al interesado obtener, en su caso, del responsable del tratamiento de los datos, la rectificación, la supresión o el bloqueo de esos datos y, en consecuencia, ejercer el derecho que se contempla en el artículo 12, letra b), de dicha Directiva (sentencia de 17 de julio de 2014, YS y otros, C‑141/12 y C‑372/12, EU:C:2014:2081, apartado 44 y jurisprudencia citada).

58 Finalmente, procede señalar, por una parte, que los derechos de acceso y rectificación, con arreglo al artículo 12, letras a) y b), de la Directiva 95/46, no incluyen las preguntas del examen, que por su propia naturaleza no son datos personales del candidato.

59 Por otra parte, tanto la Directiva 95/46 como el Reglamento 2016/679, que sustituyó a dicha Directiva, establecen determinadas limitaciones a esos derechos.

60 Así, de acuerdo con el artículo 13, apartado 1, letra g), de la Directiva 95/46, los Estados miembros pueden adoptar medidas legales para limitar el alcance de las obligaciones y los derechos establecidos, entre otros preceptos, en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 12, de dicha Directiva, cuando tal limitación constituya una medida necesaria para salvaguardar los derechos y libertades de otras personas.

61 El artículo 23, apartado 1, letra e), del Reglamento 2016/679 amplía la lista de los motivos de limitación, actualmente establecida en el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46 a «otros objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro». Además, el artículo 15 del Reglamento 2016/679, que trata del derecho de acceso del interesado, establece en su apartado 4 que el derecho a obtener copia de los datos personales no afectará negativamente a los derechos y libertades de otros.

62 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, las respuestas por escrito dadas por un aspirante en un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador referentes a esas respuestas son datos personales, a efectos del citado precepto.

Costas

63 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, las respuestas por escrito proporcionadas por un aspirante durante un examen profesional y las eventuales anotaciones del examinador referentes a dichas respuestas son datos personales, a efectos del citado precepto.

Firmas

sábado, 9 de diciembre de 2017

Perfumes de lujo y distribución selectiva, ¿legal o ilegal?

Sobre Derecho Comercial y otros derechos - Beatriz Bugallo: Perfumes de lujo y distribución selectiva, ¿legal...: Tema debatido en la Unión Europea y según su derecho de Defensa de la Competencia. Como sistema es como el nuestro, de manera que es traslad...


Dejo el LINK a un comentario de sentencia del Derecho europeo, del 6 de diciembre de 2017 muy interesante.

Trata de acuerdos de distribución selectiva, acuerdos verticales, que se analizan a la luz de la Defensa de la Competencia.
Se admiten para bienes de lujo, como ciertos perfumes, las cláusulas restrictivas en cuanto a canales de distribución sobre la base de condiciones objetivas. Constituyen una forma de sostener ese tipo de mercadería.

domingo, 12 de noviembre de 2017

Derecho de imagen. Caso histórico.

JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 6º TURNO
Sentencia de 7 de abril de 1954
J. Longo c. FUNSA – Daños y perjuicios.


TAC 1º
Sentencia de 29 de agosto de 1955
Longo c. FUNSA
Ministros: Achard (red), Piñeyro, Reyes, Sánchez Rogé (discorde)



I - INTRODUCCIÓN

Esta es una popular sentencia de la Historia de la Jurisprudencia nacional.

Es uno de los más comentados pronunciamientos sobre derecho de imagen y responsabilidad extracontractual.

Se trata del caso de un obrero, único sobreviviente de un siniestro que electrocutó a sus otros dos compañeros. La noticia, en 1952, fue difundida ampliamente por la prensa. Lo hubiera sido en cualquier tiempo... Incluyó una foto de Longo, admisible dado que se trató de un hecho de notoriedad, calificable de “interés público”. Lo chocante y descalificable fue que una empresa, FUNSA, hizo publicidad de la supuesta causa de la sobrevivencia de Longo: estar usando zapatos de goma, precisamente de su marca, incluyendo en la referencia del texto publicitario las características y eventuales ventajas de su producto. Longo se vio afectado personalmente por dicha propaganda. No solamente porque no la había autorizado sino por las calificaciones desdorosas que mereció de quienes pensaron que sacaba provecho de la desgracia de sus compañeros y familias. Algo que no fue verdad.

Entonces Longo inicia demanda contra FUNSA.

Es cierto que con los tiempos la visión de los hechos, la lógica de los reclamos, evolucionan. O, al menos, cambian.

Frente a la Justicia de la sentencia de primera instancia que hace lugar al reclamo por la vulneración de los derechos de Juan Longo, resulta chocante el pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia revocatoria.

Resulta particularmente chocante el argumento referido a aspectos de responsabilidad civil. Y por más que con el tiempo cambien las consideraciones - eso se entiende -, no me explico cómo a esos magistrados les pareció que un texto de propaganda, de una circunstancia no probada (el uso de zapatos de goma de dicha marca), aprovechando a mencionar atributos persuasivos para la venta, podía consistir en una referencia que no fuera uso comercial.

Coincido con el voto discorde de Sánchez Rogé.

La sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 1956 confirmó el pronunciamiento de la segunda instancia, no siendo en definitiva indemnizado el uso comercial que hizo FUNSA de la imagen de Longo. Se sustenta la referida sentencia (que no transcribimos) en extensas referencias doctrinarias, nacionales y sobre todo extranjeras, sobre responsablidad civil y su accionamiento. Los ministros firmantes fueron Bouza (red), López Esponda, Astigarraga, Macedo, De Gregorio (con tres discordias parciales).



II - TEXTO DE LA SENTENCIA


Abril 7 de 1954

VISTO: Para definitiva de 1ª instancia, este juicio ordinario seguido por Juan Longo contra la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.” (FUNSA) por indemnización de daños y perjuicios

RESULTANDO: 1º) Juan Longo demanda a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, por responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios, fundado en los hechos y en el derecho que expresa así:

a) que el 2 de setiembre de 1952 se encontraba trabajando en las canteras “Seoane” en esta Capital, cuando se produjo un accidente que costó la vida a sus compañeros, obreros José Buceta y Gregorio Vuetliniki, resultando ileso el exponente. El hecho fue comentado por los diarios y, en algunos de ellos, se publicó una fotografía del compareciente sacada en el momento del accidente, y se señaló como causa de haberse salvado del golpe de corrriente, - que motivó la muerte de sus compañeros – el hecho de usar zapatillas con suela de goma, lo que no era exacto;

b) que, pocos días después, se enteró por terceras personas, que en distintos diarios de la Capital habían aparecido avisos de propaganda de las zapatillas INCAL producidas por la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos, S.A.”, en los cuales se incluía su nombre y fotografía sin habérsele recabado su consentimiento o autorización previa. El comentario general le fue absolutamente desfavorable, pues amigos, compañeros de trabajo y vecinos, supusieron , y algunos se lo expresaron, que había explotado con ánimo de lucro un hecho desgraciado que había ocasionado la muerte de dos compañeros de trabajo. Los avisos publicitados por FUNSA son todos de un mismo modelo y dicen: “Un seguro de vida. Ha ocurrido un doloroso suceso. Mientras trabajaban en una grúa dos obreros resultaron fulminados por la corriente eléctrica; solamente otro trabajador, Juan Longo salvó la vida porque calzaba zapatillas con suela de goma (Noticia de los diarios del 2 y 3 de setiembre de 1952). Juan Longo se salvó del golpe de corriente porque usaba zapatillas Incal Vulcanizadas. Suela de goma super pullman que evita las humedades y le da el suave andar de un neumático. Sin clavos ni costuras que lastimen el pie. No forman durezas. No se desflecan. Económicas y duraderas. Su suela de caucho natural las hace antideslizables. Aislantes de toda corriente eléctrica. Es un producto FUNSA... y si es FUNSA es bueno”. Y todos los avisos incluyen un retrato del exponente;

c) que la inclusión de su nombre y de su fotografía en avisos comerciales publicados por la demandada constituye un hecho ilícito que “le ha causado un daño y ha provocado seguramente un enriquecimiento de la Empresa”. Por tanto, debe indemnizársele ese “daño moral ocasionado y,. en lo posible, la reparación del perjuicio que le causó”. Agrega que para estimar el monto de la indemnización que reclama, deberá tenerse en cuenta “el monto gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos”; “la naturaleza de los artículos en cuya propaganda se incluyó su fotografía”; “la importancia de la Empresa y el ánimo de lucro con que utilizó su nombre y fotografía”; “la difusión que se le dio al aviso publicado en toda la prensa de la Capital”; “los antecedentes del hecho que se utilizó para la propaganda” y “que el perjuicio fue causado por un hehco deliberado, consciente, premeditado y realizado con ánimo de lucro y no por un mero accidente”. Entiende que ese monto debe ser fijado en la sentencia definitiva, porque “en este caso la prueba del hecho ilícito trae aparejada la prueba del perjuicio” y “hay un derecho lesionado que la justicia debe proteger condenando a quien provocó esa lesión al pago de una indemnización equivalente al valor del derecho que se lesionó”; que “deberá tenerse en cuenta que la indemnización debe consitituir la protección del derecho lesionado, impidiendo nuevas violaciones del derecho ajeno por parte de la Empresa”; que es irrisoria, por esos motivos, la suma no mayor de quinientos pesos ofrecida por la demandada en el acto cociliatorio previo y que rechazó; y que no queriendo fijar, en esta demanda, el monto de la indemnización reclamada, lo deja librado a la fijación de la Justicia. Al solo efecto del art. 1º de la ley Nº 11.462, estima el valor del asunto en la suma de diez mil pesos; y

d) que funda su derecho en lo dispuesto por el Art. 1319 dle C.Civil y pide que, en definitva, se condene a FUNSA al pago de una indemnización que se fijará en la sentencia definbitiva y al pago de los gastos judiciales y demás prestaciones legales que devengue el juicio. Y también se condene “a la demandada a efectuar la publicación de la sentencia que en definitiva se dicte, a su costo en los mismos diarios y en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos que motivan este juicio”. (Demanda d fs. 1 a 5, deducida el 31 de octubre de 1952).

2º) La Empresa demandada – por la representación legal y por apoderado en forma (mandato a fs 11) – contesta la demanda y expresa:

a) que la acción entablada se basa en “un aviso de propaganda que se publicó sin el contralor superior y que se limtia a reproducir informaciones generales de la prensa”. Y “como ha admitido que tal publicación puede haber ocasionado alguna molestia al Sr Longo (no la lesión de sus derechos), en la audiencia de conciliación le ofreció una suma de dinero más que proporcionada a las circunstancias”; que no aceptó;

b) que lo reclamado por el actor por concepto de daños y perjuicios traduce “una cantidad desorbitada y es natural que no está dispuesta a allanarse a tal pretensión” y rechaza la demanda en todas sus partes. Señala, además, la absoluta falta de fundamento de la precisión que formula el actor en el sentido de que la estimación de los daños se ha de hacer teniendo en cuenta, entre otros perjuicios, el importe gastado por FUNSA en la publicacíon de los avisos y la improtancia ecónómica de la empresa; y

c) que en detinitiva, se deseche la demanda y se la absuelva de la misma, con tributos y costos a cargo del actor.

3º) Consta, además, de autos:

a) que se tentó inútilmente la conciliación previa al juicio (testimonio de fs 6);

b) que, en la réplica y dúplica, actor y demandada ratificaron los ´terminos de la demanda y contestación, respectivamente (fs 18 y fs 19);

c) que, abierto el juicio a prueba, ambas partes produjeron la certificada por la Oficina a fs 63, correspondiendo a la actora la que luce de fs 21 a 55, y a la demandada la glosada de fs 56 a 62 vta. No hubieron tachas de testigos;

d) que actor y demandada alegaron de bien probado, por su orden, y por la prueba y razones legales, doctrinarias y jurisprudenciales que, respectivamente, invocan y cita, reiteraron sus peticiones de la demanda y de la contestación (escrito de fs 67 a 75 vta. Y escrito de fs 78 a 84 vta); y)

e) que se citó a las partes para sentencia definitiva (decreto de fs 84 vta).

CONSIDERANDO: I Que los hechos probados que basan la contienda, son los siguientes:


a) el accidente de trabajo que narra el actor, y del que salió ileso, causando la muerte de dos compañeros de trabajo, es exacto y ocurrió el 2 de setiembre de 1952. En la precisión oficial del hecho no aparece ninguna mención a que Longo usara zapatillas con suela de goma al producirse el accidente (parte policial de f 50 a 52);

b) la crónica policial de los diarios “La Tribuna Popular, “El Plata” y “El País” de esta Capital – correspondiente al 2 y 3 de setiembre de 1952” al relatar el accidente, dicen que Longo se salvó porque calzaba zapatillas de suela de goma (ver diarios agregados a fs 58, 59 y 60);

c) en el mismo mes de setiembre FUNSA publica el aviso de propaganda comercial de sus zapatillas de suela de goma INCAL, a que se refiere el actor, en los diarios “Acción”, “La Tribuna Popular”, “El Diario”, El Debate”, “El Día” y “El País” de esta Capìtal. El aviso contenía el nombre y la fotografía del actor y su formato y “afiche” es el que obra a fs 57 (ver diarios glosados a fs 21, 22, 23, 24, 25 y 44);

d) el costo de esas publicaciones, que ha sido probado en autos, asciende a la cantidad total de $ 1.083,34 (er comunicaciones de los diarios citados de fs 36, 38, 40, 42, 48 y 54);

e) el actor Juan Longo no prestó su consentimiento para el uso de su nombre y de su retrato en la propaganda comercial publicitaria indicada (hecho no controvertido y confesión implícita de la emrpsa demandada a fs 16);

f) los siete testigos que deponen, a propuesta del accionante, afirman, en sustancia, que tienen un concepto excelente del actor; que la propaganda publicitaria con su nombre y fotografía les causó mala impresión a todos; y que creen que Juan Longo no usaba zapatillas de goma al producirse el accidente (declaraciones de fs 30 a 35); y

g) la emrpesa demandada agregó el certificado de ensayo Nº 190, expedido por la Facultad de Ingeniería, en que se constata la propiedad aislante de electricidad de la suela de goma de las capatillas “Incal” (Certificado de fs 56).

II Que el accionante funda su reclamo de daños y perjuicios en la existencia de una “hecho ilícito”, que habría cometido la demandada, al usar indebidamente su nombre y su retrato en la propaganda comercial publicitaria mencioinada (art 1319 del C.Civil).

El planteamiento, pues, obliga a precisar, previamente, si en nuestro derecho existe la protección al “nombre civil” y al “retrato” o fotografía de la persona, de modo que el uso de uno y de otro en la editada propaganda comerical, sin consentimiento del dueño de esos atributos, constituya una “violación del derecho ajeno”.

No existe en nuestro derehco una previsión positiva específica sobre la protección legal del “nombre civil” y sobre la sanción de su uso indebido, como existe, por ejemplo para el “nombre comercial” (arts 1º y 24 de la ley Nº 9.956). No obstante ello, es indudable que el “nombre civil” (nombre y apellido) integra el dercho esencial de la personalidad; en cuanto lo concreta, física y moralmente, en la vida de relación y está protegido en nuestro orden jurídico fundamental (arts 7 y 72 de la Constitución). Por lo demás, es una verdad que debe aceptar el jurista que “el derecho precede a la ley” y que ésta “supone un sistema científico del derecho” (opinión del Profesor Orlando, citada por R.Bielsa en su artículo “El Profesor Víctor Manuel Orlando” en Rev de la Facultad de D. y C. Sociales de Montevideo, año IV, Nº 3, pág. 589). Y es indiscutible que en el caso, el derecho al “nombre civil” está implícito en nuestro sistema jurídico y protegido en el ordenamiento de nuestro Estado de derecho, de modo que su uso indebido, por terceras personas, configura una violación del derecho ajeno.

Referente a la proteccíon del “retrato”, nuestra ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 estableció que “el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...” y agrega que “es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines cientificos, didácticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público” (art. 21). Análoga disposición existe en la ley Nº 11.723 de la Repùblica Argentina (art 31); y, tanto ésta como la nuestra, fueron tomadas de la ley italiana donde es al resultante de una larga elaboración precedente (art 11 del RDL de 7 de noviembre de 1925, Nº 1950, convertida en la ley de 18 de marzo de 1926, Nº 562).

La doctrina moderna dominante ha terminado por admitir, como principio fundamental de esa protección al retrato, el de que “la vida reservada a la intimidad de un individuo no debe qudar sin tutela, y que cada uno debe ser el unico disponedor y árbitro de la misma y del modo en que entiende exponerse a la publicidad, aún cuando fuere que por razones del propio oficio, de la propia profesión o de la propia condición social, esté expuesto a una cierta notoriedad y, bajo cierto aspecto, pertenezca a la categoría de las llamadas figuras contemporáneas o personajes de actualidad (Luigi Ferrara en “Riproduzione abusiva di ritratto altrui a scopo di reclame” en nota de jurisprudencia en Rev “Il Diritto di Autore”, Roma, año IX, cotubre – diciembre de 1938, págs 501 y ss, mencionado por el actor en su alegato). Ferrara afirma este útltimo desenvolvimiento de la doctrina, que culminó “un fundamental e intuitivo principio ilustrado por Kohler en Alemania, que creaía poder contenier esa proteccíon de la imagen de toda persona, solamente en el límite de la lesión injuriosa constitutiva de un atentado específico al honor o a la estimación individual” ; y concluye: “El simple hecho de la usurpación de la disposición exclusiva sobre su propia imagen, que pertenece a la persona, constituye ya un acto ilícito, aún cuando no se vean especiales consecuencias dañosas, porque el daño es “in re ipsa” y está en la misma transgresión contra el respeto debido a la personalidad de la persona retratada sin su consentimiento. De donde las circunstancias de especial inconveniencia o desdoro que puedan acompañar al acto de reproducción abusiva, no son sino causas agravantes y calificantes de la transgresión simple” (Nota citada, pásg 502 y 503).

La jurisprudencia italiana es concorde con esta posición y la sentencial del Tribunal Civil de Milán de 1º de diciembre de 1938 (a que se refiere la nota de Ferrara), decidió que “la autorización para exponer un retrato, dada por una actriz al fotógrafo que la retrató, no puede, sin ota cosa, entenderse comprensiva del consentimiento para la adaptación de ese mismo retrato a aplicaciones pubilcitarias de índole comercial (en la especie a la propaganda de un calcificador); y que “constituye negligencia culposa, constatada en esa circustancia y emergente “in re ipsa”, con la correlativa obligación del resarcimiento del daño, el hecho de no haber el fotógrafo o su concesionario, obtenido el consentimiento de la persona retratada para la tal adaptación de su retrato a una utilizacíon industrial” (Fallo en la Revista citada, pag. 501). El mismo Ferrara en la nota mencionada, cita numerosos casos de jurisprudencia italiana, alemana, francesa y norteamericana, en consonancia con esa solución que considera ilícito el uso del retrato para propaganda comercial, sin el consentimiento de la persona retartada.

En la Argentina, la Corte Suprema por sentencia de mayo de 1938 hizo lugar a la demanda por resarcimiento de perjuicios deducida por un joven diplomático contra una empresa que había abusado de su retrato (citado por Martín Wasserman en Rev La Ley t. 36, Sec Doctrina “La protección al nombre y al retrato”, pág. 982”). Y la Cámara Civil 1ª de Buenos Aires en fallo de 2 de marzo de 1942, dijo que “las palabras “puesto en el comercio” del art. 31 de la ley Nº 11.723 (iguales a las de nuestro art 21 de la ley Nº 9.739) no se refieren solamente a la venta de la imagen reproducida en retratos y postales, sino también a su aprovechamiento para fines de propaganda o de publicidad comercial”; y que “la difusión de una fotografía para fines de propaganda de un producto comercial, sin la autorización de la persona fotografiada, como ataque a la personalidad, no adquiere la importancia que podría tener, si se refiriera a un particular, tratándose de una artista de teatro, ya que la vida del teatro obliga a la publicidad y la imagen reproducida le habría sido sacada a la actora para esos fines”. Esta sentencia admitió el “hecho ilícito” y su sanción y reparación en base al art. 1109 del C.Civil argentino análogo a nuestro art. 1319; pero desechó la demanda por “la ausencia de toda prueba que jusifique que la actora ha sufrido algún agravio indemnizable” (Rev La Ley, t. 26, Nº 13.662, págs 780 a 789). Es de hacer notar que la jurisprudencia extranjera citada, es de recibo en nuestro medio, porque la ley italiana es la fuente de la ley argentina y de la nuestra.

III Que, en consecuencia , la empresa demandada al usar el nombre y el retrato del actor, sin su consentimeinto, para la propaganda comercial de un producto industrial “zapatillas Incal” - difundida en los diarios principales de Montevideo – ha incurrido, evidentemente, en un “hecho ilícito” violatorio del derecho del accionante y que da lugar al resarcimiento del daño (art 1319 del C.Civil). Poco importa que la propaganda y publicación abusiva no constituya un caso de injuria o difamación, puesto que “la persona, por el mero hecho de ser tal, puede excluir cualquier intrusión, por mínima que sea, en la esfera celosa de su propia intimidad; aún en lo que concierne al derecho de disposición de su propia imagen, que le está exclusivamente reservada. El retratar a una persona ignorando el hecho la misma o contra su voluntad (o en la especie el uso del nombre y fotografía del actor), constituye, de por sí, un hecho ilícito civil” (conforme: L.Ferrara, nota citada). Pero es claro que “el hecho abusivo de la utilización de la imagen con fines inconvenientes de práctica utilidad” y “que puede generar una reducción de la estima o consideración a que es acreedora la persona retratada, sea por el hecho de la adaptación o servicios de especulación comercial, sea por la muy probable suposición de los terceros de una eventual conformidad de la propia persona con el comercio de su imagen”, constituye una causa agravante o calificante del hecho ilícito (conforme: Ferrara, nota mencionada). Y este último aspecto aparece claramente acreditado en autos.

En la especie, la culpa exigida por el art. 1319 está en la propia transgresión, o “in re ipsa” como lo dice el fallo del Tribunal de Milán precitado. La misma empresa confiesa que el hecho publicitario atacado escapó al “contralor superior” (fs 16), lo que configura una indudable negligencia culpable.

El daño causado por ese hecho ilícito, también “est in re ipsa”, y no necesita su prueba independientemente del acto lesivo y de sus consecuencias propias. El abuso, del nombre y del retrato del actor en esa propaganda de publicidad comercial – en cuanto importó la violación y el ataque al derecho esencial de la personalidad del mismo – supone, de por sí, la causación de un daño jurídico en la esfera de la intimidad y de la personalidad. El accionante ha probado, además, un cierto desdoro para su persona con la reducción de la estima o consideraicón en que se la tenía, al suponer sus amigos y vecinos que se prestó al comercio de su imagen y aprovechando el hecho doloroso del accidente mortal de sus compañeros de trabajo (prueba testimonial de fs 30-35). El daño no es únicamente el menoscabo material o patrimonial, es decir, el perjuicio que incide sobre objetos susceptibles de valor ecónomico y, según Brugi, es “todo aquéllo que se sufre y no se debe sufrir en el patrimonio, en la salud o en el honor, a causa del hecho ilícito de otro”. Ademas, si la protección jurídica alcanza al hombre en esos atributos civiles del nombre y del retrato, “ninguna razón existiría para que se excluya del concepto del daño el agravio inferido a los derechos de la personalidad, puesto que tanto como al patrimonio, se realizan ataques al alma lo mismo que al cuerpo”. (Nota: “La reparación del agravio moral en el C.Civil”, de Arturo Acuña Anzorena, en Rev La Ley, t. 16, pág 532). Nuestro art. 1319 obliga a la reparación del “daño” causado por el hecho ilícito y, por tanto, comprende a todos los daños causados. El suscrito adheire a la corriente jurisprudencial que admite la reparación del daño moral que, en la especie, se afirma en claras razones de justicia. La dificultad de medir el agravio moral para estimarlo en dinero, no es obstáculo de fondo para aceptarlo. Siempre la pequeña o grande magnitud del agravio o del ataque moral, o la categoría del derecho de la personalidad violado, darán al criterio juicial y a su prudente discrecionalidad, la base para estimarlo en dinero y adecuar la reparación pecuniaria (conforme: casos Nros. 1900, 1955, 2188, 2193, 2294, 2323, 2440 y 2819 de “La J. Uruguaya”).

IV Que el actor peticiona que el monto de la indemnización se fije en esta sentencia y lo deja librado al criterio de la Justicia. La demandada, en cambio, parece pretender que, posteriormente se “abra la oportunidad procesal para debatir el punto” (fs 84), refiriéndose seguramente, al procedimiento de liquidación del art 505 y concordantes del Código de P. Civil.

El Juzgado reputa que es innecesario esa vía posterior y que, en el examen y prueba de la instancia realizada, y teniendo en cuenta las consideraciones hechas sobre la naturaleza del daño, hay base y elementos suficientes como para estimar el monto de la indemnización reparatoria.

La reparación del perjuicio causado por el ilícito civil, consiste en “restablecer, tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruído por el daño, reponer a la víctima a costa del responsable, en la situación donde se habría encontrado, si el acto ilícito no hubiese tenido lugar” (Savatier, “Traité de la Responsabilité Civil en Droit Français”, París 1939, t. 2, num.601, pág. 188). Esto significa desagraviar al ofendido y, en el léxico corriente, “reparación” quiere decir “desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria” (Dic. Manual Ilustrado de la Real Academia Española). En la especie de autos, la naturaleza del daño impide “reponer las coasas en su estado anterior al acto ilícito”, porque no es posible devolver al actor su derecho a la personalidad violado, ni restituirle la disminución de la estima o la desconsideración sufirda a consecuencia del hecho ilícito. Y entonces, “si no es posible el restablecimiento al estado anterior, es necesario cuando menos, compensarla, acordándole a al víctima un equivalente del perjuicio sufirdo, y para éste, nada mejor que la fijación de una suma de dinero, pues que, si bien no hace desaparecer el perjuicio, permite, dado su carácter de común denominador de los valores, compensar los daños sufridos”. (Nota mencionada de Acuña Anzorena, en Rev La Ley y. 16, págs 535 y536).

De acuerdo con estos princpios, no son de recibo, en su mayor parte, los índices estimativos de la indemnización mencionados por el actor a fs. 3 de su demanda. Nada tiene que ver para fijar el “quamtum” de la reparación, ni el monto de lo gastado por FUNSA en los avisos, ni la importancia de la empresa, ni la naturaleza del artículo publicitario, ni el monto del lucro o ganancias probables obtenidas con esa publicidad. Todo ello tiene relacíon con la situación del autor del hecho ilícito – que es irrelevante para la reparación – y con la situación de la víctima que es el signo valorativo de la indemnización. Pero el daño tiene, en el sub judice, cierta magnitud, como consecuencia del doble ataque del acto lesivo y de las calificantes o agravantes del hecho ilícito. Se han lesionado dos derechos inherentes a la personalidad del demandante: el derecho al nombre y el derecho al retrato. Se ha usado el medio publicitario de la prensa diaria de la Capital, para difundir el nombre y el retrato del actor en propaganda utilitaria comercial, haciendo suponer la venta de esos atributos y causando una pública desconsideración y desdoro para su persona, Ni legitima el acto de la demandada la publicidad del accidente de trabajo anterior, que sólo respondió a una crónica policial de los diarios, y que, por lo demás, en el hecho concreto del uso de las zapatillas, no se adecuaba a las constancias del parte oficial (ver parte de fs 50 a 52). Tampoco lo legitima la posible verdad de la propiedad aislante de electricidad de sus zapatillas “Incal” y por tanto, el certificado de fs 56 es irrelevante para la decisión.

En base a todo lo que antecede, y teniendo en cuenta los índices valorativos propios de la magnitud del daño, el proveyente estima justo y adecuado fijar una indemnización de tres mil pesos ($ 3.000,ºº) como equivalente al perjuicio sufrido por el demandante. En reiterados pronunciamientos análogos el Juzgado ha fijado su posición – concordante con parte de nuestra jurisprudencia (ver casos Nos.2189, 2193, 2243, 2309, 2343 y 2865 de “La J.Uruguaya”) de que los gastos del proceso y honorarios del Abogado del actor (tributos y costos), integran la reparación del daño delictual (art. 1319 del C.Civil). No existiría un resarcimiento justo y completo, si esos rubros quedaran a cargo del accioniante. La violación del deber jurídico por parte de la demandada, hizo forzoso este procedimiento judicial para obtener su sanción; y, por tanto, las costas o tributos y el precio de los honorarios profesionales causados por la actuación del actor ante el pretorio, integran, evidentemente el “mal directamente causado” o, en potencia, son una “pérdida” que sufrirá (arts 1323 y 1345 del C.Civil). Por otra parte, la efectividad de la reparación del daño requirió esos gastos que, en consecuencia derivan directamente de la culpa delictual que se mantiene, así a través del litigio; y si la ejecutoria judicial sanciona esa culpa, prolonga, también, el nexo causal a esos gastos del proceso que, por tanto, están subsumidos en el daño delictual reparable. Por consiguiente, la norma del art 688 del C.Civil que incide en la “conducta procesal” de las partes, nada tiene que ver en esa solución, ya que ella rige para la formalidad de los procesos comunes en que la “culpa” sólo aparece en el aspecto de la actuación judicial de las partes.

Por último, la pretensión de la condena accesoria reclamada por el actor (publicación en los diarios de la sentencia), no puede tener andamiento. Esta condena es de tipo penal, y como tal, no puede admitirse sin texto legal expreso (por ejemplo, nuestra ley sobre delitos de imprenta, art. 31, ley Nº 9.480, y también disposición análoga en las leyes sobre delitos contra las normas positivas de subsistencias). Por otra parte, el objeto específico y único de esta acción civil, es la reparación del perjuicio que es siempre un equivalente en dinero (arts 1319 y 1323 del C.Civil y 505 del Código de P.Civil).

Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas:
FALLO: Haciendo lugar a la demanda y condenando a la “Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A.” pagar al actor Juan Longo por indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de tres mil pesos ($3.000,ºº) más los tributos y honorarios de Abogado, causados por el accionante que integran la reparación, y que se liquidarán oportunamente. Los tributos y costos causado spor la demandada son de su cargo.

Ejecutoriada, vuelval al efecto del art. 22 de la ley Nº 11.462 – José Mª França




II - TEXTO DE LA SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA



J.Longo con FUNSA – Indemnización de daños y perjuicios

Agosto 29 de 1955

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia este juicio seguido por Juan Longo contra Fábrica Uruguaya de Neumáticos S.A. por Indemnización de daños y perjuicios.

RESULTANDO: 1º) Que el Tribunal se remite a la relación de autos efectuada por el Juez “a quo”.

2º) Que dijo el primer apelante, en su expresión de agravios: “Que vengo a pedir se revoque el fallo de primera Instancia, desechándose la pretensión del actor en todas sus partes. FUNSA reprodujo de la prensa una foto del actor en un aviso de zapatillas con suela de goma. Reprodujo en el mismo aviso la versión dada por la prensa conforme a la cual el actor habría escapado de un gravísimo accidente, por usar zapatillas con suela de goma. Hizo notar a los obreros en general la conveniencia de usar tal calzado para prevenir accidentes, revelando así un hecho cierto, pues, como se ha probado, esas zapatillas tienen una extraordinaria eficacia aislante (fs 56). Adviértase, pues, que FUNSA no ha inventado nada y que no es ella quien ha llevado el nombre y la foto del actor al plano de la publicidad. Funsa simplemente reprodujo un retato y una relacíon de hechos que toda la prensa había difundido sin reclamación alguna por parte del actor. La materia relativa al derecho al retrato y al derecho a impedir que el retrato sea utilizado, está específicamente regida en nuestro país, por la ley 9.739 de 17 de diciembre de 1937. Fuera de toda discusion, es evidente que la publicación hecha por Funsa “se relaciona con ... hechos o acontecimientos de interés público”. En cuanto al “derecho al nombre”, faltan en nuestro derecho positivo disposiciones expresas relativas a su utilización. En sintesis, la sentencia que nos agravia establece: hay derecho al nombre; su uso indebido por terceras personas configura una violación del derecho ajeno: luego, en el caso de autos se ha atentado contra el derecho ajeno (ver fs. 90 “infine”. Admitamos por vía de hipótesis, que como lo pretende la sentencia apelada, el art. 72 de la Constitución consagre la existencia de un derecho al nombre. Pero será necesario probar que en este caso ha habido uso indebido del nombre del actor, para justificar la conclusión de que Funsa ha atentado contra el derecho ajeno. Y eso no se ha hecho. La prueba del daño, directa o indirecta, documental, testimonial o simplemente presuncional, no se ha producido; y la prueba producida demuestra lo contrario de lo que pretende el actor en su libelo. Si nuestra conducta ha sido jurídicamente regular y si la actora cree que Funsa obtuvo alguna ventaja con la publicacíon de su fotografía, el camino que se debió recorrer fue otro: iniciar una acción por enriquecimiento sin causa” (fs 101 a 105).

3º) Que expresó a su vez, la otra parte recurrente: “ La demandada fracasa una vez más en su empeño de demostrar que no cometió un hecho ilícito al utilizar con fines de propaganda comercial mi nombre y mi fotografía. En la primera instancia, y especialmente en nuestro alegato de bien probado (fs 62 a 72), demostramos la existencia del ilícito. El concepto de hecho ilícito tiene en nuestro Código Civil un sentido mucho más amplio y comprensivo que la simple violación del derecho ajeno, y alcanza a toda violación de la ley, de las muchas costumbres, del orden público o de la moral. El argumento de la demandada, que ya hiciera en su alegato de bien probado, tendiente a demostrar que no ha existido daño, es sofíctivo: pretende que no ha existido daño porque quienes declaran como testigos en el juicio manifestan tener muy buen concepto de mi persona “en presente, no en pasado”. Las declaraciones testimoniales formuladas en autos demuestran, como lo reconoce la sentencia de primera instancia, el hecho de que las publicaciones de Funsa, me expusieron al menospreico público, pues causaron mala impresión a quienes me conocían y seguramtne también a quienes no me conocían; y si esos testigos declaran que tienen “en presente”, una buena opiníon de mí, es porque ahora saben que Funsa no consultó a Juan Longo para publicar esos avisos y que Juan Longo no recibió un centésimo de Funsa por dichos avisos, porque conocen el motivo del pleito al cual se les cita a declarar. Al formular nuestra demanda contra Funsa solicitamos que se le condenara a publicar a su costa la sentencia que se dictara en estos autos, en la misma forma y lugar en que aparecieron los avisos incriminados. La sentencia de primera instancia no hizo lugar a esa condena. Estimoamos que esa parte de la sentencia del a quop no es ajustada a derecho y por ello solicitamos de este Tribunal que se sirva revocarla en esa parte. La justicia civil está habilitada para condenar a una de las partes da la publicación de la sentencia desde el momento que está habilitada para obligar al causante del perjuicio a repararlo. François Givord, que prevé esta forma de reparación del perjuicio moral, lo llama “la reparación en especie del perjuicio moral”, y dice: “”Poco importa que la publicación de las decisiones de la Justicia, tengan en una cierta medida un carácter penal: en ello tambíen debe considerarse el fin perseguido .
Por todo lo expuesto quiera ese Excmo. Tribunal: ... confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto obliga a la demandada al pago de una indemnización, fijando la misma en una suma mayor, y ordenando la publicación de las sentencias dictadas, en los mismos diarios en que aparecieron los avisos incriminados a costa de la demandada, de cuyo cargo serán también los tributos y costos del juicio.” (fs 108 a 115)

4º) Que, en la instancia, las partes fueron citadas para sentencia (fs 118 v.)

CONSIDERANDO: 1º) Que el demandado no rebatió oportunametne la ilicitud del hecho cuestionado, o sea la publicación de carácter comercial que diera mérito ala ccionamiento (véase fs 4 y 16) sino el perjuicio ocasionado; por consiguiente, y de acuerdo a las reglas de los arts 247 y 462 del CPC no cabía discutir ulteriormente aquello.
De acuerdo al texto de los arts 20 y 21 de la ley Nº 9.739, el retrato no puede ser puesto en el comercio sin autorización expresa de la persona. Poner en el comercio no es sólo venderlo, sino hacerlo objeto del tráfico pertinente. Estaríamos, pues, en el caso previsto por el inciso 2º del artí 20: retrato tomado espotáneamente por un periodista – por oposición a retrato de encargo - sobre el cual el periodista o la empresa del diario tendrá la plenitud de los derechos. Salvo, se entiende, el de ponerlo o hacerlo objeto de comercio, tal cual lo dispone el artículo que sigue. La publicacíon está autorizada; pero la publicación no es el comercio. El inc. 3º del art. 21 legisla sobre la publicación; y la restringe a la esfera de la pubicidad de un retato cuando ese retrato es la consecuencia lólgica de acontecimientos públicos o la de los fines que ella puede perseguir. Vale deir condiciona la reproduccíon del retarto a un evidente fin de información o a otros fines: científicos, culturales o didácticos. Ni Funsa es una empresa de información ni su finalidad es científica, cultural o de enseñanza. En consecuencia no pudo nunca utilizar el retrato en la forma en que lo hizo y menos aún el nombre del obrero.
Pero no estamos ante el supuesto de que el accionamento haya tenido por base aquel interés legítimamente tutelado – como lo es el denominado “derecho al retrato” al que alude la setnencia en recurso-, y expresametne sancionado por el art. 21 de la ley sobre propiedad literaria y artística, Nº 9.739, de 17 de diciembre de 1937. Esta demanda en razón de un ilícito extracontractual, que le habría ocasionado un daño moral puro.
La cuestión se circunscribió a la entidad del daño ocasionado – que el demandado sindicó de alguna molestia (fs 16) – y a su reparabilidad.

2º) Que indicó el demadante, de modo expreso, que el perjuicio sufrido por él era de índole puramente moral (fs 2 v.), posición que sostiene en su alegato de fs. 67 y sigtes., contestación a la expresión de agravios de fs. 108 y sigtes. Y, finalmente, en ocasión de informar “in voce” ante el Tribunal titular.
Obligado el Juez a sentenciar conforme a la acción deducida, y debiendo cumplir con el principio del art. 462 del CPC no cabe dar andamiento a la acción, por entender que el daño moral puro – que es el único por cuya reparación se acciona – no es indemnizable en nuestro actual ordenamiento jurídico.
El simple dolor no puede ser legalmente compensado con un premio: porque en sí mismo el dolor no tiene precio. Menos aún podría aceptarse que la reparación sea un castigo.
Solamente pueden indemnizarse las consecuencias materialmente lesivas de un daño moral; más es menester probarlas (art 329 CPC).
El artículo 1323 del Código Civil traduce un concepto de retribución patrimonial, y, como dicen los Mazeaud, el perjuicio meramente moral es un perjuicio extrapatrimonial, que no posee contenido económico (Traité, I, pa´g. 362, Nº 293). Y el mismo Givord (La reparation du préjudice moral, ed. 1938, pág 8) sostiene que “al daño moral es aquel que no se puede reparar en forma adecuada”.

3º) Que, según sostiene el Dr Peirano Facio, no solamente nuestras leyes civiles “no contienen previsión expresa sobre el daño moral” (Responsabilidad extracontractual, pág. 385), sino que: El Código Penal, sancionado en diciembre de 1933 con vigencia inicial a 1º de julio de 1934, dedicó un capítulo especial al estudio de los efectos civiles del delito, y en su artículo que lleva por título “El daño como fundamento de la indemnización civil” expresa que apareja responsabilidad civil todo delito que se traduzca directa o indirectamente en un mal patrimonial. Aún cuando el texto no dice expresamente que el daño moral no es indemnizable, se ha interpretado siempre, con referencia a su contenido, que esta posición establece, a contrario sensu, la consagracion de que el daño moral no es resarcible desde el punto de vista civil. Esta intrepretacíón inspirada por el argumento a contrario se robustece en virtud de dos circunstancias: a) la primera resulta del contexto del Código Penal, y en particular del artículo siguiente en el cual, al mencionarse los efectos de la responsabilidad civil, se procede a una minuciosa enumeración en la que falta la mención del daño moral, y, b) la segunda surge de los antecedentes de aquella disposición; Irureta Goyena, autor del Proyecto del Código Penal, escribió unas notas a la parte general del mismo (Libro I) en las cuales sintetizó los fundamentos y el espíritu de cada disposición. Y precisamente, en la anotación correspondiente al art. 104 el autor del Código Penal explica con estas palabras el alcance de la norma que nos ocupa: de acuerdo con la disposición no basta que se perfile un daño para que proceda la responsabilidad civil: se requiere, ademas, que el daño tenga carácter patrimonial”; y más adelante, “la cuestión de si debe o no indemnizarse el daño moral, sigue siendo doctrinariamente muy debatida prevaleciendo, por lo menos en la cátedra, la opinión afirmativa.Las dificultades de orden práctico que la reforma suscita, los abusos a que se presta, la inestimabilidad constitucional misma del sufrimiento me han decidido a apartarme de las doctrinas más en boga”. (obra citada, págs. 389 y 390)
El precitado autor no ha valorizado especialmente la nota explicativa del Codificador, porque no ha tenido en cuenta su carácter de interpretación legal de la norma respectiva del Código Penal (art 10 de la ley Nº 9.155).
Pero, sin embargo, el citado autor se coloca en la tesitura de la posibilidad de condenación solamente por ciretos daños morales resarcibles; sin que pueda admitirse tampoco que la prueba del daño moral es “in re ipsa” (págs 398 y 399).
Tanto Mendivil (Rev de D.P. y P. XIX pág 3) como Delle Piane (Responsabilidad... ) f. 113 y Bayley (Curso, cap VIII, págs 181 y sigts.) son mucho más categóricos en la exclusión de la responsabilidad del daño moral puro.
También debemos recalcar en este últimio aspecto, que – como se ha hecho notar por el demandado – la prueba del actor precisamente demuestra la falta de perjuicio en la reputación del actor (fs 31 y sigts. cont. 3º).
Por consiguiente, pretender la reparación del daño moral “in re ipsa” constituye, no solamente una tangible transgresión de las reglas de la prueba (art 329 CPC) sino también la imposición de una sanción arbitraria en su extensión, que no está autorizada por ningún precepto legal; la cual no tiene más fundamento que cierta doctrina extranjera que analiza otro tipo de leyes.
Finalmente, señalaremos el absurdo que significaría condenar a una reparación pecuniaria en este caso, cuando no cabría hacerlo frente a la hipótesis de que se hubiere injuriado por la prensa – en lugar de usar simplemente el nombre – al actor. Si en dicho supuesto el demandante hubiera debido probar el perjuicio patrimonial sufrido, para obtener la reparación, tmai´bne es exigible en una situación de lesión menor y que no compromete el orden público penalmente amparado.

4º) Que en cuanto al pedido de publicaciòn de la sentencia a dictarse, es evidente la falta de jurisdicción de la Justicia Civil para hacerlo.
Si el actor se sentía molestado por la alusión que se le había hecho en la prensa, debió hacer uso oportunamente del derecho de respuesta (art. 7º ley numero 9.480).
Corresponde entender en dicha acción al Juez del Crimen (art. 15 de la preindicada ley).
Por consiguiente, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 del Cçodigo de O. De los Tribunales, faltaba jurisdicción al respecto.
En mérito a lo cual :
Revócase la sentencia recurrida, desestimándose la demanda; todo sin especial condenación en costos.
Y, oportunamente, devuélvase.


(No encontré el fundamento del voto discorde de Sánchez Rogé)