Con especial referencia a las causales y su clasificación
TAC, Sentencia Nº 142, de 20 de octubre de 2004
Ministros firmantes Dres: Dardo Presa - Luis Simón - Beatriz Fiorentino (red)
I - INTRODUCCIÓN
La Asamblea de Accionistas constituye el órgano de gobierno de la sociedad anónima. Se encuentra integrada por todos los accionistas, todos los socios de la sociedad comercial, por lo que constituye el órgano de máxima jerarquía de decisión1. Para su actuación, se rige por el principio mayoritario que implica que las decisiones se tomarán según la mayoría legalmente prevista para cada decisión, partiendo del principio de mayoría absoluta (sea de presentes o de capital integrado, según lo dispuesto para el caso) y del principio “una acción, un voto”.
Que se trate del órgano de máxima jerarquía de decisión, no lo aparta del cumplimiento estricto de los preceptos legales para que las decisiones que tome sean válidas. Es decir, que exista una mayoría clara o aún que exista unanimidad en los asistentes no implica que sus actos no puedan ser atacados por quienes tengan ciertos derechos vulnerados o desconocidos por una decisión asamblearia. Esta afirmación resulta válida también en el caso que no pueda objetarse de manera alguna la formalidad del funcionamiento del órgano Asamblea: basta con que su contenido no cumpla con disposiciones legales para que puedan ser atacables tanto las resoluciones como la propia asamblea realizada. En el ámbito doctrinario de las sociedades comerciales podemos destacar la frase que sintetiza este tema de la siguiente forma: “No es suficiente que la asamblea de socios esté regularmente constituída. Es necesario, además, que la deliberación y la decisión se ajusten a los principios de la ley”2.
En el esquema jurídico nacional, reglamentado por la Ley Nº 16.060 de 4 de octubre de 1989, artículo 3653, existen dos acciones específicas para atacar la actuación del órgano de gobierno de la sociedad anónima. Por un lado, tenemos la acción de impugnación de resoluciones de la asamblea y, por otro lado, la acción de nulidad.
La citada disposición establece que se puede promover la acción de impugnación de la decisión de la asamblea cuando la misma se adopte contra la ley, el contrato social, los reglamentos o fuera lesiva al interés social o a los derechos de los accionistas. Por su parte, la misma disposición admite el accionamiento como acción ordinaria de nulidad.
De manera que la acción de nulidad procede solamente en el caso de resoluciones que sean violatorias de normas legales. Se encuentra su antecedente más directo en el derecho italiano4.
A continuación analizaremos algunas aspectos de la acción ordinaria de nulidad, en razón de destacar la solución de una reciente sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º turno.
Haremos referencia con algo de detenimiento a las causales de la acciónde nulidad y a las consecuencias de la aplicación del derecho común en este ámbito del derecho societario.
II - ACCIÓN DE NULIDAD
A) Noción de nulidad en el Derecho común
Nulidad significa, para el Diccionario de la Real Academia Española “Vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo”5. Por su parte Garrone6, en el Diccionario Jurídico entiende por Nulidad la “ineficacia de un acto juridico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez.Así también se expresa diciendo que es el vicio que adolece un acto jurídico, de tal gravedad que implica su nulidad y aún su inexistencia. ...”
La nulidad es una calificación realizada por el legislador, que se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido por la ley.
Las normas jurídicas establecen prescripciones que deben ser observadas necesariamente en la celebración de actos jurídicos, pero puede suceder en la realidad que se celebra un acto jurídico, dejando de cumplir con alguna de esas normas. La comparación entre el modelo jurídico y el supuesto de hecho concreto, nos hace comprobar una discordancia. A esta imperfección o anomalía se la llama "nulidad". En su raíz encontramos la inobservancia de una norma legal por parte de un particular, de modo que no hay correspondencia entre el negocio realizado con el modelo legal.El desajuste entre ambos causa la nulidad y la nulidad causa la ineficacia del acto o contrato no arreglado al precepto.
Quien determina cuándo estamos ante el caso de una nulidad es siempre el legislado. Por ello, se enuncia el principio de especificidad o taxatividad de la nulidad que significa que es necesario un juicio expreso del legislador que sancione la nulidad ante la insuficiencia o defectuosidad del acto para que efectivamente estemos ante tal.
El Código Civil uruguayo resulta aplicable en este caso a la materia societaria comercial, típica de Derecho Comercial, porque recoge las normas del llamado “derecho común”. Consagra un sistema general de nulidades al establecer que la contrariedad a las normas prohibitivas produce nulidad (artículos 8, 1284, 1288).
El Código Civil adopta un sistema dual en materia de nulidades, en base a una distinción entre nulidades absolutas y nulidades relativas. Esta clasificación se traslada a los actos emanados de los órganos de la sociedad comercial, tal como sucede en el Derecho Comparado7. Los vicios que causan nulidad absoluta tienen mayor entidad que los que afectan con nulidad relativa.
1) Nulidades absolutas
La nulidad absoluta engloba la noción de inexistencia. Hay nulidad absoluta siempre que el contrato no llegue a formarse por falta de requisitos esenciales (1560) o con vicios de tal trascendencia en los requisitos esenciales que producen su nulidad absoluta. En el plano funcional la ineficacia es originaria y permanente. Asimismo podemos destacar como consecuencias o efectos:
a. el acto o contrato es nulo de pleno derecho: nulidad no existe a partir de una declaración;
b.es imprescriptible, perpetua, e insubsanable;
c.es alegable por interesados, declarada por el Juez o reclamable por el Ministerio Público.
2) Nulidades relativas
En estos casos las nulidades corresponden a vicios de menor entidad, que se traducen en eficacia originaria del contrato, sujeto a eventual extinción.
El acto nulo relativamente produce todos sus efectos hasta que el fallo judicial declara la nulidad. Desde ese momento se extinguen obligaciones con efecto retroactivo y se considera que el acto nunca existió. No opera de pleno derecho.
Su régimen se caracteriza por lo siguiente:
a. sólo pueden pedir nulidad los sujetos en cuyo beneficio está establecida;
b. prescribe en cuatro años;
c. el titular de la acción en lugar de optar por su ejercicio, puede confirmar el acto y subsanar el vicio, lo que convalida definitivamente su eficacia, desapareciendo la eventualidad de que sea declarado nulo.
Nulidad absoluta se identifica con la inexistencia, en el sentido de contrato que no puede perfeccionarse, concluirse.
¿Cómo distinguir una de otra? Según Gamarra8, la diferencia está basada en la deficiencia intrínseca que provoca el vicio, según la gravedad de la imperfección. Quien califica la mayor o menor gravedad del vicio o imperfección es el legislador.
La nulidad que deriva de la violación de una norma específica aplicable a la existencia de una regular deliberación asamblearia, caso que directamente nos ocupa, aparejará una nulidad absoluta o relativa. Ello dependerá de la índole de la causa determinante de aquélla. La decisión atacada podrá implicar la presencia de una declaración que como negocio jurídico ha de ser reputado como nulo o anulable, según el motivo de su invalidez.
B) Legitimación activa
Se encuentran legitimados para promover acción de nulidad las mismas personas lesionadas que aquéllas que pueden solicitar la impugnación judicial de las resoluciones. Es decir, pueden iniciarla los Directores, el Síndico, el órgano estatal de control y los accionistas que hayan votado en contra de esa resolución, hayan votado en blanco o se hayan abstenido de votar o también aquellos accionistas que hubieran votado a favor de la resolución a condición de que su voto fuera anulable por vicio del consentimiento o que la decisión social fuera contraria al orden público.
Sin embargo, a diferencia de la impugnación de resoluciones de asambleas, puede extenderse dicho elenco a cualquier persona que acredite tener un interés lesionado, no circunscribiéndose a un elencto dispuesto por la ley.
C) Causales y su clasificación
La Ley Nº 16.060 expresamente establece que la acción de nulidad podrá promoverse contra resoluciones de una asamblea contrarias a la Ley. Cuando hay violación a una ley, los interesados podrán promover la acción de impugnación, con un procedimiento extraordinario o un juicio de nulidad con un juicio ordinario, que presenta mayores garantías procesales, aún cuando su desarrollo procesal pueda ser más lento, más extenso.
La procedencia de esta acción de nulidad deberá ser analizada según las normas y principios del régimen jurídico común. De manera que se examinará si el supuesto de hecho producido puede afectar “genéticamente” la validez del acto celebrado, es decir, si la asamblea o sus resoluciones pueden ser consideradas – por ello - eficaces.
En cada caso se valorará si existe causa eficiente, durante la celebración del acto, para afectar la regularidad de tales actos y determinar su nulidad. Al efecto corresponde recurrir a la valoración que formula el derecho común, concretamente la ley civil, de los actos afectados en su validez.
No se trata de una mera aplicación del Derecho Común al derecho societario, pues tanto la asamblea de accionistas como sus decisiones constituyen negocios jurídicos complejos por su forma de celebración. Efectivamente, dependen de un proceso de formación regularmente determinado, producto de la participación de los accionistas aplicando el principio mayoritario, que proyecta su obligatoriedad a todos los accionistas. En definitiva, dos o más personas físicas o jurídicas toman decisiones que afectan directamente a un sujeto distinto de ellas mismas.
El contenido de la acción de nulidad se encuentra directamente relacionado con una resolución asamblearia, que como tal constituye el acto final declarativo de la voluntad social. No obstante, la causa invalidante no tiene por qué estar exclusivamente en la decisión misma, pues puede también encontrarse en la forma irregular a través de la cual se llegó a la resolución que quedará sin efecto.
Específicamente, en la doctrina societaria argentina Halperin9 entendió que configuran causales de acción de nulidad los supuestos de falta efectiva de la convocatoria a Asamblea tanto como la falta o incumplimiento de las formalidades legales esenciales de dicha convocatoria10 o de la votación, aún cuando han discrepancias entre los autores respecto de los casos concretos que determinan la inexistencia del acto.
Cabanellas, por su parte, explicando la teoría de nulidades de actos societarios en general, referida a todos los órganos de la sociedad comercial, destaca también que las nulidades que pueden incidir sobre dichos actos pueden resultar de vicios sustanciales del acto de que se trate, así como de defectos formales y de procedimiento11.
Destaca Vanasco12 que la nulidad puede derivar de vicios que afecten el contenido de la resolución y, para la determinación de una posible existencia de causal de invalidez que pueda dar lugar a la nulidad, enumera ciertos presupuestos de eficacia que deben verificarse en cada decisión asamblearia, que transcribimos a continuación.
a. Debe estar dirigida a satisfacer el interés social o colectivo.
b. El principio mayoritario ha de ser el instrumento de expresión de voluntad del tal interés.
c. No debe ser herramienta dirigida a imponer un abuso de poder tras la búsqueda de un fin antisocial, lesivo o perjudicial para un grupo de socios.
d. Tampoco debe estar dirigida a vulnerar derechos individuales del socio, indisponibles o corporativos.
e. No debe celebrarse en conflicto de intereses entre los titulares de la expresión de la voluntad social y la sociedad.
f. El objeto de la declaración (entendido como contenido) no debe ser ilícito, prohibido ni imposible.
Un sector específico de la doctrina argentina ha considerado que se identifican también causales de nulidad en aquéllas decisiones de asamblea cuyo contenido sea contrario al orden público o al régimen societario, aun cuando no exista una mención expresa en la ley de sociedades que invalide la resolución a cuyo efecto no sería aplicable un plazo de prescrición13.
Otro sector estima que la invalidez de la resolución puede también provenir de un vicio que afecte su causa y contenido, como lo es cualquier violación de los derechos de los accionistas que sea impuesta mediante el abuso del poder de la mayoría, a menos que se pueda identificar un interés social prevalente en dicha resolución, que por tanto no afecta un derecho propio del accionista14.
En la doctrina italiana la posibilidad de reclamar la nulidad de las decisiones de asamblea en base al exceso de poder de la mayoría ha merecido enfrentamiento entre diversas posiciones.
Por un lado, se considera que debe admitirse, al menos a estudio, la nulidad de las decisiones de la asamblea por exceso de poder con el objetivo de introducir un instrumento idóneo para la tutela de la minoría de accionistas contra las arbitrariedades del grupo de control15, señalándose, en algún caso, que sólo el manifiesto exceso de poder puede ser sometido a la autoridad judicial16.
Por otro lado, hay quienes consideran que reconocer esta posible causal de nulidad implica trasladar al ámbito judicial la capacidad de formular un juicio de mérito y no solamente de legalidad de las decisiones mayoritarias de la asamblea de la sociedad17. La propia doctrina argentina se ha encargado de criticar esta opinión, destacando que el juez realiza permanentemente un análisis de mérito respecto de deliberaciones societarias y cuestiones comerciales en general que pueden ser contenido de intereses encontrados, en temas y ámbitos diversos como gestión de administradores, calificación de la conducta de fallidos, entre otros. Ello no implica ubicarse en ámbitos extraños, sino valorar una regularidad intrínseca que el legislador pauta18.
En definitiva, cualquier violación legal, ya sea del ordenamiento societario vinculado con la convocatoria, celebración y deliberación de la asamblea, así como las infracciones legales que se cometieran a través del propio contenido de la decisión adoptada en asamblea que se pretende anular, puede constituir causal de la acción de nulidad dando pie al cuestionamiento respecto de la validez de la resolución.
En cuanto a cómo clasificar dicha nulidad de acuerdo con los conceptos de derecho común y, sobre todo, para proyectar claramente las diferencias en cuanto al régimen de su declaración, también pueden distinguirse algunas posiciones en la doctrina.
Por un lado, se considera que se aplica directamente la distinción entre nulidades absolutas y relativas a la materia societaria. Serán nulidades absolutas los casos en que se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas19.
Por otro lado, se destaca que el Derecho Societario no constituye una normativa de orden público en bloque, presentando particularidades que hacen que algunos casos, que según la clasificación mayoritariamente aceptada constituirían nulidades absolutas no se justifican como tales en la dimensión societaria. De manera similar, algunos casos que deberían ser clasificados como nulidad relativa según la referida clasificación, para las sociedades comerciales deberían tratarse como nulidades absolutas por su importancia20.
Entendemos prudente las líneas generales de la segunda posición, que no es necesariamente distinta de la primera en su totalidad. No está desconociendo la aplicación de la categorización del derecho común a las sociedades comerciales, sino que requiere una segunda reflexión aplicando in totum los principios del derecho societario. No nos parece adecuado involucrar consideraciones sobre la buna o mala fe en materia de calificación de nulidades.
A modo de ejemplo, se pueden enumerar algunas de las causas que pueden ocasionar la anulación de resoluciones asamblearias:
a. omisión y defectos formales en la convocatoria de la asamblea;
b. durante el desarrollo de la asamblea, situaciones tales como la falta de depósito de acciones y omisión del Libro Registro de Asistencia de los Accionistas, no respetar el quorum, tratar temas noincluídos en el orden del día;
c. privar a los accionistas del derecho de información que se manifiesta en la oglibación de exhibir los documentos correspondientes a las asambleas;
d. restringir el ejercicio de los derechos de los accionistas a participar y votar en la deliberación de las asambleas.
Varios autores destacan también como causal de nulidad de asambleas y de resoluciones de asambleas la actuación con “abuso de poder”, término ambiguo para definir aunque de clara identificación en ciertos casos concretos. Se trata de conductas que implican una manifiesta discriminación frente a determinados socios o accionistas que imponen condiciones que ulteriormente perjudican al accionista minoritario en sus derechos. Ejemplo de ello puede ser la fijación de altas remuneraciones (infundadas en cuanto a merecimiento o situación de la sociedad) para los directores o adminsitradores que son, a la vez, accionistas o con vinculaciones con los accionistas del bloque mayoritario.
La doctrina uruguaya ha mantenido mayoritariamente al respecto las posiciones de general difusión del Derecho Comparado.
D) Ejercicio en el tiempo
La ley admite que la acción de nulidad puede ser promovida en forma independiente de lo establecido detalladamente para la acción de impugnación. Al efecto es necesario que haya recaído sentencia en el juicio de impugnación o de que haya vencido el plazo que disponía el accionista para imponer la corresponde impugnación.
E) Procedimiento
Tratándose de la acción de nulidad el procedimiento será el juicio ordinario, de mayores garantías en cuanto a etapas y condiciones de discusión, pero el más extenso.
F) Efectos
Para definir los efectos de la nulidad de una Asamblea corresponde puntualizar los efectos generales que tienen en el derecho uruguayo las nulidades absolutas y relativas.
En cuanto a los efectos de la anulación, tenemos que por un lado, la declaración de nulidad absoluta que establece, declara precisamente algo que ya existía. Por otro lado, en caso de nulidad relativa, la sentencia altera la situación jurídica preexistente pues extingue la eficacia del negocio relativamente nulo (arts. 1447 y 1559), y sustituye la valoración positiva originaria por una negativa. Este efecto es siempre retroactivo, coincidiendo en este punto con la nulidad absoluta. El Código civil regula, además, las "restituciones mutuas", artículo 1566.
En cuanto a los efectos respecto de terceros, en caso de nulidades absolutas se aplica la regla que dice que "Nadie puede transferir más derechos que los que tiene", no habiéndolos adquirido, no pudo transmitirlos. En caso de nulidades relativas, al resolverse retroactivamente los derechos del tercero, caen los derechos por él constituidos. A efectos procesales, hay que citar al tercero al juicio para que a su respecto sea eficaz eventualmente la sentencia dictada.
Las decisiones que recaigan en los juicios de nulidad de Asambleas obligan a todos los accionistas hayan o no comparecido en el juicio.
La única limitante en cuanto a los efectos de la sentencia es que la misma no va a poder afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado.
La responsabilidad de los accionistas que han votado favorablemente la resolución que luego ha sido anulada se encuentra consagrada por la ley Nº 16.060.
III - LA SENTENCIA TAC 5ª, 142/2004, LJU 15.314
La sentencia que analizamos se enmarca en la posicion mayoritaria en la doctrina uruguaya y comparada, referida a la consideración de las causales de nulidad de asambleas, su clasificación y, lógicamente, sus consecuencias.
Partiendo de la veracidad de afirmaciones del accionante en cuanto a la obstaculización permanente del ejercicio de sus derechos fundamentales como accionista califica dicha causal como “nulidad absoluta”.
En consecuencia, tratándose de dicha nulidad, el plazo de prescripción alegado es inaceptable. Para el legislador de derecho común se trata de un accionamiento imprescriptible. No hay disposiciones en el derecho societario que apliquen diverso parámetro de ejercicio temporario a dicha situación.
De manera tal, que la precisa visión de los magistrados de ambas instancias, determinó (en posición que reitera otros pronunciamientos nacionales) la incuestionable aplicación del derecho en este caso.
TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA
Sentencia Nº 142.-
Min. Red.: Dra. Fiorentino.
Montevideo, 20 de octubre de 2004.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "A.T. y otro c/ M. S.A. - Acción de nulidad" Fa. 4-345/2003, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia Nº 57/03 (fs. 105/116) dictada por el Jdo. Ldo. de 1ª Instancia de Maldonado de 7º Turno.
RESULTANDO:
I) Por el referido pronunciamiento se desestimó la excepción de prescripción y se declararon nulas las asambleas celebradas los días 29/4/97, 26/5/98, 22/6/98, 20/8/99, 22/12/99 y enero del 2000, con costas y costos de cargo de la parte demandada.
II) Contra dicha decisión dedujo recurso de apelación la parte demandada, sosteniendo en síntesis:
a) Por providencia Nº 3592/02 se concedió el recurso de queja que interpusiera contra la resolución dictada en audiencia por la cual se rechazara la excepción de caducidad que oportunamente dedujera.
En dicha providencia se condicionó la elevación de la queja a la realización del fotocopiado por parte del quejoso.
En oportunidad posterior, la Juez subrogante decidió cumplir con la elevación, decisión que la titular revocó y ordenando estar a lo resuelto primigeniamente.
Considera que al hacer efectivo el apercibimiento teniéndolo por desistido del recurso, se produjo un apartamiento del orden de proceder que conlleva la nulidad de lo actuado.
b) La sentenciante no se pronunció respecto de la naturaleza de las nulidades invocadas por la parte actora aunque hace depender de esa calificación la decisión respecto de la defensa de prescripción.
Sostiene que la sentencia le agravia porque no expresa los fundamentos en virtud de los cuales desestima la excepción, olvidando pronunciarse respecto de si las nulidades deben considerarse relativas o absolutas.
III) Sustanciada la recurrencia, se la franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal y previo estudio de precepto, se llamó a audiencia a fin de incorporar otros expediente que vinculan a las partes (fs. 141/151) acordándose sentencia que se dicta en el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
I.- El Tribunal confirmará la recurrida por ser de rechazo los agravios expuestos en sustento de la impugnación.
II.- El primer agravio se sustenta en pretensas irregularidades en las que, según el recurrente, habría incurrido la sentenciante de primer grado al no elevar en el plazo legalmente previsto (art. 264.2 CGP), la pieza de queja por denegación de apelación.
Surge de fs. 74/75 que, atendiendo a las razones que expuso la Sra. Juez a-quo, se intimó al quejoso a "que proporcionara en el plazo de cinco días el fotocopiado del expediente bajo apercibimiento de tenerlo por desistido"; cumpliéndose la diligencia de intimación (fs. 77), requerimiento que no cumplió el recurrente, por lo cual se hizo efectivo el apercibimiento, teniéndolo por desistido del recurso por providencia Nº 3763/02, decisión que le fuera notificada a domicilio (fs. 80).
La parte demandada omitió el deber de colaboración con la justicia, pues no podía dejar de constarle, porque así surge explicitado en la providencia, que se le solicitaba el fotocopiado del expediente porque el Juzgado carecía de medios materiales para hacerlo, por lo cual su conducta no sólo comporta incumplimiento de aquel deber, sino también de obrar con lealtad y buena fe en el proceso.
La recurrencia es por otra parte de rechazo, en tanto precluyó la oportunidad de alzarse contra la providencia que le requiriera el fotocopiado del expediente.
Se le notificaron ambas providencias, la que le intimó el fotocopiado y la que hizo efectivo el apercibimiento. Ambas decisiones fueron consentida y quedaron firmes.
III.- En el segundo agravio el recurrente, prácticamente sin fundamentarlo, critica el pronunciamiento resistido por haber rechazado la excepción de prescripción sin pronunciarse sobre la naturaleza de las nulidades invocadas por los actores.
No le asiste razón. La demanda se dedujo invocando la nulidad absoluta de las asambleas celebradas desde el 29/04/97 en adelante, por violar normas legales tales como los arts. 87 a 103 de la ley 16060.
Así lo entendió por otra parte el recurrente que se extendió en consideraciones que refutan la calificación de absolutas de las nulidades invocadas y, por ende, la aplicación en el caso del régimen de la acción de impugnación prevista en el art. 365 ejusdem para sustentar, además, la defensa de prescripción que opone.
Si bien le asiste razón al quejoso cuando señala que la sentenciante no explicitó claramente qué naturaleza le adjudica a las nulidades invocadas, surge contextualmente que las consideró nulidades de carácter absoluto, lo que resulta, entre otros pasajes, de lo consignado en los Considerando I y V de la decisión (fs. 108/109 y 114 in fine/115).
Respecto del régimen de nulidades en la ley 16060, ha sostenido recientemente el Tribunal:
"La ley y la doctrina han admitido que además del accionamiento específico por nulidad de resoluciones adoptadas en asambleas societarias, previsto en los arts. 365 y ss. de la Ley Nº 16060, sometido a breve plazo de promoción, en teoría resulta también procedente deducir pretensiones anulatorias ordinarias, basadas en los principios y reglas generales, a las cuales el cuerpo normativo citado alude expresamente como "acción de nulidad por violaciones a la ley" (art. 365 cit.)."
"Así por ejemplo, Ricardo Nissen analiza profundamente el tema desde la perspectiva de la legislación argentina (arts. 251 y ss. de la Ley Nº 19550), similar a la nacional en el tópico, y concluye que: "...existen dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asamblea de accionistas: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaración de invalidez se estiman como válidos. Dicha acción, que podría ser definida como la estricta acción de impugnación, sólo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251 y debe iniciarse en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. La segunda de las acciones es la acción de nulidad, que no encuentra consagración legislativa en la ley 19550, pero que surge con claridad de las normas del Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta o -para quienes sostienen esa categoría- la inexistencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. Esta acción es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior. Lo expuesto rige para todos los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno de la sociedad, cualquiera sea el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que la acción de impugnación de ellos esté legislada exclusivamente en la Ley de Sociedades Comerciales para las asambleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada." (cf. "Impugnación judicial..." cit. ps. 84/85)."
"En el ordenamiento societario nacional, la cuestión no admite discusión, desde que el propio art. 365 de la Ley Nº 16060 (equivalente al art. 251 argentino) que prevé la acción específica de impugnación, expresa que la posibilidad de ese accionamiento se consagra "sin perjuicio de la acción de nulidad que corresponda por violaciones a la ley", realizando así una clara referencia al régimen general de nulidades de los actos y negocios jurídicos, con amparo en el marco normativo conformado por el Código de Comercio, el Código Civil y la legislación en sentido amplio."
"Comentando la solución, Siegbert Rippe detalla las diferencias existentes entre la acción de impugnación y la general de nulidad, con particular referencia a los presupuestos, plazos, legitimaciones, procedimiento y efectos de cada una, indicando que la última se rige por los principios del derecho común y el art. 417 del Código de Comercio relativo a violación de los estatutos, y la primera, por el nuevo marco introducido por la Ley Nº 16060 (cf. "Sociedades comerciales..." cit. ps. 155/158)."
"Con análogo abordaje, Mercedes Jiménez de Aréchaga enseña que "...los acuerdos nulos absolutamente pueden ser atacados o por la acción de impugnación ("cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley") establecida en el art. 365 o por la acción ordinaria de nulidad. Por su parte, los acuerdos anulables sólo pueden ser impugnados mediante el procedimiento de impugnación establecido en la ley. Como señala Garrigues, la consecuencia más importante de esta distinción estriba en que mientras los acuerdos anulables quedan convalidados si no se impugnan en el breve plazo de caducidad establecido en la ley, los acuerdos absolutamente nulos no pueden subsanarse por el transcurso del tiempo, ni pueden ser ratificados ni convalidados por un acuerdo posterior" (cf. "La acción social de impugnación judicial de las resoluciones de la asamblea de la sociedad anónima" en Revista Judicatura Nº 34, de la Asociación de Magistrados del Uruguay, Ed. Idea SRL, Montevideo diciembre de 1992, p. 139; en el mismo sentido, de la autora: "Análisis de la Jurisprudencia nacional acerca de la acción judicial de impugnación de actos y decisiones asamblearias en las sociedades comerciales" publ. en Anuario de Derecho Comercial t. 8 ps. 350/351, con cita de sentencia Nº 43/1997 de esta Sala con anterior integración)." (Sent. inédita Nº 15/2003)
En el caso concreto, si bien en principio podría entenderse que las nulidades invocadas por la parte actora podrían calificarse como relativas (cf. Mercedes Jiménez de Aréchaga, A. D. Com.: El derecho de información del accionista de la Sociedad Anónima en la doctrina y la Jurisprudencia, p. 366 y Judicatura p. 142), la Sala entiende que la dilucidación del subjúdice exige un análisis más detenido que abarque las particulares aristas del caso.
De la relación de irregularidades en el funcionamiento de la sociedad que se consigna en el fallo en recurso (Consid. 2º, 3º y 4º) -que no fueron cuestionados en el memorial de agravios de la demandada- surge una clara vulneración no sólo del derecho de información, sistemáticamente desconocido por el socio mayoritario, sino también la obstrucción permanente de toda posibilidad de contralor de la gestión (art. 75 ley 16060) por parte de la minoría de la sociedad, al no poder contar con la información necesaria para poder votar en las asambleas en forma fundada, la ocultación de ingresos y magnificaron egresos de modo de impedir que pudieran tener una visión certera de la real situación económico-financiera de la empresa.
Siendo así, se entiende que se asiste en el caso, apreciada la situación en forma global, a una conducta del socio mayoritario inequívocamente dirigida a desconocer el conjunto de derechos que integran, junto con las obligaciones, el estatuto del socio y, en especial, a impedir el ejercicio de derechos irrenunciables, y por ende vinculados del orden público, como el de información, voto y contralor de la gestión social sin perjuicio de haberse afectado, por vía de ocultación de ingresos y aumento artificial de gastos, derechos de carácter patrimonial, como la eventual participación que pudiere corresponderle a los socios minoritarios en los resultados de la empresa.
La conducta del socio mayoritario comporta una sistemática vulneración de los derechos de los socios minoritarios, como el derecho a la información, el ejercicio del derecho de voto con la debida ilustración, la obstrucción del contralor de la gestión social hasta el límite de la prohibición de ingreso al establecimiento comercial, sin razón jurídica habilitante, en claro desconocimiento de normas elementales sobre organización y funcionamiento de las sociedades comerciales, cuyo objetivo de protección del interés social no puede nunca implicar menoscabar los derechos de los socios, destinatarios últimos del quehacer social.
Como ha indicado el Tribunal, "la doctrina argentina, citando a Halperin, indica que para este autor "las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público... o derechos inderogables de los accionistas"; y a contrario sensu, refiere a nulidad relativa cuando se afectan derechos renunciables de los accionistas, dejando la lesión de los derechos irrenunciables en el campo de las nulidades absolutas (cf. Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot: "Sociedades anónimas - Las asambleas" Ed. Ábaco, Buenos Aires 1978, ps. 587 y 591 literal "e")."
"Ricardo Nessen manifiesta coincidir con G. Borda, para quien existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, "de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento..." (cf. "Ley... Comentada..." cit. tomo 4 p. 91). Y con respecto a la violación del estatuto del socio, expresa: "...el orden público no es extraño a la regulación de la ley 19550, y ...puede ser afectado cuando un acuerdo asambleario resuelve derogar o menoscabar, para el futuro, los derechos inderogables que el legislador ha otorgado a los accionistas, como suficiente aliciente para participar en la constitución de las mismas. En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad anónima se halla comprometido el orden público, mal se podría entender que la violación de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario, es sólo cuestión que afecta los intereses particulares de aquéllos, sino todo lo contrario: el interés general supone el normal desenvolvimiento de los órganos que la integran y el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no significaría otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia del régimen societario" (cf. Ricardo Nissen: "Ley... Comentada..." cit. tomo 4 p. 93; y también (Impugnación..." cit. p. 82)." (sent. Nº 157/03)
Las consideraciones precedentes llevan a la Sala a concluir que, las invocadas nulidades deben ser calificadas como absolutas, en tanto las irregularidades constadas implicaron, en la práctica, una afectación prácticamente total de derechos irrenunciables de los socios.
Por tanto, tratándose de nulidades absolutas, la excepción de prescripción es de rechazo, porque la acción no está sometida a plazo (cf. ADCU t. XXVIII c. 1037, t. XIX c. 682, t. XXXII c. 1045 y 1046, t. XXX c. 1143 y 1144) a diferencia de las relativas (art. 365 de la ley 16060).
IV.- La confirmatoria de la recurrida se impone, no sólo por las apuntadas razones, sino también porque la ausencia de toda crítica razonada al fallo, limitándose el apelante a señalar su disconformidad con la decisión sin exponer las razones en virtud de las cuales considera que no puede calificarse de absolutas la nulidades invocadas por su contraria, habilitan a considerar que la apelación ha quedado desierta.
V.- La conducta del apelante que se alza contra una sentencia que realiza un prolijo análisis de la cuestión sometida a resolución y pretende, además, cuestionar una decisión que consintió largo tiempo atrás y que no se cumplió porque el recurrente no prestó debida colaboración al Tribunal, denota malicia temeraria, circunstancia que conlleva la imposición de las máximas sanciones procesales.
Por tales fundamentos, normas citadas, arts. 195 y ss. y art. 261 del CGP, art. 688 del C. Civil, el Tribunal FALLA:
Confírmase la sentencia recurrida con costas y costos de cargo de la parte demandada. Oportunamente devuélvase a la Sede de origen.
Presa - Simón - Fiorentino
sábado, 17 de diciembre de 2016
Asamblea de accionistas. Convocatoria.
TAC 2, Sentencia Nº 57 de 30 de abril de 1997.
Ministros Redactores: Brito del Pino, Sassón, Chediak
TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 30 de abril de 1997.
VISTOS:
Para interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados "Abril de Barreneche, María J. y otros - Convocatoria a Asamblea" Fª 242/96 (en autos Abril de Barreneche María J. y otros c/ CUDAM y otros - Reivindicación), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por CUDAM contra la Resolución Nº 1564 de 17 de julio de 1996 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno a cargo de la Dra. Nilza Salvo.
RESULTANDO:
1) Que por la referida Resolución se dispuso la convocatoria a Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CARBY S.A. para el siguiente orden del día: designación por el Juez de autoridades de la Asamblea; elección de Directorio; sustitución de los títulos de acciones emitidos; intimación judicial a CUDAM de entrega de inmueble y designación de dos asambleístas para firmar el acta (fs. 42 y v.).
2) Notificada por acta notarial de fs. 44 y ss. CUDAM dedujo en tiempo recurso de reposición y apelación agraviándose porque:
a) se dictó la resolución sin el trámite adecuado, ya se entendiera que la pretensión fuera principal o incidental, lo que produjo la nulidad de lo actuado.
b) no se podía invocar que se tratara de una medida cautelar o provisional y que pudiera dejarse de lado el principio de bilateralidad y contradicción.
c) se incumplió la norma comercial prevista en el art. 344 inc. 2 de la ley 16.060 que exigía que previamente se pidiera la convocatoria a Asamblea a los órganos naturales y sólo en defecto podía pedirse al Juez.
d) se dispuso un orden del día que era imposible de cumplir, como lo era la sustitución de los títulos de acciones, y
e) se invocó un peligro inexistente pues admitió la propiedad de CARBY S.A. sobre el inmueble que ocupaba CUDAM respecto del cual reiteró no era poseedora.
3) Se contestaron agravios abogándose por la confirmatoria (fs. 60 y 61/68).
4) Consta además que por Resolución 2134 de 4 de setiembre de 1996 la Sra. Juez a-quo mantuvo la recurrida y franqueó la alzada sin efecto suspensivo, y venidos a conocimiento de este Tribunal pasaron los autos a estudio en forma sucesiva acordándose adoptar decisión anticipada por estar comprendido el presente caso en lo dispuesto en el art. 200.1 CGP.
CONSIDERANDO:
Los agravios deducidos resultan infundados y ante la claridad de la situación planteada se advierte que la interposición del recurso de apelación sólo obedeció a una finalidad tendiente a dilatar la realización de la Asamblea de los accionistas de CARBY.
En efecto, ante la convocatoria a una Asamblea Extraordinaria formulada en función de lo dispuesto en los arts. 344 y 345 de la ley 16.060, por múltiples accionistas de CARBY S.A., la demandada CUDAM (que también integra esta S.A.), cuestionó la procedencia de la forma como se convocó, como así también la inclusión de alguno de los puntos que integrarían el orden del día.
Tal pretensión resulta absolutamente pertinente, dado que la intervención judicial cautelar autosatisfactiva, sin necesidad de juicio ulterior, está contemplada a texto expreso en forma general para cuando "por cualquier causa no actúen los órganos sociales" que es la hipótesis de autos (inc. 5º art. 344 L. 16.060).
La posibilidad de convocatoria a asamblea por orden judicial, prima facie no configura un proceso contencioso sino voluntario, y por tanto no existe nulidad alguna por presunta violación de la vista o traslado previo.
Es más, ni siquiera se puede invocar indefensión alguna tanto sea por el hecho de la convocatoria propiamente dicho o por el orden del día que se estipule, en tanto, los socios ya se enteraran de ello por la notificación personal y por la publicación que se haga del decreto que así la dispone, pudiendo ejercer el control de lo actuado y de lo que se actúe en la misma
Asamblea.
Cuando los órganos no funcionan parece innecesario e ilógico requerir una petición de convocatoria previa ante el órgano de administración de la sociedad (tal como lo prevé el inc. 4º del art. 344) máxime cuando está previsto a texto expreso la solicitud judicial en forma directa (inc. 5º del mismo artículo), o que no configura innovación alguna en la medida que, como señala
Rippe, en este punto no se registraron modificaciones de significación, sino que únicamente se procuró hacer levemente más ágil el funcionamiento de este órgano social (Sociedades Comerciales pág. 195) utilizando mecanismos que ya estaban previstos en el régimen anterior (ver Mezzera, Curso... t. II Vol. II pág. 70).
Y en este caso, todo lleva a inferir que el Directorio no funcionaba o por lo menos no lo hacía en forma normal, máxime cuando no se ha aportado documentación que acredite lo contrario, y de lo expuesto por las partes surge que mientras los accionantes aducen que no funcionaba desde hacía quince años (fs. 66v.), la demandada manifiesta que hubo actividad de la sociedad hasta 1986 (fs. 53), lapso más que considerable para entender procedente la pretensión
deducida en la demanda que motiva estos procedimientos.
En cuanto al contenido o posibilidad de resolver sobre algún punto del orden del día, estima el Tribunal que es ajeno a la posibilidad de convocatoria, en tanto ello deberá ser resuelto por los accionistas. No corresponde al Juez (quien sólo funciona para la convocatoria y disponer quién presidirá la Asamblea) sino a la propia Asamblea decidir sobre los puntos objeto de convocatoria, del que incluso pueden apartarse por unanimidad cuando esté presente la totalidad del capital con derecho a voto (art. 358).
Por último sólo resta señalar que el problema de la intimación a CUDAM y su necesidad o no para prevenir una hipotética usucapión, también deberá ser decidido por la propia Asamblea de CARBY y no puede justificar una oposición a la convocatoria de ésta.
La confirmatoria de la recurrida conlleva la imposición preceptiva de las costas y costos del grado, en tanto no se encuentra mérito para apartarse de lo dispuesto en el art. 57 CGP.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA:
Confírmase la recurrida con costas y costos a cargo de la recurrente. Brito del Pino - Sasson - Chediak
Ministros Redactores: Brito del Pino, Sassón, Chediak
TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 30 de abril de 1997.
VISTOS:
Para interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados "Abril de Barreneche, María J. y otros - Convocatoria a Asamblea" Fª 242/96 (en autos Abril de Barreneche María J. y otros c/ CUDAM y otros - Reivindicación), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por CUDAM contra la Resolución Nº 1564 de 17 de julio de 1996 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno a cargo de la Dra. Nilza Salvo.
RESULTANDO:
1) Que por la referida Resolución se dispuso la convocatoria a Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CARBY S.A. para el siguiente orden del día: designación por el Juez de autoridades de la Asamblea; elección de Directorio; sustitución de los títulos de acciones emitidos; intimación judicial a CUDAM de entrega de inmueble y designación de dos asambleístas para firmar el acta (fs. 42 y v.).
2) Notificada por acta notarial de fs. 44 y ss. CUDAM dedujo en tiempo recurso de reposición y apelación agraviándose porque:
a) se dictó la resolución sin el trámite adecuado, ya se entendiera que la pretensión fuera principal o incidental, lo que produjo la nulidad de lo actuado.
b) no se podía invocar que se tratara de una medida cautelar o provisional y que pudiera dejarse de lado el principio de bilateralidad y contradicción.
c) se incumplió la norma comercial prevista en el art. 344 inc. 2 de la ley 16.060 que exigía que previamente se pidiera la convocatoria a Asamblea a los órganos naturales y sólo en defecto podía pedirse al Juez.
d) se dispuso un orden del día que era imposible de cumplir, como lo era la sustitución de los títulos de acciones, y
e) se invocó un peligro inexistente pues admitió la propiedad de CARBY S.A. sobre el inmueble que ocupaba CUDAM respecto del cual reiteró no era poseedora.
3) Se contestaron agravios abogándose por la confirmatoria (fs. 60 y 61/68).
4) Consta además que por Resolución 2134 de 4 de setiembre de 1996 la Sra. Juez a-quo mantuvo la recurrida y franqueó la alzada sin efecto suspensivo, y venidos a conocimiento de este Tribunal pasaron los autos a estudio en forma sucesiva acordándose adoptar decisión anticipada por estar comprendido el presente caso en lo dispuesto en el art. 200.1 CGP.
CONSIDERANDO:
Los agravios deducidos resultan infundados y ante la claridad de la situación planteada se advierte que la interposición del recurso de apelación sólo obedeció a una finalidad tendiente a dilatar la realización de la Asamblea de los accionistas de CARBY.
En efecto, ante la convocatoria a una Asamblea Extraordinaria formulada en función de lo dispuesto en los arts. 344 y 345 de la ley 16.060, por múltiples accionistas de CARBY S.A., la demandada CUDAM (que también integra esta S.A.), cuestionó la procedencia de la forma como se convocó, como así también la inclusión de alguno de los puntos que integrarían el orden del día.
Tal pretensión resulta absolutamente pertinente, dado que la intervención judicial cautelar autosatisfactiva, sin necesidad de juicio ulterior, está contemplada a texto expreso en forma general para cuando "por cualquier causa no actúen los órganos sociales" que es la hipótesis de autos (inc. 5º art. 344 L. 16.060).
La posibilidad de convocatoria a asamblea por orden judicial, prima facie no configura un proceso contencioso sino voluntario, y por tanto no existe nulidad alguna por presunta violación de la vista o traslado previo.
Es más, ni siquiera se puede invocar indefensión alguna tanto sea por el hecho de la convocatoria propiamente dicho o por el orden del día que se estipule, en tanto, los socios ya se enteraran de ello por la notificación personal y por la publicación que se haga del decreto que así la dispone, pudiendo ejercer el control de lo actuado y de lo que se actúe en la misma
Asamblea.
Cuando los órganos no funcionan parece innecesario e ilógico requerir una petición de convocatoria previa ante el órgano de administración de la sociedad (tal como lo prevé el inc. 4º del art. 344) máxime cuando está previsto a texto expreso la solicitud judicial en forma directa (inc. 5º del mismo artículo), o que no configura innovación alguna en la medida que, como señala
Rippe, en este punto no se registraron modificaciones de significación, sino que únicamente se procuró hacer levemente más ágil el funcionamiento de este órgano social (Sociedades Comerciales pág. 195) utilizando mecanismos que ya estaban previstos en el régimen anterior (ver Mezzera, Curso... t. II Vol. II pág. 70).
Y en este caso, todo lleva a inferir que el Directorio no funcionaba o por lo menos no lo hacía en forma normal, máxime cuando no se ha aportado documentación que acredite lo contrario, y de lo expuesto por las partes surge que mientras los accionantes aducen que no funcionaba desde hacía quince años (fs. 66v.), la demandada manifiesta que hubo actividad de la sociedad hasta 1986 (fs. 53), lapso más que considerable para entender procedente la pretensión
deducida en la demanda que motiva estos procedimientos.
En cuanto al contenido o posibilidad de resolver sobre algún punto del orden del día, estima el Tribunal que es ajeno a la posibilidad de convocatoria, en tanto ello deberá ser resuelto por los accionistas. No corresponde al Juez (quien sólo funciona para la convocatoria y disponer quién presidirá la Asamblea) sino a la propia Asamblea decidir sobre los puntos objeto de convocatoria, del que incluso pueden apartarse por unanimidad cuando esté presente la totalidad del capital con derecho a voto (art. 358).
Por último sólo resta señalar que el problema de la intimación a CUDAM y su necesidad o no para prevenir una hipotética usucapión, también deberá ser decidido por la propia Asamblea de CARBY y no puede justificar una oposición a la convocatoria de ésta.
La confirmatoria de la recurrida conlleva la imposición preceptiva de las costas y costos del grado, en tanto no se encuentra mérito para apartarse de lo dispuesto en el art. 57 CGP.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA:
Confírmase la recurrida con costas y costos a cargo de la recurrente. Brito del Pino - Sasson - Chediak
SRL. Impugnación de asambleas.
TAC 5°, Sentencia Nº 43/99 de 17 de marzo de 1999
"S. , Jorge c/ Disenplas SRL - Impugnación de asamblea societaria"
I - INTRODUCCIÓN
La sentencia seleccionada, comentada en variadas ocasiones por la doctrina nacional, entre otros temas que tiene para resolver, pone en aplicación disposiciones especificamente articuladas por el legislador para el caso de la sociedad anónima. No obstante, cuando en el contrato social de una sociedad de responsabilidad limitada se prevé la organización del órgano de gobierno como asamblea, corresponde sean aplicadas.
II - IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES DEL ORGANO DE GOBIERNO EN LA SRL
Los órganos de gobierno de las sociedades comerciales están constituidos por la reunión general de todos los socios de la sociedad comercial o eventualmente sus representantes. Ttienen funciones deliberativas y normativas de la sociedad comercial, como ejercicio de la función de gobierno.
Se trata de órganos internos en la medida que si bien tienen la más alta jerarquía en cuanto a las decisiones para la vida de la sociedad comercial, no pueden manifestar su voluntad al exterior sino mediante la actividad del representante social.
No se trata de órganos permanentes pues deben ser convocados en forma legal, de modo que se asegure el conocimiento de todos los socios de la realización de la reunión. Se trata de órganos necesarios: no pueden dejar de existir en una sociedad. Su existencia no depende de la voluntad de los socios como puede suceder con el órgano de control.
La caracterización y reglamentación de los mismos depende del tipo social de que se trate.
La ley se refiere a "asambleas" en el caso de sociedades anónimas, art. 340 y ss LSC, organización característica, única y natural del órgano de gobierno de este tipo social. También hace referencia a asambleas en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios, las que se sujetarán a las disposiciones establecidas para las sociedades anónimas, artículo 239, inciso segundo LSC.
Para los restantes casos de sociedades comerciales, sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios y otros tipos sociales, corresponde la organización en "reuniones de socios". Al respecto no existen normas expresas en la ley Nº 16.060, encontrándose dispersa su reglamentación.
Cuando la SRL no tiene veinte socios puede organizarse a través de asambleas si así lo estima, pero no es necesario desde el punto de vista legal.
Frente a las decisiones de las asambleas de las SRL corresponde también admitir los mecanismos de impugnación de resoluciones regulados para el caso de las sociedades anónimas, en los artículos 365 y siguientes de la ley Nº 16.060. De esta forma, serán trasladables todas las disposiciones de la sección, incluida la correspondiente al plazo de caducidad.
En cuanto a la organización como “reunión de socios”, no hay norma expresa. No obstante, corresponde admitir también la impugnación de las resoluciones porque se trata de un órgano cuyas decisiones corresponda que sean controladas y, eventualmente, cuestionadas. La impugnación de los actos de órgano de gobierno se fundamenta en el propósito de defender el interés social y, ulteriormente, en defender el interés de la minoría.
Consideramos razonable, desde la perspectiva de una pacífica y justa aplicación del derecho, que se incluya un pacto que remita a la reglamentación de impugnación de resoluciones de sociedades anónimas para el caso de la reunión de socios.
III - COMENTARIO DE LA SENTENCIA
La sentencia adecuadamente determina la aplicación de disposiciones incluídas en la sección de la Ley de Sociedades Comerciales que regula las sociedades anónimas a las sociedades de responsabilidad limitada.
No se trata de trasponer dispositivos propios de un tipo social a otro, en este caso. Se trata de que la forma de organización asamblearia del órgano de gobierno es más común para sociedades anónimas y por eso el legislador allí las estableció. Ello no significa que sean excluyentes para dicho tipo social.
IV - TEXTO DE LA SENTENCIA
... Montevideo, 17 de marzo de 1999.
VISTOS:
En segunda instancia y para sentencia interlocutoria estos autos caratulados "S. , Jorge c/ Disemplas SRL - Impugnación de Asamblea Societaria" (Ficha Nº 128/98), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación que la parte actora interpuso a fs. 170/173 contra la sentencia Nº 609, de 17 de abril de 1998 (fs. 164/168), que dictara el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Séptimo Turno.
RESULTANDO:
I .- Dicho fallo, que relaciona correctamente las actuaciones del grado, hizo lugar a la excepción de caducidad y declaró improponible la demanda.
II .- Fundando sus agravios, dijo el actor: Los fundamentos de la sentencia no responden a los términos que fijaron la controversia.
No se llevaron libros de Asamblea; lo único con que se contaba eran las actas que los escribanos levantaban sesión tras sesión.
Vale decir que los únicos medios probatorios de la Asamblea son las actas referidas.
Emerge con meridiana claridad que no sólo no se entregaron actas de Asamblea, sino que tampoco se puede afirmar que se incorporaron al Libro de Actas, y menos que se encontraban a disposición del compareciente.
En ese contexto es impensable que el compareciente pudiera admitir que los libros hubieran estado a su disposición en los cinco días siguientes, porque no sólo no se llevaron libros sino que por tal motivo debió obtener las actas a través de los escribanos actuantes, quienes por otra parte no entregaban tales actas a la propia empresa en virtud de no habérseles abonado los honorarios respectivos.
Las actas no fueron pasadas a los libros, al menos hasta el momento en que los testimonios fueron entregados a esta parte a su costo.
La respuesta entonces es sólo una: no se registraron en tales libros las actas de referencia.
Y ello es tan así que de haberse pasado a tales libros las actas, se hubiera requerido de la firma de todos los otorgantes, cosa que no sucedió.
En otro orden de cosas, el proveyente también incurre en un error de significación, y ello por cuanto acogiendo la excepción de caducidad ingresa igualmente a la valoración de alguno de los puntos que hacen al fondo de la cuestión debatida.
No se considera que la demandada se limitó a expresar que presuntamente esta parte podría haber contado con una copia simple de las actas levantadas por los escribanos y que ello sería suficiente para entablar el accionamiento, lo que fue contestado oportunamente al evacuar el traslado de las excepciones.
En su momento se respondió que carecíamos de tales copias simples y que de haber contado con ellas hubieran merecido la observación de la Sede por no ser versión original o testimonio notarial por exhibición.
No se le puede imputar al actor la omisión del Directorio de llevar libro de Actas de Asamblea, como tampoco se le puede imputar el hecho de que como la empresa no le abonaba los honorarios a los escribanos actuantes, no se podía contar con las referidas actas.
Solicita que en definitiva se haga lugar a la apelación, revocando el fallo impugnado.
III .- Sustanciado el recurso, la parte demandada contestó el traslado abogando por la confirmación de la providencia recurrida (fs. 175/176).
IV .- Concedido el recurso (fs. 177) y elevados los autos al Tribunal, integrada la Sala por licencia de uno de sus miembros titulares y tras el pasaje a estudio, se acordó el dictado de la sentencia en forma anticipada. (art. 200.1 num. 1 y 2 del CGP).
CONSIDERANDO:
I .- La Sala, integrada y por unanimidad, estima que los agravios de la apelante no son de recibo, por lo que confirmará la sentencia en recurso, aunque arriba a esta conclusión por otros fundamentos.
II .- El actor dedujo acumulativamente las pretensiones de impugnación de resolución de Asamblea y de responsabilidad contra el socio Alvaro S. , por haber actuado con dolo en contra de los intereses societarios, y contra los socios administradores Germán Esteves Penario e Ilda Lorieto de S. , por no llevar adelante las acciones de responsabilidad e impedir con su voto negativo la remoción de Alvaro S. de su cargo de Administrador (arts. 83, 391 y 393 de la Ley 16060).
III .- La Asamblea extraordinaria de socios de la SRL se constituyó el 14/6/96 (fs. 44/45), para tratar el orden del día establecido en la convocatoria de fs. 48, y después de sucesivos "cuarto intermedio" (20/6/96, fs. 51/53v.; 10/7/96, fs. 57/59; 18/7/96, fs. 60/65; 24/7/96, fs. 66/68v.; 1º/8/96, fs. 69/71; 12(8(96, fs. 72/74v.; 20/8/96, fs. 75; 26/8/96, fs. 76/78; 3/9/96, fs. 81/84; 11/9/96, fs. 84v./89v.; 23/9/96, fs. 110/113v.; 27/9/96, fs. 114/116v.; y 1º/10/96, fs. 90/95v.), se dio por concluida la Asamblea (fs. 95v.).
La resolución impugnada por el actor fue adoptada en sesiones de 10/7/96 y 18/7/96, por lo que a la fecha de promoción de la demanda, el 16/5/97 (fs. 138v.), ya había transcurrido con exceso el plazo de caducidad del art. 366 de la Ley 16060.
Pero aun cuando se entendiera que la fecha de "cláusula de la Asamblea" a que refiere la disposición citada es la de la última sesión, del 1º de octubre de 1996, que declaró concluida la Asamblea, la solución sería la misma, pues a la fecha de la pretensión también había vencido el plazo de referencia.
En la expresión de agravios el actor ya no insiste en que la Asamblea no habría concluido y que por consiguiente la acción sería válida, criterio claramente contradictorio con lo tratado y resuelto en las sucesivas sesiones, sino que reitera el argumento de que la comparecencia fuera de plazo se debió a que no le fueron entregados los testimonios de las actas en tiempo.
Si bien las sucesivas Actas de Asamblea fueron elaboradas por Escribano e incorporadas al Registro de Protocolizaciones, sin que conste la incorporación al Libro de Actas, y menos que los libros hayan estado a disposición del socio, no pudo tal circunstancia constituir un impedimento válido para el ejercicio tempestivo en este caso de la acción de impugnación, pues según afirmara la demandada en su escrito de oposición (fs. 146v.), sin que fuera controvertido categóricamente por el actor en su escrito de contestación de las excepciones (fs. 152/156), al apelante le era entregada copia de cada acta inmediatamente de culminada la sesión, circunstancia incompatible con el inconveniente invocado, máxime si se tiene en cuenta que estuvo presente en todas las sesiones.
Por otra parte, de fs. 80 surge que el testimonio de las actas del mes de julio fue expedido el 20/1/97, de donde se infiere que el actor pudo disponer de ellas, asumiendo el pago de la actuación notarial, con mucha anterioridad al 19/2/97, fecha de obtención del último testimonio (fs. 120/120v.), relacionado con las sesiones de 23 y 27 de setiembre de 1996.
IV .- Si bien las normas en materia de asamblea de las SRL (arts. 239/242) no contienen remisión a las disposiciones que regulan las Soc. Anónimas (arts. 365/374), como en cambio sucede en materia de administración (art. 237 inc. 3º), la Sala integrada y por unanimidad estima que las normas sobre impugnación de las resoluciones de asambleas son igualmente aplicables a esta clase de sociedades, entendiendo que en esta materia debe predominar el principio de protección de las minorías que inspira las normas dictadas para las sociedades anónimas.
Como el dies a que el cómputo del plazo de caducidad debe fijarse el día 1º de febrero de 1997 (por aplicación del art. 514 no se computan las ferias judiciales ni la semana de turismo), su vencimiento se produjo el 9/5/97; es decir que aun adhiriendo al criterio del apelante, a la fecha de promoción de la demanda la caducidad ya había operado.
V .- En cuanto a la acción de responsabilidad de los accionistas y administradores incoada en forma acumulativa, la Sala también por unanimidad entiende que la pretensión no es proponible, siendo ello así por los siguientes fundamentos.
El art. 205 de la Ley 16060, sobre sociedades colectivas y aplicable a la SRL por remisión del art. 243, establece que: "por decisión de la mayoría de los socios la sociedad podrá deducir acción de responsabilidad contra sus administradores y representantes", condición de admisibilidad que no se configura en la especie.
A su vez, el art. 372 regula la responsabilidad de los accionistas "que hayan votado favorablemente las resoluciones que se dejan sin efecto...", requisito de fundabilidad que tampoco concurre en el caso, pues al haber caducado la acción de impugnación es obvio que las resoluciones cuestionadas siguen vigentes.
VI .- En mérito a lo opinable de muchas de las cuestiones abordadas en esta decisión, no se aplicarán condenaciones especiales.
Por tales fundamentos y normas legales citadas, el Tribunal, integrado y por unanimidad, RESUELVE:
Confirmar la sentencia apelada, sin especial sanción procesal. Y devuélvase.
Rochón - Barcelona – Larrieux
"S. , Jorge c/ Disenplas SRL - Impugnación de asamblea societaria"
I - INTRODUCCIÓN
La sentencia seleccionada, comentada en variadas ocasiones por la doctrina nacional, entre otros temas que tiene para resolver, pone en aplicación disposiciones especificamente articuladas por el legislador para el caso de la sociedad anónima. No obstante, cuando en el contrato social de una sociedad de responsabilidad limitada se prevé la organización del órgano de gobierno como asamblea, corresponde sean aplicadas.
II - IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES DEL ORGANO DE GOBIERNO EN LA SRL
Los órganos de gobierno de las sociedades comerciales están constituidos por la reunión general de todos los socios de la sociedad comercial o eventualmente sus representantes. Ttienen funciones deliberativas y normativas de la sociedad comercial, como ejercicio de la función de gobierno.
Se trata de órganos internos en la medida que si bien tienen la más alta jerarquía en cuanto a las decisiones para la vida de la sociedad comercial, no pueden manifestar su voluntad al exterior sino mediante la actividad del representante social.
No se trata de órganos permanentes pues deben ser convocados en forma legal, de modo que se asegure el conocimiento de todos los socios de la realización de la reunión. Se trata de órganos necesarios: no pueden dejar de existir en una sociedad. Su existencia no depende de la voluntad de los socios como puede suceder con el órgano de control.
La caracterización y reglamentación de los mismos depende del tipo social de que se trate.
La ley se refiere a "asambleas" en el caso de sociedades anónimas, art. 340 y ss LSC, organización característica, única y natural del órgano de gobierno de este tipo social. También hace referencia a asambleas en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios, las que se sujetarán a las disposiciones establecidas para las sociedades anónimas, artículo 239, inciso segundo LSC.
Para los restantes casos de sociedades comerciales, sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios y otros tipos sociales, corresponde la organización en "reuniones de socios". Al respecto no existen normas expresas en la ley Nº 16.060, encontrándose dispersa su reglamentación.
Cuando la SRL no tiene veinte socios puede organizarse a través de asambleas si así lo estima, pero no es necesario desde el punto de vista legal.
Frente a las decisiones de las asambleas de las SRL corresponde también admitir los mecanismos de impugnación de resoluciones regulados para el caso de las sociedades anónimas, en los artículos 365 y siguientes de la ley Nº 16.060. De esta forma, serán trasladables todas las disposiciones de la sección, incluida la correspondiente al plazo de caducidad.
En cuanto a la organización como “reunión de socios”, no hay norma expresa. No obstante, corresponde admitir también la impugnación de las resoluciones porque se trata de un órgano cuyas decisiones corresponda que sean controladas y, eventualmente, cuestionadas. La impugnación de los actos de órgano de gobierno se fundamenta en el propósito de defender el interés social y, ulteriormente, en defender el interés de la minoría.
Consideramos razonable, desde la perspectiva de una pacífica y justa aplicación del derecho, que se incluya un pacto que remita a la reglamentación de impugnación de resoluciones de sociedades anónimas para el caso de la reunión de socios.
III - COMENTARIO DE LA SENTENCIA
La sentencia adecuadamente determina la aplicación de disposiciones incluídas en la sección de la Ley de Sociedades Comerciales que regula las sociedades anónimas a las sociedades de responsabilidad limitada.
No se trata de trasponer dispositivos propios de un tipo social a otro, en este caso. Se trata de que la forma de organización asamblearia del órgano de gobierno es más común para sociedades anónimas y por eso el legislador allí las estableció. Ello no significa que sean excluyentes para dicho tipo social.
IV - TEXTO DE LA SENTENCIA
... Montevideo, 17 de marzo de 1999.
VISTOS:
En segunda instancia y para sentencia interlocutoria estos autos caratulados "S. , Jorge c/ Disemplas SRL - Impugnación de Asamblea Societaria" (Ficha Nº 128/98), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación que la parte actora interpuso a fs. 170/173 contra la sentencia Nº 609, de 17 de abril de 1998 (fs. 164/168), que dictara el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Séptimo Turno.
RESULTANDO:
I .- Dicho fallo, que relaciona correctamente las actuaciones del grado, hizo lugar a la excepción de caducidad y declaró improponible la demanda.
II .- Fundando sus agravios, dijo el actor: Los fundamentos de la sentencia no responden a los términos que fijaron la controversia.
No se llevaron libros de Asamblea; lo único con que se contaba eran las actas que los escribanos levantaban sesión tras sesión.
Vale decir que los únicos medios probatorios de la Asamblea son las actas referidas.
Emerge con meridiana claridad que no sólo no se entregaron actas de Asamblea, sino que tampoco se puede afirmar que se incorporaron al Libro de Actas, y menos que se encontraban a disposición del compareciente.
En ese contexto es impensable que el compareciente pudiera admitir que los libros hubieran estado a su disposición en los cinco días siguientes, porque no sólo no se llevaron libros sino que por tal motivo debió obtener las actas a través de los escribanos actuantes, quienes por otra parte no entregaban tales actas a la propia empresa en virtud de no habérseles abonado los honorarios respectivos.
Las actas no fueron pasadas a los libros, al menos hasta el momento en que los testimonios fueron entregados a esta parte a su costo.
La respuesta entonces es sólo una: no se registraron en tales libros las actas de referencia.
Y ello es tan así que de haberse pasado a tales libros las actas, se hubiera requerido de la firma de todos los otorgantes, cosa que no sucedió.
En otro orden de cosas, el proveyente también incurre en un error de significación, y ello por cuanto acogiendo la excepción de caducidad ingresa igualmente a la valoración de alguno de los puntos que hacen al fondo de la cuestión debatida.
No se considera que la demandada se limitó a expresar que presuntamente esta parte podría haber contado con una copia simple de las actas levantadas por los escribanos y que ello sería suficiente para entablar el accionamiento, lo que fue contestado oportunamente al evacuar el traslado de las excepciones.
En su momento se respondió que carecíamos de tales copias simples y que de haber contado con ellas hubieran merecido la observación de la Sede por no ser versión original o testimonio notarial por exhibición.
No se le puede imputar al actor la omisión del Directorio de llevar libro de Actas de Asamblea, como tampoco se le puede imputar el hecho de que como la empresa no le abonaba los honorarios a los escribanos actuantes, no se podía contar con las referidas actas.
Solicita que en definitiva se haga lugar a la apelación, revocando el fallo impugnado.
III .- Sustanciado el recurso, la parte demandada contestó el traslado abogando por la confirmación de la providencia recurrida (fs. 175/176).
IV .- Concedido el recurso (fs. 177) y elevados los autos al Tribunal, integrada la Sala por licencia de uno de sus miembros titulares y tras el pasaje a estudio, se acordó el dictado de la sentencia en forma anticipada. (art. 200.1 num. 1 y 2 del CGP).
CONSIDERANDO:
I .- La Sala, integrada y por unanimidad, estima que los agravios de la apelante no son de recibo, por lo que confirmará la sentencia en recurso, aunque arriba a esta conclusión por otros fundamentos.
II .- El actor dedujo acumulativamente las pretensiones de impugnación de resolución de Asamblea y de responsabilidad contra el socio Alvaro S. , por haber actuado con dolo en contra de los intereses societarios, y contra los socios administradores Germán Esteves Penario e Ilda Lorieto de S. , por no llevar adelante las acciones de responsabilidad e impedir con su voto negativo la remoción de Alvaro S. de su cargo de Administrador (arts. 83, 391 y 393 de la Ley 16060).
III .- La Asamblea extraordinaria de socios de la SRL se constituyó el 14/6/96 (fs. 44/45), para tratar el orden del día establecido en la convocatoria de fs. 48, y después de sucesivos "cuarto intermedio" (20/6/96, fs. 51/53v.; 10/7/96, fs. 57/59; 18/7/96, fs. 60/65; 24/7/96, fs. 66/68v.; 1º/8/96, fs. 69/71; 12(8(96, fs. 72/74v.; 20/8/96, fs. 75; 26/8/96, fs. 76/78; 3/9/96, fs. 81/84; 11/9/96, fs. 84v./89v.; 23/9/96, fs. 110/113v.; 27/9/96, fs. 114/116v.; y 1º/10/96, fs. 90/95v.), se dio por concluida la Asamblea (fs. 95v.).
La resolución impugnada por el actor fue adoptada en sesiones de 10/7/96 y 18/7/96, por lo que a la fecha de promoción de la demanda, el 16/5/97 (fs. 138v.), ya había transcurrido con exceso el plazo de caducidad del art. 366 de la Ley 16060.
Pero aun cuando se entendiera que la fecha de "cláusula de la Asamblea" a que refiere la disposición citada es la de la última sesión, del 1º de octubre de 1996, que declaró concluida la Asamblea, la solución sería la misma, pues a la fecha de la pretensión también había vencido el plazo de referencia.
En la expresión de agravios el actor ya no insiste en que la Asamblea no habría concluido y que por consiguiente la acción sería válida, criterio claramente contradictorio con lo tratado y resuelto en las sucesivas sesiones, sino que reitera el argumento de que la comparecencia fuera de plazo se debió a que no le fueron entregados los testimonios de las actas en tiempo.
Si bien las sucesivas Actas de Asamblea fueron elaboradas por Escribano e incorporadas al Registro de Protocolizaciones, sin que conste la incorporación al Libro de Actas, y menos que los libros hayan estado a disposición del socio, no pudo tal circunstancia constituir un impedimento válido para el ejercicio tempestivo en este caso de la acción de impugnación, pues según afirmara la demandada en su escrito de oposición (fs. 146v.), sin que fuera controvertido categóricamente por el actor en su escrito de contestación de las excepciones (fs. 152/156), al apelante le era entregada copia de cada acta inmediatamente de culminada la sesión, circunstancia incompatible con el inconveniente invocado, máxime si se tiene en cuenta que estuvo presente en todas las sesiones.
Por otra parte, de fs. 80 surge que el testimonio de las actas del mes de julio fue expedido el 20/1/97, de donde se infiere que el actor pudo disponer de ellas, asumiendo el pago de la actuación notarial, con mucha anterioridad al 19/2/97, fecha de obtención del último testimonio (fs. 120/120v.), relacionado con las sesiones de 23 y 27 de setiembre de 1996.
IV .- Si bien las normas en materia de asamblea de las SRL (arts. 239/242) no contienen remisión a las disposiciones que regulan las Soc. Anónimas (arts. 365/374), como en cambio sucede en materia de administración (art. 237 inc. 3º), la Sala integrada y por unanimidad estima que las normas sobre impugnación de las resoluciones de asambleas son igualmente aplicables a esta clase de sociedades, entendiendo que en esta materia debe predominar el principio de protección de las minorías que inspira las normas dictadas para las sociedades anónimas.
Como el dies a que el cómputo del plazo de caducidad debe fijarse el día 1º de febrero de 1997 (por aplicación del art. 514 no se computan las ferias judiciales ni la semana de turismo), su vencimiento se produjo el 9/5/97; es decir que aun adhiriendo al criterio del apelante, a la fecha de promoción de la demanda la caducidad ya había operado.
V .- En cuanto a la acción de responsabilidad de los accionistas y administradores incoada en forma acumulativa, la Sala también por unanimidad entiende que la pretensión no es proponible, siendo ello así por los siguientes fundamentos.
El art. 205 de la Ley 16060, sobre sociedades colectivas y aplicable a la SRL por remisión del art. 243, establece que: "por decisión de la mayoría de los socios la sociedad podrá deducir acción de responsabilidad contra sus administradores y representantes", condición de admisibilidad que no se configura en la especie.
A su vez, el art. 372 regula la responsabilidad de los accionistas "que hayan votado favorablemente las resoluciones que se dejan sin efecto...", requisito de fundabilidad que tampoco concurre en el caso, pues al haber caducado la acción de impugnación es obvio que las resoluciones cuestionadas siguen vigentes.
VI .- En mérito a lo opinable de muchas de las cuestiones abordadas en esta decisión, no se aplicarán condenaciones especiales.
Por tales fundamentos y normas legales citadas, el Tribunal, integrado y por unanimidad, RESUELVE:
Confirmar la sentencia apelada, sin especial sanción procesal. Y devuélvase.
Rochón - Barcelona – Larrieux
Usufructo de acciones y derechos del accionista
TAC, sentencia Nº 42, de 23 de marzo de 2000
Min. Red.: Dr. Milton Cafasso.
La sentencia que comentamos se refiere a uno de los temas típicos de derecho societario: el derecho de información del accionista de la sociedad anónima.
En este caso se combina además con que los derechos de accionista se ejercen en un marco de usufructo de acciones el cual, como veremos, en nada afecta su ejercicio ni las previsiones normativas para la aplicación legal.
Nos referimos de manera general a algunos conceptos, hacemos una breve referencia a la sentencia y transcribimos el texto.
I - Conceptos sobre el Derecho de información del accionista
La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya califica a este derecho como uno de los derechos fundalmentales de los accionistas, artículo 319.
El texto es el siguiente:
“Art. 319. (Derechos fundamentales de los accionistas). Serán derechos esenciales de los accionistas:
1) Participar y votar en las asambleas de accionistas.
2) Participar en las ganancias sociales y en el remanente de la liquidación, en el caso de disolución de la sociedad.
3) Fiscalizar la gestión de los negocios sociales.
4) Tener preferencia en la suscripción de acciones, partes beneficiarias convertibles en acciones y debentures convertibles en acciones.
5) Receder en los casos previstos por la ley.
Estos derechos sólo podrán ser condicionados, limitados o anulados cuando expresamente la ley lo autorice.”
Como consecuencia de ello, solamente podrá ser condicionado, limitado o anulado cuando expresamente la ley lo autorice. No puede ser objeto de ninguna contratación válida que lo restrinja, transfiera o elimine.
Asimismo, se encuentra reglamentado en el artículo 321 de la ley N° 16.060, siendo una de las manifestaciones del derecho esencial a la fiscalización de la sociedad, junto con derechos como convocar a asamblea, designar Síndico y exigir la exhibición total de libros de comercio si posee más del 10 % de las acciones (artículo 339).
La norma contenida en el artículo 321 LSC pretende hacer operativo el derecho a estar enterado de lo que sucede en la sociedad comercial, que se refleja en el contenido mínimo o básico de información que habilita a requerir con una finalidad práctica: para decidir su participación en otras, diversas, instancias cuya decisión debe ser legalmente requerida.
Establece el artículo 321 LSC:
“Art. 321. (Derecho de información). Los accionistas tendrán el derecho de obtener informes escritos o copia de:
1) La nómina de integrantes del directorio y del órgano de control, en su caso, así como de los respectivos suplentes.
2) Las resoluciones propuestas por el directorio o el administrador, en su caso, a las asambleas de accionistas y sus fundamentos.
3) La lista de accionistas inscriptos para asistir a las asambleas y la de quienes asistieran a ellas.
4) Las actas de asambleas.
5) El balance general (estado de situación patrimonial y estado de resultados), memoria del órgano administrador e informe del fiscalizador, si lo hubiera.
Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos.”
Tal como enseña la doctrina clásica (1), no se trata de un mero accesorio al derecho de voto del accionista. Constituye un “derecho instrumental para la efectividad de cuantos derivan de su posición de accionista”. Se fundamenta, de esta forma, tanto en hacer posible la intervención del accionista en el órgano supremo de la sociedad como en la defensa de sus intereses patrimoniales en la misma.
Por ello, se califica al derecho de información del accionista como un derecho de control social, autónomo, no dependiente del ejercicio de otras facultades que la ley atribuye a los socios (2).
Aún reconociendo las necesidades de información del accionista, la ley equilibra este derecho de información con el derecho de la sociedad a la privacidad, al secreto comercial. Éste sería muy fácil de vulnerar pues cualquiera que adquiere una acción, que está circulando libremente en el comercio es accionista y puede ser eventualmente una persona hostil al funcionamiento social.
Por ello, enumera una serie de contenidos, de informaciones que se encuentran amparadas por este derecho a obtener una copia o informes escritos que se caracterizan por ser básicas. Tal como se establece, en general, en el Derecho Comparado, se trata de la documentación acreditante de la actividad de los órganos de la sociedad, particularmente de las reuniones de Asambleas y Directorio si las hubiere habido, composición, así como datos de las decisiones y sus fundamentos que han tomado los administradores y Directores en el ejercicio de sus funciones.
La información que se proporcione, por otra parte, deberá ser: confiable, relevante, oportuna y suficiente (3). Tales características deberán evaluarse a la hora de analizar qué proporciona la sociedad anónima al accionista.
La información, por otra parte, - como surge de la documentación de la sociedad -, deberá encontrarse en la propia sede social, lugar de radicación de los correspondientes libros. Deberá ser exhibida y entregada vía copia por el administrador o Director, como responsable de la gestión interna de la sociedad. De manera que el incumplimiento de su entrega incumbe también a faltas a la debida gestión, que podrán (o no) revestir importancia a la hora de la calificación de su responsabilidad o de su conducta.
La importancia que otorga la ley nacional al ejercicio de este derecho es tal que, en caso de negativa de la sociedad a proporcionar información – tal como establece el artículo 321 de la ley 16.060-, faculta que el Juez ordene su exhibición correspondiendo los gastos y honorarios correspondientes al administrador o directores omisos (in fine, artículo citado), constituyendo por sí causal de accionamiento contra la responsabilidad personal y solidaria entre Directores omisos.
II - Usufructo de acciones y derechos de accionista
El usufructo se encuentra regulado por el artículo 308 de la Ley de Sociedades Comerciales, el cual establece algunas normas generales en la materia las cuales, en principio, pueden ser alteradas por el acuerdo de los accionistas. La particular estructura de constitución de derechos sobre derechos que presenta el usufructo de acciones, ha planteado al legislador la necesidad de establecer disposiciones especiales que regulen la distribución de los derechos sociales entre usufructuario y nudo propietario.
Actualmente el texto del art. 308 LSC se presenta en la siguiente forma:
“Art. 308. (Usufructode acciones). La calidad de socio corresponderá al nudo propietario.
El usufructuario tendrá derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo.
El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago; si hubiera distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos.
El ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de accionista, inclusive la participación en los resultados de la liquidación, corresponderá al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal. No se admitirá dicho pacto en contrario respecto de las acciones de sociedades que para el ejercicio de su objeto o de parte de él, o para la transferencia de sus acciones requieran de la autorización del Estado, quedando resuelto de pleno derecho todo acuerdo privado celebrado con anterioridad, en lo que el mismo se oponga al presente, así como los derechos conferidos en función de dichos acuerdos. A estos efectos el acto devendrá nulo de pleno derecho a partir de la fecha de vigencia de esta ley sin necesidad de declaración judicial o administrativa de especie alguna.
Cuando las acciones no estén totalmente integradas el usufructuario para conservar sus derechos deberá efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlos contra el nudo propietario.
[Texto de los incisos 4 y 5 dado por la ley Nº 18.034 de 16 de octubre de 2006]”
En el contexto de la disparidad de soluciones sobre este tema establecidas en el derecho comparado, la ley Nº 16.060 adopta posición al respecto en el artículo 308, el cual establece tres previsiones sustanciales:
a. la calidad de socio corresponderá al nudo propietario;
b. el usufructuario tendrá derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo;
c. el ejercicio de los restantes derechos derivados de la calidad de accionista (inclusive la participación en los resultados de la liquidación) corresponderá al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal.
De acuerdo con estos principios, al usufructuario tendrá solamente derecho al dividendo. La totalidad de los restantes derechos que componen el estatuto propio de la condición de accionista corresponderán en principio al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal.
Además, las relaciones jurídicas trabadas en el caso de un usufructo de acciones deben ser armonizadas con la función legitimante de los títulos valores. Esta especial característica impone necesariamente analizar tanto las relaciones usufructuario-nudo propietario como la de éstos frente a la sociedad.
La doctrina ha destacado dos haces de relaciones jurídicas de diferente naturaleza en el caso del usufructo de acciones:
a. un haz de relaciones internas o sustantivas, trabadas entre usufructuario y nudo propietario, las cuales se regularán por las disposiciones contenidas en el Código Civil, en las leyes societarias que contengan previsiones al respecto y en el propio negocio jurídico que diera nacimiento al derecho de usufructo;
b. un haz de relaciones externas, societarias o de legitimación, trabadas entre el nudo propietario y/o el usufructuario con la sociedad emisora, que regularán el ejercicio de los derechos sociales frente a la misma.
A diferencia de lo que ocurre con la oponibilidad del derecho real de usufructo, consideramos que no resulta oponible a la sociedad el acuerdo celebrado entre las partes atribuyendo al usufructuario el ejercicio de derechos sociales diferentes a los asignados por el artículo 308 LSC. Para que dicho pacto privado, celebrado entre las partes, pudiera ser oponible a la sociedad debiera estar incluido en los estatutos sociales o, al menos, cumplir con los requisitos impuestos por el artículo 331 LSC.
El funcionamiento de las sociedades anónimas y el ejercicio de los derechos sociales se regirá por lo dispuesto por la ley y por las normas contenidas en los estatutos sociales que no se opongan a ninguna norma de orden público. La única situación en la cual los convenios privados relativos al ejercicio de derechos sociales resultan oponibles a la sociedad es la prevista en el artículo 331 LSC referido a los convenios de sindicación de acciones, cuyas particulares cuestiones formales veremos más adelante.
III - Comentario sobre la Sentencia
La Sentencia que transcribimos tiene lugar en el marco de una diligencia solicitada por el titular de la nuda propiedad de acciones de una sociedad anónima. La diligencia tiene como objetivo ejercer el derecho de información, sobre la base de las dificultades para acceder a determinados datos que se ofrecían al referido titular.
La Sentencia tiene en consideración que el derecho de información constituye uno de los derechos fundamentales y que corresponde ejercerlo al nudo propietario de acciones.
Por lo tanto, valora de acuerdo a derecho la reclamación y deja de lado la oposición de quienes - sociedad y otro accionista – se oponían a la medida.
Destaca, asimismo, el significado ajustado que ha de tener la medida solicitada en salvaguardar del resto de los intereses en tensión en el caso concreto.
NOTAS:
1 - Cfme: Doctrina nacional en general, y además RUBIO, Jesús, “Curso de Sociedades Anónimas”, Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1964, pág. 305, GARRIGES, Joaquín, URÍA, Rodrigo, “Comentario a la ley de sociedades anónimas”, Madrid, 1976, pág. 609
2 - SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal “La acción y los derechos del accionista”, en AAVV, “Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles”, tomo IV, Madrid: CIVITAS, 1992, pág. 170
3 - Cfme. GARRIGUES/URIA, cit., pág. 609
IV - Texto de la Sentencia
Nº 42.-
Min. Red.: Dr. Milton Cafasso.
Montevideo, 23 de marzo de 2000.
VISTOS:
Para sentencia de segunda instancia estos autos caratulados "RE, W c/ M. TV S.A. - Medida cautelar - Nombramiento de Interventor" Ficha Nº 164/99, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 22º Turno, en virtud de los recursos de reposición, apelación y nulidad, interpuestos a fs. 235 y sigts. por la demandada M. TV S.A. y el Sr. A. W. R. S., contra la providencia Nº 1847/99, de 19 de julio de 1999, que luce a fs. 189/190.
RESULTANDO:
1 .- Que por la referida providencia se dispuso la designación en carácter de veedora de M. TV S.A., de la Dra. AFM, a efectos de que informara respecto de puntos concretos que se le encomendaba en el marco de lo dispuesto por el art. 288 de la Ley Nº 16060.
2 .- Que contra dicho pronunciamiento, la demandada M. TV S.A. y el Sr. A W R S, dedujeron, como se expresó, recursos de reposición, apelación y nulidad, agraviándose en base a los fundamentos articulados a fs. 235 y sigts., a los que se hace remisión, y serán objeto de consideración.
3 .- Que a fs. 258, y en curso el traslado de las recurrencias referidas, la parte actora solicitó ampliación de las facultades del interventor, cuya resolución se difirió por decreto Nº 2153, de fs. 262, para una vez que se resolviera respecto del recurso de reposición interpuesto.
4 .- Que, evacuando el traslado oportunamente conferido, compareció la parte actora a fs. 333, refutando los argumentos de la parte recurrente, y reiterando el pedido de información a través de la intervención dispuesta, respecto de lo que entiende la correcta aplicación del art. 288 de la Ley Nº 16060 y ampliación solicitada.
5 .- Que por resolución Nº 2555, de fs. 384/390, la Sede de primer grado, se pronunció, en lo referente al recurso de reposición interpuesto, manteniendo la recurrida y concediendo la apelación, sin efecto suspensivo. Asimismo, otorgó un nuevo plazo de 15 días a la Interventora a efectos que cumpliera con el cometido asignado.
6 .- Venidos oportunamente los autos a esta Sede, fue ratificado el efecto no suspensivo de la recurrencia (fs. 393) y previo estudio de la mayoría legal de la Sala, se convocó a las partes a audiencia (fs. 401), la que tuvo lugar con la comparecencia de las mismas, así como la Interventora AF, con las resultancias que lucen en acta de fs. 408 y vta., y en la que se resolvió la prórroga de la misma, a efectos del pronunciamiento de segunda instancia con sus fundamentos, para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
1 .- Que habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido, por los fundamentos que se expresarán.
2 .- En primer lugar, la Sala, por la mayoría legal requerida, comparte los criterios que sirvieron de sustento al referido pronunciamiento recurrido.
3 .- Luego, procede tener presente que la medida cautelar decretada, de fs. 189, por la que se designa en carácter de veedora a la Dra. AFM, a efectos de que informara respecto de puntos concretos en el marco de lo dispuesto por el art. 288 de la Ley Nº 16060 y que fuera objeto de las impugnaciones referidas, puede considerarse cumplida a esta altura, no sólo porque la apelante aportó la parte fundamental de la información requerida a la Interventora, sino porque en la audiencia ante esta Sede según consta en acta de fs. 408/409, la Interventora designada, a quien en el decreto que franqueaba la alzada (fs. 389), se le había otorgado un nuevo plazo para cumplir su cometido, interrogada por el Tribunal, manifestó que el mismo ya estaba cumplido, dentro del plazo estipulado, lo que consintieron ambas partes presentes en la audiencia. Con lo que, en realidad, en lo que refiere a la recurrencia sobre la procedencia de la intervención dispuesta, la misma ha quedado agotada, por su cumplimiento, careciendo en consecuencia de contenido la alzada a su respecto.
4 .- No obstante ello, se comparte al criterio de la procedencia de la medida dispuesta, en el marco del derecho de información que tienen los accionistas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 321 de la Ley Nº 16060, extensible al nudo propietario, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 303 de dicha Ley. Derecho que se considera irrenunciable, pudiendo sostenerse que no es válido el pacto en contrario, previsto en la cláusula 2ª apartado b) del contrato de fs. 2. Aunque dicha tesitura resulte opinable, en aras del respeto que merecen las autorizadas consultas aportadas a los autos, debe primar el derecho del nudo propietario a la debida información tendiente a la custodia y conservación de su patrimonio.
Debe tenerse presente al respecto que en sede de medidas cautelares y en virtud no sólo de las normas específicas de la Ley comercial, sino de la remisión que la misma consagra en su art. 188 al título respectivo del Código General del Proceso, para habilitar la medida, alcanza con la apariencia de buen derecho, que debe justificarse sumariamente (art. 312 CGP). Lo que implica solamente apreciar el grado de verosimilitud, no un pronunciamiento sobre el fondo, que quedará obviamente reservado para el juicio principal anunciado por el promotor. No hay duda de que el promotor es accionista cumpliéndose entonces con el requisito previsto en el art. 185 de la mencionada Ley Nº 16060; se ha justificado, como lo consigna la a quo, el previo agotamiento de la vía interna de la sociedad.
La provisoriedad del juzgamiento en sede cautelar, y los fundamentos expuestos, legitiman al accionante para solicitar la medida, careciendo entonces la misma de nota alguna que tiña de nulidad la medida, en que se basa la recurrencia, esencialmente en el tema de la legitimación activa, que, como se expresó, no es de recibo. Tampoco, lo es el argumento de que la medida tienda a preconstituir prueba, lo que tampoco se entiende que cause en su caso nulidad, ya que el propio CGP lo autoriza como diligencia preliminar (art. 314.1 y 316.1). En tal sentido, la designación de veedor o auditor, está prevista expresamente en la última norma citada. Igualmente, en forma amplia lo admite el art. 317 del Código, en carácter de medida anticipada, para impedir que se cause un perjuicio o asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo. La propia postura de la parte demandada en estos procedimientos, está demostrando la negativa a proporcionar la elemental información al nudo propietario, más allá de lo opinable que pueda resultar la extensión de los derechos renunciados por el mismo, en el confuso contrato de donación con desmembramiento del dominio de los capitales accionarios de obrados. En otro orden, los alcances de la medida decretada veeduría limitada, no ocasionan perjuicio alguno a la demandada que pueda justificar la necesidad de contracautela.
Las características de las medidas cautelares que se puedan adoptar, por otra parte, admiten que se decreten sin conocimiento o intervención de la contraparte (art. 315.1 CGP), quedando salvaguardados los derechos del demandado, a través de la noticia posterior a su cumplimiento, y del derecho de recurrencia, en su caso.
5 .- Sin desconocerse la entidad y profundidad de los aportes doctrinarios suministrados por las partes, se advierte que, en lo esencial, se ha centrado el esfuerzo en la dilucidación del alcance de los derechos del nudo propietario, a la luz de la especial modalidad que se adoptó con el contrato de donación, especialmente en lo que al fondo de la cuestión refiere, abarcándose in extenso aspectos que deberán dilucidarse en juicio, y ajenos a la cuestión limitada y provisional de la medida cautelar decretada. Por lo que se entiende que la Sede debe ser especialmente cuidadosa de no ingresar en consideraciones que exorbiten el ámbito de la medida cautelar, debiéndose tener presente que las consideraciones efectuadas no implican prejuzgamiento sobre el fondo, incluso el tema de la legitimación activa cuestionada, que se enfocó solamente en lo que respecta al ámbito cautelar que nos ocupa.
6 .- En otro orden, procede tener presente que la resolución que franquea la alzada, en su numeral IV (fs. 389), dispone que oportunamente vuelvan los autos a efectos de proveer respecto de lo solicitado a fs. 258/260 y 379/383. Lo referido en primer término, solicitaba ampliaciones a las facultades del interventor, intimaciones y aplicación de astreintes. Debe considerarse que estas cuestiones no están incluidas en la alzada. Lo mismo debe decirse respecto de los solicitado en el petitorio de fs. 383, en que se piden nuevas facultades al interventor y pronunciamiento respecto de la corrección de una Asamblea Extraordinaria verificada.
7 .- No existe mérito para imponer sanciones procesales especiales en la instancia (arts. 56.1 y 261 del CGP y 688 del CC).
Por tales fundamentos, los concordantes del pronunciamiento de primer grado y lo dispuesto por los arts. 197, 198, 343.6, 343.7 y 344 del CGP, el Tribunal FALLA:
Confirmando la sentencia apelada. Sin especial condenación en la instancia. Oportunamente devuélvase. Cafasso – Gutiérrez
Dr. Singlet, Sec. Let.
Min. Red.: Dr. Milton Cafasso.
La sentencia que comentamos se refiere a uno de los temas típicos de derecho societario: el derecho de información del accionista de la sociedad anónima.
En este caso se combina además con que los derechos de accionista se ejercen en un marco de usufructo de acciones el cual, como veremos, en nada afecta su ejercicio ni las previsiones normativas para la aplicación legal.
Nos referimos de manera general a algunos conceptos, hacemos una breve referencia a la sentencia y transcribimos el texto.
I - Conceptos sobre el Derecho de información del accionista
La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya califica a este derecho como uno de los derechos fundalmentales de los accionistas, artículo 319.
El texto es el siguiente:
“Art. 319. (Derechos fundamentales de los accionistas). Serán derechos esenciales de los accionistas:
1) Participar y votar en las asambleas de accionistas.
2) Participar en las ganancias sociales y en el remanente de la liquidación, en el caso de disolución de la sociedad.
3) Fiscalizar la gestión de los negocios sociales.
4) Tener preferencia en la suscripción de acciones, partes beneficiarias convertibles en acciones y debentures convertibles en acciones.
5) Receder en los casos previstos por la ley.
Estos derechos sólo podrán ser condicionados, limitados o anulados cuando expresamente la ley lo autorice.”
Como consecuencia de ello, solamente podrá ser condicionado, limitado o anulado cuando expresamente la ley lo autorice. No puede ser objeto de ninguna contratación válida que lo restrinja, transfiera o elimine.
Asimismo, se encuentra reglamentado en el artículo 321 de la ley N° 16.060, siendo una de las manifestaciones del derecho esencial a la fiscalización de la sociedad, junto con derechos como convocar a asamblea, designar Síndico y exigir la exhibición total de libros de comercio si posee más del 10 % de las acciones (artículo 339).
La norma contenida en el artículo 321 LSC pretende hacer operativo el derecho a estar enterado de lo que sucede en la sociedad comercial, que se refleja en el contenido mínimo o básico de información que habilita a requerir con una finalidad práctica: para decidir su participación en otras, diversas, instancias cuya decisión debe ser legalmente requerida.
Establece el artículo 321 LSC:
“Art. 321. (Derecho de información). Los accionistas tendrán el derecho de obtener informes escritos o copia de:
1) La nómina de integrantes del directorio y del órgano de control, en su caso, así como de los respectivos suplentes.
2) Las resoluciones propuestas por el directorio o el administrador, en su caso, a las asambleas de accionistas y sus fundamentos.
3) La lista de accionistas inscriptos para asistir a las asambleas y la de quienes asistieran a ellas.
4) Las actas de asambleas.
5) El balance general (estado de situación patrimonial y estado de resultados), memoria del órgano administrador e informe del fiscalizador, si lo hubiera.
Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos.”
Tal como enseña la doctrina clásica (1), no se trata de un mero accesorio al derecho de voto del accionista. Constituye un “derecho instrumental para la efectividad de cuantos derivan de su posición de accionista”. Se fundamenta, de esta forma, tanto en hacer posible la intervención del accionista en el órgano supremo de la sociedad como en la defensa de sus intereses patrimoniales en la misma.
Por ello, se califica al derecho de información del accionista como un derecho de control social, autónomo, no dependiente del ejercicio de otras facultades que la ley atribuye a los socios (2).
Aún reconociendo las necesidades de información del accionista, la ley equilibra este derecho de información con el derecho de la sociedad a la privacidad, al secreto comercial. Éste sería muy fácil de vulnerar pues cualquiera que adquiere una acción, que está circulando libremente en el comercio es accionista y puede ser eventualmente una persona hostil al funcionamiento social.
Por ello, enumera una serie de contenidos, de informaciones que se encuentran amparadas por este derecho a obtener una copia o informes escritos que se caracterizan por ser básicas. Tal como se establece, en general, en el Derecho Comparado, se trata de la documentación acreditante de la actividad de los órganos de la sociedad, particularmente de las reuniones de Asambleas y Directorio si las hubiere habido, composición, así como datos de las decisiones y sus fundamentos que han tomado los administradores y Directores en el ejercicio de sus funciones.
La información que se proporcione, por otra parte, deberá ser: confiable, relevante, oportuna y suficiente (3). Tales características deberán evaluarse a la hora de analizar qué proporciona la sociedad anónima al accionista.
La información, por otra parte, - como surge de la documentación de la sociedad -, deberá encontrarse en la propia sede social, lugar de radicación de los correspondientes libros. Deberá ser exhibida y entregada vía copia por el administrador o Director, como responsable de la gestión interna de la sociedad. De manera que el incumplimiento de su entrega incumbe también a faltas a la debida gestión, que podrán (o no) revestir importancia a la hora de la calificación de su responsabilidad o de su conducta.
La importancia que otorga la ley nacional al ejercicio de este derecho es tal que, en caso de negativa de la sociedad a proporcionar información – tal como establece el artículo 321 de la ley 16.060-, faculta que el Juez ordene su exhibición correspondiendo los gastos y honorarios correspondientes al administrador o directores omisos (in fine, artículo citado), constituyendo por sí causal de accionamiento contra la responsabilidad personal y solidaria entre Directores omisos.
II - Usufructo de acciones y derechos de accionista
El usufructo se encuentra regulado por el artículo 308 de la Ley de Sociedades Comerciales, el cual establece algunas normas generales en la materia las cuales, en principio, pueden ser alteradas por el acuerdo de los accionistas. La particular estructura de constitución de derechos sobre derechos que presenta el usufructo de acciones, ha planteado al legislador la necesidad de establecer disposiciones especiales que regulen la distribución de los derechos sociales entre usufructuario y nudo propietario.
Actualmente el texto del art. 308 LSC se presenta en la siguiente forma:
“Art. 308. (Usufructode acciones). La calidad de socio corresponderá al nudo propietario.
El usufructuario tendrá derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo.
El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago; si hubiera distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos.
El ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de accionista, inclusive la participación en los resultados de la liquidación, corresponderá al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal. No se admitirá dicho pacto en contrario respecto de las acciones de sociedades que para el ejercicio de su objeto o de parte de él, o para la transferencia de sus acciones requieran de la autorización del Estado, quedando resuelto de pleno derecho todo acuerdo privado celebrado con anterioridad, en lo que el mismo se oponga al presente, así como los derechos conferidos en función de dichos acuerdos. A estos efectos el acto devendrá nulo de pleno derecho a partir de la fecha de vigencia de esta ley sin necesidad de declaración judicial o administrativa de especie alguna.
Cuando las acciones no estén totalmente integradas el usufructuario para conservar sus derechos deberá efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlos contra el nudo propietario.
[Texto de los incisos 4 y 5 dado por la ley Nº 18.034 de 16 de octubre de 2006]”
En el contexto de la disparidad de soluciones sobre este tema establecidas en el derecho comparado, la ley Nº 16.060 adopta posición al respecto en el artículo 308, el cual establece tres previsiones sustanciales:
a. la calidad de socio corresponderá al nudo propietario;
b. el usufructuario tendrá derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo;
c. el ejercicio de los restantes derechos derivados de la calidad de accionista (inclusive la participación en los resultados de la liquidación) corresponderá al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal.
De acuerdo con estos principios, al usufructuario tendrá solamente derecho al dividendo. La totalidad de los restantes derechos que componen el estatuto propio de la condición de accionista corresponderán en principio al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal.
Además, las relaciones jurídicas trabadas en el caso de un usufructo de acciones deben ser armonizadas con la función legitimante de los títulos valores. Esta especial característica impone necesariamente analizar tanto las relaciones usufructuario-nudo propietario como la de éstos frente a la sociedad.
La doctrina ha destacado dos haces de relaciones jurídicas de diferente naturaleza en el caso del usufructo de acciones:
a. un haz de relaciones internas o sustantivas, trabadas entre usufructuario y nudo propietario, las cuales se regularán por las disposiciones contenidas en el Código Civil, en las leyes societarias que contengan previsiones al respecto y en el propio negocio jurídico que diera nacimiento al derecho de usufructo;
b. un haz de relaciones externas, societarias o de legitimación, trabadas entre el nudo propietario y/o el usufructuario con la sociedad emisora, que regularán el ejercicio de los derechos sociales frente a la misma.
A diferencia de lo que ocurre con la oponibilidad del derecho real de usufructo, consideramos que no resulta oponible a la sociedad el acuerdo celebrado entre las partes atribuyendo al usufructuario el ejercicio de derechos sociales diferentes a los asignados por el artículo 308 LSC. Para que dicho pacto privado, celebrado entre las partes, pudiera ser oponible a la sociedad debiera estar incluido en los estatutos sociales o, al menos, cumplir con los requisitos impuestos por el artículo 331 LSC.
El funcionamiento de las sociedades anónimas y el ejercicio de los derechos sociales se regirá por lo dispuesto por la ley y por las normas contenidas en los estatutos sociales que no se opongan a ninguna norma de orden público. La única situación en la cual los convenios privados relativos al ejercicio de derechos sociales resultan oponibles a la sociedad es la prevista en el artículo 331 LSC referido a los convenios de sindicación de acciones, cuyas particulares cuestiones formales veremos más adelante.
III - Comentario sobre la Sentencia
La Sentencia que transcribimos tiene lugar en el marco de una diligencia solicitada por el titular de la nuda propiedad de acciones de una sociedad anónima. La diligencia tiene como objetivo ejercer el derecho de información, sobre la base de las dificultades para acceder a determinados datos que se ofrecían al referido titular.
La Sentencia tiene en consideración que el derecho de información constituye uno de los derechos fundamentales y que corresponde ejercerlo al nudo propietario de acciones.
Por lo tanto, valora de acuerdo a derecho la reclamación y deja de lado la oposición de quienes - sociedad y otro accionista – se oponían a la medida.
Destaca, asimismo, el significado ajustado que ha de tener la medida solicitada en salvaguardar del resto de los intereses en tensión en el caso concreto.
NOTAS:
1 - Cfme: Doctrina nacional en general, y además RUBIO, Jesús, “Curso de Sociedades Anónimas”, Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1964, pág. 305, GARRIGES, Joaquín, URÍA, Rodrigo, “Comentario a la ley de sociedades anónimas”, Madrid, 1976, pág. 609
2 - SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal “La acción y los derechos del accionista”, en AAVV, “Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles”, tomo IV, Madrid: CIVITAS, 1992, pág. 170
3 - Cfme. GARRIGUES/URIA, cit., pág. 609
IV - Texto de la Sentencia
Nº 42.-
Min. Red.: Dr. Milton Cafasso.
Montevideo, 23 de marzo de 2000.
VISTOS:
Para sentencia de segunda instancia estos autos caratulados "RE, W c/ M. TV S.A. - Medida cautelar - Nombramiento de Interventor" Ficha Nº 164/99, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 22º Turno, en virtud de los recursos de reposición, apelación y nulidad, interpuestos a fs. 235 y sigts. por la demandada M. TV S.A. y el Sr. A. W. R. S., contra la providencia Nº 1847/99, de 19 de julio de 1999, que luce a fs. 189/190.
RESULTANDO:
1 .- Que por la referida providencia se dispuso la designación en carácter de veedora de M. TV S.A., de la Dra. AFM, a efectos de que informara respecto de puntos concretos que se le encomendaba en el marco de lo dispuesto por el art. 288 de la Ley Nº 16060.
2 .- Que contra dicho pronunciamiento, la demandada M. TV S.A. y el Sr. A W R S, dedujeron, como se expresó, recursos de reposición, apelación y nulidad, agraviándose en base a los fundamentos articulados a fs. 235 y sigts., a los que se hace remisión, y serán objeto de consideración.
3 .- Que a fs. 258, y en curso el traslado de las recurrencias referidas, la parte actora solicitó ampliación de las facultades del interventor, cuya resolución se difirió por decreto Nº 2153, de fs. 262, para una vez que se resolviera respecto del recurso de reposición interpuesto.
4 .- Que, evacuando el traslado oportunamente conferido, compareció la parte actora a fs. 333, refutando los argumentos de la parte recurrente, y reiterando el pedido de información a través de la intervención dispuesta, respecto de lo que entiende la correcta aplicación del art. 288 de la Ley Nº 16060 y ampliación solicitada.
5 .- Que por resolución Nº 2555, de fs. 384/390, la Sede de primer grado, se pronunció, en lo referente al recurso de reposición interpuesto, manteniendo la recurrida y concediendo la apelación, sin efecto suspensivo. Asimismo, otorgó un nuevo plazo de 15 días a la Interventora a efectos que cumpliera con el cometido asignado.
6 .- Venidos oportunamente los autos a esta Sede, fue ratificado el efecto no suspensivo de la recurrencia (fs. 393) y previo estudio de la mayoría legal de la Sala, se convocó a las partes a audiencia (fs. 401), la que tuvo lugar con la comparecencia de las mismas, así como la Interventora AF, con las resultancias que lucen en acta de fs. 408 y vta., y en la que se resolvió la prórroga de la misma, a efectos del pronunciamiento de segunda instancia con sus fundamentos, para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
1 .- Que habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido, por los fundamentos que se expresarán.
2 .- En primer lugar, la Sala, por la mayoría legal requerida, comparte los criterios que sirvieron de sustento al referido pronunciamiento recurrido.
3 .- Luego, procede tener presente que la medida cautelar decretada, de fs. 189, por la que se designa en carácter de veedora a la Dra. AFM, a efectos de que informara respecto de puntos concretos en el marco de lo dispuesto por el art. 288 de la Ley Nº 16060 y que fuera objeto de las impugnaciones referidas, puede considerarse cumplida a esta altura, no sólo porque la apelante aportó la parte fundamental de la información requerida a la Interventora, sino porque en la audiencia ante esta Sede según consta en acta de fs. 408/409, la Interventora designada, a quien en el decreto que franqueaba la alzada (fs. 389), se le había otorgado un nuevo plazo para cumplir su cometido, interrogada por el Tribunal, manifestó que el mismo ya estaba cumplido, dentro del plazo estipulado, lo que consintieron ambas partes presentes en la audiencia. Con lo que, en realidad, en lo que refiere a la recurrencia sobre la procedencia de la intervención dispuesta, la misma ha quedado agotada, por su cumplimiento, careciendo en consecuencia de contenido la alzada a su respecto.
4 .- No obstante ello, se comparte al criterio de la procedencia de la medida dispuesta, en el marco del derecho de información que tienen los accionistas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 321 de la Ley Nº 16060, extensible al nudo propietario, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 303 de dicha Ley. Derecho que se considera irrenunciable, pudiendo sostenerse que no es válido el pacto en contrario, previsto en la cláusula 2ª apartado b) del contrato de fs. 2. Aunque dicha tesitura resulte opinable, en aras del respeto que merecen las autorizadas consultas aportadas a los autos, debe primar el derecho del nudo propietario a la debida información tendiente a la custodia y conservación de su patrimonio.
Debe tenerse presente al respecto que en sede de medidas cautelares y en virtud no sólo de las normas específicas de la Ley comercial, sino de la remisión que la misma consagra en su art. 188 al título respectivo del Código General del Proceso, para habilitar la medida, alcanza con la apariencia de buen derecho, que debe justificarse sumariamente (art. 312 CGP). Lo que implica solamente apreciar el grado de verosimilitud, no un pronunciamiento sobre el fondo, que quedará obviamente reservado para el juicio principal anunciado por el promotor. No hay duda de que el promotor es accionista cumpliéndose entonces con el requisito previsto en el art. 185 de la mencionada Ley Nº 16060; se ha justificado, como lo consigna la a quo, el previo agotamiento de la vía interna de la sociedad.
La provisoriedad del juzgamiento en sede cautelar, y los fundamentos expuestos, legitiman al accionante para solicitar la medida, careciendo entonces la misma de nota alguna que tiña de nulidad la medida, en que se basa la recurrencia, esencialmente en el tema de la legitimación activa, que, como se expresó, no es de recibo. Tampoco, lo es el argumento de que la medida tienda a preconstituir prueba, lo que tampoco se entiende que cause en su caso nulidad, ya que el propio CGP lo autoriza como diligencia preliminar (art. 314.1 y 316.1). En tal sentido, la designación de veedor o auditor, está prevista expresamente en la última norma citada. Igualmente, en forma amplia lo admite el art. 317 del Código, en carácter de medida anticipada, para impedir que se cause un perjuicio o asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo. La propia postura de la parte demandada en estos procedimientos, está demostrando la negativa a proporcionar la elemental información al nudo propietario, más allá de lo opinable que pueda resultar la extensión de los derechos renunciados por el mismo, en el confuso contrato de donación con desmembramiento del dominio de los capitales accionarios de obrados. En otro orden, los alcances de la medida decretada veeduría limitada, no ocasionan perjuicio alguno a la demandada que pueda justificar la necesidad de contracautela.
Las características de las medidas cautelares que se puedan adoptar, por otra parte, admiten que se decreten sin conocimiento o intervención de la contraparte (art. 315.1 CGP), quedando salvaguardados los derechos del demandado, a través de la noticia posterior a su cumplimiento, y del derecho de recurrencia, en su caso.
5 .- Sin desconocerse la entidad y profundidad de los aportes doctrinarios suministrados por las partes, se advierte que, en lo esencial, se ha centrado el esfuerzo en la dilucidación del alcance de los derechos del nudo propietario, a la luz de la especial modalidad que se adoptó con el contrato de donación, especialmente en lo que al fondo de la cuestión refiere, abarcándose in extenso aspectos que deberán dilucidarse en juicio, y ajenos a la cuestión limitada y provisional de la medida cautelar decretada. Por lo que se entiende que la Sede debe ser especialmente cuidadosa de no ingresar en consideraciones que exorbiten el ámbito de la medida cautelar, debiéndose tener presente que las consideraciones efectuadas no implican prejuzgamiento sobre el fondo, incluso el tema de la legitimación activa cuestionada, que se enfocó solamente en lo que respecta al ámbito cautelar que nos ocupa.
6 .- En otro orden, procede tener presente que la resolución que franquea la alzada, en su numeral IV (fs. 389), dispone que oportunamente vuelvan los autos a efectos de proveer respecto de lo solicitado a fs. 258/260 y 379/383. Lo referido en primer término, solicitaba ampliaciones a las facultades del interventor, intimaciones y aplicación de astreintes. Debe considerarse que estas cuestiones no están incluidas en la alzada. Lo mismo debe decirse respecto de los solicitado en el petitorio de fs. 383, en que se piden nuevas facultades al interventor y pronunciamiento respecto de la corrección de una Asamblea Extraordinaria verificada.
7 .- No existe mérito para imponer sanciones procesales especiales en la instancia (arts. 56.1 y 261 del CGP y 688 del CC).
Por tales fundamentos, los concordantes del pronunciamiento de primer grado y lo dispuesto por los arts. 197, 198, 343.6, 343.7 y 344 del CGP, el Tribunal FALLA:
Confirmando la sentencia apelada. Sin especial condenación en la instancia. Oportunamente devuélvase. Cafasso – Gutiérrez
Dr. Singlet, Sec. Let.
Sociedad anónima. Contrato de suscripción de acciones
TAC, sentencia del 11 de noviembre de 1998.
AUTOS: "PL I c/ Tajamar S.A. y otro - Cobro de pesos", Ficha Nº 108/1998.
Ministros firmantes: Turell - Larrieux - Tobía
I - BREVE COMENTARIO SOBRE LA SENTENCIA QUE TRANSCRIBIMOS
La Sentencia que seleccionamos en esta oportunidad trata de un tema de poca frecuente discusión en nuestros Estrados: contratos de suscripción de acciones.
La suscripción de acciones tiene lugar cada vez que se constituye una sociedad anónima o cuando se aumenta su capital. El contrato que otorga quien quiere convertirse en accionista, por medio de un título “originario”, digamos, por oposición a lo que sería una compraventa de acciones u otra modalidad conocida como “derivada”.
El contrato de suscripción de acciones es el acuerdo que se celebra entre una sociedad anónima y una persona física o jurídica, cuyo objeto es el compromiso de ésta a realizar un aporte de capital a la primera, del que derivará su adquisición de la condición jurídica de accionista.
No se encuentra específicamente regulado en la Ley de Sociedades Comerciales 16.060.
De todas maneras, como contrato, deberá cumplir con el conjunto de disposiciones aplicables a la contratación mercantil.
Según parece surgir del texto de esta sentencia, se discute en torno al texto de un recibo que acredita una operación entre un accionista de la sociedad y una persona que no lo es. La Sentencia lo interpreta, analizando las expresiones en el contexto de los hechos que se explican.
Sin embargo, no se puede alcanzar resultados específicos, desde el punto de vista del derecho sustancial, dado el cuestionamiento que hacen los Magistrados de Segunda Instancia tanto de la Demanda, como de la Contestación y de la propia Sentencia de Primera Instancia.
Los conceptos básicos que hacen suyos los magistrados a partir de la Consulta del Dr. Olivera por parte del actor, aparecen como el aporte más destacado desde la temática societaria que nos ocupa.
En conclusión: un tema muy interesante desde el punto de vista del Derecho Societario que por las opciones tomadas por las partes en la técnica del litigio, fundamentalmente en la primera instancia, no tuvieron un camino definido. En segunda instancia, el Tribun al analiza con detalle y agudeza la ilustrada Consulta del Dr. Olivera a la que hace referencia numerosas veces. Pero ello no pudo ya dotar de sustancia al planteamiento de primera instancia, determinante para el resultado del juicio.
II - LA SENTENCIA QUE TRANSCRIBIMOS
Montevideo, 11 de noviembre de 1998.
AUTOS: "PL I c/ Tajamar S.A. y otro - Cobro de pesos", Ficha Nº 108/1998.
I .- El objeto de la instancia está limitado por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la accionante, contra la Sentencia Nº 9 de 9 de marzo de 1998, por la cual la ex-titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. Bernadette Minvielle, desestimó su demanda, sin especial condenación causídica (fs. 187-198).
La agravia lo que se describe como "orfandad probatoria" en tanto el único documento que tuvo en su poder fue el agregado -recibo otorgado por las empresas demandadas por los U$S 150.000 entregados-, cuya devolución se reclama porque no se realizó la integración del mismo al capital de las empresas, es decir, que se trataba de un aporte irrevocable a futura capitalización.
Expresa que las demandadas, recibido el dinero, no lo integraron al capital ni entregaron acciones, ni se realizó el aumento de capital a U$S 53.000.000, y citando a Olivera García, en la consulta que adjunta, que la integración de capital constituye un negocio entre la sociedad y el accionista que recibe doctrinariamente el nombre de "contrato de suscripción de acciones", que imponen obligaciones como la de reconocer al suscriptor como socio, emitiendo los títulos representativos de su aporte de capital.
Agrega que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, la relación contractual se dio entre el actor y las demandadas, no tratándose de compraventa de acciones entre su parte y los socios integrantes de las sociedades demandadas, con la particularidad que el precio se pactaba a favor de las últimas, por lo que la sentencia va más allá de lo sostenido en la contestación de la demanda. Que está de acuerdo en que el negocio es entre su parte y las sociedades Loma Azul S.A. y Tajamar S.A., pero no en calificarlo como compraventa de acciones, pues las S.A. no pueden vender sus acciones, sólo aceptar integraciones de capital, que deben ser a la par.
Defiende la tesis de aporte irrevocable a cuenta de futura capitalización, negocio entre la sociedad y el accionista, con claros efectos patrimoniales en la sociedad, producto del ingreso como aporte al activo social y la generación de obligaciones de parte de la sociedad, o sea que supone la celebración de un contrato de suscripción de acciones.
Señala el incumplimiento de la demandada, solicitando la revocatoria y el acogimiento de la pretensión (fs. 220-236).
Sustanciado, los demandados abogaron por la confirmatoria expresando que el contrato de suscripción de acciones no fue invocado en la demanda y resulta ser un hecho nuevo, no admisible, y que aun de existir, lo que debió pretenderse era la resolución del contrato, previa constitución en mora, para una eventual restitución (fs. 238-246).
Se franqueó ante la Sala que, previo estudio, acordó emitir resolución anticipada (fs. 247 y ss., art. 200.1 C.G.P.).
II .- La complejidad del tema sustancial es evidente, en tanto resulta difícil interpretar una contratación a partir del documento de fs. 3, por el cual: "...dejamos constancia de haber recibido la suma de U$S 150.000 (Dólares USA Ciento cincuenta mil) del Sr. I P C.I. 1.343.845-8 por concepto de integración del 5% del capital accionario autorizado de las sociedades Loma Azul S.A. y Tajamar S.A.", el que se firma por el Sr. E D por las mismas.
A lo que se suma una demanda que omite hechos que debieron estar en conocimiento del accionante; una contestación con conceptos opinables, y una sentencia que considera extremos no invocados, al pronunciarse por un contrato otorgado con los socios en beneficio de la sociedad, cuestión que parece ser hecho y no tratarse de calificación jurídica.
En este sentido, la demanda (fs. 12-14) no articula concretamente el instituto finalmente introducido en el alegato (fs. 178 y ss.) de aportes irrevocables a capitalizaciones futuras -o capitales integrados en trámite-, que implicaría contrato de suscripción, y por tanto no podría calificarse de negocio como en la instancia anterior, por aplicación del "iure novit curia", innovando al decidirse por la contratación entre actor y asociados -no identificados- en supuesto de estipulación para otro (las S.A.).
III .- Sin perjuicio de ello, y adelantando la solución a dar por la Sala a la cuestión, el actor refiere a tres incumplimientos, expresando que se les informó de un proyecto de construcción de viviendas en las cercanías de Punta del Este, a venderse en régimen de "tiempo compartido", con el nombre de fantasías de Pinares de Punta del Este / Vacation Club (a estar al membrete del recibo de fs. 3), estimándose la inversión proyectada en U$S 3.000.000, invitándose a entrar con el 5% de la misma, equivalente a U$S 150.000.
Expresa que ni se realizó la integración de mismo al capital de las empresas, ni se le entregaron las acciones correspondientes al capital entregado, ni se realizó el incremento del capital a los U$S 3.000.000 con venidos (fs. 12-14), lo que, eventualmente, daría lugar a la resolución contractual como consecuencia de una posible interpretación de la voluntad negocial, expresada al extender el recibo.
Obviamente el documento referido -fs. 3- no instrumenta el contrato, sino que es un recibo de pago que acredita el cumplimiento por el accionante de un contrato previo o causa, mediante la entrega de la prestación debida.
Ni Tajamar S.A ni Loma Azul S.A. han realizado modificaciones estatutarias, ni incrementado el capital autorizado convenido, no integrado totalmente (fs. 30-110), y el aporte de P ingresó a la contabilidad de Tajamar S.A. entre el 20/9/1994 y el 26/1/1995 (fs. 29, pero no obstante, tendría a su disposición acciones por valor de $ 3.750 en cada sociedad, las que carecen de fecha de emisión (fs. 16-17v.).
Tales probanzas integradas, valoradas con el criterio legal, esto es, racionalmente, conforme a la sana crítica y en su totalidad (art. 140 C.G.P.) permiten postular varias soluciones negociales.
III .- De tratarse de un contrato de suscripción de acciones (art. 262 LSC) el negocio determina aumento de capital integrado y consecuentemente emisión de acciones nominales (A.D.C. Nº 5 pág. 169 y ss.).
Se define el contrato de suscripción de acciones como aquel: "en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente la calidad de socio accionista al suscriptor con los derechos y obligaciones propios de la clase y característica de la acción suscripta" (El contrato de suscripción de acciones en la ley 16060, Rodríguez Mascardi - López Quintana, en A.D.C. Nº 5 pág. 173).
Constituida la sociedad, la suscripción posterior: "se halla inmersa en la serie de actor del proceso de aumento de capital social. Desde el punto de vista económico esta etapa significa la vía hacia el incremento o la adquisición de la calidad de socio de quien pretende canalizar su inversión en una sociedad existente" (ob. cit. pág. 178).
Se agrega que: "El aumento de capital social autorizado, no se produce a través de la realización de aportes, sino que por una reforma del artículo de los estatutos sociales que prevé dicho monto, de forma desconectada del importe de las suscripciones e integraciones (art. 283)".
Y que: "Es el aumento del capital suscrito, el que se produce por compromisos de integración asumidos por los suscriptores" (ob. cit. pág. 179).
Puede interpretarse, entonces, que al afirmarse que el dinero se recibe en concepto de integración, tácitamente se asevera sobre un acuerdo previo de suscripción, pero la suma que se entrega no podía significar sino el 5% del capital autorizado, y éste era de $ 75.000 para cada sociedad, según cláusula 3ª de los respectivos Estatutos (fs. 42 y 77).
El término "integración" empleado puede ser indicativo de tal modo negocial, pero no puede obviarse que refiere al capital accionario "autorizado", tiempo presente a la fecha de la negociación el 30 de noviembre de 1994, que no era otro que el señalado (fs. 41-75, 76-110).
La ley 16060 no habla expresamente de capital autorizado, sustituyendo esa expresión por la de capital contractual o capital social, pero como señala Olivera García, "el concepto se mantiene" (La obsolescencia del concepto de capital social, A.D.C. Nº 7 pág. 22), previendo la ley la existencia de un capital expresado en el contrato social, el cual puede ser suscrito e integrado parcialmente por los accionistas, como en el caso de las S.A. involucradas.
Refleja una cifra ideal o el valor histórico (en países de inflación) de las aportaciones realizadas, y por tanto el valor nominal de las acciones, despojado de todo contenido patrimonial, a valores corrientes, razón por la cual la distinción que efectúa la sentencia es plenamente compartible (fs. 193).
En el recibo, el representante de las S.A. consigna simplemente haber recibido dinero, pero no la operativa negocial , y al prestar testimonio asevera que P se vincula con un "aporte a cambio de una participación en la sociedad" y que cuando "compró sus acciones conocía el proyecto en su totalidad" (fs. 168-169).
Las S.A. no venden acciones, salvo la hipótesis del art. 314 LSC, sino que las emiten conforme a disposiciones legales y estatutarias, y por tanto la operativa compraventa es descartable con intervención de las S.A. (Loma Azul y Tajamar).
V .- En la posición sustentada por el consultante -Dr. Olivera García- (fs. 201-211) en cuanto a que se configuró la integración de un aporte como capital social, lo que implicaba para las sociedades involucradas el asumir obligaciones vinculadas a los trámites necesarios a tal efecto (arts. 283 y ss. LSC), cabe advertir que para ello no se consignó plazo.
Y también que, como señala el mismo doctrino, el D. 103/91 refiere a los aportes a capitalizar, como el registro de los aportes efectuados por los "socios" (ob. cit. pág. 23), y que la contratación referida no otorgó tal calidad. Legalmente, sólo el capital integrado efectivamente confiere derecho a los accionistas, conforme a tal participación; por tanto en hipótesis de incumplimiento no corresponde el ejercicio del derecho de receso, sino la resolución del contrato en forma previa a la pretensión de restitución, lo que fue omitido por el accionante y conduce a la confirmatoria de la impugnada, aunque por otros fundamentos.
VI .- La restitución del aporte necesitaba de la previa constatación del incumplimiento y del ejercicio de la acción resolutoria, extremos no operados y que impedían el progreso de la acción. En efecto, se pretende el rescate del aporte sin el recorrido de la vía procesal correspondiente, y como se ha dicho: "El incumplimiento de la sociedad emisora de su obligación de recibir como socio al suscriptor, vencido el plazo de suscripción, éste puede exigir el cumplimiento, o promover la resolución del contrato" (A.D.C. Nº 5 pág. 180).
La sola mención de los incumplimientos y la reclamación de restitución de las suma integrada, no supone pretensión de resolución contractual - ni aun implícita- siendo el riesgo de incurrir en ultra petita evidente.
Como ha señalado la Sala, con anterior integración, en conceptos que ratifican los actuales integrantes: "...una elemental exigencia de claridad en los planteamientos y de lealtad procesal, indica que una pretensión de la importancia de la resolución de contrato, debe formularse expresa y concretamente" (Sent. Nº 176 de 9/9/1992).
Es que fuera de la condición resolutoria expresa, o cláusula compromisoria -o pacto comisorio- o de la posibilidad del receso unilateral cuando éste puede convertirse, rige el art. 1431 C.C, el contrato no se resuelve "ipso iure" sino por el Juez, que ejerce la policía contractual y analiza si la resolución procede y si se dan sus elementos: gravedad o entidad del incumplimiento, imputabilidad del mismo, mora (si el incumplimiento no es definitivo, con la problemática que se plantea cuando no se fijó plazo), posibilidad del cumplimiento tardío homologado, plazo de gracia (Gamarra en L.J.U. T. 26 sec. doc., Acción de resolución; Tratado... T. XVIII pág. 11).
VII .- No existe mérito para condenas procesales en la instancia (art. 261 C.G.P.).
Por tales fundamentos, artículo 197 C.G.P. y normas citadas, el Tribunal FALLA:
Confirmando la sentencia recurrida. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvase.
Turell - Larrieux - Tobía
AUTOS: "PL I c/ Tajamar S.A. y otro - Cobro de pesos", Ficha Nº 108/1998.
Ministros firmantes: Turell - Larrieux - Tobía
I - BREVE COMENTARIO SOBRE LA SENTENCIA QUE TRANSCRIBIMOS
La Sentencia que seleccionamos en esta oportunidad trata de un tema de poca frecuente discusión en nuestros Estrados: contratos de suscripción de acciones.
La suscripción de acciones tiene lugar cada vez que se constituye una sociedad anónima o cuando se aumenta su capital. El contrato que otorga quien quiere convertirse en accionista, por medio de un título “originario”, digamos, por oposición a lo que sería una compraventa de acciones u otra modalidad conocida como “derivada”.
El contrato de suscripción de acciones es el acuerdo que se celebra entre una sociedad anónima y una persona física o jurídica, cuyo objeto es el compromiso de ésta a realizar un aporte de capital a la primera, del que derivará su adquisición de la condición jurídica de accionista.
No se encuentra específicamente regulado en la Ley de Sociedades Comerciales 16.060.
De todas maneras, como contrato, deberá cumplir con el conjunto de disposiciones aplicables a la contratación mercantil.
Según parece surgir del texto de esta sentencia, se discute en torno al texto de un recibo que acredita una operación entre un accionista de la sociedad y una persona que no lo es. La Sentencia lo interpreta, analizando las expresiones en el contexto de los hechos que se explican.
Sin embargo, no se puede alcanzar resultados específicos, desde el punto de vista del derecho sustancial, dado el cuestionamiento que hacen los Magistrados de Segunda Instancia tanto de la Demanda, como de la Contestación y de la propia Sentencia de Primera Instancia.
Los conceptos básicos que hacen suyos los magistrados a partir de la Consulta del Dr. Olivera por parte del actor, aparecen como el aporte más destacado desde la temática societaria que nos ocupa.
En conclusión: un tema muy interesante desde el punto de vista del Derecho Societario que por las opciones tomadas por las partes en la técnica del litigio, fundamentalmente en la primera instancia, no tuvieron un camino definido. En segunda instancia, el Tribun al analiza con detalle y agudeza la ilustrada Consulta del Dr. Olivera a la que hace referencia numerosas veces. Pero ello no pudo ya dotar de sustancia al planteamiento de primera instancia, determinante para el resultado del juicio.
II - LA SENTENCIA QUE TRANSCRIBIMOS
Montevideo, 11 de noviembre de 1998.
AUTOS: "PL I c/ Tajamar S.A. y otro - Cobro de pesos", Ficha Nº 108/1998.
I .- El objeto de la instancia está limitado por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la accionante, contra la Sentencia Nº 9 de 9 de marzo de 1998, por la cual la ex-titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. Bernadette Minvielle, desestimó su demanda, sin especial condenación causídica (fs. 187-198).
La agravia lo que se describe como "orfandad probatoria" en tanto el único documento que tuvo en su poder fue el agregado -recibo otorgado por las empresas demandadas por los U$S 150.000 entregados-, cuya devolución se reclama porque no se realizó la integración del mismo al capital de las empresas, es decir, que se trataba de un aporte irrevocable a futura capitalización.
Expresa que las demandadas, recibido el dinero, no lo integraron al capital ni entregaron acciones, ni se realizó el aumento de capital a U$S 53.000.000, y citando a Olivera García, en la consulta que adjunta, que la integración de capital constituye un negocio entre la sociedad y el accionista que recibe doctrinariamente el nombre de "contrato de suscripción de acciones", que imponen obligaciones como la de reconocer al suscriptor como socio, emitiendo los títulos representativos de su aporte de capital.
Agrega que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, la relación contractual se dio entre el actor y las demandadas, no tratándose de compraventa de acciones entre su parte y los socios integrantes de las sociedades demandadas, con la particularidad que el precio se pactaba a favor de las últimas, por lo que la sentencia va más allá de lo sostenido en la contestación de la demanda. Que está de acuerdo en que el negocio es entre su parte y las sociedades Loma Azul S.A. y Tajamar S.A., pero no en calificarlo como compraventa de acciones, pues las S.A. no pueden vender sus acciones, sólo aceptar integraciones de capital, que deben ser a la par.
Defiende la tesis de aporte irrevocable a cuenta de futura capitalización, negocio entre la sociedad y el accionista, con claros efectos patrimoniales en la sociedad, producto del ingreso como aporte al activo social y la generación de obligaciones de parte de la sociedad, o sea que supone la celebración de un contrato de suscripción de acciones.
Señala el incumplimiento de la demandada, solicitando la revocatoria y el acogimiento de la pretensión (fs. 220-236).
Sustanciado, los demandados abogaron por la confirmatoria expresando que el contrato de suscripción de acciones no fue invocado en la demanda y resulta ser un hecho nuevo, no admisible, y que aun de existir, lo que debió pretenderse era la resolución del contrato, previa constitución en mora, para una eventual restitución (fs. 238-246).
Se franqueó ante la Sala que, previo estudio, acordó emitir resolución anticipada (fs. 247 y ss., art. 200.1 C.G.P.).
II .- La complejidad del tema sustancial es evidente, en tanto resulta difícil interpretar una contratación a partir del documento de fs. 3, por el cual: "...dejamos constancia de haber recibido la suma de U$S 150.000 (Dólares USA Ciento cincuenta mil) del Sr. I P C.I. 1.343.845-8 por concepto de integración del 5% del capital accionario autorizado de las sociedades Loma Azul S.A. y Tajamar S.A.", el que se firma por el Sr. E D por las mismas.
A lo que se suma una demanda que omite hechos que debieron estar en conocimiento del accionante; una contestación con conceptos opinables, y una sentencia que considera extremos no invocados, al pronunciarse por un contrato otorgado con los socios en beneficio de la sociedad, cuestión que parece ser hecho y no tratarse de calificación jurídica.
En este sentido, la demanda (fs. 12-14) no articula concretamente el instituto finalmente introducido en el alegato (fs. 178 y ss.) de aportes irrevocables a capitalizaciones futuras -o capitales integrados en trámite-, que implicaría contrato de suscripción, y por tanto no podría calificarse de negocio como en la instancia anterior, por aplicación del "iure novit curia", innovando al decidirse por la contratación entre actor y asociados -no identificados- en supuesto de estipulación para otro (las S.A.).
III .- Sin perjuicio de ello, y adelantando la solución a dar por la Sala a la cuestión, el actor refiere a tres incumplimientos, expresando que se les informó de un proyecto de construcción de viviendas en las cercanías de Punta del Este, a venderse en régimen de "tiempo compartido", con el nombre de fantasías de Pinares de Punta del Este / Vacation Club (a estar al membrete del recibo de fs. 3), estimándose la inversión proyectada en U$S 3.000.000, invitándose a entrar con el 5% de la misma, equivalente a U$S 150.000.
Expresa que ni se realizó la integración de mismo al capital de las empresas, ni se le entregaron las acciones correspondientes al capital entregado, ni se realizó el incremento del capital a los U$S 3.000.000 con venidos (fs. 12-14), lo que, eventualmente, daría lugar a la resolución contractual como consecuencia de una posible interpretación de la voluntad negocial, expresada al extender el recibo.
Obviamente el documento referido -fs. 3- no instrumenta el contrato, sino que es un recibo de pago que acredita el cumplimiento por el accionante de un contrato previo o causa, mediante la entrega de la prestación debida.
Ni Tajamar S.A ni Loma Azul S.A. han realizado modificaciones estatutarias, ni incrementado el capital autorizado convenido, no integrado totalmente (fs. 30-110), y el aporte de P ingresó a la contabilidad de Tajamar S.A. entre el 20/9/1994 y el 26/1/1995 (fs. 29, pero no obstante, tendría a su disposición acciones por valor de $ 3.750 en cada sociedad, las que carecen de fecha de emisión (fs. 16-17v.).
Tales probanzas integradas, valoradas con el criterio legal, esto es, racionalmente, conforme a la sana crítica y en su totalidad (art. 140 C.G.P.) permiten postular varias soluciones negociales.
III .- De tratarse de un contrato de suscripción de acciones (art. 262 LSC) el negocio determina aumento de capital integrado y consecuentemente emisión de acciones nominales (A.D.C. Nº 5 pág. 169 y ss.).
Se define el contrato de suscripción de acciones como aquel: "en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente la calidad de socio accionista al suscriptor con los derechos y obligaciones propios de la clase y característica de la acción suscripta" (El contrato de suscripción de acciones en la ley 16060, Rodríguez Mascardi - López Quintana, en A.D.C. Nº 5 pág. 173).
Constituida la sociedad, la suscripción posterior: "se halla inmersa en la serie de actor del proceso de aumento de capital social. Desde el punto de vista económico esta etapa significa la vía hacia el incremento o la adquisición de la calidad de socio de quien pretende canalizar su inversión en una sociedad existente" (ob. cit. pág. 178).
Se agrega que: "El aumento de capital social autorizado, no se produce a través de la realización de aportes, sino que por una reforma del artículo de los estatutos sociales que prevé dicho monto, de forma desconectada del importe de las suscripciones e integraciones (art. 283)".
Y que: "Es el aumento del capital suscrito, el que se produce por compromisos de integración asumidos por los suscriptores" (ob. cit. pág. 179).
Puede interpretarse, entonces, que al afirmarse que el dinero se recibe en concepto de integración, tácitamente se asevera sobre un acuerdo previo de suscripción, pero la suma que se entrega no podía significar sino el 5% del capital autorizado, y éste era de $ 75.000 para cada sociedad, según cláusula 3ª de los respectivos Estatutos (fs. 42 y 77).
El término "integración" empleado puede ser indicativo de tal modo negocial, pero no puede obviarse que refiere al capital accionario "autorizado", tiempo presente a la fecha de la negociación el 30 de noviembre de 1994, que no era otro que el señalado (fs. 41-75, 76-110).
La ley 16060 no habla expresamente de capital autorizado, sustituyendo esa expresión por la de capital contractual o capital social, pero como señala Olivera García, "el concepto se mantiene" (La obsolescencia del concepto de capital social, A.D.C. Nº 7 pág. 22), previendo la ley la existencia de un capital expresado en el contrato social, el cual puede ser suscrito e integrado parcialmente por los accionistas, como en el caso de las S.A. involucradas.
Refleja una cifra ideal o el valor histórico (en países de inflación) de las aportaciones realizadas, y por tanto el valor nominal de las acciones, despojado de todo contenido patrimonial, a valores corrientes, razón por la cual la distinción que efectúa la sentencia es plenamente compartible (fs. 193).
En el recibo, el representante de las S.A. consigna simplemente haber recibido dinero, pero no la operativa negocial , y al prestar testimonio asevera que P se vincula con un "aporte a cambio de una participación en la sociedad" y que cuando "compró sus acciones conocía el proyecto en su totalidad" (fs. 168-169).
Las S.A. no venden acciones, salvo la hipótesis del art. 314 LSC, sino que las emiten conforme a disposiciones legales y estatutarias, y por tanto la operativa compraventa es descartable con intervención de las S.A. (Loma Azul y Tajamar).
V .- En la posición sustentada por el consultante -Dr. Olivera García- (fs. 201-211) en cuanto a que se configuró la integración de un aporte como capital social, lo que implicaba para las sociedades involucradas el asumir obligaciones vinculadas a los trámites necesarios a tal efecto (arts. 283 y ss. LSC), cabe advertir que para ello no se consignó plazo.
Y también que, como señala el mismo doctrino, el D. 103/91 refiere a los aportes a capitalizar, como el registro de los aportes efectuados por los "socios" (ob. cit. pág. 23), y que la contratación referida no otorgó tal calidad. Legalmente, sólo el capital integrado efectivamente confiere derecho a los accionistas, conforme a tal participación; por tanto en hipótesis de incumplimiento no corresponde el ejercicio del derecho de receso, sino la resolución del contrato en forma previa a la pretensión de restitución, lo que fue omitido por el accionante y conduce a la confirmatoria de la impugnada, aunque por otros fundamentos.
VI .- La restitución del aporte necesitaba de la previa constatación del incumplimiento y del ejercicio de la acción resolutoria, extremos no operados y que impedían el progreso de la acción. En efecto, se pretende el rescate del aporte sin el recorrido de la vía procesal correspondiente, y como se ha dicho: "El incumplimiento de la sociedad emisora de su obligación de recibir como socio al suscriptor, vencido el plazo de suscripción, éste puede exigir el cumplimiento, o promover la resolución del contrato" (A.D.C. Nº 5 pág. 180).
La sola mención de los incumplimientos y la reclamación de restitución de las suma integrada, no supone pretensión de resolución contractual - ni aun implícita- siendo el riesgo de incurrir en ultra petita evidente.
Como ha señalado la Sala, con anterior integración, en conceptos que ratifican los actuales integrantes: "...una elemental exigencia de claridad en los planteamientos y de lealtad procesal, indica que una pretensión de la importancia de la resolución de contrato, debe formularse expresa y concretamente" (Sent. Nº 176 de 9/9/1992).
Es que fuera de la condición resolutoria expresa, o cláusula compromisoria -o pacto comisorio- o de la posibilidad del receso unilateral cuando éste puede convertirse, rige el art. 1431 C.C, el contrato no se resuelve "ipso iure" sino por el Juez, que ejerce la policía contractual y analiza si la resolución procede y si se dan sus elementos: gravedad o entidad del incumplimiento, imputabilidad del mismo, mora (si el incumplimiento no es definitivo, con la problemática que se plantea cuando no se fijó plazo), posibilidad del cumplimiento tardío homologado, plazo de gracia (Gamarra en L.J.U. T. 26 sec. doc., Acción de resolución; Tratado... T. XVIII pág. 11).
VII .- No existe mérito para condenas procesales en la instancia (art. 261 C.G.P.).
Por tales fundamentos, artículo 197 C.G.P. y normas citadas, el Tribunal FALLA:
Confirmando la sentencia recurrida. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvase.
Turell - Larrieux - Tobía
viernes, 16 de diciembre de 2016
ARGENTINA. Sentencia sobre valor probatorio de libros de comercio, de aplicación extensible.
Cámara Nacional Comercial, SALA D 2° Instancia.
Sentencia de 9 de agosto de 1990
BODEGAS ESMERALDA S.A. C/ LOUZEAU, OSVALDO. 1990/08/09 -
I - INTRODUCCIÓN
Los libros de comercio se encuentran regulados, de forma tradicional, en todos los Códigos de Comercio herederos del Derecho napoleónico, con las obligaciones del comerciante. Tanto en el Código de Comercio argentino - hoy sustituido por el Código Civil y Comercial de la Nación - como el Código de Comercio uruguayo se siguen las premisas de dicho Derecho.
De esta forma, nos pareció pertinente manejar entre los ejemplos de aplicación esta sentencia argentina de la década de los noventa, extensible al Derecho uruguayo.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
“Buenos Aires, agosto 9 de 1990.
El Dr. Cuartero dijo:
1. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 78 juzgó que “La prueba producida en autos es insuficiente a los efectos de tener por acreditada la compraventa alegada por la actora”. Consecuentemente, rechazó la pretensión de esta parte, quien reclamó el pago del saldo de precio de una operación de venta de mercaderías.
Contra tal decisión dedujo recurso de apelación la demandante, cuya incontestada expresión de agravios obra a fs. 88.
2. Dos han sido las pruebas producidas en esta causa.
a) La primera, la prueba de libros concretada en el dictamen de fs. 58.
Reiteradamente ha señalado esta sala la relevancia que, en materia mercantil, tiene la prueba de libros.
Así, en sentencia del 24/6/88, dada “in re” Talleres Gráficos Epandi S.R.L.”, publicada en ED. 133-760, ha dicho que “En el derecho argentino la prueba de libros tiene particular fuerza de convicción. Esa, la de los libros de comercio, constituye una prueba particularmente convincente en materia mercantil, por virtud del art. 63 del Cód. de Comercio. No es, por cierto, una “prueba legal” absoluta; pero no podría este contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente”.
En el caso, los libros de la actora –llevados regularmente- registran la operación y eñ crédito aquí reclamado, mientras que el demandado –comerciante, o ex comerciante, en tanto que titular de un fondo de comercio, según relató al contestar demanda y confesó en fs. 39, al absolver la primera posición del pliego de fs. 38-informó al perito contador que no tenía libros de comercio “ni documentación alguna sobre el tema de este expediente”.
Se presenta nítida, pues, la hipótesis prevista en el art. 63. párrafo 3° del Cód. de Comercio; en este pleito entre comerciantes, los libros de la actora prueban en favor de su dueña, ante la falta de exhibición de los que debió conservar si, como pareciera, cesó en la explotación de ese fondo de comercio.
En cuanto al respaldo documental de los asientos contables, comento que en el apartado siguiente de este punto de mi voto habrá de referirse a la existencia del documento en sí. Aquí y ahora deseo realizar una precisión, ya expuesta en sentencia del 6/3/86, dada “in re” “Instituto Cooperativo de Seguros”. Expresé allí que la registración contable no es una mera duplicación documental del preexistente documento que se registra. En efecto, si bien el asiento contable debe complementarse con el documento (art. 43, Cód. de Comercio), el asiento posee “otro valor” que no surge del documento, sino que resulta del principio de comunicación de los libros; el acto registrado por una parte como deudora, por causa de ese principio tendrá su contrapartida en el registro del mismo acto por la otra parte, que resultará acreedora. Es por tal motivo, y no por ser los libros un documento, ni por registrar un documento preexistente, que los libros tienen notable valor probatorio entre quienes los llevan o deben llevarlos, y mucho menor, apenas principio de prueba, según el art. 64 del Cód. de Comercio, frente a quien no debe llevarlos.
Reafirmo, pues, la aplicación al caso de la previsión del art. 63 del Cód. de Comercio, en ausencia de exhibición de libros por parte del demandado, los de la actora prueban a su favor.
b) La segunda prueba por analizar es la documentación, constituida por la “factura-remito” copiada en fs. 6, y que así denomino, pues a más de contener los datos de la compraventa, está destinada a comprobar la entrega de la mercadería.
Se ha probado suficientemente que la firma del “recibí conforme” no pertenece a la autoría del demandado, pero éste ha confesado expresamente que pertenece o pertenecía a su fondo de comercio el sello que luce en tal documento (fs. 39, resp. a la posición 3° del pliego de fs. 38).
Sobre el tema, caben dos consideraciones:
b) 1. Repárese en que lo exigido por el art. 43 “in fine” del Cód. de Comercio es que “Las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.
En el caso, existe la “documentación” requerida por la norma legal, pues esa “factura-remito” constituye técnicamente un “documento”, bien que no un “instrumento privado”. Y ese “documento” emanado de la propia vendedora, de alguna manera ha sido conformado o, cuanto menos, recibido y no observado por el demandado –bien que por intermedio de alguno de sus dependientes, por los cuales responde-, pues tal “documento” luce el sello verdaderamente utilizado en el fondo de comercio accionado.
De alguna manera, ese “documento” ha ingresado materialmente en el negocio del demandado, donde le fue colocado ese sello. Ciertamente, que los empleados del demandado “en ningún caso estaban autorizados a firmar facturas” (contestación de demanda, fs. 15 vta.), pero eso no desmiente el hecho de que alguno de ellos colocó el sello y, probablemente, su firma, y tal acto de colocar el sello creó una suficiente apariencia de poder hacerlo por quien lo hizo, en tanto no se ha alegado siquiera, que ese sello haya sido mal habido y peor utilizado por la demandante.
El registro contable de los libros de la actora cuenta, pues, con el respaldo documental exigido por el art. 43, de modo que la prueba de libros adquiere el destacado y relevante valor que cabe asignarle en pleito entre comerciantes.
b. 2) Empero, objetóse que tal documento no acreditaría suficientemente la entrega de la mercadería por parte de la vendedora, ni su recepción por parte del comprador.
Cuadra recordar haber sido dicho que “encuadradas las relaciones entre las partes en el ámbito del derecho comercial (…), el demandado no puede limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar a través de sus libros de comercio, llevados en legal forma, la improcedencia de las reclamaciones que se le formulan, respaldando de esta manera su posición con la instrumentación pertinente requerida por la ley mercantil. De lo contrario se somete a lo dispuesto por el art. 63 del Cód. de Comercio, con todas sus consecuencias, al no haber intentado siquiera otra plena prueba respecto de lo que surge de las registraciones de su adversario (CNCom, sala B, 9/12/87, “Passuh S.A.” LA LEY, 1988-C, 175).
3. Como corolario de todo lo expuesto, juzgo que la prueba de libros producida en esta causa acredita suficientemente el derecho al cobro del saldo de precio reclamado en la demanda.
Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia apelada y condenar al demandado al pago del capital reclamado, con más su actualización monetaria (procedente según doctrina plenaria fijada por esta Cámara el 13/4/77), sus intereses (devengados según art. 622, Cód. Civil) y las costas causídicas (aplicables a la vencida, conforme art. 68, Cód. Procesal).
Cuadra precisar que: a) la fecha de la mora se juzgará operada a los 60 días de la fecha de la “factura-remito” copiada a fs. 6, atento las “condiciones de pago” allí mencionadas: b) el cálculo de la actualización monetaria se hará por el sistema indicado por esta sala “in re” (“Uccello”, 14/3/77, LA LEY, 1977/B, 151), y c) los intereses moratorios serán liquidados a la tasa del 6% anual, usual en mi fuero para ser aplicada a capitales actualizados.
4. Propongo al acuerdo, por tanto, a) admitir el recurso fundado a fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria e intereses –rubros a liquidar según pautas dadas en el punto 3 de este voto- y las íntegras costas devengadas por este juicio en ambas instancias.
El Dr. Alberdi adhiere al voto que antecede.
Concluída la deliberación los Jueces de Cámara acuerdan: a) admitir el recurso fundado en fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria, según pautas establecidas por esta sala “in re” “Uccello” (14/3/77, LA LEY, 1977-B, 151) e intereses a la tasa del 6% anual, desde los sesenta días de la fecha de la factura de fs. 6 hasta el efectivo pago, y c) imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68, Cód. Procesal).- Edgardo M. Alberti – Felipe M. Cuartero.”
Sentencia de 9 de agosto de 1990
BODEGAS ESMERALDA S.A. C/ LOUZEAU, OSVALDO. 1990/08/09 -
I - INTRODUCCIÓN
Los libros de comercio se encuentran regulados, de forma tradicional, en todos los Códigos de Comercio herederos del Derecho napoleónico, con las obligaciones del comerciante. Tanto en el Código de Comercio argentino - hoy sustituido por el Código Civil y Comercial de la Nación - como el Código de Comercio uruguayo se siguen las premisas de dicho Derecho.
De esta forma, nos pareció pertinente manejar entre los ejemplos de aplicación esta sentencia argentina de la década de los noventa, extensible al Derecho uruguayo.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
“Buenos Aires, agosto 9 de 1990.
El Dr. Cuartero dijo:
1. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 78 juzgó que “La prueba producida en autos es insuficiente a los efectos de tener por acreditada la compraventa alegada por la actora”. Consecuentemente, rechazó la pretensión de esta parte, quien reclamó el pago del saldo de precio de una operación de venta de mercaderías.
Contra tal decisión dedujo recurso de apelación la demandante, cuya incontestada expresión de agravios obra a fs. 88.
2. Dos han sido las pruebas producidas en esta causa.
a) La primera, la prueba de libros concretada en el dictamen de fs. 58.
Reiteradamente ha señalado esta sala la relevancia que, en materia mercantil, tiene la prueba de libros.
Así, en sentencia del 24/6/88, dada “in re” Talleres Gráficos Epandi S.R.L.”, publicada en ED. 133-760, ha dicho que “En el derecho argentino la prueba de libros tiene particular fuerza de convicción. Esa, la de los libros de comercio, constituye una prueba particularmente convincente en materia mercantil, por virtud del art. 63 del Cód. de Comercio. No es, por cierto, una “prueba legal” absoluta; pero no podría este contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente”.
En el caso, los libros de la actora –llevados regularmente- registran la operación y eñ crédito aquí reclamado, mientras que el demandado –comerciante, o ex comerciante, en tanto que titular de un fondo de comercio, según relató al contestar demanda y confesó en fs. 39, al absolver la primera posición del pliego de fs. 38-informó al perito contador que no tenía libros de comercio “ni documentación alguna sobre el tema de este expediente”.
Se presenta nítida, pues, la hipótesis prevista en el art. 63. párrafo 3° del Cód. de Comercio; en este pleito entre comerciantes, los libros de la actora prueban en favor de su dueña, ante la falta de exhibición de los que debió conservar si, como pareciera, cesó en la explotación de ese fondo de comercio.
En cuanto al respaldo documental de los asientos contables, comento que en el apartado siguiente de este punto de mi voto habrá de referirse a la existencia del documento en sí. Aquí y ahora deseo realizar una precisión, ya expuesta en sentencia del 6/3/86, dada “in re” “Instituto Cooperativo de Seguros”. Expresé allí que la registración contable no es una mera duplicación documental del preexistente documento que se registra. En efecto, si bien el asiento contable debe complementarse con el documento (art. 43, Cód. de Comercio), el asiento posee “otro valor” que no surge del documento, sino que resulta del principio de comunicación de los libros; el acto registrado por una parte como deudora, por causa de ese principio tendrá su contrapartida en el registro del mismo acto por la otra parte, que resultará acreedora. Es por tal motivo, y no por ser los libros un documento, ni por registrar un documento preexistente, que los libros tienen notable valor probatorio entre quienes los llevan o deben llevarlos, y mucho menor, apenas principio de prueba, según el art. 64 del Cód. de Comercio, frente a quien no debe llevarlos.
Reafirmo, pues, la aplicación al caso de la previsión del art. 63 del Cód. de Comercio, en ausencia de exhibición de libros por parte del demandado, los de la actora prueban a su favor.
b) La segunda prueba por analizar es la documentación, constituida por la “factura-remito” copiada en fs. 6, y que así denomino, pues a más de contener los datos de la compraventa, está destinada a comprobar la entrega de la mercadería.
Se ha probado suficientemente que la firma del “recibí conforme” no pertenece a la autoría del demandado, pero éste ha confesado expresamente que pertenece o pertenecía a su fondo de comercio el sello que luce en tal documento (fs. 39, resp. a la posición 3° del pliego de fs. 38).
Sobre el tema, caben dos consideraciones:
b) 1. Repárese en que lo exigido por el art. 43 “in fine” del Cód. de Comercio es que “Las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.
En el caso, existe la “documentación” requerida por la norma legal, pues esa “factura-remito” constituye técnicamente un “documento”, bien que no un “instrumento privado”. Y ese “documento” emanado de la propia vendedora, de alguna manera ha sido conformado o, cuanto menos, recibido y no observado por el demandado –bien que por intermedio de alguno de sus dependientes, por los cuales responde-, pues tal “documento” luce el sello verdaderamente utilizado en el fondo de comercio accionado.
De alguna manera, ese “documento” ha ingresado materialmente en el negocio del demandado, donde le fue colocado ese sello. Ciertamente, que los empleados del demandado “en ningún caso estaban autorizados a firmar facturas” (contestación de demanda, fs. 15 vta.), pero eso no desmiente el hecho de que alguno de ellos colocó el sello y, probablemente, su firma, y tal acto de colocar el sello creó una suficiente apariencia de poder hacerlo por quien lo hizo, en tanto no se ha alegado siquiera, que ese sello haya sido mal habido y peor utilizado por la demandante.
El registro contable de los libros de la actora cuenta, pues, con el respaldo documental exigido por el art. 43, de modo que la prueba de libros adquiere el destacado y relevante valor que cabe asignarle en pleito entre comerciantes.
b. 2) Empero, objetóse que tal documento no acreditaría suficientemente la entrega de la mercadería por parte de la vendedora, ni su recepción por parte del comprador.
Cuadra recordar haber sido dicho que “encuadradas las relaciones entre las partes en el ámbito del derecho comercial (…), el demandado no puede limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar a través de sus libros de comercio, llevados en legal forma, la improcedencia de las reclamaciones que se le formulan, respaldando de esta manera su posición con la instrumentación pertinente requerida por la ley mercantil. De lo contrario se somete a lo dispuesto por el art. 63 del Cód. de Comercio, con todas sus consecuencias, al no haber intentado siquiera otra plena prueba respecto de lo que surge de las registraciones de su adversario (CNCom, sala B, 9/12/87, “Passuh S.A.” LA LEY, 1988-C, 175).
3. Como corolario de todo lo expuesto, juzgo que la prueba de libros producida en esta causa acredita suficientemente el derecho al cobro del saldo de precio reclamado en la demanda.
Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia apelada y condenar al demandado al pago del capital reclamado, con más su actualización monetaria (procedente según doctrina plenaria fijada por esta Cámara el 13/4/77), sus intereses (devengados según art. 622, Cód. Civil) y las costas causídicas (aplicables a la vencida, conforme art. 68, Cód. Procesal).
Cuadra precisar que: a) la fecha de la mora se juzgará operada a los 60 días de la fecha de la “factura-remito” copiada a fs. 6, atento las “condiciones de pago” allí mencionadas: b) el cálculo de la actualización monetaria se hará por el sistema indicado por esta sala “in re” (“Uccello”, 14/3/77, LA LEY, 1977/B, 151), y c) los intereses moratorios serán liquidados a la tasa del 6% anual, usual en mi fuero para ser aplicada a capitales actualizados.
4. Propongo al acuerdo, por tanto, a) admitir el recurso fundado a fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria e intereses –rubros a liquidar según pautas dadas en el punto 3 de este voto- y las íntegras costas devengadas por este juicio en ambas instancias.
El Dr. Alberdi adhiere al voto que antecede.
Concluída la deliberación los Jueces de Cámara acuerdan: a) admitir el recurso fundado en fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria, según pautas establecidas por esta sala “in re” “Uccello” (14/3/77, LA LEY, 1977-B, 151) e intereses a la tasa del 6% anual, desde los sesenta días de la fecha de la factura de fs. 6 hasta el efectivo pago, y c) imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68, Cód. Procesal).- Edgardo M. Alberti – Felipe M. Cuartero.”
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