J ROU Bancos y su actividad. Valores en custodia.

J ROU. Obligaciones del banco en contratación. Conceptos básicos. Caso complejo, cuyas dos instancias muestran interesantes aspectos de la actividad bancaria.


I - INTRODUCCIÓN

Seleccionamos en este caso una sentencia de tiempo atrás sobre actividad bancaria y conceptos generales de las obligaciones del banco en materia de contratación. Se trata de un asunto complejo, cuya trama en sí no nos parece tan relevante para el curso, sin perjuicio de su interés. Pero la dinámica de resolución del caso, como ya dijimos, y los conceptos aplicables resultan interesantes.

Agregamos Sentencia de primera y segunda instancia.



II - TEXTO DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia de 29 de marzo de 1993
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil.
Juez: Elías Piatniza Altman


“Montevideo, 29 de marzo de 1993.
Vistos:
Para sentencia los autos caratulados "Helene y Jean Robert Grinda c/ Banco Comercial - Entrega de la Cosa" (F. No. 1/93).
Resultando:
1. Los promotores, en su calidad de herederos legítimos de Clara Schmidlin o Claire Skerlic en vía de representación de su madre, Liliane Skerlic, dedu­cen juicio de entrega de la cosa contra la parte deman­dada, manifestando que según documento emitido por ésta con fecha 15/9/87, la causante depositó en custodia y durante los meses de febrero de 1955, mar­zo de 1957,
noviembre de 1957 y junio de 1958, en la Sucursal Durazno de la Institución demandada, los siguientes valores: 10 lingotes de oro c/ 8.871,25 gr. fino, 12 lingotes c/ 11.994,15 gr. fino; 6 lingotes de oro c/ 5.997,40 gr. fino; 369 monedas de oro "Vrenelis" de Fcs. Szs. 20 c/una.
Dichos valores fueron reiteradamente reclamados ante la Institución demandada: las gestiones de devo­lución insumieron la mayor parte del año 1987, to­do el año 1988 y parte del año 1989.
La parte demandada aduce que cumpliendo las instrucciones de la causante, entregó a un Despachante de Aduana las partidas de oro reclamadas, las que aparentemente habrían sido embarcadas en un avión de la línea Swissair, pero no presenta prueba de la devolución del oro al Banco suizo según las instrucciones que se le habían cursado.
Por su lado, el Banco suizo exige para una supuesta devolución del oro, la prueba de que oportunamente le fue entregado también en devolución por parte de la demandada.
Ante la actitud de ambos Bancos, hasta la fecha no se ha podido recuperar la posesión efectiva del oro, por lo que, reclaman la devolución, del último tenedor.
Entre las partes se celebró un contrato de depósito regular de oro en lingotes y amonedado del que emerge una obligación restitutoria incumplida por lo que se promueve la acción en juego.
2. Habiéndose dispuesto la práctica de diligencia intimatoria
de entrega de los valores que lucen a fs. 7 y 12 dentro del tercero día bajo apercibimiento de apremio (sent. No. 90 de segunda instancia a fs. 25 27v.) y cumplida la misma (fs. 29) comparece la parte demandada oponiendo las excepciones de falta de autenticidad del documento en que se apoya y basa el proceso de entrega de la cosa; indivisibilidad de las declaraciones contenidas en el oficio del Banco en que se apoya la acción; carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso; prescripción.
3. Conferido traslado del excepcionamiento (fs. 37) se evacuó en los términos obrantes a fs. 38 41.
4. Por Resolución No. 7612 de fs. 50 52 se dispuso suspender el procedimiento sumario, ordinarizándose el trámite.
5. Abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 55. Alegó de bien probado exclusivamente la parte actora y fueron llamados los autos para sentencia, y,
Considerando:
Entiende el sentenciante que el excepcionamiento interpuesto no afecta el progreso de la acción según argumentación que seguidamente se expondrá.
Respecto de la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, no corresponde un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta que en su momento se dijo: "El documento de fs. 7 (reiteración de fs. 12) conforma la prueba requerida por derecho (art. 1309 CPC). Se trata de un documento privado, que adquirió FECHA CIERTA al haberse incorporado al expediente sucesorio (art. 373 CPC y art. 1587 CC) y que debe reputarse auténtico por emanar de la PROPIA PARTE DEMANDADA" (sic., fs. 26 in fine y vto.).
En cuanto a la indivisibilidad de las declaraciones en el documento contenidas, haciéndose caudal de las particularidades de la confesión, consta asimismo infolios que respecto de los recaudos 7 y 12, se ha dicho: "No se configura la hipótesis de una confesión, judicial o extrajudicial. Se trata, meramente, de una información aportada a requerimiento de la justicia, en un expediente sucesorio, de lo cual se infiere, claramente, la existencia del contrato y de la obligación de dar" (sic., a fs. 27).
En referencia a la carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso, la parte demandada arguye que los valores que le fueron entregados en custodia no se encuentran en su poder porque a solicitud de su titular, se remitieron en 1962 a un Banco suizo.
Al punto, conviene en primer término dejar consignado que no resulta controvertido por la parte demandada que se haya recibido en su momento de determinados valores "en custodia". En tal medida, "la obligación de custodiar impuesta al depositario por el art. 2251, significa proveer a la CONSERVACION MATERIAL de la cosa, esto es, mantenerla en el estado en que se la ha recibido, defendiéndola de los peligros de sustracción, destrucción o deterioro (art. 2252). Y la ADMINISTRACION, que comprende la tutela jurídica (el ejercicio de función estática de la custodia se suele contraponer a la dinámica de los derechos que se refieren a la cosa) y la gestión (activación) económica del bien. La custodia determina que el depositario deba desarrollar una cierta actividad en la cual debe aportar los cuidados del buen padre de familia (art. 2251, 1334 y 1354 inc. 2)" (Gamarra, t. 1, 2a. edic., 1969, p. 199).
"La prestación del depositario es compleja y se integra con: a) la mera custodia; b) y la restitución. Por ello sería más ajustado hablar de OBLIGACION DE CONSERVAR, no de custodiar, observación que puede tener su apoyo en los textos legales (arts. 2239, 2240, 2251 y 2257). En realidad, la llamada custodia se prolonga hasta la restitución. Y mientras la restitución no se ha verificado, la custodia no puede decirse cumplida. La conservación comprende, pues, custodia más restitución; el depositario se obliga a conservar. Sólo por abstracción pueden disociarse custodia y restitución y decirse que hay dos obligaciones. Sólo hay, en cambio, una única obligación, a cargo del depositario, que llamaría obligación de conservar, la cual, así entendida, no puede ser sino una obligación de resultado " (Gamarra, ob. cit., p. 213).
Tratándose la obligación del depositario de resultado, sólo tiene virtud exonerativa la causa extraña (imposibilidad objetiva y absoluta) (ob. cit., p. 211); la parte demandada invoca "un pedido de la titular", circunstancia ésta que no configura una causa extraña y que, por demás, no
resulta probada, porque de haber sido ello así, la obligación del depositario demandado habría finalizado desde que no ostentaría la conservación material de la cosa depositada.
Finalmente, se ampara la parte demandada en la prescripción, circunstancia que eleva al grado de excepción principal tratándose las demás de subsidiarias (según fs. 35). Tal enfoque de la parte demandada conlleva a entender que ínsitamente la obligación de conservación persistiría, empero que, la parte actora no se vería asistida de accionamiento alguno por haber prescripto el plazo a sus efectos, y, correlativamente extinguiéndose la obligación de la demandada (cfr. art. 1447 num. 8 CC); trataríase entonces de la invocación de la prescripción extintiva.
Si se atiende que sublite asistimos a un depósito no comercial, regido en consecuencia por la normativa civil, cabe recordar que emerge para el depositario una obligación restitutoria, pues sus obligaciones principales son de custodia o conservación y de devolución (cfr., art. 2239 y ss. CC) (cfr., fs. 26).
Señala Gamarra que "ésta finalidad de custodia, que informa el negocio y hace que el contrato se estipule en beneficio del depositante, explica algunas de sus características más salientes, a saber: la prohibición de uso (art. 2253 y 2254: no existe depósito irregular en nuestro derecho civil) y la restitución "ad nutum" (arts. 2240 y 2268; el plazo en, favor del depositante, aunque se establezca lo contrario)." (ob. cit., p. 196)
"El plazo se entiende siempre estipulado en beneficio del depositante, el que puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa (restitución "ad nutum"; receso unilateral) (arts. 2268 y 2240 inc. 1). La estipulación de plazo tiene, pues, el solo efecto de obligar al depositario
(excepto cuando tenga justos motivos para descargarse de la guarda, art. 2249); si ningún plazo se hubiera establecido se entiende que ambas partes pueden poner fin al negocio en cualquier momento." (ob. cit., p. 200)
De modo que, si el plazo del depósito es en beneficio del depositante, quien puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa, no se advierte la razón de oponer la prescripción extintiva, desde que, al depositante, en principio, no le corre plazo alguno en su contra.
Por otro lado, no es aceptable sostener que la obligación restitutoria del depositario demandado se habría extinguido por prescripción extintiva, en cuanto "desde el momento en que el depositario asume la custodia y ésta empieza a tener vigencia temporal (duración) hay cumplimiento, porque esta actividad del deudor (prestación) satisface (va satisfaciendo) un correlativo interés del acreedor. El cumplimiento no opera "uno actu" (instantáneamente), sino que es progresivo hasta la restitución, que le pone fin. El depósito es un contrato de cumplimiento continuado; la mera custodia no prepara el cumplimiento, sino que es ya por sí cumplimiento" (ob. cit. p. 214-215).
Siendo el depósito un contrato de cumplimiento continuado, ¿a partir de cuándo comenzaría el cómputo del plazo prescriptivo extintivo del accionar?, si todos y cada uno de los días que integran dicho plazo configuran el cumplimiento del contrato y la vigencia misma de la obligación restitutoria.
El argumento del excepcionante en cuanto no se concibe que "haya de guardarse por cerca de treinta años documentación de esta índole, por lo que la prescripción encaja naturalmente en el entorno jurídico extintivo del asunto" (fs. 35) es efectista: es posible concebir una custodia por cerca de treinta años sin que por ello prescriba el posible accionamiento restitutorio que pudiere deducir el depositante, máxime si el plazo del depósito es en su beneficio, del mismo modo que es dable admitir una situación arrendaticia de inmueble por cerca de treinta años sin que por ello prescriba la posibilidad del accionamiento personal de desahucio.
Si algún resquicio de posible invocación de prescripción adquisitiva (y no ya extintiva) se quisiere hacer valer (y según examina la parte actora a fs. 40vto. infine y 41 ab initio), infolios ello no es admisible: 1) porque el haber adquirido la propiedad de una cosa por el modo prescriptivo, requiere acreditarse que se obtuvo en su momento mediante pronunciamiento judicial
emitido como culminación de un proceso ordinario y donde hubiere sido convocado el propio depositante o sus herederos, todo lo cual no resulta verificado; 2) porque, en la especie, el depositario es mero tenedor y para prescribir (adquisitivamente) se requiere ser poseedor (art. 1196 CC), salvo que ocurriese interversión del título, en cuyo caso, no asistiríamos a un depósito (art. 2243 CC.; Peirano Facio: Curso de Contratos, t. 4, CED., 1964, p. 6).
Corolario de lo precedentemente valorado es que, habiéndose recibido la parte demandada de determi­nados valores en custodia, los que, mediando petición del depositante debe restituir, y no habiendo ello así acontecido, corresponde que se le imponga la conducta apropiada, desde que, el excepcionamiento interpuesto, no enerva la relevancia del accionamiento deducido.
Atento que estos obrados se sustanciaron al amparo de la normativa procesal contenida en el derogado Código de Procedimiento Civil, por aplicación del art. 1315 del mismo, la condena causídica es de precepto.
Es por lo expuesto que FALLO:
Desestímase el excepcionamiento interpuesto, y en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada. Ejecutoriada, cúmplase y archívese. Honorarios Fictos $ 100.
Elías Piatniza Altman



III - TEXTO DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tribunal de Apelaciones en lo civil.
Mercant ; Bermúdez ; Olagüe García (redactor).- Harriague Saccone



“Montevideo, 6 de junio de 1994.
Vistos:
En segunda instancia y para sentencia definitiva, estos autos:
"Grinda, Helene y otro c/ Banco Comercial S.A. Entrega de la Cosa", Ficha No. 155, Año 1993, venidos a conocimiento de este Tribunal por efecto del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte demandada contra la definitiva No. 15 de 24 de marzo de 1993, dictada por el señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno.
Resultando:
1. El referido pronunciamiento, que relaciona correctamente las emergencias del grado, falló: "Desestímase el excepcionamiento interpuesto y, en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil, a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada".
2. El apoderado de la parte accionada se agravió de la decisión de primera instancia resumiendo, en lo esencial, los perjuicios que expresa haberle inferido dicho pronunciamiento, en los siguientes términos:
"lº) Nos agraviamos porque la sentencia sostiene la admisibilidad del juicio de entrega de la cosa, aduciendo que se ha probado el contrato con un documento auténtico. Nos agraviamos porque el documento de fs. 12 podrá ser auténtico pero no prueba la existencia de un contrato de depósito vigente, a la fecha de la demanda. Por lo cual esta demanda deberá ser rechazada en la sentencia definitiva que se dicte."
"Para la promoción de esa acción se debió probar la existencia y vigencia de un contrato, con sus términos y condiciones. El Juez admite como prueba del contrato el documento de fs. 12, sin advertir que en ese documento, el Banco declara que hubo contratos de depósitos y que el Banco cumplió con su obligación de restitución. De manera que no se trataba de un documento que pudiera servir de base a un juicio de entrega de la cosa."
"Al caso debe ser aplicado, lo dispuesto en el artículo 2247 del C. Civil..."
"Por esa norma, el Tribunal debe creer al depositario en cuanto a que ha ejecutado el contrato de depósito."
"2o) Nos agraviamos porque la sentencia rechaza la excepción de prescripción (...) al depositante le corre el término de prescripción como a cualquier otro titular de derechos emergentes de contratos. Si no los ejerce, los pierde por su inactividad."
"La prescripción extingue obligaciones del obligado por contrato, en tanto que el titular del derecho correlativo no hace ejercicio de su derecho."
"La prescripción extingue la obligación del depo­sitario, porque el depositante que tenía el derecho correlativo no lo ha ejercido en tiempo. No se trata para hacer jugar la prescripción de calificar la con­ducta del depositario, deudor de la obligación, sino que ha de tenerse en cuenta la
actividad del deposi­tante, acreedor de esa obligación."
"(...) En el caso, se pueden plantear dos hi­pótesis:"
"a) si el depositante, por depósitos realizados en 1955, 1957 y 1958, que tiene derecho a exigir la restitución, no lo ejerce durante más de 20 años (en el caso pasaron más de 20 años) se ha extinguido su derecho y al mismo tiempo el deber del depositario."
"b) Si el depositante ejerció su derecho, requi­riendo la entrega en el año 1962, como admiten los actores en su demanda, su inactividad posterior determinó la prescripción de sus derechos y acciones para reclamar del Banco Comercial por incumplimiento de la orden de entrega o por el incumplimiento defectuoso de esa orden."
"En las circunstancias de autos, se justifica plenamente el instituto de la prescripción, puesto que ni la parte actora ni la parte demandada están en condiciones de probar, dado el transcurso del tiempo, sus respectivos derechos (...)"
3. El representante de la parte actora evacuó el traslado que le fuera conferido, por lo que otorgado el recurso propuesto y recibidos los autos en alzada, previos los trámites pertinentes, se acordó y dictó sentencia en legal forma.
Considerando:
1. Será confirmada la sentencia apelada, la que se acuerda con el voto unánime de todos sus integrantes, por cuanto la discordia suscitada en el seno del Cuerpo resultó en definitiva superada, luego de la discusión natural en todo órgano colegiado, que llevó a unificar todos los criterios.
2. Sin perjuicio del resumen de los agravios formulados por la parte demandada ;v. Resultando 2 de este pronunciamiento ; interesa, en este estado, ingresar al análisis puntual de los 5 agravios explicitados en la recurrencia.
2.1. El primer agravio fue sintetizado en estos términos: "nos agraviamos... por aquellas consideraciones en que el señor Juez da como indiscutible lo ya resuelto por el Tribunal en referencia a la Sentencia No. 90 de 4 de abril de 1990 de este Tribunal- como si existiera cosa juzgada al respecto. En efecto, a fs. 102 el señor Juez dice que no corresponde un ingreso valorativo de ciertos extremos habida cuenta de lo resuelto en la sentencia de fs. 25".
Tal postura fue reiterada por la parte accionada en ocasión de celebrarse la audiencia de fs. 147 (a. 344.2 CGP), sosteniéndose que este Tribunal puede dictar una sentencia con contenido dispositivo opuesto ala dictada el 4 de abril de 1990, en función de las resultancias de las pruebas
producidas y del derecho invocado.
El señor Juez a quo en la citada foja 102, en referencia al excepcionamiento relativo a la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, y exclusivamente respecto a ese punto, consideró que no correspondía un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta de lo que se dijo en la Sentencia 90/1990 de esta Sala, antes citada. Ello no significaba que en la decisión recurrida se haya invocado la cosa juzgada, porque podría inferirse que el decisor del grado precedente no ingresaba a la valoración del excepcionamiento referido por compartir la fundamentación de este Tribunal, a la cual se remitía (sin aludirse, implícitamente, al instituto de la cosa juzgada).
Pero, en hipótesis, que lo expresado en la sentencia impugnada tuviera la significación atribuida en la recurrencia, la Sala, en un reexamen del punto, teniendo presente las emergencias del grado precedente, habrá de reiterar, en esta oportunidad, lo decidido en la Sentencia 90/90 y, en su consecuencia, afirmar la autenticidad del documento obrante a fs. 7 y 12.
En ese sentido, son totalmente compartibles los argumentos desarrollados al respecto, por el Prof Dr. Gelsi Bidart (Memorándum, fs. 44/47), subrayándose, muy especialmente, que la parte demandada no sólo no rechazó el contenido de dicho recaudo, sino que se apoyó en el mismo, aduciéndolo en su favor.
2.2. El segundo agravio refiere a la calificación errónea de la naturaleza del depósito de autos no comercial, según lo expresado por esta Sala en sentencia No. 90/1990 y en la recurrida comercial, en criterio de la parte apelante .
El tema que plantea el agravio no fue invocado en oportunidad del excepcionamiento (v. fs. 32/36) no obstante la afirmación, previa, emitida por este Tribunal, fs. 26, acerca de la naturaleza no comercial del depósito, en el caso; ello determinó que el punto no fuera objeto de discusión luego de la ordinarización del procedimiento; además, como en el documento de fs. 7 y 12
no se dice si el depósito es o no oneroso, aspecto vinculado a la comercialidad o no de la relación obligacional concertada (v. a. 722 C. Com.), era trascendente que la cuestión que ahora (al apelar) postula la parte demandada se hubiera concretado en ocasión de su excepcionamiento, a los efectos de viabilizar el contradictorio pertinente, tendiente a acreditar un erróneo enfoque de lo resuelto en la multicitada sentencia 90/1990 (la no introducción, en sede de excepciones, de tal defensa tradujo una suerte de consentimiento, tácito, respecto a la afirmada, por este Tribunal, naturaleza no comercial del depósito en causa).
Miguel U. Rocca enseñaba en sus clases ("Agentes auxiliares Contratos de Comercio", t. II, ps. 236/238) lo siguiente: "Depósito comercial. Requisitos. Como decíamos, el Código establece, en el art. 721, las condiciones para que el depósito sea considerado mercantil. Dice que: Para que el depósito sea considerado mercantil, es necesario lo que sean comerciantes ambos contrayentes; 2o. que las cosas depositadas sean objeto del comercio; 3o. que
se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil."
"Se requiere, pues, que todo, las partes, las cosas objeto del contrato, y la intención de aquéllas, revista carácter comercial, para que el depósito pueda ser considerado un acto de esta naturaleza. Vamos acercándonos más, como se ve, al criterio de la subjetividad."
"No se ve clara la razón de la exigencia de que sean comerciantes las partes; debería alcanzar, para que la operación fuera mercantil, que la operación que le sirve de causa, o de la que es consecuente, tenga la calidad de comercial. La comercialidad, pues, no debería depender de esas exigencias del art. 721, sino de la naturaleza de la operación a que respon­diera."
"Pero, la comercialidad del depósito puede venir por otras vías: así, por ejemplo, cuando es realizado por una empresa de depósito, de acuerdo con lo que establece el art. 7o. inciso 4."
"También la calidad profesional de la persona que lo realiza hace que sea comercial el acto, dado que, por el art. 5o. , los actos de los comerciantes se presumen, siempre actos de comercio, salvo la prueba contraria."
"Agrega luego el Código, en el art. 722: "El depositario puede exigir, por la guarda de la cosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza". Y agrega: "Si ninguna comisión se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la
plaza, será determinada por arbitradores". Y que (y ésto tiene suma importancia): "El depósito gratuito no se considera contrato de comercio"."
"Debe ser, además, a título oneroso; si es a título gratuito, no se considera mercantil. Como vemos, es distinto al contrato de préstamo, que admitía, según hemos visto, una posibilidad de gratuidad, aunque se discutía, como vimos, por la doctrina."
"Algunos autores, sin embargo, entienden que la onerosidad es la de la naturaleza, y no de la esencia del contrato, puesto que sería en realidad, dicen, un derecho renunciable y podría convenirse entre las partes que fuera a título gratuito, sin perder por eso su carácter de comercial. El contrato no es consensual sino real."
Aun cuando se sostuviera que, no obstante ser gratuito, el contrato de depósito que nos ocupa igualmente tiene carácter mercantil porque la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato ; ello no trascendería a los efectos definitorios de la causa en proceso por lo que dirá infra, en ocasión de analizarse el cuarto agravio (v. Considerando 2. 4.).
2.3. En el tercer agravio se expresa que "el documento de fs. 7 y 12 es negativo de la existencia de un contrato de depósito vigente a la fecha de la promoción de la acción. El Banco ... dice que se celebraron contratos de depósito y que ellos se cumplieron con la entrega de los valores y, por lo tanto, tales contratos no están vigentes a la fecha de producida su declaración. No se reconoce, no se confiesa, que existe un contrato de depósito vigente, por lo contrario, se confiesa que existió hace más de 30 años contratos de depósitos y que esos contratos quedaron sin efecto, en razón de la devolución de lo depositado. En una confesión indivisible el Banco confiesa o en un documento privado indivisible declara que los contratos celebrados fueron cumplidos con la transferencia del oro a Suiza en 1962".
Concretándose el agravio en los siguientes términos: "En razón de ello, el Tribunal, a fs. 25, no de­bió acceder a la apertura del proceso. Fue correcta la sentencia de primera instancia y erróneo, en nuestro concepto la sentencia que la revocó y que admite la apertura del proceso sobre la base de ese documento, que no prueba los sucesivos contratos de depós­tos celebrados
con la parte actora. Nos agraviamos de la sentencia de fs. 101, que ahora recurrimos, por cuanto mantiene el criterio de la sentencia de fs. 25".
Como fundamento jurídico del agravio se postula la aplicación de los arts 1586 y 2247 del C. Civil.
En opinión del Tribunal no es aplicable en el sublite el a. 1586 C.C.
El Dr. Gelsi Bidart, en memorándum citado, fs. 46, lit. d) del numeral 5, ha expresado al respecto, lo que se comparte: "en cuanto al contenido del medio de prueba y a su divisibilidad o indivisibilidad; cabe señalar que en el proceso de entrega de la cosa, la existencia del depósito inicial, no es tema probatorio por cuanto hay coincidencias de ambas partes al respecto y, tratándose de derechos disponibles, no se requiere otro medio de prueba para tenerlos por ciertos (CGP art. 137; CPC arts. 330 y 329)."
"Por otra parte, aun la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión, se plantea cuando es el único medio probatorio, no así cuando otros elementos pueden ratificar parte de la misma, quedando así aislado, lo que carece de medios de sustentación. Aquí, como se dijo la parte existencia del depósito cuenta con la afirmación de ambas partes. La 2a., "que esos valores
fueron remitidos" al Banco extranjero, es lo único que requiere prueba y por parte de quien lo aduce (CPC art. 329 CGP, art. 139)."
"Pero además, se requiere probar, no meramente la remisión, sino (1) la entrega al Banco aludido y (2) el referido encargo por parte del titular de la mercadería, de hacer entrega de la misma al Banco extranjero."
El art. 2247 C. Civil, a cuya aplicación acude la parte demandada, ante la imposibilidad de probar que restituyó el oro recibido en depósito, no tiene incidencia en el ocurrente, porque no se discute que dicho oro fue enviado a un Banco de Suiza. Lo que se controvierte es que dicho oro fue remitido en base a autorización de la depositante; y como el Banco Comercial ha afirmado en
todo instante que ello sucedió así, entonces le gravaba la carga de probar que la transferencia del oro se efectuó por orden (mandato) o solicitud (requerimiento) de la titular del depósito o de persona hábilmente autorizada por ésta (a. 284, 313, 329, 330 y 331 CPC; a. 12, 137, 139, 547 y 548 CGP).
Es decir que debió justificarse que la obligación restitutoria se hizo efectiva en forma idónea, conforme a los a. 2262 C. Civil y 731 Cód. Com. Y en el caso, aun cuando se admitiera la transferencia del oro depositado a un Banco de Suiza, no existe prueba alguna de que dicha remisión se concretara por orden o solicitud de la depositante o de la persona a cuyo nombre se hizo el depósito o al que fue indicado para recibirla.
Como señala Supervielle, al indicar que por el a. 192 C.Com. es aplicable al "depósito bancario" el a. 2247 C. Civil: "Debe señalarse que siendo el banco, por su propia actividad y profesión, un comerciante, todos esos elementos (los que enuncia el a. 2247 C. Civil: el hecho del depósito, las cosas que forman su objeto y su restitución) se encontrarán en los libros de la
institución, regularmente llevados" (Supervielle Saavedra, Bernardo: "El Depósito Bancario", ed. Fac. Der. y C. Sociales, Montevideo, 1960, p. 172, No. 218; todo SIC).
Parece insólito que el Banco demandado carezca de documentación plena sobre el contrato, especialmente si se repara que el oro, presuntamente enviado a Suiza, configura una partida de muy importante valor (28 lingotes de oro de diversos "fines" y 369 monedas de oro "Vrenelis" de Francos Suizos).
2.4. El cuarto agravio se funda en esta circunstancia: que en la sentencia apelada ni siquiera se plantea la cuestión del no pago de las comisiones "se condena a la restitución de las cosas depositadas, sin exigir que los actores hayan acreditado su pago". Es decir, en la recurrencia se afirma la falta del segundo presupuesto de la acción de entrega de la cosa (art. 1309
CC.: que el actor cumplió con las obligaciones a su cargo).
La exigencia que el actor pruebe que ha cumplido el contrato "por su parte", opera "en su caso", según el sentir de toda la doctrina procesalista, porque tal requisito procede cuando el reclamante es deudor de alguna prestación derivada del contrato vinculante. Esto, en la especie, no fue invocado en el excepcionamiento, lo que es lógico, toda vez que la "estrategia procesal" de la parte demandada se basó en que el depósito cesó o se extinguió en mayo 1962, con la presunta remisión de valores a Suiza.
Si bien el agravio no puede reputarse intempestivo, al referir a un presupuesto del juicio de la entrega de la cosa (a. 1309 C.C.), por tratarse de un contrato bancario u operación bancaria, el depósito puede ser gratuito (a. 722 C. Com.), por cuya virtud la circunstancia ahora aducida debió invocarse al promoverse el "contradictorio de impugnación".
Siendo así hay que calificar al depósito de autos como gratuito; no era necesario acreditar que el actor hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo (no existían éstas; así es dable inferir por la ausencia de excepcionamiento al respecto) lo cual es por sí suficiente para repeler el
agravio y viabilizar el juicio de entrega de la cosa (aun cuando se sostenga que en el caso el contrato no habrá perdido la calidad de mercantil, en la posición de quienes sostienen que la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato) (v. Considerando 2.2.).
2.5. Por último corresponde ingresar a la consideración del 5o. agravio, el que está focalizado en este aspecto: el rechazo de la excepción de prescripción.
La tesis de Planiol Ripert, según la exposición de la parte actora es en cierta forma recogida por Spota quien, aludiendo al ejercicio de los derechos facultativos, señala: "En todos estos supuestos, el no ejercicio de la facultad reconocida por la ley no queda sometido a la prescripción. Su extinción sólo sobreviene cuando un derecho contrario o incompatible con el ejercicio de esa facultad ha sido adquirido por otra persona" (Spota, Alberto: "Tratado de
Derecho Civil”, t. I, parte general, Vol. 3o.: Prescripción y Caducidad Ed. Depalma, Bs. Aires, 1959, p. 61, par. 2165).
Así, analizando la pretensión de restitución de la cosa prendada, expresa: "...no es la reivindicatoria la pretensión que se extingue por prescripción, sino que ha mediado usucapión por parte del ex-acreedor prendario.
La reivindicatoria, aun tratándose de cosas muebles, subsiste... Frente a ese derecho de reivindicar, surge el dominio adquirido por usucapión y en cuanto medien actos posesorios que desvirtúen la condición de depositario del acreedor prendario. . .; en consecuencia, se extingue el dominio que al deudor le asistía sobre la cosa prendada..." (ob. cit. págs. 84/85, pár. 2166 ter.).
Finalmente Spota señala que: "se reputa "anómalo" el supuesto de la adquisición de un derecho real mediante la prescripción extintiva" (Ob. cit. pág. 96, pár. 2168 bis).
Por consiguiente, en esta posición, de afirmarse la prescripción de la acción sub-examine, implícitamente se estaría alegando la propiedad (invocando un derecho real) de las especies antes depositadas, por parte del depositario, lo cual no es factible técnicamente al no mediar ni alegarse una hipótesis de prescripción adquisitiva (usucapión). Esta prescripción adquisitiva, además, mal podría aceptarse en el sub judice desde que el Banco accionado sostuvo en todo momento que en 1962 se había desprendido de los bienes depositados en virtud de orden emanada de la depositante.
La jurisprudencia italiana, pronunciándose sobre un caso de devolución de un depósito en caja de ahorro, sostuvo (posición del tribunal de Sciacca, 2da. instancia) que: "La sentencia recurrida no ha admitido que se haya operado la prescripción extintiva de la acción por efecto del tiempo transcurrido sin haberse realizado ninguna operación de depósito en la libreta de ahorro. La solución es exacta, si bien debe rechazarse, por su evidente inaplicabilidad al caso, la invocación que se hace en la sentencia del principio sancionado por el art. 2115 del Cód. Civil. En efecto, el banco depositario de una suma de dinero, no es propietario de ésta tiene la obligación de restituir el tantumdem al depositante, al vencimiento del término pactado, o, si no existe término cuando se solicite por lo tanto en los depósitos llamados irregulares, el depositario no puede considerarse un poseedor en nombre de otro de la suma o de los títulos depositados, en que sea aplicable el principio sancionado en el artículo que la sentencia invoca fuera de lugar... El contrato de depósito cualquiera sea el caso da lugar entre depositante y depositario a una
relación jurídica que, necesariamente, es continua y duradera en el tiempo ya que el derecho del depositante para obtener la restitución de la cosa y de la suma depositada (en su identidad o en su equivalencia) y la correspondiente obligación del depositario para proceder a tal restitución subsiste y se prolonga por todo el tiempo mientras dura el depósito por voluntad concorde de
las partes. Ahora bien, aplicando a esa relación la conocida regla en materia de prescripción, esto es, que ella no comienza a correr sino desde que nace la acción, se deduce que no puede hablarse de transcurso del término de prescripción en materia de depósitos, mientras dura la relación, ya que la acción nace de la violación del derecho y esta hipótesis es incompatible con una situación de hecho conforme al derecho. Es recién desde el momento en que el demandante solicita la restitución de la cosa depositada (o su tantumdem) o desde el vencimiento del término pactado para esa restitución (dies interpellat pro homine) que la negativa o inercia del depositario en proceder a la restitución determina un estado de hecho contrario al derecho, que por efecto de
la prescripción habrá de ser legitimado cuando la acción para hacerlo cesar no fuese interpuesta dentro del término asignado para su ejercicio. El vencimiento del término pactado para la restitución del depósito o (a falta de pacto) el requerimiento del depositante, constituye el hecho necesario para la realización de su derecho; por lo tanto, es recién desde ese momento que nace la acción y comienza la prescripción" (Rivista del Diritto Commerciale. Milán, 1939, 2a. parte, pág. 245) (v. "La Ley" T. 15, Jul. Ag. Set. de 1939, Sección Jurisprudencia Extranjera, ps. 10/11; Indice Secc. Jurisprudencia Extranjera, Voz "Depósito"; e Indice General, Depósito, pág. 64).
En la especie, no se pactó plazo de depósito, porque tal extremo no fue alegado por el demandado, por cuya virtud rige a plenitud el principio que el plazo de prescripción, de ser procedente este instituto, comenzó a correr cuando los sucesores "mortis causae" de la depositante solicitaron (requirieron) al Banco Comercial la restitución de los objetos depositados.
Como éste, además, no pudo hacerse propietario de dicha mercadería por imperio del a. 653 C.C., es obvio que mal podía el banco accionado esgrimir la prescripción extintiva del derecho a obtener la restitución de la cosa depositada. Y cabe observar que el a. 653 C.C. se remite al a. 199 del mismo código; y este articulo, a su vez, tiene como fuente, entre otras disposiciones, la del a. 2115 del Cod. Civil Italiano, que se cita en la sentencia recién mencionada para descartar su aplicación en el caso juzgado por el tribunal de Sciacca. Cabe precisar que aun en Italia eran escasos y remotos los precedentes jurisprudenciales; y en contra de la procedencia de la
prescripción en casos como el señalado, se pronunció la Casación de Roma, el 13.1.1905 (Rep. Foro Ital., 1905, col. 319) y la Corte de Apelaciones de Milán, el 10. 6.1908 (Rep. Foro Ital., 1908, col. 309).
Es decir, en suma, que la prescripción extintiva en el supuesto de prescriptibilidad de la acción, no puede prosperar en el caso porque: a) no habiéndose pactado plazo de restitución, en cualquier momento podrá la depositante requerir la devolución de las especies; b) en tal caso, a partir de la fecha de tal requerimiento, empezaría a correr el plazo de prescripción correspondiente; c) admitir en el caso, que se extinguió por prescripción el derecho de los titulares del depósito a exigir la restitución de la cosa depositada, significaría bloquear el derecho real de dominio de éstos, lo cual sólo es viable de invocarse la prescripción adquisitiva, lo que no ocurrió en la especie, y ésta, a su vez, difícilmente podría prosperar por aplicación de los a. 653 y 1199 C.C. (en todo caso debióse alegar y probar la interversión del ánimo).
En la audiencia a que refiere el acta de fs. 147 la parte demandada, siguiendo a Supervielle (op. cit.) expresó que el contrato de depósito confiere al depositante una acción personal y el plazo de prescripción corre desde la fecha de la constitución del depósito, porque desde esa misma fecha el depositante puede reclamar la devolución de lo depositado; expresando, además,
que si no se llegara a admitir la tesis doctrinaria antes mencionada, el término de prescripción corre desde 1962 en que el Banco Comercial entrega las cosas al Despachante de Aduana.
Tal fundamentación será repelida; la posición de Supervielle, de ser admitida, no es aplicable en el sub lite, porque el citado doctrino estudia el depósito de dinero, sin referirse al tipo de depósito a que refieren estas actuaciones (v. gr.: op. cit. p. 125, No. 147; p. 128, No. 152; p. 175, No. 122; p. 462/463, No. 688). Tampoco puede tomarse como fecha, en que se "dispara" la
prescripción, el año 1962, porque si bien no puede discutirse que los depósitos existieron y que luego el Banco los remitió al exterior (Suiza) circunstancia esta última que viene a corroborarse a partir de lo manifestado por Páez (fs. 66/67 y 93 y documento de fs. 65), siempre queda huérfana de toda probanza lo que se constituye en la piedra de toque de este caso: que la orden de
transferencia emanó de la depositante (o se persona autorizada para ello por ésta).
3. Sintetizando: pese a haberse "ordinarizado este "juicio sumario", no probó el depositario el cumplimiento idóneo y suficiente de su obligación restitutoria, obligación de RESULTADO de que sólo pudo exonerarse justificando su ejecución (lo que no ocurrió) o acreditando que no cumplió por causa que no le era imputable (a. 1342 CC)" (Cf. Gamarra: "Tratado..." t. I ps. 210/211).
Ningún sentido tendría la solución de estimar que no se verifican todos los requisitos del juicio de entrega de la cosa y que, por ende, corresponde que los interesados hagan valer sus derechos en vía ordinaria. Porque se considera que los presupuestos del a. 1309 CPC acceden "in casu"; y porque, además, el proceso devino según el tracto del proceso ordinario y, ello
no obstante, no se probó la extinción del depósito en forma hábil (con particular referencia a la aludida remisión de los bienes depositados en base a autorización de la depositante).
4. Costas y costos de precepto (a. 1315 CPC).
Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA:
Confirmase, con costas y costos, la sentencia apelada. Y, oportunamente, devuélvase.”
Mercant ; Bermúdez ; Olagüe García (redactor).- Harriague Saccone

TCA - Estatutos Bolsa de Valores de Montevideo. Corredor de Bolsa.

J ROU. Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Caso referido a negociación de puesto de Corredor de Bolsa.
Sentencia Nº 417.- Min. Red.: Dr. Bermúdez.


I - INTRODUCCIÓN

No es común en el Derecho uruguayo encontrar referencias jurisprudenciales de la materia Bolsa de Valores y corredor de bolsa.

En este caso, que es puntual y de ámbito administrativo, transcribimos una sentencia del TCA porque por conceptos generales de aplicación de la Ley reguladora de mercado de valores de su tiempo, lo entendemos de utilidad.



II - TEXTO DE LA SENTENCIA

“Montevideo, 22 de julio de 2002.
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BOLSA DE VALORES DE MONTEVIDEO con ESTADO (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA) - Acción de Nulidad" (Fa. No. 210/00).
RESULTANDO:
I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la resolución del Ministerio de Educación y Cultura, de fecha 11/3/99, por la cual se intima a la accio­nante la adecuación de los estatutos, cuya modificación se pretende, a la naturaleza propia de las asociaciones civiles, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la reforma estatutaria presentada (fs. 2 a 3vta.).
Expresa que dicha resolución es ilegal en cuanto intima la modificación y adecuación de los Estatutos propuestos cuando los estatutos vigentes contenían, disposiciones idénticas o similares, basándose simplemente en que esa solución es incompatible con la esencia de las asociaciones civiles.
Señala que la modificación pretendida y no aceptada es la que hace referencia al importe líquido de la venta en subasta del derecho vacante en caso de renuncia, fallecimiento o eliminación de un socio activo de la Bolsa de Valores (lo cual no constituye capital social ni ganancias, son sumas exclusivamente del socio), no existiendo norma legal que prohiba la solución prevista.
Agrega que ese reintegro posee una naturaleza jurídica, económica financiera y contable, diversa, ajena y extraña a la propia participación social en la asociación civil, no afectando ni incidiendo en el principio no lucrativo de la Bolsa de Valores de Montevideo.
Por último, señala que el carácter desinteresado de la participación del asociado, no alcanza a las actividades individuales, ya que la actividad de los corredores de bolsa siempre tuvo carácter lucrativo; lo cual fue admitido por la Ley 16749, reguladora del mercado de valores.
II) La parte demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que las asociaciones civiles se diferencian de las sociedades comerciales en la finalidad de lucro de estas últimas, lo cual se concreta en el momento de la disolución y liquidación, en donde se reparte el remanente de su patrimonio entre los socios.
Expresa que, por el contrario, las asociaciones civiles, cuando son disueltas o liquidadas, no reparten las ganancias, sino que ellas se destinan a obras de beneficencia o al Estado (lo que ocurre con la accionante pasando sus bienes a la Bolsa de Comercio).
Por último, agrega que el lucro directo o indirecto para los asociados, es incompatible con la naturaleza jurídica de las asociaciones, entendiendo que todo el debate es un punto claramente de derecho.
III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 32; alegando las partes por su orden a fs. 35 a 36vta. y 39 a 40, respectivamente.
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 409/2001), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal.
CONSIDERANDO:
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de la acción de nulidad.
II) Que la Corporación, por unanimidad y compar­tiendo el excelente dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 43v./46, Nrales. III, IV y V), se pronunciará por el amparo de la pretensión anu­la­toria movilizada, sin perjuicio de reconocer la
complejidad y opinabilidad del caso ocurrente en función de sólidos dictámenes o informes producidos en vía administrativa.
El acto residenciado es la resolución dictada el 11/MAR/99 por el Ministerio de Educación y Cultura, en cuanto INTIMA a la asociación denominada "BOLSA DE VALORES", con sede en el Departamento de Montevideo, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la reforma esta­tutaria presentada, la adecuación de sus Estatutos a la naturaleza propia de las asociaciones civiles sin fines de lucro (arts. 26, 31, 32 y concordantes del Estatuto propuesto) de acuerdo a lo consignado en la parte expositiva de la presente resolución (Nral. 1° del texto dispositivo) (fs. 468/469, en rojo, antecedentes administrativos; y fs. 2/3 de autos).
Dicha volición fue correctamente recurrida (fs. 471/474v., Ibid.; y fs. 4/7v. y 8 de autos). Y si bien dictaminó la Dirección General de Registros en sólida pieza jurídica (fs. 498/501, Ib.) y el Fiscal de Gobierno se limitó a incursionar en el importante problema de la procesabilidad del acto (1er. otrosí), ya que no podía expedirse en cuanto al mérito por razones legales de oportunidad procesal (fs. 504./505, Ib.), ello no obstante la Administración no se pronunció expresamente sobre el recurso de Revocación interpuesto, como tampoco lo hizo transcurridos los sesenta (60) días inmediatos siguientes a la configuración de la denegatoria ficta, operando en consecuencia la presunción "simple o relativa" "juris tantum" favorable al interesado (arts. 5 y 6, Ley 15869, en las redacciones dadas por el art. 41 de la ley 17292, de 25/ENE/01). Presunción que, empero, no tiene mayor proyección sobre la dilucidación del subjudice en razón de que éste, como se reconoce en autos, propone una típica "quaestio iuris" (fs. 20, nums. 5; 26 y 29).
La razón determinante de que el referido Ministerio no aprobara la reforma estatutaria promovida por la Bolsa de Valores de Montevideo en Asamblea General Extraordinaria de 27/MAY/98 (fs. 423 y 433/472 y 473/476, lb.), con la finalidad de adecuar o ajustar sus Estatutos a las prescripciones de la Ley 16749, de 30/MAY/96, aparece concretada en el RESULTANDO II y en los
CONSIDE­RANDOS I y II del acto en causa, mencionándose allí los arts. 26, 31 y 32 y ccs. del estatuto proyectado, como obstáculos para acceder a la aprobación de los mismos.
Ya, inicialmente, la Asesoría Letrada formuló observaciones (fs. 439/440v., Ib.), pero luego de evacuada la vista respectiva por la Bolsa de Valores de Montevideo (fs. 442/445v., lb.), la Asesoría Letrada estimó que quedaban levantadas casi todas esas observaciones, ya que se exceptuó la referida al art. 26 (fs. 447).
El Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno insistió en la observación que la misma Fiscalía (con otro soporte o "träger") había formulado en Dictamen No. 54/991, de 11/MAR/991, producido por el entonces Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, Dr. Raúl BLENGIO BRITO (fs. 323/323vto., Ib.), compartiendo los dictámenes de la Dirección de Justicia (Personería Jurídica), de 14/DIC/90 (fs.
202/203, especialmente fs. 202, núm. 3, observación relativa a los arts. 20 y 22 de los Estatutos); y de 17/ENE/91 (fs. 255v., Ib.). Todo lo cual culminó con el dictado, por el Ministerio de Educación y Cultura, de la resolución de 25/ABR/91, que, sin perjuicio de aprobar la reforma de los Estatutos de la Bolsa de Valores (Nral. 1°), dispuso notificar a la misma que "...en la próxima reforma estatutaria que proyecte, habrá de tener en cuenta las observaciones formuladas por la Dirección de Justicia..." (SIC) (nral. 2) (fs. 324/325, lb.).
De allí que, pese a la vista evacuada por la ahora accionante (fs. 451/452, Ib.), el Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, en extenso dictamen, mantuviera la observación esencial que en 1991 efectuara o formulara la Dirección de Justicia, referida a la inconveniencia de que el fondo líquido
remanente de la venta del cargo se entregue al ex titular, por cuanto ello contravendría ... la no finalidad de lucro de la Institución. Dicho remanente debería quedar para la Institución (fs. 202 cit., Ib. num. 3), y dictaminara sugiriendo la intimación recogida por el acto impugnado (ver dictamen de fs. 454/465v., Ib.).
Este requerimiento o conminación plantea un primer problema de relevancia, fincado en la procesabilidad del acto que dispone la intimación de reformulación de algunas disposiciones estatutarias proyectadas, como "conditio sine qua non" para la aprobación de tal normativa.
El Sr. Fiscal de Gobierno avizoró agudamente el problema y lo abordó pronunciándose en forma positiva (fs. 504./505, 1er. otrosí).
Y el Tribunal se expedirá en igual forma.
Porque si bien en principio y de conformidad al encuadre de la INTIMACIÓN como mero ACTO PREPARATORIO, insusceptible de suyo de crear situaciones jurídicas lesivas por sí mismas y, por consecuencia, quedaría excluida de la categoría que privilegia el art. 309 de la Constitución (en cuanto exige que se trate de actos "DEFINI­TIVOS"), categoría ésta sometida al contralor jurisdiccional de este Tribunal, con lo que cabría concluir en el rechazo de la demanda por no existir ACTO PROCESA­BLE, en razón de su naturaleza (acto administrativo de carácter preparatorio y, en principio, NO DEFINITIVO y, por ende, improcesable -GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Montevideo, 1958, pág. 159 ), las particularidades del caso en
examen, como también sucede en otras situaciones, determinan una solución diversa.
Y ello, porque el acto aquí encausado determina una concreta toma de posición de la Administración (M.E.C.) respecto de la cuestión sustancial generadora de la intimación, circunstancia que origina, desde ese momento, una situación jurídica lesiva de los derechos e intereses de la interesada, lo cual legitima a ésta para resistir, desde ese momento, la conminatoria cursada y le habilita, en consecuencia, para recurrir el acto que la ordena y, en su
oportunidad, para acudir a la instancia anulatoria jurisdiccional. Es decir que esa intimación, apariencias aparte y por razones de concepto, exterioriza una postura definitiva de la Administración sobre una cuestión de fondo (observación del mecanismo de "venta del cargo" de Corredor de Bolsa y, en particular, del destino a otorgar al "fondo líquido remanente" de tal venta), conformando esa conducta un status jurídico pasible de lesionar derechos o intereses calificados
de la parte actora.
En tales casos, como puntualiza el Dr. GIORGI y en ello concuerda el Prof. Enrique SAYAGUÉS LASO: "Las resoluciones de trámite e interlocutorias pueden ser, en ciertos casos, lesivas de derechos e intereses legítimos.
Entonces es aconsejable su impugnación sin esperar a la decisión final. El Consejo de Estado francés admite, por aplicación de la "teoría del prejuzgamiento", la interposición del recurso por exceso de poder contra aquellos actos interlocutorios que exterioricen la posición adversa de la
Administración a los intereses del administrado sobre el fondo de la cuestión" (SAYAGUÉS LASO: "Tratado...", t. II, Montevideo, Edic. 1959, pág. 567, No. 1047, y Nota No. 4 al pie de página; GIORGI: Ob. cit., pág. 159 cit., Nota No. 261 al pie) (Cf. Sentencia No. 841, de 30/OCT/96; Sent. 1017, de 27/XI/95; Sents. 57 y 439/986; 175, 532 y 742/989; 581 y 598/989, etc.).
Si bien este problema de orden formal o adjetivo no fue propuesto por las partes, quedando por ende exiliado del debate litigioso, su consideración no podía ser soslayada por el Tribunal por referir a una cuestión estrictamente vinculada con el alcance y apertura de su jurisdicción y de examen oficioso.
III) Que, en cuanto a la cuestión de mérito, ya el Tribunal ha preanunciado su posición favorable al amparo de la pretensión anulatoria actuada.
Se comparte, plenamente, el examen que efectúa el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a las dos sustanciales diferencias (que él anota siguiendo al Prof. Rodolfo MEZZERA ÁLVAREZ) entre los conceptos de "asociación" y "sociedad" (arts. 21, inc. 2°, y 1875, Cód. Civil; y 387, Cód. Comercio y Ley 16060): fin de lucro, mediante una actividad común, pero con un destino individual. Lucro y riesgo se consideran las dos notas finales del concepto de sociedades en cuanto, según la ley, los socios participan de los beneficios o ganancias y soportan las pérdidas, porque ello atañe primordialmente a la naturaleza de la sociedad (comercial) y a la calidad de socio (MASCHERONI, Fernando E.: "Ley de Sociedades y nuevo régimen de control", ed. Plus Ultra, 3era. ed. actualizada, Bs. Aires, 1981, pág. 27).
Las partes comparten el criterio de que la Bolsa de Valores de Montevideo "...es una asociación civil sin finalidad de lucro fundada el 4 de noviembre de 1921..." (art. 1° del Estatuto proyectado, lo cual es una constante del Estatuto primigenio pese a las múltiples reformas que se le formularon) (fs. 1 a 326, antecedentes administrativos cits.). Y la cuestión litigiosa se confina
a determinar si el producido de la subasta en caso de venta del cargo de Corredor de Bolsa (siempre que no operen los mecanismos de detención de la venta durante un término, art. 30 proyectado; o de ocupación preferente del cargo dejado por retiro o fallecimiento de un Corredor de Bolsa, por sus hijos legítimos o naturales, art. 33 proyectado, previas las deducciones
correspondientes, arts. 31 y 32), y concretamente el remanente líquido que quedare, al ser entregado al ex-socio activo con derecho a actuar como Corredor de Bolsa (arts. 4, 5 y ccs.), desnaturaliza o no el carácter de "asociación civil sin finalidad de lucro", especialmente en el marco de una ley que, como la de Mercado' de Valores (Ley No. 16749 ya citada), preceptúa que las dos únicas formas jurídicas que pueden adoptar las Bolsas de Valores son: las de sociedad
anónima por acciones nominativas; o la de asociación civil, precisamente.
En opinión del Cuerpo el hecho de que el socio activo (Corredor de Bolsa), en caso de renuncia a su calidad de tal, adquiera el remanente líquido de la venta del cargo en subasta (u otro procedimiento que pudiera establecerse, según el último inciso del proyectado art. 26), no desvirtúa el carácter que ostenta el Organismo Bolsa de Valores. Y ello, porque lo que realmente importa es la finalidad de lucro que pudiera perseguir la Institución, y no la que efectivamente procuran los socios activos o Corredores de Bolsa, sin que puedan mezclarse esas dos situaciones. Pero además, es perfectamente factible que una asociación sin fines de lucro se halle integrada por personas que, en forma singular ("nomine proprio"), persiguen una finalidad de lucro que, obviamente, no se proyecta sobre el "cuerpo social".
No debe confundirse la actividad y finalidad de la asociación Bolsa de Valores de Montevideo, con la actividad y finalidad de sus socios.
En las sociedades, al concretarse su disolución y liquidación los socios se reparten el remanente del patrimonio común. Pero ello no sucede en el caso. Porque con la subasta del cargo mencionado, no se reparte ninguna parte del patrimonio del Organismo (incluso, los arts. 35 a 37 proyectados hablan de los "...Recursos de la Asociación"), sino que, lo único que se hace, es
reintegrar al socio activo que cesa, lo que éste aportó en su momento, o sea, cuando ingresó a ocupar algún cargo vacante con derecho a desarrollar la actividad que sí le permite lograr un lucro. De modo que ese remanente liquido resultante de la subasta y de las posteriores deducciones, no es siquiera una UTILIDAD del socio que generare la B.V.M. Es meramente un reintegro por el
desembolso realizado al ingresar como socio. Y no puede ser más confirmatorio de tal conclusión el art. 5° proyectado, cuando establece que, para ser SOCIO ACTIVO (CORREDOR DE BOLSA) debe acreditarse, entre otros extremos: "5. Haber adquirido en venta a la puja el derecho al desempeño de un cargo de Corredor de Bolsa". Si se concretara un eventual "surplus" entre lo que pagó cuando pujó para ingresar y lo que obtuvo por la puja al momento de renunciar, ese mayor
valor no demuestra que el Organismo persiga una finalidad de lucro y que distribuya ganancias entre sus integrantes.
El Dr. José Luis SHAW, citando al Prof. Gustavo RODRÍGUEZ VILLALBA, señala que: "El fin de lucro tiene que ver con la finalidad ulterior de reparto de los beneficios que se obtengan o que puedan obtenerse en el desarrollo de la actividad, entre los titulares de la institución" (ANUARIO DE DERECHO TRIBUTARIO, t. I, ed. F.C.U., 1988, pág. 93).
Como la Bolsa de Valores de Montevideo no tiene finalidad de lucro, resulta entonces evidente que, con la subasta del derecho al cargo, no hay reparto del patrimonio (de sus bienes o recursos ni del capital social). El producido de la subasta no es una "utilidad" generada por la actividad lucrativa de la Bolsa de Valores de Montevideo, porque ésta no persigue un fin de lucro.
Es meramente una resultante de lo invertido al tiempo del ingreso y de lo que llega o puede llegar a percibir al tiempo del egreso. Egreso que, por lo demás, no provoca la disolución ni liquidación de la Institución.
Tampoco se puede confundir fin de lucro con "onerosidad"; ni mezclar los conceptos de finalidad perseguida con el desarrollo de una actividad y el objeto de esa actividad.
Respecto de la onerosidad señala el Dr. SHAW: "Fin de lucro no es lo mismo que onerosidad, ya que es perfectamente posible realizar una actividad onerosa sin fin de lucro. El fin de lucro tiene que ver con la finalidad ulterior de reparto de los beneficios que se obtengan o que puedan obtenerse en el desarrollo de la actividad, entre los titulares de la institución. En cambio
la onerosidad es otra cosa completamente distinta. Es lo opuesto a la gratuidad y es perfectamente posible que se preste un servicio de carácter oneroso sin que exista fin de lucro y sin que exista siquiera ganancia. Puede haber onerosidad aún trabajando a pérdida, de modo que no hay que confundir un concepto con otro".
Y, sobre la segunda confusión anotada, expresa: "La finalidad del sujeto o entidad puede ser perfectamente la obtención de ganancias e incluso el reparto posterior de esas ganancias entre los titulares de la entidad. Por el contrario, el objeto social o empresarial, en su caso, equivale al giro que se va a desarrollar. No hay que confundir la finalidad con que se realiza una actividad con el objeto o la naturaleza de esa actividad, que puede ser cultural o de enseñanza aun cuando la finalidad que se persiga por quien la desarrolla sea obtener beneficios" (SHAW: Ob. cit., pág. 93).
En el caso, se aprecian claramente definidos aspectos: en cuanto al "objeto", como bien señala la parte actora, "...las Bolsas de Valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros los medios necesarios para que puedan realizar efectivamente las transacciones de valores mediante mecanismos de subasta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan de acuerdo a la ley" (art. 13) (fs. 36
de autos). Y es claro que no tiene finalidad de lucro (art. 1° del Estatuto proyectado, fs. 388, antecedentes administrativos cits.; e igual norma del Estatuto primitivo pese a las diversas reformas operadas a lo largo del siglo XX).
Sí ostenta finalidad de lucro la actividad de los Corredores de Bolsa, que siempre tuvo esa finalidad en virtud de la actividad profesional y habitual de intermediación que cumplen. Pero nunca ingresaron sus utilidades al patrimonio o capital de la asociación civil que es la Bolsa de Valores, lo que, en caso contrario, implicaría la realización de "aportes de capital" al ente
asociacionista.
Es cierto que el argumento de carácter "histórico", según el cual siempre o casi siempre se consagró la venta de los cargos de Corredor de Bolsa (ver art. 6 de fs. 38v.; art, 8 de fs. 43/44; art. 6 de fs. 57 y 68; arts. 15/20, fs. 88v./90v.; arts. 15/22, fs. 135/138, etc., de antecedentes
administrativos cits.), es de relativa importancia, porque se exhibe como un indicio equívoco en el sentido de que es susceptible de más de una interpretación posible: a) la legitimidad de la norma no fue puesta en tela de juicio por la Administración al aprobar el Estatuto primitivo y las sucesivas
reformas del mismo; b) la desnaturalización del carácter de asociación de la Bolsa de Valores, por efecto del mecanismo de venta mediante puja de los cargas de Corredor de Bolsa, no fue nunca advertida y sí ahora, con motivo de una nueva reforma estatutaria. En tal sentido los antecedentes vinculados con la prevención que la Dirección de Justicia, del Fiscal de Gobierno Dr. BLENGIO
BRITO y del propio Ministerio de Educación y Cultura al aprobar la reforma estatutaria, Res. de 25/ABR/91, num. 2 del texto dispositivo, (fs. 262/263, 265v., 323/323v. y 324/325, antecedentes administrativos cits.), apoyarían esta, segunda hipótesis, en tanto que, el largo tiempo transcurrido desde la vigencia no cuestionada de ese mecanismo de venta, estaría avalando el primer supuesto.
De todas formas, es claro que esa prevención a observar al tiempo de promover otra reforma estatutaria, carece de fuerza vinculante en el ámbito interno de la Administración y, por supuesto, para nada obliga a este Tribunal como órgano ajeno a aquélla y que tiene la función de contralor jurisdiccional de la legitimidad de los actos administrativos procesables.
Es también exacto que el espectro de cargos de Corredores de Bolsa conforma un círculo "cerrado", porque sólo pueden ser postores en el sistema de venta de cargo "a puja" "...los demás Corredores de Bolsa", a quienes también se les asigna la realización de "...la venta a puja", sin perjuicio de que los hijos legítimos o naturales del socio activo que haya dejado de ser tal por
retiro o fallecimiento tengan preferencia para ocupar el cargo vacante (arts. 26 y 33 del texto proyectado, fs. 393 y 395, antecedentes administrativos cits.).
Por otra parte, el Consejo Directivo de la Bolsa de Valores puede adquirir puestos de socio activo y retener los mismos, en forma y condiciones que establece el art. 14 del estatuto proyectado (fs. 391, Ibid.). Pero esa "notoria especificidad" de la institución (su carácter "cerrado", vale decir, sin
aperturas al exterior del organismo social) puede erigirse en un problema de mérito, oportunidad o conveniencia exiliado claramente de la jurisdicción del Tribunal.
Por ende, no obstante el excelente dictamen del Sr. Fiscal de Gobierno de 2do. Turno, demostrativo de la complejidad y opinabilidad del problema subyacente, el Tribunal comparte la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y de la parte actora, por cuya virtud, según lo ya anunciado, procederá al amparo de la pretensión anulatoria actuada.
Por los fundamentos expuesto y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA:
Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes
administrativos agregados; y archívese.
Baldi - Bermúdez - Mercant - Brito del Pino – Rochón.- Dra. Petraglia, Sec. Let.”




J ROU - RESOLUCION Nº 118 /2008, de 5 de marzo de 2008
TAC 5to, FICHA Nº 39-52/2007
MINISTROS FIRMANTES: Dra. Sandra Presa, Dr. Luis María Simón
MINISTRO REDACTOR: Dr. Luis María Simón
MINISTRO DISCORDE:

Montevideo, 5 de marzo de 2008

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I

Con la provisoriedad y summaria cognitio propias de la especie cautelar subexámine, la Sala, con el quórum legal para providencias de la naturaleza de la presente, se pronunciará por confirmar la decisión apelada; en virtud de las razones que se expondrán seguidamente.

II

Más allá del cuestionable alcance de la aplicabilidad al caso concreto de la potestad sancionatoria del Banco Central del Uruguay, que será resuelto en definitiva en la vía administrativa en trámite o jurisdiccional anulatoria, constituye un dato fáctico innegable que la misma se ejercitó, y que, a consecuencia de la aplicación de la sanción, los derechos de los comitentes podían verse perjudicados a raíz de la inhabilitación de la parte contra quien se adoptó la medida para actuar en Bolsa.

Por consiguiente, en tanto complemento de la medida principal, destinado a asegurar la disponibilidad de los valores a sus titulares, la decisión adoptada judicialmente resulta prácticamente necesaria, pues de lo contrario, aquella inhabilitación podría traducirse en restricción para la disponibilidad de los valores por los interesados..

Por otra parte, resulta del informe de la intervención, que la misma se ha desarrollado sin inconvenientes y con cumplimiento de su objetivo específico.

No se aprecia entonces verdadero agravio en los recurrentes, salvo en la difusión de la sanción, que ya había ocurrido por otros medios y que no es resistida específicamente, o en el impedimento de actuación indirecta en contra de la sanción, que se ve obviamente obstado y ello es jurídicamente deseable, o en el cumplimiento de sus obligaciones para con sus clientes, lo cual no puede perjudicarles e incluso soluciona una de las razones consideradas al adoptarse la sanción y requerirse la medida judicial: el cumplimiento tardío y mal de los convenios celebrados en el pasado con clientes respecto de quienes se había dispuesto indebidamente de valores.

En suma, estimándose prima facie configurados los requisitos de fundabilidad de la cautela, será ésta mantenida porque además, en el balance entre la conveniencia de su subsistencia o extinción, la primera parece prudente y preferible, dadas las circunstancias preexistentes a su adopción.


III

La imposición de costas del grado resulta legalmente preceptiva para la parte perdidosa, no existiendo mérito en la conducta de partes para otra sanción (arts. 56 y 57 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil).

Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 248 y ss., 311 y ss. del Código General del Proceso; y demás disposiciones complementarias, el Tribunal, por decisión anticipada (art. 200.1 numeral 3 del Código General del Proceso),

RESUELVE:

I) Confírmase la sentencia apelada; con costas del grado de precepto a cargo de la parte recurrente, sin especial condena en costos.

II) Establécese en la suma de $ 10.000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte apelante en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales.

III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para el Sr. Juez actuante. 

Juego en Casinos del Estado. ¿Obligaciones naturales o contractuales? Cláusulas abusivas en relaciones de consumo.

Suprema Corte de Justicia
Sentencia Nº 803/2012, de 12 de setiembre de 2012.
Ministros Dres: Daniel Gutiérrez Proto, Jorge Chediak González (red), Jorge Larrieux, Ricardo Pérez Manrique, Jorge Ruibal Pino.


I - INTRODUCCIÓN

Por mayoría de integrantes, la Suprema Corte de Justicia hizo lugar parcialmente a la Casación.

Hay una discusión troncal, en este caso, que es lo que me resultó interesante: ¿qué tipo de obligación es la que genera apostar en los juegos de la Dirección de Casinos del Estado? Clásicamente, el juego constituye una obligación natural, ¿pero este caso se puede definir como tal?

Predominó en las consideraciones de los Sres Ministros de la Corte, posición que comparto, que se trata de responsabilidad contractual, cuyo contenido surge de las reglas, las normas, de creación y oferta de participación elaboradas por el Estado. Por el órgano competente estatal, en este caso, la Dirección Nacional de Casinos del Estado.

En ese contexto primario, se entendió que las cláusulas exonerativas del pago del premio a la parte demandada constituyen una estipulación abusiva, lo que determina que sean nulas.

También hay aspectos sobre la valoración de la prueba, en el caso, que fue parte de las razones que llevaron al planteo del recurso de casación.

Esta posición no es compartida por dos de los ministros, los Dres Gutiérrez y Ruibal Pino, discordes, quienes entendieron que correspondía desestimar el medio impugnativo presentado. En un caso, por aspectos formales del recurso, en el otro por entender que tratándose de premio inexistente, correspondía desestimarlo.


II - TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA


Montevideo, doce de setiembre de dos mil doce

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “B. , ESTELA C/ DIRECCION GENERAL DE CASINOS – MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS. COBRO DE PESOS. CASACION”, I.U.E. 290-249/2006, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva No. 211/2011 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7o. Turno.

RESULTANDO:

I)    Por sentencia definitiva No. 52 del 30 de julio de 2010, el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 7o. Turno desestimó la demanda, sin especial condenación procesal (fs. 414-422).

II)   Por sentencia definitiva No. 211 del 31 de agosto de 2011, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7o. Turno confirmó la sentencia recurrida en todos sus términos, sin especial sanción procesal en el grado (fs. 462-466).

III)  Contra dicho fallo, la actora dedujo el recurso de casación en examen (fs. 469-480 vto.) por entender que el Tribunal infringió lo establecido en los arts. 1291, 1342, 1442 nal. 5o., 2168, 2178 y 2181 del C. Civil, y no aplicó lo dispuesto en la Ley 14.435 y en los arts. 2, 3, 12, 13, 20, 31 lit. A, 33 y 34 de la Ley 17.250.

En tal sentido, expresó, en lo medular, los siguientes agravios:

a) Contrariamente a lo que sostuvieron ambos tribunales, las apuestas efectuadas en el marco de la actividad de casinos realizada por el Estado no generan obligaciones naturales, sino que dan lugar a obligaciones civiles cuyo cobro puede perseguirse en juicio.

b) Es claramente absurdo sostener que las personas que apuestan tanto en casinos públicos cuanto en privados no pueden reclamar civilmente el pago de lo que les corresponde luego de haber ganado, puesto que nadie más apostaría al saber que, en caso de ganar, el deudor asume una obligación natural.

c) No es correcto entender que el premio que aparece en la pantalla de la máquina tragamonedas no integra el contrato.

d) La tabla ordinaria de premios a que tanto hizo referencia el tribunal ad quem estaba escrita en inglés y en caracteres ilegibles.

e) La disposición por la cual se prevé que no se pagará ningún premio otorgado en virtud de un mal funcionamiento de las máquinas constituye una cláusula abusiva, que debe ser anulada.

f) La Sala valoró de manera absurda la prueba incorporada a la causa, principalmente con relación al dictamen pericial y a no ponderar la presunción en contra que debía aplicarse a la demandada por no cumplir con la intimación para que incorporara la filmación de los hechos controvertidos.

IV)   Sustanciada la impugnación, la Administración estatal demandada evacuó el traslado conferido, abogando por el rechazo del recurso (fs. 484-497 vto.).

V)    Franqueada la casación (fs. 499), los autos fueron recibidos en la Corporación el 11 de noviembre de 2011 (fs. 503).

VI)   Por auto No. 2.037 del 30 de noviembre de 2011, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 504 vto.), quien la evacuó, expresando que, en su opinión, correspondería desestimar el recurso interpuesto (fs. 506-507 vto.).

VII)  Por decreto No. 401 del 10 de febrero de 2012, se dispuso el pasaje de los autos   a estudio para sentencia (fs. 509), a cuyo término     se acordó este pronunciamiento en forma legal y oportuna.

CONSIDERANDO:

I)    La Suprema Corte de Justicia, por el quórum legalmente requerido (art. 56 inc. 1 de la Ley No. 15.750), considera que los agravios expresados son parcialmente de recibo, por lo que hará lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto y, en su mérito, casará la sentencia impugnada, en los términos que expresará a continuación.

II)   En el caso, resultaron hechos no controvertidos y, además, probados que el 21 de diciembre de 2004, mientras estaba jugando en el Casino del Estado de la ciudad de Piriápolis en las máquinas slot o tragamonedas, la Sra. Estela B. vio que en la máquina “Tequila Sunrise” No. 1240 ——en la que estaba apostando concretamente—— apareció una Leyenda que decía “You have won a Jackpot” (“Has ganado un Jackpot”), que representaba 65.000.000 de fichas, que se sumaron a las 55 que tenía acumuladas en la máquina.

Ante este suceso, el Casino le comunicó a su cliente que debían realizarse consultas en Montevideo y se le sugirió al gerente la presencia de un escribano para que labrara un acta, a lo que se contestó que no era necesario, puesto que todo estaba filmado por razones de seguridad y porque la máquina no se abriría ni se movería del lugar.

Al día siguiente, la Sra. B. le envió un telegrama al Casino intimando el pago del premio y éste rechazó la solicitud, alegando un mal funcionamiento de la máquina al otorgar ese resultado.

En función de esta plataforma fáctica sintéticamente reseñada, la Sra. B. demandó al Estado – Dirección General de Casinos – Ministerio de Economía y Finanzas para que le pagara la suma de $130.000.110 (que es el equivalente a 65.000.055 fichas), más reajustes e intereses legales (fs. 51-63 vto.).

III)  En cuanto a que no constituyen obligaciones naturales las emergentes de las actividades de juegos y apuestas realizadas en los casinos públicos o privados, el agravio es de recibo.

En sentido contrario a lo afirmado por el Sr. Juez a quo y por el tribunal ad quem, los Sres. Ministros de la Corporación que suscriben el presente pronunciamiento entienden que los juegos y apuestas que se realizan al amparo de la actividad de casinos regulada por el Estado se encartan en lo establecido en los arts. 2169 inc. 2, 2178 y 2181 del C. Civil, por lo que nuestro ordenamiento jurídico le acuerda acción civil a los apostadores para reclamar en juicio lo adeudado por las mencionadas apuestas impagas.

Como expresa Borda al analizar el contrato de juego y apuesta, cabe destacar que:

“Merecen una consideración especial las deudas nacidas en juegos de azar organizados por el Estado (ruleta, loterías, prode) o por concesionarios de una autorización estatal (carrera de caballos). No cabe duda de que en este caso las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos, pues sería escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores, ellos pagan la apuesta por anticipado” (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Contratos, Tomo II, 4a. edición actualizada, págs. 666 y 667).

En similar línea de razonamiento se han pronunciado, en nuestro medio, Szafir y Doval, quienes, en términos plenamente compartibles, sostienen:

“... Para el Código Civil las obligaciones son civiles o naturales (art. 1441) y las deudas de juego entran dentro de las naturales. Si los juegos de azar emergentes de contratos con el Estado generan obligaciones naturales, el tema termina aquí, el Estado paga si quiere, ya que el jugador carece de acción para reclamar lo pagado.

Esta solución no puede ni debe aplicarse a los juegos reglamentados por normas especiales, porque nadie apostaría sabiendo que en caso de ganar, su deudor asume una obligación natural.

Esta interpretación surge del propio Código Civil cuando en el artículo 2181 establece: ‘Las loterías y rifas, cuando se permitan, serán regidas por disposiciones especiales o por los reglamentos de Policía’.

La interpretación restrictiva a esos dos supuestos mencionados no parece ser acorde con la finalidad del legislador.

En una interpretación amplia, toda vez que exista un régimen especial creado por una Ley, los juegos se rigen por ellas y no pueden considerarse obligaciones naturales.

Ante la segunda interrogante, debe señalarse que no cabe duda que se trata de responsabilidad contractual. Se trata de un contrato aleatorio regido por las normas especiales que crean cada tipo de juego o apuesta.

A partir de la vigencia de la Ley 17.250 la situación encuadra en la materia regulada por ésta, por tratarse de una relación de consumo.

El Estado provee un servicio a través de un contrato bilateral, oneroso y aleatorio, convirtiéndose en proveedor (art. 3o.).

El sujeto que juega contrata la prestación de un servicio de entretenimiento y por lo tanto es consumidor, en la definición que da del mismo la norma referida (art. 2o.)...” (Szafir, Dora; y Doval, Gustavo, “Algunas normas derogadas por la Ley 17.250”, en A.D.C.U., Tomo XXXVII, pág. 699).

Partiendo de las premisas señaladas, es claro que se está ante un régimen especial regulado por Ley, en el cual los juegos desarrollados en salas de casino son explotados por el Estado, ya sea directamente, o bien por particulares mediante la forma de concesión.

Además, en la especie, sería contradictorio sostener la tesis de que de la apuesta surgiría una obligación natural, en la medida en que el propio reglamento del juego prevé cláusulas de exoneración de la obligación de pagar el premio en hipótesis de anulación de apuestas por mal funcionamiento de las máquinas, lo cual sería innecesario si la Administración pública demandada entendiera que sus obligaciones derivadas de esta actividad son de carácter natural.

IV)   Con respecto a la no aplicación de la Ley 17.250, es de recibo el agravio.

La parte demandada alegó el mal funcionamiento de la máquina tragamonedas para exonerarse de la obligación de pago del premio, fundándose en el art. 6.7 del Reglamento de Máquinas de Azar, al que se somete el jugador cuando concurre a las salas de Casinos del Estado.

Los integrantes de la Corporación que conforman la mayoría en esta oportunidad, entienden que dicha estipulación constituye una cláusula abusiva, que, como tal, es nula.

En efecto, tal como se señala en el trabajo doctrinario citado en segundo término en el Considerando anterior, la cláusula que consagra la nulidad de la apuesta cuando la máquina funciona mal transgrede la Ley 17.250, por ser abusiva.

Así, pues, se trata de una cláusula abusiva específicamente mencionada en el art. 31 lit. A) de dicha Ley (Szafir, Dora; y Doval, Gustavo, “Algunas normas derogadas por la Ley 17.250”, ob. cit., pág. 700).

La referida norma expresa claramente: “Son consideradas cláusulas abusivas sin perjuicio de otras, las siguientes:

A) Las cláusulas que exoneren o limiten la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza por los productos o servicios, salvo que una norma de derecho lo habilite o por cualquier otra causa justificada”.

La consagración de la nulidad de la cláusula que exonera de responsabilidad por vicios del producto o servicio resulta necesaria por tratarse de un tipo contractual impuesto. En efecto, la inclusión de una cláusula de esta naturaleza en el contrato de adhesión no es consecuencia de un acuerdo libremente consentido, como ocurre en los contratos negociados. En estos casos, el consentimiento no es una verdadera autocomposición de los intereses contrapuestos, por lo cual el legislador declara nulas ese tipo de cláusulas, debiéndose tenerlas por no puestas (cf. Szafir, Dora, Consumidores. Análisis Exegético de la Ley 17.250, 3a. edición actualizada, F.C.U., abril de 2009, págs. 362 y 363).

Además, en la hipótesis en estudio, la falla en el funcionamiento de la máquina slot no configura una causa extraña no imputable, desde que los problemas técnicos existentes en la tragamonedas ya eran conocidos por la Administración pública demandada, porque ya habían ocurrido antes en otras salas del país, lo cual está acreditado en autos y no fue controvertido.

En definitiva, en la medida en que la cláusula invocada por la demandada para no pagarle a la actora prevé no solo la anulación del premio, sino también la anulación de la apuesta, no hay dudas en cuanto a que se trata de una disposición claramente abusiva, puesto que, como se señaló, el propio vicio de la cosa de la cual se sirve el proveedor del servicio no exonera de responsabilidad.

V)    En relación con la valoración del dictamen pericial y con no haber considerado la presunción en contra que pesaría sobre la demandada por no haber cumplido con la intimación para que proporcionara la filmación de los hechos de autos, le asiste razón a la recurrente.

En primer término y como es sabido, este Alto Cuerpo ha sostenido, reiteradamente, que la revaloración del material fáctico tenido en cuenta por los tribunales de mérito se encuentra vedada en la etapa de casación, salvo en hipótesis de absurdo evidente, arbitrariedad o ilogicidad en la ponderación realizada por dichos órganos.

Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que a pesar de que el art. 270 del C.G.P. prevé la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba como causal de casación, el ámbito de la norma queda circunscripto a la denominada prueba legal o tasada y, en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando se incurre en absurdo evidente por lo grosero o infundado del razonamiento y la denuncia de tal error surge, explícita, del memorial de agravios o se infiere de la forma en que ellos han sido estructurados.

En esta línea de razonamiento, la Corporación ha expresado que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revaloración de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa de casación o de revisión meramente jurídica en una tercera instancia no querida por el legislador (sentencias Nos. 58/1993, 716/1996, 338/2002, 323/2003, 202/2005, 706/2008,  74/2009, 163/2009 ——en R.U.D.P. 1-2/2010, c. 1122, págs. 596 y 597—— y 685/2012, por citar solamente algunas).

En dicho marco, los Sres. Ministros que componen la mayoría consideran que la valoración probatoria efectuada por el Tribunal se apartó ostensiblemente de las reglas de la sana crítica en lo referente a la prueba pericial y al hecho de no haber tenido en consideración la omisión de cumplir con la intimación cursada para agregar la filmación del momento en que se produjo el evento discutido, motivo que coadyuva con la presente decisión anulatoria parcial.

Efectivamente, basta con leer el informe pericial para advertir la responsabilidad que le corresponde a la Dirección General de Casinos – Ministerio de Economía y Finanzas. De tal forma, se lee en el dictamen que:

“Casinos del Estado ha invalidado todo posible análisis independiente que pudiera ofrecer alguna información de valor al Juzgado, por no haber seguido procedimientos básicos de registro y seguimiento mediante presencia de escribano público y perito informático en cada uno de los eventos ocurridos desde el momento del jack pot 65000055.

Estas omisiones sistemáticas no pueden justificarse por desconocimiento ni por autosuficiencia técnica o por cualquier otro motivo.

De haber tenido una cadena de custodia las garantías serían en primer lugar para Casinos del Estado y en segundo lugar para todos los apostadores...

... sabiendo que Casinos del Estado estaba operando con máquinas de azar obsoletas, que algunas ya habían tenido problemas similares (o idéntico), el no haber previsto el contar con profesional notario y perito informático, debería haber previsto la presencia de los mismos...” (fs. 262).

Asimismo, el Sr. perito manifestó:

“... Se estudió el expediente, resultando que la Máquina de Azar Nro. 1240 ha sido manipulada a lo largo del tiempo, y no se ha presentado información alguna de cadena de custodia, con lo cual no se puede asegurar que los elementos informáticos dentro de la máquina no hayan sido alterados por múltiples causas. Tampoco se puede asegurar que se traten de los componentes originales, porque no está documentado en el expediente.

La máquina fue apagada y cambiada de lugar, fue vuelta a encender y fue revisada. Es decir, la máquina ha sido manipulada. Y no se ha asegurado la no contaminación de la evidencia.

(...)

No se contó con la presencia de un perito informático en todo el proceso.

En especial, no hubo un perito informático en el instante del incidente ni tampoco la presencia de un escribano público, para que en conjunto elaboraran el acta, como garantía, tanto para el Casino como para el apostador. Tampoco hubo un escribano público ni perito al momento de inspección de la máquina por parte de personal técnico de Casinos. No existió cadena de custodia...” (fs. 263-264).

En sentido coincidente con estas expresiones del Sr. perito, cabe citar el acta de comprobación notarial labrada en el Casino del Estado de la ciudad de Piriápolis el 27 de octubre de 2005, en la cual se dejó constancia de que la máquina descrita por la actora no se encontraba en la sala de juegos (fs. 5).

También corresponde hacer hincapié en lo llamativo que resulta el hecho de que, a pesar de la conmoción que causó el evento ocurrido el 21 de diciembre de 2004, la Administración pública demandada no haya guardado una copia de la filmación de seguridad en la que aparecerían las imágenes de todo el episodio. En tal sentido, al habérsela intimado para que presentara la filmación respectiva, sus letradas patrocinantes manifestaron que era imposible cumplir la intimación porque “los cassette de filmación se vuelven a utilizar siendo regrabados, por lo que no cuentan con la filmación del día del hecho” (fs. 189).

Considerado en forma aislada, podría pasar inadvertido que los soportes en los cuales se registran las filmaciones sean regrabados, pero lo que no puede soslayarse es que, frente a lo extraordinario del hecho, cabría esperar que la Administración se hubiese apartado de esa práctica y hubiese conservado esa filmación, lo cual, ateniéndose a los dichos de las abogadas de la demandada, llamativamente, no ocurrió.

VI)   En lo relativo a la cuantificación de lo adeudado a la actora, los agravios son parcialmente de recibo.

Anulada la cláusula de exoneración de la obligación de pago del premio y de la apuesta por mal funcionamiento de la máquina, corresponde determinar el quantum debeatur.

No puede ampararse totalmente la pretensión ejercitada, en el bien entendido de que, como acertadamente señaló el Tribunal, el valor de Jack Pot Especial de 65.000.055 no corresponde a ningún valor previsto en la tabla de pagos de la máquina tragamonedas, ni se compadece con ninguna combinación ganadora.

Es claro, entonces, que si bien la Administración estatal no puede pretender exonerarse de responsabilidad invocando un mal funcionamiento de la máquina, no es menos cierto que tampoco se la puede condenar a pagar un premio que no integró, en puridad, el contrato de apuesta, por resultar ostensiblemente superior al premio máximo que otorga esa slot, el cual figura en su propia carcasa. En definitiva, las Leyendas contenidas en la máquina (que indicaban los posibles premios a otorgar) integraron la oferta (art. 12 de la Ley 17.250), que fue aceptada por la apostadora.

Con respecto a que las Leyendas estampadas en la máquina estaban escritas en inglés, debe tenerse especialmente en cuenta que la actora era una asidua concurrente a la sala de juegos de Piriápolis, según la afirmación contenida en el documento de fs. 129 y no controvertida por la accionante, por lo que es de esperar que conociera adecuadamente las condiciones del juego en el que estaba participando y, por ende, el importe del premio máximo que pagaba la máquina.

Formuladas estas aclaraciones, corresponde determinar el monto de la condena que se impondrá a la parte demandada.

Surge acreditado con las fotografías de la máquina glosadas a fs. 126-128 que el premio máximo que otorgaba la máquina “Tequila Sunrise” era de 37.500 créditos, y que para obtenerlo se requería una apuesta de 5 créditos por cada línea, siendo 5 líneas, lo que obliga a un total de apuesta de 25 créditos. Estos extremos fueron admitidos por la Administración pública en su escrito de contestación de demanda (fs. 180).

No obstante, debe tenerse particularmente en cuenta el informe que se encuentra incorporado a fs. 18-19 del expediente administrativo agregado a esta causa, del que surge la verificación de las últimas jugadas registradas en la máquina, según las cuales emerge que la actora no efectuó la apuesta máxima, esto es, 5 créditos por cada una de las 5 líneas, sino que su apuesta fue únicamente de 5 créditos, es decir, uno por cada línea, y no de 5 fichas por cada una de las 5 líneas.

En consecuencia, considerando que según la tabla de pago en la modalidad “scattered cacti” se multiplica por la cantidad total de créditos apostados, en este caso la apuesta de 5 líneas (un crédito por línea) se debe multiplicar por 5, que es el total de créditos apostados.

Ello determina que ——de acuerdo con lo que surge del informe citado en sus numerales 5) y 6)—— corresponde condenar a lo máximo que pagan los “scattered cacti”, esto es, 5 “cacti” 100 por 25 créditos apostados, que serían 5 créditos por línea (son 5 líneas), que son 2.500 créditos. Deben adicionarse a esto los 55 créditos ganados más los 4 créditos que tenía la máquina al momento de bloquearse (59 créditos), totalizando 2.559 créditos, que equivalen, al valor de $2 cada uno, a $5.118.

A esta cifra, corresponde aplicarle el reajuste previsto en el decreto-Ley 14.500 desde la fecha de exigibilidad (21 de diciembre de 2004) hasta su efectivo pago, más el interés legal desde la fecha de promoción de la demanda.

VII)  La decisión parcialmente casatoria que se pronuncia y la correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de esta etapa se distribuyan en el orden causado (art. 688 del C. Civil y arts. 56.1 y 279 del C.G.P.).

Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría,

 

FALLA:

 

ACOGESE PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO Y, EN SU MERITO, CASASE LA SENTENCIA IMPUGNADA, CONDENANDO A LA ADMINISTRACION PUBLICA DEMANDADA A PAGARLE A LA ACTORA LA SUMA DE $5.118 (CINCO MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS URUGUAYOS), MAS EL REAJUSTE PREVISTO EN EL DECRETO-LEY 14.500 DESDE EL 21 DE DICIEMBRE DE 2004 Y EL INTERES LEGAL CORRESPONDIENTE DESDE LA FECHA DE PRESENTACION DE LA DEMANDA, TODO HASTA EL MOMENTO DE SU PAGO EFECTIVO.

NOTIFIQUESE A DOMICILIO, PUBLIQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.



Discordancias de dos Ministros.

DR. DANIEL GUTIERREZ  Discorde parcialmente por  cuanto entiendo que corresponde desestimar  totalmente el recurso de  casación interpuesto, en virtud de los siguientes fundamentos:

- El objeto del recurso de casación es la sentencia de segunda instancia.

Ello determina que se deben cuestionar en la impugnación todos los fundamentos tomados en consideración por la Sala ad quem para emitir su decisión; de lo contrario, el recurso de casación es de rechazo.

- Uno de los fundamentos  del Tribunal fue el siguiente:

“... analizando los hechos relevantes en la causa... se concluye sin esfuerzo, que la pretensión movilizada no puede prosperar, lo que conduce a la confirmatoria preanunciada”.

“En efecto, no cabe duda que ‘el hecho de acceder al juego significa el conocimiento y la aceptación de las reglas del mismo, por parte de los apostadores’.conforme se estipula en el art. 6.6 del Reglamento de Máquinas de Azar – fs. 130-132 -, lo que por otra parte era además de amplio conocimiento por parte de la reclamante, quien a fs., 51 vto. relata en forma pormenorizada el funcionamiento de las máquinas tragamonedas actuales”.

“Por otra parte, cabe tener por plenamente acreditado que la máquina de Slot, cuyo juego se denomina “Tequila Sunrise”, identificada con el No. 1240, luce carteles que indican claramente el límite máximo de los premios –fs. 126, 127-, que llega a 7500 créditos (que multiplicados por los 5 créditos  apostados, eventualmente podría llegar a 37500); no consta indicación alguna que sugiera al apostador la mera posibilidad de acceder a 65.000.0000 de créditos, como pretende la reclamante, comportando carteles  mencionados, esto es, los obrantes a fs. 126/127, inequívocas normas que regulan el contrato de juego que aquí se examina y de las que pretende apartarse la actora”.

“Por consiguiente, y tal como resulta de los antecedentes administrativos incorporados, el valor de Jack Pot Especial de 65.000.058, no corresponde a ningún valor previsto en la tabla la de pagos de la máquina, ni se compadece con ninguna combinación ganadora, lo que condujo a la calificación de mal funcionamiento, acorde pautas de razonabilidad y sana crítica, conforme aconteció en otras actuaciones mencionadas en autos por ambos litigantes, y conllevan a anular las jugadas, devolviéndose al apostador la apuesta y los créditos acumulados hasta la jugada anterior, como previene el art. 6.7 del antes mencionado reglamento, fs.32”.

“Es de verse que si bien lo referente a las cuestiones técnicas de funcionamiento y lo acontecido con el error de software comporta un tema técnico, no suficientemente explicado, no acontece lo mismo con la advertencia precitada sobre el rango del premio mayor posible, claramente señalizado en el cristal superior del aparato, en tanto conforma parte de la “oferta” de la Sala de Juego aceptada por el apostador”.

“De manera que, resultando notoriamente excedido el premio, va de suyo que exorbita lo previsto contractualmente entre el apostador y el Casino, habida cuenta que el apostador ingresa a hacer uso del juego aceptando las reglas, lo que deviene decisivo a la hora de emitir pronunciamiento”.

“Entonces, en el marco del contrato típicamente de adhesión y oneroso, como se califica el de autos (Gamarra, ob. cit. pág. 102/103), no pude invocarse incumplimiento alguno por parte del Estado, y exigir una prestación inexistente, en cuanto el pretenso crédito no tiene existencia válida, acorde al límite previsto y enunciado en la propia máquina, aceptado ab initio por el apostador” (fs. 404/405).

- Este fundamento del Tribunal no fue cuestionado en forma concreta, puntual, en la recurrencia, por lo que es una circunstancia que por si sola es suficiente para desestimar el recurso, sin necesidad de ingresar al análisis de mérito  respecto a los motivos de casación desarrollados en la impugnación (cf. H. Morales Molina. Técnica de Casación Civil, págs. 137/138).

 

 

 

DR. JORGE RUIBAL DISCORDE, por cuanto considero que corresponde desestimar el recurso de casación movilizado.

Cabe señalar liminarmente, que no resulta compartible el criterio de que la obligación que surge del contrato de juego es una obligación natural cuando estamos ante una actividad del Estado absolutamente reglamentada como en el subexamine.

Coincido con el Sr. Fiscal en cuanto a que “No es aceptable que el sistema de juego y apuestas regulado legal y reglamentariamente por el Estado, brindado inclusive en dependencias y organismos estatales o a través de concesionarios, carezca de respaldo normativo y que la Administración pueda negarse a abonar ganancias obtenidas en los juegos de azar que promueva (y de los que se beneficia) el Estado”.

En palabras de los Dres. Dora Szafir y Gustavo Doval: “... toda vez que exista un régimen especial creada por una Ley, los juegos se rigen por ellas y no puede considerarse obligaciones naturales” (en su artículo “Algunas normas derogadas por la Ley 17.250”, A.D.C.U. tomo XXXVII, pág. 699).

Ahora bien, en el subexamine, la actora peticionó: “...se condene al Estado, Ministerio de Economía y Finanzas, Dirección General de Casinos, al pago de la suma de $130.000.110, equivalentes a 65.000.055, fichas, debidamente actualizado y con los intereses del decreto Ley 14.500” (fs. 63 vta.), en tanto esa fue la cifra que apareció en la máquina.

Sin embargo, como se acreditó en autos, dicho premio no se encontraba entre los previstos para la máquina usada, ni siquiera efectuando la apuesta máxima (el premio máximo en créditos sería 37.500 y no 65.000.055).

En mi criterio, como lo manifestara el Sr. Fiscal de Corte, “Es correcto que el Estado podría beneficiarse del mal funcionamiento de la máquina, y en hipótesis, es posible de haberse verificado; también lo es el hecho que ya existía un antecedentes de un par de años atrás y que se continuara utilizando máquinas de juego obsoletas y a las cuales el distribuidor ya ha quitado respaldo técnico es, cuando menos, inacertado (sic)”.

“No obstante, todo este cúmulo probatorio no beneficia a la actora para pretender percibir un premio inexistente; mas no “inexistente” por un supuesto error de la máquina “Tequila Sunrise”, sino que “inexistente”, lo es por la naturaleza del juego de azar escogido, que no prevé tal ganancia ni aún apostando las sumas máximas posibles” (fs. 507).

En definitiva, tal como se sostuvo en la impugnada: “cabe tener por plenamente acreditado que la máquina de Slot, cuyo juego se denomina “Tequila Sunrise”, identificada con el No. 1240, luce carteles que indican claramente el límite máximo de los premios –fs. 126, 127-, que llega a 7500 créditos (que multiplicado por los 5 créditos apostados, eventualmente podría llegar a 37500); no consta indicación alguna que sugiera al apostador la mera posibilidad de acceder a 65.000.000 de créditos, como pretende la reclamante, comportando los carteles mencionados, esto es, los obrantes a fs. 126/127, inequívocas normas que regulan el contrato de juego que aquí se examina y de las que pretende apartarse la actora”.

“Por consecuencia, y tal como resulta de los antecedentes administrativos incorporados, el valor de Jack Pot Especial de 65.000.055, no corresponde a ningún valor previsto en la tabla de pagos de la máquina, ni se compadece con ninguna combinación ganadora...” (fs. 464/464 vta.).

Por lo tanto, en virtud de la inexistencia previa del premio reclamado, considero que corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto.