Por: Dr. Esc. DARIO WILLEBALD BUFFA
La liquidación o convenio son las dos posibilidades que se le presentan al deudor concursado dentro del proceso concursal.
El convenio como tal puede
asumir dos grandes modalidades:a-
Presentarlo con una antelación mínima de 60
días de la celebración de la junta, con los requisitos exigidos en el artículo
138 y quedar a la deriva de lo que suceda en la junta.
El plan de continuación deberá contener un
cuadro de financiamiento, en el que se describirán los recursos necesarios para
la continuación total o parcial de la actividad profesional o empresarial del
deudor durante el período de cumplimiento del convenio, así como sus diferentes
orígenes. El plan deberá incluir una fórmula de pago a los acreedores con
privilegio especial.La propuesta deberá estar firmada
por el deudor y, en caso de personas jurídicas, por todos los administradores o
liquidadores, acompañando testimonio de la resolución social aprobando la
presentación de la propuesta. Si faltara la firma de alguno de ellos, se
indicará en el documento, con expresión de la causa.En el caso de que la propuesta
implique obligaciones de pago a cargo de cualquiera de los acreedores o de
terceros, el documento en el que conste deberá contener, además de la firma o
firmas requeridas precedentemente, la de quienes pudieran resultar obligados.
Veamos que dijo nuestra
jurisprudencia al respecto:
SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA:
MONTEVIDEO, 21 de Octubre de
2013.
VISTOS:
Para resolución estos autos caratulados: “Liga de Defensa Comercial en autos: Clonor S.A. Concurso Voluntario OPOSICION AL ACUERDO. IUE40-12/2013”
RESULTANDO:
1) Que a fojas 9 comparece Lideco y se opone a la aprobación del convenio agregado en autos en los siguientes términos: comparecen por El País S.A., Behar y Cia. , S.A. y Nortesur S.A. Créditos que resultaron verificados en el proceso concursal. Afirman que existen causales de oposición conforme el artículo 152 en virtud de que el deudor no presentó 60 día antes la propuesta de convenio y el plan de continuación, ni fue firmado por ningún administrador de la empresa, nadie representa a la empresa.
1) Que a fojas 9 comparece Lideco y se opone a la aprobación del convenio agregado en autos en los siguientes términos: comparecen por El País S.A., Behar y Cia. , S.A. y Nortesur S.A. Créditos que resultaron verificados en el proceso concursal. Afirman que existen causales de oposición conforme el artículo 152 en virtud de que el deudor no presentó 60 día antes la propuesta de convenio y el plan de continuación, ni fue firmado por ningún administrador de la empresa, nadie representa a la empresa.
2) Que a fojas 16 comparece
Medrano Cor Ltda quien se opone en los siguientes términos: es acreedor
concursal e invoca la ocultación del pasivo por no estar incluído en el pasivo
concursal, el crédito se encuentra documentado en cheques de pago diferido que
se encuentran en su poder.
3) Que a fojas 22 contesta
Clonor la oposición deducida por Lideco en los siguientes términos: el art. 152
es inaplicable en la especie respecto a las formalidades de la junta por
tratarse de un convenio con las firmas de los acreedores adherentes y no se
impugnó el contenido del convenio. La presentación no fue tardía.
En cuanto a la oposición de
Medrano Cor Ltda. Afirma que no hubo ocultación de pasivos, se trata de cheques
que carecen de causa en la medida que los entregó pero nunca recibió la
mercadería a cambio y así fue advertido por el contador de la Sede al revisar
los balances iniciales como por la interventora. Desconoce como llegaron estos
cheques a manos del acreedor que impugna.
4) Se convocó a audiencia
con el Tribunal y se celebraron lasque resultan de autos habiéndose diferido
para el día de la fecha para el dictado de sentencia interlocutoria a recaer en
este incidente.
CONSIDERANDO.
1)Que en este incidente se tramitaron en forma acumulativa dos oposiciones al convenio concursal presentado en los autos principales con diferente fundamento. La Liga de Defensa Comercial por razones fundados enderecho y Medrano Cor Ltda por ocultación del pasivo al no haber sido incluído su crédito como tenedor de títulos valores en la lista de acreedores, pese a no ser desconocida su existencia por la concursada.
2) Habiéndose dado traslado
de ambas oposiciones la concursada las evacuó en autos sosteniendo respecto al
planteo formulado por Lideco de que su presentación no ha sido tardía que no
hubo infracciones ilegales y en cuanto a la falta de firma por representantes
de la concursada confirma su voluntad de obligarse y solicita plazo para
subsanar los defectos formales.
3) Cabe señalar liminarmente
que en cuanto a las causales de oposición el art. 152 solo pueden invocarse en
esta modalidad de convenio por cualquier acreedor opositor la de infracción en
el contenido del convenio ya que las restantes se refieren a la junta que en
este caso no se va a celebrar, al respecto la doctrina concursalista nacional
Es coincidente (Camilo Martínez Manual del Nuevo D. Concursal pág.350 entre
otros). Las restantes causales de oposición solo pueden ser álegadas por
determinados acreedores o acreedor que reúnan determinado porcentaje del pasivo
quirografario sin perjuicio de la legitimación para impugnar del interventor
extremo que no ha ocurrido en el sublite.
En definitiva, no solo están
limitadas las causales de oposición sino el elenco de legitimados para hacerlo.
4) Esta conclusión a que
arriba la proveyente hace que deba desestimarse la oposición deducida por
Medrano Cor Ltda. en la medida que no resultó acreditada su condición de
acreedor concursal y por consecuencia carece de legitimación para oponerse al
convenio concursal celebrado en autos que cuenta con las mayorías exigidas
legalmente según el propio informe de la interventora. Todo lo cual sella la
oposición deducida por Medrano Cor Ltda.
5) Retomando la oposición
deducida por Lideco se reitera en esta modalidad de convenio no hubo
presentación extemporánea ya que el plazo de 60 días rige para la modalidad de
propuesta de convenio sin adhesiones, extremo sobre el cual es unánime la
opinión de la doctrina concursalista nacional. En esta modalidad de convenio la
ley no exige los elementos documentales que permitan apreciar la viabilidad
económica financiera de la misma como lo impone en el caso de propuesta de
convenio a ser tratado en la Junta.
Es de recibo advertir como
lo señala Lideco que falta al convenio presentado la firma de quienes
representan a la sociedad. Pero dada la trascendencia de haber logrado el apoyo
de las mayorías necesarias lo cual es incluso resaltado en la exposición de
motivos de la Ley 18.387se dará un plazo de 10 días para que la concursada
subsane la representación necesaria como parte del convenio concursal agregado
en autos.
Por tales fundamentos
Se Resuelve:
NO HACER LUGAR A LA
OPOSICION DEDUCIDA POR MEDRANO COR LTDA.
Y NO HACER LUGAR A LA OPOSICION
DEDUCIDA POR LIDECO.
APRUÉBASE EL CONVENIO
CELEBRADO EN AUTOS DEBIENDO LA CONCURSADASUBSANAR EL DEFECTO FORMAL SEÑALADO EN
PLAZO DE 10 DÍAS BAJOAPERCIBIMIENTO DE TENERLO POR
NO PRESENTADO EL CONVENIO.
COSTAS Y COSTOS EN EL ORDEN
CAUSADO.
HONORARIOS FICTOS $
3000.
DRA. TERESITA RODRIGUEZ
MASCARDI - Juez Letrado
SEGUNDA INSTANCIA
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de
Segundo Turno
Ministro Redactor: Dr. John Pérez Brignani
Ministros Firmantes: Dr. Tabaré Sosa Aguirre, Dr. Álvaro José França Nebot, y Dr. John Pérez Brignani
Montevideo, 23 de abril de 2014
VISTOS, para sentencia interlocutoria de segunda instancia los presentes
autos caratulados “CLONOR S.A. CONCURSO DE LA LEY NO. 18.387, OPOSICIÓN A LA
VALORACIÓN JUDICIAL DE ACUERDO PRIVADO DE REORGANIZACIÓN, ART. 220 DE LA LEY
NO. 18.387.” (IUE: 0040-000012/2013) venidos a conocimiento de esta Sede en
virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia interlocutoria
Nro. 1789/2013 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de
Concurso de 1º Turno, Dra. Teresita Rodríguez Mascardi, y
RESULTANDO:
I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente.
II) Que por sentencia interlocutoria Nro. 1789/2013 no se hace lugar a las oposiciones deducidas por Medrano Cor Ltda. y Liga de Defensa Comercial (en adelante, LIDECO) y se aprueba el convenio celebrado en autos debiendo la concursada subsanar el defecto formal que se señala en el cuerpo del pronunciamiento en el plazo de 10 días bajo apercibimiento de tener por no presentado el convenio de mención. Sin sanciones.
III) Contra el mencionado fallo LIDECO y Medrano Cor Ltda interpusieron recursos de apelación en audiencia, más sólo lo fundo aquélla expresando en lo sustancial que interpretando armónicamente la Ley de concursos jamás podría entenderse, como lo hace la impugnada, que un convenio presentado bajo la modalidad de las adhesiones y sin ningún otro recaudo se ajusta a Derecho. Sostiene que la Ley no prevé dos tipos de convenios distintos sino que el convenio es único y puede presentarse en sus dos modalidades. Comparte con la apelada que el convenio de autos es el que preceptúa el art. 163 ejusdem pero las condiciones para la celebración del mismo están establecidas en los arts. 138 a 142 del citado Cuerpo de normas, condiciones aplicables a todos los convenios sin importar bajo qué modalidad se presenten. En el caso, manifiesta que el convenio de marras no tiene plan de continuación, ni cuadro de financiamiento, no se describe de dónde provendrán los fondos para cumplir con la fórmula de pagos y ni siquiera está firmado.
Interpretar lo expuesto en el sentido que lo hace el pronunciamiento impugnado obligaría a caer en el absurdo que, como el art. 163 aludido no lo establece, no deben exigirse ninguno de los requisitos previstos para la presentación de la propuesta. Así podrían presentarse propuestas de convenio ridículas, posibilitando dar carta libre al concursado a presentar cualquier cosa sin limitación de clase alguna (siquiera un control de la Sindicatura) que perjudique a la masa de acreedores, fundamentalmente los no adherentes.
Cita doctrina en respaldo de su postura y concluye categóricamente que la falta de agregación de cualquiera de los recaudos debe necesariamente traducirse en la falta de presentación de la propuesta ya que la misma deberá ir acompañada de todos los mismos. Como corolario debería tenerse por no presentada la propuesta de convenio y disponer la liquidación de la masa activa del concurso.
IV) Por auto Nro. 1894/2013 se confiere traslado del recurso de apelación deducido.
V) A fs. 76/77 evacua el traslado conferido la concursada.
VI) Por auto Nro. 2116/2013 se concede el recurso de apelación deducido.
VII) Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a
estudio sucesivo de los diferentes Ministros.
VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art. 200 CGP designándose Ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani.
CONSIDERANDO:
I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de revocar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación por ser los agravios de recibo.
II) En tal sentido cabe resaltar en primer termino que el art 163 de la ley 18387 no excluye y menos aun dispone que el convenio presentado no deba cumplir con las exigencias de todo convenio esto es con los requisitos determinados en el art 138 y139 del mencionado cuerpo normativo .-
En ese orden como expresa el Dr. Camilo Martínez Blanco " Entendemos que esta propuesta por mas que contenga las adhesiones extrajudiciales, deberá también estar acompañada del plan de continuación ( con el cuadro de financiamiento respectivo ) . Tampoco se puede obviar " el informe especial sobre la viabilidad del plan de continuación o liquidación privada que el art 142 pone a cargo del Sindico o Interventor Por un mínimo principio de continencia y economía procesal este informe especial deberá presentarse acerca de la obtención de porcentajes de adhesión que habilite al procedimiento del inciso final del art 163 ... si bien la ley 18387 no lo dice a texto expreso es de preveer que antes del Juez adoptar una resolución tan importante como es la suspensión de la Junta cuenta con el doble informe del sindico o interventor ( el especial sobre la viabilidad de la propuesta, y el ilustrativo a la Sede sobre el grado de adhesión extrajudicial lograda)" Cfm Martínez Blanco Camilo Manual de Derecho Concursal Pág. 358)
Asimismo como expresa con claridad meridiana el Dr. Daniel Martínez Vigil . " no exigir el cumplimiento de los requisitos generales previstos para todo convenio en el caso de la modalidad del art 163 implica dar carta libre al concursado a presentar cualquier tipo de acuerdo sin limitación alguna , sin control de parte de la Sindicatura o Intervención y fundamentalmente un claro perjuicio a la masa pasiva del concurso en particular de los no adherentes .
Por lo tanto interpretando armónicamente la Ley de concursos jamás podría entenderse que un convenio presentado bajo la modalidad de adhesiones, sin ningún otro recaudo se ajusta a derecho. ( Cfm Martínez Vigil Daniel, ¿ hecha la ley hecha la trampa documentación que debe acompañar a la propuesta concursal en las distintas modalidades de convenio en Estudios de derecho concursal uruguayo Tomo I Pág. 167)
No debemos perder de vista que " La importancia del plan , sobre todo en el caso de continuación es la necesidad que el mismo incluye un plan de financiamiento según los términos de la ley - del cual surja de donde se obtendrán los fondos para el pago del convenio, así como la continuación de la actividad ( recordemos la empresa no cerrara y por lo tanto continuara generando obligaciones que deberán pagarse a medida que venzan ya que no están amparados por el concurso
En definitiva se exige al concursado que demuestre de donde obtendrá los fondos para la superación de la situación de insolvencia y que costo tendrá la misma . Ello deberá estar afianzado técnica y contablemente , analizando los flujos de fondos que se esperan obtener los porcentajes de los mismos se va destinar al convenio teniendo presente además que merece particular situación el caso de los acreedores con privilegio especial " ( Cfm ( Cfm Martínez Vigil Daniel, ¿ hecha la ley hecha la trampa documentación que debe acompañar a la propuesta concursal en las distintas modalidades de convenio en Estudios de derecho concursal uruguayo Tomo I Pág. 164)
La interpretación del art 163 no puede realizarse en forma aislada, como lo hace la juez a-quo sin considerar los principios del Derecho Concursal , los objetivos del mismo , y que la norma se haya inserta en un sistema que regula la materia concursal .
Por consiguiente no habiendose cumplido con los requisitos exigidos por el arts 138 de le ley 18387 corresponde revocar la sentencia interlocutoria objeto de impugnación disponiendo se cumpla en forma con lo exigido por la mencionada norma
III) Que la conducta procesal de las
partes no amerita sanción procesal especial en el grado.
En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts 688 del Cc, la ley
18387 EL TRIBUNAL RESUELVE :
Revocase la sentencia interlocutoria objeto de impugnación y en su merito
cumpla el concursado con la totalidad de los requisitos del art 138 de la ley
18387 en forma
Sin especial condenación en el grado
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