Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, Sentencia No. 243, de 14
de septiembre de 2011.
Ministros
Firmantes: Dres. John Pérez, Álvaro Franca, Tabaré Sosa (red.),
Nilza Salvo y Elena Martínez
Ministros
Discordes: Dres. Pérez y França
I
- INTRODUCCIÓN
En
este caso, se parte del hecho que un fotógrafo profesional fue
tomando fotos de su mujer – que posaba para él – durante el
proceso de una enfermedad terminal que la llevó a su muerte. Una vez
fallecida, publicó dichas fotos.
Ante
esta publicación, los hermanos de la señora inician una acción
judicial sobre la base del derecho de imagen de su hermana, para
impedir la circulación o puesta a disposición de dichas fotos.
En
la primera instancia hacen lugar al reclamo de los familiares. En
segundo instancia, con dos votos discordes, revocan la sentencia
admitiendo la publicación.
Se
discutía la legitimacion activa de los hermanos. Se concluyó que
existe, pues no puede desconocerse el derecho de los familiares, para
la defensa ante cualquier iílcito. Se entiende en la sentencia
definitiva, sin embargo, que existío un consentimiento tácito, de
la realizacion y exposicíon, considerando que debía entender ello
en un sentido amplio. Argumentan que, si se admite el testamento
vital, no podría negarse el derecho a disponer de la imagen para
despues de la muerte.
En
cuanto a las posiciones de la discordia, esta se circunscribe al
fondo de la cuestión. Entienden que existe ilegitimidad manifiesta
que habilita el acogimiento de la accion de amparo presentada por los
hermanos de la fotografiada.Dicen que las fotos fueron tomadas en un
ámbito privado familiar y reservado, de manera que deben ser
garantizadas por el derecho a la intimidad, (art. 40 de la
Constitución) y no admiten la exposicion a la curiosidad o
divulgacion. Asimismo, consideran que no hubo un consentimiento
expreso ni tácito, para su difusion fuera del ambito familiar.
II
- TEXTO DE LA SENTENCIA
Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, Sentencia No. 243, de 14
de septiembre de 2011.
Montevideo,
14 de septiembre de 2011.
V
I S T O S:
Para
definitiva en segunda instancia este proceso que por ACCIÓN DE
AMPARO siguen SARA, FERNANDO y CARLOS A.S. SOUTO contra JUAN ANGEL
U. (F. 2-60493/2010), venido a conocimiento de este Tribunal en
mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia No. 1 de 4 de enero de 2011, dictada por la
Señora Juez Letrada encargada de la Feria Judicial Mayor, Dra.
Loreley Opertti
R
E S U L T A N D O:
I.-
El decisorio de primera instancia, ampara la demanda y dispone la
prohibición de la exhibición de las imágenes, con plazo de
veinticuatro horas, ordenando se comunique al MEC y al MNAV.
II.-
La parte demandada formaliza recurso de apelación que funda en los
siguientes motivos:
Ubica
el conocimiento de la exhibición a fines del mes de octubre de 2010
con lo cual estima operó la caducidad de la acción. La legitimación
activa de los actores no fue decidida en la anterior resolución que
revocó el rechazo liminar de la pretensión, razón por la cual debe
elucidarse con prescindencia de esa sentencia y teniendo en cuenta
que todos sienten dolor por la pérdida sufrida pero cuestión
diferente es la legitimación de los hermanos para reclamar, los que
no aparecen en las fotos y no pueden constituirse como
causahabientes. Las fotografías fueron tomadas espontáneamente con
la autorización de la persona fotografiada. Discrepa radicalmente
con la afirmación de la apelada en cuanto a que la obra se usó con
fines comerciales; antes bien, fueron estrictamente culturales y
jamás se puso en el comercio de los hombres, no se ofreció su
venta, no se comercializó ni se usó como propaganda. Puntualiza que
existió consentimiento de los descendientes, sin perjuicio del
consentimiento en relación con el demandado; la familia es especial,
con fuerte énfasis en lo artístico, la fotografía y el video.
Concluye en la improcedencia de la acción de amparo por ausencia de
todos los requisitos legales.
III.-
Consta además en autos, que recibido el proceso en el Tribunal,
luego del estudio sucesivo por sus miembros naturales, se suscitó
discordia, lo que determinó que se efectuara sorteo de integración,
donde se designó sucesivamente a las Dras. Salvo y Martínez,
acordándose sentencia en legal forma y por mayoría.
C
O N S I D E R A N D O:
I.-
Que se hará lugar al recurso interpuesto.
En
tal sentido, la mayoría de la Sala integrada, estima que la decisión
impugnada, efectivamente, adolece de motivos de sucumbencia, conforme
los fundamentos de votos que seguidamente se relacionarán.
II.-
Para el redactor, en primer término, la caducidad reclamada no puede
recibirse desde que conforme la relación jurídica entablada en la
demanda se alega la difusión del hecho fotografiado con la
presentación al concurso organizado por el MEC (54º Premio Nacional
de Artes Visuales “Carmelo Arden Quin”) en diciembre de 2010
(num. 7 de la demanda), ubicación en el tiempo que no ha sido
desvirtuada por la prueba rendida, razón por la cual la
comparecencia el 16 de diciembre de 2010 (nota de cargo de fs. 20v)
ha sido tempestiva conforme la norma del art. 4 in fine de la Ley
16011.
Sobre
la legitimación activa de los hermanos, se expresaba que todas las
personas tienen derecho a que les sean respetadas las afecciones
legítimas que nacen de su emplazamiento en la familia; los vínculos
afectivos que unen a los miembros de una familia se mantienen después
de muerto alguno de sus integrantes y se traducen en un sentimiento
de piedad (en sentido jurídico filosófico, no cuasi religioso como
pretende el recurrente) que se exterioriza en un derecho que no puede
desconocerse, habilitante de la defensa frente a cualquier ilícito
que vulnere tal sentimiento. Pero en este aspecto, no puede
soslayarse que nos encontramos ante una acción de amparo donde el
criterio que debe presidir la interpretación, más allá de la
puntual legitimación activa, es viabilizar un remedio procesal
eficiente y rápido (la dilación de este proceso no es imputable a
este Tribunal) para atender las lesiones claramente injustas de los
derechos humanos.
En
cuanto al mérito, discrepa el redactor con varios aspectos de la
motivación de la instancia anterior, pero fundamentalmente con la
valoración de la prueba rendida, con la aplicación de las reglas
jurídicas relativas a la sana crítica, al examen en conjunto de las
probanzas producidas así como a la necesaria movilización de las
reglas de experiencia común (arts. 140 y 141 del CGP) lo que llevó
a desconocer en la práctica un derecho fundamental de la persona
B.A.S. (fallecida), en cuanto a la facultad ejercida y exteriorizada
en forma concluyente, de disponer de su propia imagen, a las
decisiones que tomó sobre captación y exposición de la misma
(tanto la realización como la divulgación), lo que excluye la
configuración en este proceso del elemento objetivo de la acción de
amparo, esto es, la ilegitimidad manifiesta (art.1 Ley 16011).
Se
estima que con lo resuelto en la instancia anterior, no se tuteló ni
se garantizó como debía los derechos de personalidad de una persona
fallecida y que no se dio respuesta satisfactoria a las exigencias y
necesidades que cualquier ser humano tiene, en resguardo de su propia
dignidad humana.
En
efecto, B.A.S. expresó una voluntad silente, existió
consentimiento tácito, adecuado a la norma del art. 20 inc.2 de la
Ley 9739.
La
más actual doctrina expresa en conceptos enteramente trasladables:
“A nuestro entender, basta que sea inequívoco, aunque sin ninguna
formalidad pre establecida, si las circunstancias posibilitan
inferirlo, a partir de la conducta del interesado, incluso por su
silencio” (ZABALA DE GONZÁLEZ, M. Tratado de daños a las
personas. Daños a la dignidad T. II, p. 21, Ed. Astrea, Bs.As.
2011).
Una
solución humanista de un conflicto como el presente debe partir de
la invocación de la realidad de la vida, de que el hombre es
constitutivamente capaz de percibir de manera positiva su propia
muerte y que las relaciones humanas conformando una red de
interferencias intersubjetivas, también pueden contribuir a la
realización del individuo en ese momento decisivo de su existir.
Nadie puede dudar que estamos frente a derechos humanos
fundamentales, de neta tutela constitucional y asimismo del actual
reconocimiento del derecho a morir con dignidad; si se admite el
testamento vital, cómo negar el derecho a disponer de la imagen para
después de la muerte mediante una voluntad que es concluyente ?
(ésta es la interrogante esencial para la solución de este
proceso).
Tampoco
el hecho fotografiado puede escindirse como lo hace la “a quo”
entre la situación de fotografiarse y filmarse en sus últimos
momentos, de la difusión.
Es
que corresponde una interpretación literal y evolutiva del art. 21
de la Ley 9739 que restrinja el consentimiento expreso –de la
persona cuando está viva y luego de los sujetos que sin mayor
criterio jurídico se mencionan- para la colocación de la obra en el
comercio, ya que tal requerimiento no puede extenderse a situaciones
diferentes donde están en juego otros valores y otros derechos
fundamentales y superiores a los contemplados en esa oportunidad por
el legislador, los antes mencionados.
El
demandado cumplió con la carga probatoria que le incumbía y
demostró que la persona B.A.S. participó en un acto creador, en
una creación intelectual donde como elemento fundamental estaba su
propia imagen (la cuestión del derecho a la imagen se confunde con
el derecho de autor donde lo distintivo radica en que el derecho de
autor tiene su sustento básico en un acto creador).
La
imagen es un bien jurídico esencial y su titular puede ejercer sobre
ella todos los actos de disposición que entienda pertinentes, los
que pueden implicar cualquiera de las esferas de la vida privada,
desde la confidencial o de secreto o más íntima (de la que
normalmente participan las personas en que el individuo confía ya
sea por razones de pudor personal o de secreto íntimo) a otras menos
restringidas y más conocidas por allegados o terceros.
La
noción de intimidad varía de persona a persona, de familia a
familia, de grupo a grupo, de cultura a cultura, siendo también
diferente obviamente en cada época o en diferentes lugares, donde lo
relevante es que la propia persona o individuo tenga garantizada la
libertad de controlar esos aspectos.
El
hecho fotografiado, las fotografías tomadas en lo que la actora
denomina últimos momentos de B.A.S. y luego presentadas al Concurso
Nacional de Artes Visuales, no fueron un hecho aislado sino
consecuente con otros parificables anteriores, donde también B.A.S.
(lapso en que no se puede decir que no tuviera incólume todas sus
facultades intelectuales) había dispuesto voluntariamente de su
esfera más íntima (fs. 51 y 52 –Beatriz el pelo y el cáncer- y
en algunas donde ella misma capta su retrato en esas condiciones),
igualmente con anterioridad fotografías suyas para una campaña
junto con su hija (fs.98v) y un desnudo en un libro. Asimismo del DVD
que luce acordonado al presente, se extraen acciones concluyentes
como el hecho de dejarse raer el pelo de su cabeza por parte de su ex
esposo frente a una cámara filmadora, ser transportada en silla de
ruedas, presentarse acostada sobre un sillón con sus hijos, luego en
cama, también recibiendo amigos, entubada y con dolor manifiesto.
La
personalidad individual de B.A.S. en su esfera de disposición de la
privacidad y de creación intelectual conforme surge de autos era
conocida. En efecto, su hija Julia U. en el correo electrónico de
fs. 53 manifiesta claramente que la voluntad de su madre de que se
“documentara” lo que fue su enfermedad y a fs. 99 declara que en
red social (su Facebook) colocó fotos de su madre en ese proceso; de
la declaración de parte del demandado a fs. 94-94v surge como
creíble la finalidad de hacer una película o “hacer algo” con
ese material como una documental sobre la enfermedad; la voluntad del
hijo menor Tomás fue concordante pues por su edad si no hubiera
querido aparecer en el hecho fotografiado junto a su madre y hermana,
no lo hubiera hecho. También es relevante la declaración de la hija
del demandado Yoana (fs. 100-102) que explica muy claramente la
relación de su padre con Beatriz, el conocimiento y aceptación de
cómo trabajaba y que todos ellos (Beatriz, Julia y Tomás) se
sintieron partícipes de la construcción de esa serie de fotos,
califica la muestra como una acto de amor y del punto de vista de un
análisis artístico (declara ser artista, trabajar en cine y teatro,
comenzando con realizaciones de cine) indica que hay una
construcción, una mirada, una posible representación de una
situación así.
Los
testimonios que anteceden son testigos necesarios pues en esa esfera
de círculo de intimidad no hay otras personas concernidas diferentes
a su ex esposo y su hija y los hijos de ambos cónyuges.
Las
amigas de Beatriz que declaran no tenían acceso a la esfera o
círculo de intimidad relevada, por tal razón tratase de testimonios
que nada aportan a lo esencial de esta litis. Así surge de los
propios dichos de Petit (fs.89-92) que si bien reconoce que Beatriz
tenía un gusto muy especial por todo lo que era arte (era docente de
la Facultad de Arquitectura), desconoce todo lo relativo a las
fotografías de la época de la enfermedad, así como la existencia
de publicadas anteriormente; por su parte Fabiani (fs. 93-94 y
95v-96v) reconoce que no habló con ella sobre el tema, pero reconoce
que había un “sobreentendido que era algo familiar”, también
admite que era una persona con mucha sensibilidad, que era una buena
diseñadora.
Debe
concluirse razonablemente entonces en que la realización y
exposición fue querida tácitamente por B.A.S. en palmaria
expresión de sensibilidad artística unida a obvia finalidad de que
con ese hecho fotográfico se dejara un testimonio en materia de
valores que como se señala en el alegato de la demandada aporta a la
comunicación entre enfermos y sanos, tiende a la no discriminación
y no puede confundirse con el daño causado por la enfermedad y la
muerte causante de dolor legítimo y justo a sus hermanos.
Llevar
al público de esa manera la esfera de intimidad de la persona fue
ejercicio de un poder o facultad jurídica de disponer de la imagen,
derecho fundamental que no puede desconocerse y que excluye a todos
los eventuales derechos de los familiares hoy accionantes.
III.-
La Ministra integrante Dra. Salvo (primera sorteada a raíz de la
discordia suscitada) expresa en su fundamento de voto lo siguiente:
En
lo relativo a caducidad de la acción y legitimación activa de los
demandantes, coincide en rechazar tales agravios.
En
cuanto al fondo del asunto, en primer lugar indica que es necesario
precisar que en el presente, no se ventila hipótesis de pugna entre
los derechos a la intimidad y a la imagen con el derecho de autor,
sino que por el contrario de lo que se trata es de decidir si el
derecho a la intimidad (de la familia) que invocan los actores, fue o
no vulnerado, decisión que depende de la que hubiera adoptado la
difunta B.A.S. .
En
segundo lugar, trae a colación la interpretación que realiza la
autora ZABALA DE GONZÁLEZ (Derecho a la intimidad, p. 95), de la
expresión “poner en el comercio” del art. 31 de la ley argentina
No. 11723, que es muy similar a nuestro art. 21 Ley 9739. Al
respecto, sostiene dicha autora que la referida expresión debe
entenderse en el sentido amplio de exhibición, difusión o
publicación con cualquier finalidad (y no solo la comercial agrega
la Ministra en su voto).
En
tercer lugar, señala la distinguida colega, su parecer relativo a
que el art. 20 inc. 2 de nuestra ley, se vincula a la titularidad de
la obra, esto es, a quien se debe considerar “dueño” pero no a
la divulgación de la imagen que está regulada en el art. 21. Agrega
que GROMPONE (El derecho de autor en el Uruguay, p. 58) estudiando el
tema del retrato, sostiene que, si se dan las circunstancias del
referido inc. 2, el artista tiene “plenitud de derechos como
autor”. Entonces, la titularidad de la obra no implica que la
voluntad del retratado deje de tener relevancia, ya que el derecho a
la imagen no deja de pertenecerle y se requiere su autorización para
ser difundida.
En
primer enfoque, extrae la conclusión que B.A.S. consintió ser
fotografiada y filmada por el demandado, pero ese no es el problema,
sino que radica en desentrañar si dio o no su consentimiento para la
exhibición.
Agrega
que se requiere consentimiento expreso que no existió, como lo
reconoce el demandado a fs. 95, y que tampoco podía haber sido dado
puesto que ni siquiera se sabía del concurso a la fecha en la que
las fotos fueron tomadas. Por tanto, no es posible sostener que
–aunque genéricamente- había aceptado la exhibición pública de
su imagen. Insiste en el consentimiento de Beatriz porque no se puede
invocar el consentimiento de todos sus sucesores ya que Tomás es
menor de edad y su representante legal es justamente el demandado.
En
este primer enfoque, todo el asunto gira en torno a la existencia de
autorización de la difunta porque frente a la decisión de la
titular de la imagen y del derecho a la intimidad de divulgar las
fotos que documentan el proceso de su enfermedad, cede el derecho
propio a la intimidad de la familia, cuya violación invocan los
actores como fundamento de la acción de amparo.
Sin
perjuicio de que la voluntad de alguien que permitió ser
fotografiada y filmada en condiciones en las que normalmente uno no
querría ser retratado, no puede ser juzgada por los parámetros de
un hombre o mujer media que preferirían la reserva y sin perjuicio
de que no se puede soslayar que ella obviamente sabía que su ex
cónyuge o ex compañero era fotógrafo artístico por lo que no
podía descartar que esos registros terminaran siendo parte de una
obra y sin perjuicio de que la hija –que es una de las personas que
puede autorizar la divulgación (art. 21 inc.1)- subió fotos a su
Facebook, lo que implicó exhibirlas sin que nadie hiciera objeción
de especie alguna; la falta de consentimiento expreso de la difunta,
admitida por el demandado, cierra el debate en este enfoque y debería
determinar decisión de confirmar.
Ello
no obstante, prosigue la Ministra en su voto, cabe preguntarse si el
consentimiento de la hija no tiene valor alguno, lo que la lleva a un
segundo enfoque.
Postula
que puede ser posible otro enfoque porque hay que recordar que el
derecho que se alega vulnerado no es el de Beatriz sino el de los
actores y, desde este punto de vista, quizás se podría partir de la
base que una cosa es la intimidad y otra cosa son los sentimientos
que la exhibición de las fotos puede provocar en determinadas
personas.
En
este sentido, cree que hay consenso en que lo que los actores no
quieren es la exhibición pública de las fotos y argumentan que
vulnera su intimidad (no la de Beatriz –cf. fs. 14). Pero frente a
su derecho, está también el de la hija que quiere la divulgación,
lo que bien puede llevar a concluir en inexistencia de ilegitimidad
manifiesta.
Concluye
esta fundamentación, que sin dejar de reconocer la altísima
opinabilidad de la temática del caso y sin dejar de reconocer los
sentimientos que la exhibición de las fotos en cuestión pudo
provocar a los actores, se inclina por revocar por el fundamento de
inexistencia de ilegitimidad manifiesta.
IV.-
El voto que despejó la discordia fue el de la Ministra Dra. Martínez
quien expresa:
Comparte
la fundamentación de los votos emitidos en lo que atañe al rechazo
de la caducidad y de la ausencia de legitimación activa alegadas.
En
cuanto al fondo del asunto la distinguida colega expresa que coincide
con el voto de la Ministra Dra. Salvo cuando señala que el punto
medular para resolver acerca de la pretensión deducida en autos es
determinar si B.A.S. prestó o no su consentimiento para la
exhibición o difusión de la obra.
Indica
que no cabe dudar acerca de que lo prestó para la realización de la
obra (fotografía). Por tanto, el demandado, autor de la obra tenía
la plenitud de los derechos de autor, de conformidad con lo que
establece el art. 20 inc.2 Ley 9739, con la limitación estipulada en
el art. 21 inc.1 de la misma ley (El retrato de una persona no podrá
ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona
misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores). La
expresión “puesto en el comercio” debe ser interpretada con el
alcance de “divulgado con cualquier fin”, tal como sostiene
ZABALA DE GONZÁLEZ citada en el voto de la Dra. Salvo.
El
consentimiento requerido por la ley tiene que ser expreso, de la
persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
A
juicio de la Ministra Dra. Martínez tal consentimiento expreso no
existió de parte de B.A.S. , tal como lo admite expresamente el
demandado a fs. 94.
Agrega
que el demandado refiere a la posible existencia de una aceptación
tácita “porque yo le dije que iba a hacer algo con ese material…
pero son cosas genéricas, yo no sabía que iba a ver el Salón,
luego hablé con los chiquilines de presentar esas fotos, y ella ya
había fallecido”.
A
partir de tales dichos, concluye la Dra. Martínez, que en todo caso,
el consentimiento prestado por B.A.S. no fue expreso, condición que
no sólo quiere decir “inequívoco”, sino referido a una
determinada utilización con finalidad precisa.
Ahora
bien, nuestro derecho admite a texto expreso que, muerta la persona
retratada, su retrato pueda ser divulgado con el consentimiento
expreso de su cónyuge, hijos o progenitores (art. 21 inc.1 Ley
9739).
La
existencia de tal consentimiento releva toda ilicitud de la
divulgación, de modo que la posible afectación del derecho a la
intimidad de la familia deviene jurídicamente irrelevante (en el
caso, el amparo se plantea por hermanos de B.A.S. invocando una
violación del derecho a la intimidad de la familia).
Cabe
analizar, pues, si tal consentimiento fue o no prestado por las
personas llamadas por la ley para hacerlo.
El
autor de la obra (ex cónyuge) tiene su voluntad viciada, habida
cuenta del interés en la divulgación tal como quedó demostrado en
autos. La hija mayor de edad, parece claro que prestó su
consentimiento de acuerdo con el contenido de su declaración (fs.
98v y ss). No consta en autos la voluntad del hijo menor de edad, la
cual sólo podía haberse recabado válidamente a través de la
designación de un curador especial, habida cuenta del conflicto de
intereses con su padre o representante legal, autor de la obra a
exhibir.
Pero
a juicio de la Ministra, excede la diligencia de un hombre medio
exigir que antes de proceder a exponer una fotografía, su autor
realice un trámite judicial con el fin de recabar válidamente la
voluntad de un menor de edad, respecto del cual nadie sostiene que se
haya opuesto a la exhibición pública del retrato en el que él
mismo figura.
El
consentimiento expreso de la única hija mayor de edad se considera
suficiente en la especie para despejar una hipótesis de
“ilegitimidad manifiesta” en el obrar del autor de la obra, al
exponerla públicamente o divulgarla.
Tratándose
de un requisito esencial para el progreso de una acción de amparo,
su ausencia sella adversamente la suerte de la pretensión deducida
en autos (art. 1 Ley 16011).
Por
último, destaca la Ministra Dra. Martínez en su fundamento de voto,
la alta opinabilidad de todos los temas analizados, extremo que
también conduce a la solución revocatoria porque la existencia de
“ilegitimidad manifiesta” requerida en el amparo debe ser clara,
nítida, categórica (OCHS OLAZÁBAL, La Acción de amparo, p. 86).
V.-
Costas y costos de la presente instancia por su orden.
Por
los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen el Tribunal,
en mayoría, F A L L A:
Revocase
la sentencia apelada y en su lugar se desestima la demanda y se
ordenan las comunicaciones pertinentes que se cometen a la sede “a
quo”. Sin especiales condenaciones.
Oportunamente,
devuélvase.
Dr.
Tabaré Sosa
Ministro
Dra.
Nilza Salvo
Ministra
Dra.
Elena Martínez
Ministra
DR
JOHN PEREZ BRIGNANI
MINISTRO
. DISCORDE .
VOTO
. Confirmo sin especial condenación
FUNDAMENTO
:
En
cuanto a la caducidad esgrimida por la demandada comparto el rechazo
de la misma . Ello por cuanto el fundamento de la demanda radicó en
la difusión del hecho fotografiado con la presentación al concurso
organizado por el MEC (54º Premio Nacional de Artes Visuales
“Carmelo Arden Quin”) en diciembre de 2010 (num. 7 de la
demanda), extremo éste no controvertido, y por consiguiente
habiéndose deducido la acción de amparo con fecha 16 de diciembre
de 2010 (nota de cargo de fs. 20v) no se ha operado el término de
caducidad previsto en el art . 4 in fine de la Ley 16011.-
Respecto
a la excepción de falta de legitimación activa a mi juicio la misma
carece de asidero , por lo que voto por confirmar la recurrida .
Al
respecto cabe resaltar en primer término que como afirmara el
ilustre tratadista italiano Adriano De Cupis ::”con la muerte de la
persona , el derecho a la imagen de la persona, llega su fin No
obstante ciertos individuos que fueron familiares del extinto son los
árbitros de si desean consentir la exposición la reproducción o la
distribución comercial de su retrato, verbi gracia el cónyuge y los
hijos , los padres, hermanos y hermanas, los ascendientesy
descendientes hasta el cuarto grado “Por supuesto, esto no quiere
decir que el derecho a la imagen se trasmita ,sino simplemente que se
colocan en una posición para defender el sentimiento de misericordia
que tienen hacia el fallecido Trátase en suma de un derecho nuevo.
que se encuentra en manos de algunos familiares después de la muerte
de la persona( Cfm De Cupis Adriano, I Diritti Della personalita
Milano Giuffre Editore 1950 Pág. 119)
En
este orden es dable señalar que si bien nuestro derecho positivo no
consagra, como la legislación española y la italiana, en forma
expresa la legitimación de los accionantes, estimo que tal extremo
no es óbice para entender que los mismos se encuentran legitimados
para reclamar por la supuesta violación de tales derechos.-. .
En
tal sentido no debemos perder de vista que “La memoria defuncti se
traslada al cónyuge y otros familiares más próximos, al entender,
como hace la doctrina italiana, que las ofensas a la misma se dirigen
en realidad a los sentimientos de piedad que aquéllas tienen para
con el difunto (De Cupis). A los muertos ya no se les puede dañar,
ni injuriar, pero sí, como dice Degni, a los parientes ligados con
el fallecido por lazos de solidaridad moral. Debe estimarse que, en
principio, el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende,
no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a
determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se
guarda una especial y estrecha vinculación, como es la familiar, .
..
No cabe duda que ciertos eventos que puedan ocurrir a los padres,
cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas
culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo,
que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la
propia esfera de la personalidad. Por lo que existe al respecto un
derecho -propio y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente
protegible” (Cfm STC 231/1988).
Asimismo
ya sea que consideremos que las personas vinculadas por un vinculo de
parentesco actúan como continuadores de la personalidad del difunto
o que se defienden en virtud de un derecho propio; es decir no
reaccionan contra un ataque a la memoria del difunto, sino contra una
lesión que, directa o indirectamente, les afecta , en uno y otro
caso ,siempre está presente la memoria defuncti: aunque los vivos
defiendan su reputación personal, o incluso su honor o intimidad
mancillados, la ofensa ha partido de la persona extinguida del
difunto y, con mayor o menor intensidad, su reputación menoscabada
impregna los ultrajes a sus familiares o herederos.”
”A
todas ellas les atañe la memoria defuncti, a ellas llega como una
pervivencia de la dignidad y honorabilidad del difunto, y su derecho
a ejercer la defensa constituye un interés jurídico protegido “
(.Cfm Alonso Pérez Mariano Daños causados a la memoria del difunto
y su reparación)
Con
anterioridad a su regulación legal, en los ordenamientos mencionados
anteriormente , se destacan una serie de decisiones jurisprudenciales
provenientes del derecho francés, dentro de las cuales se distingue
el leading case de 1858, conocido como el affaire Rachel, originado
cuando la hermana de la famosa actriz de teatro contrató a un
diseñador para que realizara un retrato de las facciones de Rachel
sobre el lecho de muerte, el que a la postre sería sucesivamente
publicado en un periódico sin el previo consentimiento del resto de
los parientes. A partir del reclamo de éstos, los jueces
reconocieron que “el derecho a oponerse a tal reproducción es
absoluto, éste tiene su principio en el respeto que impone el dolor
de las familias, el cual no podría ser desconocido sin enfriar los
sentimientos más íntimos, los más respetables de la naturaleza y
de la piedad doméstica” ( Cfm Puccinelli , Oscar Raùl El derecho
a la imagen en el derecho de la protección de datos. ).-
En
suma ya sea que consideremos que los reclamantes defienden la
personalidad del difunto o un derecho propio es innegable la
existencia de un interés jurídicamente protegido que los habilita a
accionar.
Por
consiguiente debiendo la ley garantizar y proteger los derechos
fundamentales de las personas no corresponde limitarlo so pretexto de
la inexistencia de regulación especifica que los ampare .-
No
debemos perder de vista que la familia es la base de nuestra sociedad
( art 40 de la Constituciòn )y en consecuencia no corresponde
limitar de forma alguna los derechos que asisten a integrantes del
grupo familiar en defensas de sus derechos. como integrantes del
mismo dentro de los cuales se encuentra el derecho a la intimidad .-
En
cuanto a la legitimación pasiva , a mi juicio el demandado se
encuentra legitimado por cuanto al momento de deducirse la demanda
era autor y propietario de la fotos. La circunstancia de haberlas
adquirido el MEC no determina privar al demandado de legitimación
para interponer válidamente el recurso de apelación ya que como
autor material de las fotos tiene derecho a pretender la exhibición
de su obra .-
EN
CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO.
En
cuanto al fondo del asunto cabe puntualizar en primer término que no
forma parte de este proceso el contenido artístico o no de la obra
del demandado, ni los fundamentos que lo llevaron a realizarla , sino
si se vulneraron o no los derechos a la imagen o intimidad que se
pretenden salvaguardar mediante la acción objeto de estudio .-
Por
consiguiente a efectos de aquilatar la existencia o no de la
vulneración de los derechos anteriormente citados corresponde
delimitar en primer término no solo el ámbito en que se tomaron las
fotografías sino si se contó o no con la autorización de las
personas que aparecen en las mismas.
Ello
por cuanto el ámbito en que fueron efectuadas así como la
existencia o no del consentimiento tiene especial repercusión sobre
el thema decidedum de la presente causa :la existencia o no de
ilegitimidad manifiesta .-
Ahora
bien de una simple visualización de las fotos surge que las mismas
fueron tomadas en un ámbito estrictamente privado, familiar, y
reservado .-
Por
consiguiente a mi juicio se encuentran garantizadas por el derecho
fundamental a la intimidad , derecho éste garantizado
constitucionalmente , que tiene no sólo todo ciudadano sino la
familia base de nuestra sociedad ( Art 40 de la Constitución ).
En
efecto conforme a la definición del Diccionario de la Real Academia
Española la intimidad constituye la zona espiritual, íntima y
reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia.
( Cfm Diccionario de la Real academia española Vigésimo segunda
edición 2001 Pág. 1295)
Se
trata del "Derecho a ser dejado sólo y tranquilo o a ser dejado
en paz", este es un elemento conceptual integrante del Derecho a
la vida privada, vale decir, como un derecho de la personalidad..-
Comprende
aquel conjunto de actos, situaciones y circunstancias que por su
carácter personalísimo no están, por regla general, expuesto a la
curiosidad y a la divulgación. Es lo que yo no quiero que sepan las
demás personas (Cfm El derecho a la intimidad Germán Humberto
Rincón Perfetti)
Delimitado
pues que el ámbito, en que fueron tomadas las fotografías , se
encuentra garantizado por el derecho a la intimidad corresponde
abordar un aspecto directamente relacionado como es si la captación
de la imagen habilita o no a su reproducción o publicación .-.
Ello
por cuanto tanto la captación , la reproducción y publicación
constituyen hechos diferentes y sometidos a un régimen jurídico
distinto , , por cuanto una persona puede tomarse una foto pero tal
extremo no habilita a la persona que la captó a su reproducción y
publicación sin su consentimiento expreso como se desprende con
claridad meridiana del art 21 de la ley 9739 .-
Es
por ello que , en nuestro derecho positivo al igual que la mayoría
de los ordenamientos , se torna de especial consideración la
existencia o no del consentimiento de la persona fotografiada o en el
caso de fallecimiento de su causahabientes específicamente
habilitados por el ordenamiento jurídico para su publicación .-
Sobre
este punto cabe resaltar en primer término que cuando se tomaron las
fotografías que dan origen al presente accionamiento , no existía
siquiera el llamado al concurso en el cual a la postre resultaran
premiadas .-
Por
consiguiente a mi juicio mal puede considerarse que la difusión de
la mismas no constituye una intromisión ilegitima a la esfera de la
intimidad cuando no existió consentimiento expreso para su difusión
fuera del ámbito familiar en el que fueron tomadas .-
Es
dable destacar en ese orden que, tanto la legislación como la
doctrina coinciden en señalar que este consentimiento debe ser
expreso (en ningún caso cabe consentimiento presunto) y es revocable
en cualquier momento.-.
Es
decir, todo lo relacionado con el consentimiento debe de ser
interpretado de forma restrictiva, especialmente en relación a la
finalidad para la cual fue expresado y en relación al límite
temporal y espacial en que el mismo fue acordado .-
En
la especie no puede inferirse siquiera, de la foto y del contexto en
el cual fueron tomadas, últimos días de vida y bajo el influjo de
medicación , que B.A.S. haya prestado su consentimiento para su
toma como puede desprenderse de fs 7 y 8 donde aparece la Sra. B.A.S.
aparentemente dormida
Por
otra parte de la prueba producida surge que si bien la Sra. B.A.S.
consintió la toma de determinadas fotografías ,en el ámbito
familiar en el cual fueron adquiridas no existe ningún elemento que
corrobore la existencia de un consentimiento genérico para la
difusión fuera de ese ámbito ,de cualquier foto que se le tomara. ;
y menos aún para su presentación en el concurso ,el cual ni
siquiera existía cuando fueron tomadas .Este extremo fue
expresamente reconocido por el demandado en el interrogatorio que se
le practicara a fs 94-quien expresó que “ no pidió autorización
para publicar las fotos que sacaba “
Asimismo
las propias expresiones del demandado “creo que lo aceptaba
tácitamente y que ni siquiera sabia que iba a venir el salón “
tiran por tierra la posible existencia de un consentimiento tácito
de la hermana de hoy reclamantes. -
Debemos
tener presente que las pruebas deben ser interpretadas conforme a las
reglas de la sana critica, que no son otras que las que las que
prescribe la lógica y derivan de la experiencia y por consiguiente
no resulta lógico pensar que la Sra. B.A.S. dio su consentimiento
para su exposición en un evento que ni siquiera se hallaba planteado
en las circunstancias temporo espaciales en que se tomaron las
fotografías. Tampoco es dable extender el consentimiento a su
posible difusión, por la sola circunstancia de que la misma haya
permitido que fueran tomadas fotografías, cuando padecía la
enfermedad, ello por cuanto estaríamos extendiendo mas allá de sus
limites lógicos y naturales , recuerdo familiar , el consentimiento
tácito prestado por la Sra. B.A.S. .-
Pero
lo más importante es que nuestra legislación exige el
consentimiento expreso de la persona fotografiada ( art 21 de la ley
9739) y éste es claro que nunca existió.-
Otro
aspecto importante que es dable considerar es que en la foto aparece
un adolescente cuyos derecho a la imagen ( art 8)debe ser garantizado
de oficio Art.14 del C. del Niño y de la adolescencia
Con
relación a este punto es claro la existencia de un conflicto de
intereses entre el titular de la patria potestad y el menor , ya que
el demandado no es el titular del derecho de imagen de su hijo , lo
que determina la necesaria intervención de instituciones públicas
en defensa del interés del mismo, extremos éstos que debieron ser
valorados en su presentación en el concurso por parte de las
autoridades correspondientes.
En
este orden no surge siquiera que el menor estuviere de acuerdo con su
exposición quien según su hermana tiene una actitud neutra, pero
concretamente no se sabe siquiera su voluntad , y de si es o no
consciente de los derechos que le asisten .- -
En
suma :Existe ilegitimidad manifiesta que habilita el acogimiento de
la acción de amparo deducida ya que no se acreditó la existencia de
consentimiento de la Sra. B.A.S. para la difusión de unas
fotografías mas allá del ámbito familiar al que por lógica se
hallaban destinadas.
La
circunstancia de que la Sra. Julia U. ,( hija de B.A.S. ) integrante
del grupo familiar que aparece en la foto diera su consentimiento, no
. habilita a la exhibición pretendida ,ya que la legislación en
caso de fallecimiento determina que los hijos son los que deben
prestar el consentimiento y no solo uno de ellos
Por
otra parte debemos tener presente que en la foto aparece , Tomas U.
, hermano menor de la misma cuyos derechos deben salvaguardarse .-
Dicha
ilegitimidad cesaría a juicio del suscrito en el caso de que Tomas
U. , en un proceso judicial , , con la presencia del Ministerio
Publico , y debidamente asesorado de sus derechos y asistido por un
defensor asignado a tales efectos expresara su consentimiento por si
y como hijo de la Sra. B.A.S. .-
Mientras
tal circunstancia no acontezca deben mantenerse la prohibición
dispuesta en autos lo que conlleva al rechazo de los agravios
introducidos y la confirmación de la sentencia objeto de impugnación
.-
Dr.
Álvaro Franca
Ministro
Discorde;
confirmo sin especiales condenas.
En
cuanto a la caducidad y legitimación no tengo discrepancias con los
fundamentos de los que conforman la mayoría y con lo expuesto en la
discordia del Dr. John Pérez Brignani.
La
confirmación de la recurrida se impone ya que a mi juicio el
demandado no pudo acreditar razonablemente la obtención del
consentimiento de B.A.S. para que las imágenes de ella obtenida
fueran empleadas con la finalidad empleada. Esto es ser presentadas
en un concurso como se hizo por parte del recurrente. Resulta obvio
que existió un consentimiento por parte de la mencionada para ser
retratada con sus hijos en sus últimos días de su vida, pero esto
no puede ser interpretado como se hace para avalar la presentación
de las fotografías o para la creación de una obra de arte
necesariamente. Se trataba de fotografías tomadas en el ámbito
familiar y nada más ni nada menos que eso en opinión del suscripto.
No existe la más mínima referencia o mención a que por medio de
las fotografías se buscaba algo más que documentar los últimos
momentos con el ser querido. Esto no quiere decir que no tuviera la
sensibilidad a que se hace referencia, sin embargo, nada apunta a que
en esos últimos momentos de su vida quisiera ser parte de la
creación de una obra artística de su ex pareja. Los ejemplos
mencionados ( facebook , video dejándose cortar el pelo, declaración
de la hija ) dan cuenta de participación en actos creativos de los
cuales se puede inferir el consentimiento pero no es exactamente lo
mismo lo que se desprende de las fotografías cuestionadas en las
cuales hasta se duda si estaba en condiciones de prestarlo. Con
respecto al consentimiento tácito y/o expreso en estos casos, la
jurisprudencia y la doctrina ya se ha pronunciado. En tal sentido se
puede convocar, por su temática común, lo expuesto por la Sala en
lo Civil de 6º Turno cuando sostuvo en sentencia 293/2007 …. El
caso sub-judice, como lo afirma la impugnada y han entendido las
partes, trata de la afectación de un derecho inherente a la
personalidad (art. 72 de la Constitución). El nombre constituye una
forma de identidad, de individualización de la persona humana y
merece idéntica tutela que la imagen o el retrato, es decir, la que
proporciona la Ley Nº 9739 y, en particular, su art. 21. Reza la
norma citada: "El retrato de una persona no podrá ser puesto en
el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...".
El quid de la cuestión, pues, consiste en establecer si el actor
prestó su consentimiento y si lo hizo en la forma legalmente
establecida. Gamarra distingue la voluntad expresa de la tácita.
Señala que la primera reviste mayor jerarquía y que la diferencia
entre ambas estriba en la mayor o menor aptitud del medio empleado
para exteriorizar la voluntad. Define, luego, la expresa como aquella
en que la voluntad emerge directa e inmediatamente del medio
empleado, "cuando la intención del declarante se deduce
directamente del comportamiento que este asume". En cambio, la
voluntad tácita se infiere de las circunstancias, "cuando la
intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un
razonamiento lógico". Es menester recurrir a un procedimiento
lógico de deducción que, interpretando la conducta asumida por el
sujeto deduzca de ella su intención (Tratado de Derecho Civil
Uruguayo, t. XI, ps. 191-195). Negado el consentimiento "expreso"
por parte del accionante (art. 21 inc. 1), la carga probatoria de su
existencia correspondía a la parte demandada (art. 139.1 CGP). Como
enseña Viera, "los hechos negativos se prueban justificando la
existencia del hecho positivo contrario" (Curso de Derecho
Procesal, t. II, p. 79). Desde la óptica de la norma jurídica, el
onus probandi recaía sobre la demandada en cuanto ésta había
aducido la existencia de consentimiento….”
Finalmente,
aún para el caso de darse por probada la existencia del
consentimiento en el caso de B.A.S. , no puede sostenerse que existió
respecto del menor hijo, en tal sentido se comparte en un todo lo
expuesto por el Dr. John Pérez Brignani en fundada discordia en el
sentido que nada se ha probado con relación al menor hijo que forma
parte de las fotografías. Las nuevas tendencias del derecho a la
imagen consagran en forma expansiva a éste y que como consecuencia
de ello han afirmado que “la mera captación de la imagen sin el
consentimiento del titular es una violación a ese derecho …”
independientemente que afecte su honor tal como lo postula CIFUENTES
SANTOS ( citado por SEBASTIAN PICASSO en REVISTA CRITICA DE DERECHO
PRIVADO Tomo 4 año 2007 pagina 37 ). En el caso no existe prueba
alguna respecto del consentimiento del menor a aparecer retratado en
una fotografía junto a su madre y hermana en una situación familiar
dolorosa e intima. En este caso el conflicto de intereses entre el
demandado y su menor hijo es evidente y por tanto la presentación de
las fotografías (que habían sido tomadas en el íntimo ámbito
familiar) al concurso resulta manifiestamente ilegítima.
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