Juzgado Letrado de Primera Instancia en
lo Civil de 12° turno
Sentencia N° 58 de 12 de agosto de
2013 – Dra. Mónica Besio
(en apelación al momento de colgar
este post)
I - COMENTARIO
Los autores de “Uruguay te queremos
ver campeón”, canción para la selección uruguaya de fútbol en
1980, iniciaron juicio por plagio contra la canción “Soñaré”
de Rosana, defendiendo su estribillo contra compases incluídos en la
segunda canción. (Más adelante agregamos link para la más directa
comparación de ambas obras)
El juicio contó con la opinión de
diversos peritos músicos que presentaron informes de parte, además
de los peritos que nombrara la Justicia.
Durante la primera instancia, la Jueza
entendió, con los peritos, que la parte de la obra que se pretendía
defender no era original, pues, al igual que los compases de la obra
de Rosana, se encontraban inspirados en una obra preexistente, ya en
el dominio público. Específicamente, dice la Jueza: “Como se
señalara en el considerando 5° tanto la melodía, como la armonía
de una composición musical son componentes protegibles por el
derecho de autor, no así el ritmo, el cual considerado aisladamente
no es apropiable, por lo que existiendo similitud entre la melodía y
armonía de la obra de los actores, con una obra pre-existente que se
encuentra en el dominio público, el villancico “The First Noel”,
el cual data al menos de los siglos XVI o XVII como ya se hiciera
referencia, no es posible concluir que “Uruguay te queremos ver
campeón” en su estribillo, que es la parte de la composición en
la que se invoca ha sido plagiada, revista el carácter de
originalidad requerida a dichos efectos, por lo que no existiendo
orignalidad, no puede entenderse acreditado el plagio invocado en la
demanda, por lo que no habiéndose acreditado el hecho ilícito que
daría lugar a la responsabilidad de los demandados y a a la
obligación de resarcir los daños y perjuicios que se pudieren haber
ocasionado, corresponde desestimar la demanda.”
Por lo tanto, no tenía lugar uno de
los requisitos básicos para la existencia de plagio, cual es la
originalidad en la obra. Esta sentencia se encuentra actualmente en
apelación.
link “Soñaré”
link “Uruguay te queremos ver
campeón”
II - TEXTO COMPLETO DE LA
SENTENCIA
“Montevideo, 12 de Agosto de
2013.
SENTENCIA DEFINITIVA N° 58
VISTOS:
Para Sentencia Definitiva de Primera
Instancia estos autos caratulados “DA
SILVA, Roberto y otro c/ WARNER MUSIC SPAIN (DRO-ATLANTIC). DAÑOS Y
PERJUICIOS” FICHA 2-32065/2007.
RESULTANDO:
I) A fs. 91 y con fecha 26/7/2007
comparecieron los actores, Sres. Roberto Da Silva y Alberto Triunfo,
a promover juicio por daños y perjucios contra WARNER MUSIC SAPIN
(DRO-ATLANTIC) y contra la Sra. Rosana Arbelo, y expresaron en
síntesis que:
a) Son los autores del tema “Uruguay
te queremos ver campeón”, creada en el año 1980 para el
Campeonato de Campeones de Fútbol de ese año, la que dado que
Uruguay ganó el campeonato se convirtió en un hito de la música
nacional.
Existen importantísimas similitudes
entre dicha canción y el tema “Soñaré” de la cantante española
Rosana, incluido en el disco “Magia”, lo que no fue no solo
percibido por los actores, sino también por los más prestigiosos
peritos del país al haberse consultado a la Asociación General de
Autores del Uruguay (AGADU) y a otros músicos que fueorn designados
por AGADU para redactar un informe que reflejara el espíritu unánime
del consejo de dicha isntitución, reocnocidos profesionales, los que
concluyeron que ambas canciones tienen indudables similitudes en su
sección central, en particular en su melodía y en la sucesión
armónica, adjuntan dictamen y la opiníon de otro smúsicos
destacados que son también coincidentes con ello.
Entienden que se está ante un plagio,
pues las similitudes son de tal improtancia que no puede sostenerse
que se trate de una mera coincidencia, lo que atenta contra su fuente
de trabajo, generándoles un daño moral y patrimonial.
b) La ley aplicable es la uruguaya,
según lo dispone el apéndice del C.C. sino también el Convenio de
Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas.
c) En nuestro país se han vendido más
de 100.000 copias de la canción “Uruguay te queremos......”,
siendo el tema más vendido en la historia del país, poseyendo los
actores por ser sus autores, todos los derechos patrimoniales y
morales sobre su letra y música, la que fue inscripta en el Reg. de
Derechos de Autor que sobre su letra y música, la que fue inscripta
en el Reg. de Derechos de Autor que lleva la Biblioteca Nacional, con
el N° 2718 en el Libro 16, con fecha 26/12/1980.
d) En nuestro derecho positivo no
existe norma alguna que defina el plagio, entienden que existe cuando
un autor hace suya la obra de otro, sin pedirle autorización o sin
siquiera mencionarlo en los agradecimientos; o cuando se repiten
compases de otra obra protegida, exediendo lo que pudiera ser una
mera coincidencia y sin perjuicio de variantes que pudiera introducir
el plagiario. Citan casos y acompañan antecedentes. A los efectos de
determinar si existió plagio en este caso debe atenderse a los
elementos técnicos que exteriorizan dicha intención, siendo
prácticamente imposible que a dos autores se les hayan ocurrido
canciones con prácticamente el mismo estribillo, el cual en la
canción Soñaré constituye el 80% de la obra. En suma sostienen que
existe plagio cuando una obra posee con otra tal grado de similitudes
que excede la mera coincidencia.
e) No es posible sostener que la
cantante Rosana nunca tuvo conocimiento de la canción “Uruguay te
queremos...”. máxime al éxito que la misma tuvo en Uruguay y
entre los uruguayos que se están por el mundo, y cuyo conocimiento
se facilita debido a medios como internet, ya que dicha canción se
encuentra publicada en varias páginas web que citan, siendo la
cantante representada por WARNER MUSIC la que tiene sucursales en
todo el mundo y además antecedentes de condena por plagio, adjuntan
antecedentes al respecto.
f ) Son de aplicación las normas del
derecho común en materia de responsabilidad extracontractual,
debiendo darse los elementos típicos de la misma, hecho ilícito,
culpa y daño En este caso las demandadas violaron los derechos
patrimoniales del autor, ya que el mismo tiene la facultad exclusiva
de: enajenar, reproducir, distribuir, publicar, traducir, etc. su
obra, y a explotarla económicamente, y que no se solicitó a los
comparecientes autorización alguna para hacer uso de su canción y
obtener provecho de ello, y que las demandadas obtuvieron un
beneficio económico ilegítimo del que los comparecientes no
tuvieron participación alguna.
Se violaron también los derechos
morales de autor, ya que la fama de un autor está ligada a que se
conozca la paternidad de la obra y que la misma no sufra
modificaciones sin su consentimiento, consentimiento que no se obtuvo
en este caso, y los Art. 2 y 44 de la Ley 9.739, que son normas que
precaven el daño o violacion de los derechos de autor, estableciendo
en forma no taxativa deberes específicos cuya violación haría
incurrir en responsabilidad, como ocurrió en autos.
g) Por concepto de lucro cesante a la
fecha de la promoción de la demanda, reclaman: el lucro cesante por
ventas, que estiman en U$S 800.000 (a razón de U$S 2 por cada unidad
vendida del album “Magia” que contiene el tema “Soñaré” y
12 temas más; el lucro cesante por actuaciones en vivo, habiendo la
cantante realizado más de 20 presentaciones en España y México, y
actuaciones en radioy televisión, por un total de U$S 26.000 (a un
promedio de 25.000 espectadores por espectáculo, a U$U 13 promedio
por entrada, y a 8% que se cobra por derecho de autor dividido por el
número de temas interpretados, promedio de 20, se llega a U$S 13.000
por actuación); el lucro cesante por difusión de la canción en
videoclips, por la suma de U$S 357.000 (a razón de una emisión de
10 veces al día, en 7 canales de video, desde finales de 2005, 17
meses da 35.700 emisiones, y a U$S 10 por cada emisión de la suma
referida). Reclaman en total la suma de U$S 1.183.000.
Reclaman por daño futuro U$S 400.000
(a razón de U$S 2 por unidad vendida), entienden que ese daño es
pasible de reclamación, y que el album “Magia” se seguirá
vendiendo estimando la venta total futura en 200.000 copias más.
Por daño moral reclaman U$S 200.000
para cada uno de los comaprecientes.
En suma el monto total reclamado en la
demanda por todos los rubros es de U$S 1.623.000, entendiendo que
existe nexo causal entre los daños reclamados y el plagio efectuado.
Ofrecen prueba y fundan su derecho en
lo dispuesto por las leyes N° 9739, 14.910, y Art. 1319 y sig, y
Art. 2393 del C.C., y Art. 34 a 38 del T. de Montevideo de 1889; y
solicitan se haga lugar a la demanda, condenando a la parte demandada
a abonarles U$S 1.623.000, con más sus reajustes e intereses
legales. Costas y costos.
2) Por auto N° 2653/07 se confirió
traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 207 y sig. por el
Dr. M. Bonino Bordes, en representación de la Sra. Rosana Arbelo,
según personería que acreditó con poder para pleitos legalizado,
glosado de fs. 127 a 129, y expresó en síntesis que:
a) Opone la excepción previa de falta
de competencia de los tribunales nacionales para conocer en la causa.
b) Controvierte en forma genérica
todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo
que se reconozca expresamente en la contestación.
Niega que exista un “altísimo grado
de similitud” entre el tema compuesto por los actores y el tema
“Soñaré”, y que el mismo se verificara en el 80% de la obra,
como se afirma en la demanda. Entiende que la similitud, no
coincidencia, se da solo en una parte de los estribillos, y solo a lo
largo de cuatro compases cuya extensión no llega a siete segundos,
cuando los temas en cuestión tienen una duración de 2 min. y 27 seg
y 4 min y 43 seg respectivamente, que ello se debe a que esos tramos
de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión melódica y
armónica se encuentra en obras musicales anteriores a las de autos,
cuyo origen remoto estaría en una canción navideña muy popular en
el hemisferio norte y luego en el mundo, cuya partitura habría sido
publicada por primera vez en 1823 y 1833 en las obras “Some
Anciente Christmas Carols” y “Gilbert and Sandys Christmas
Carols”, las que a su vez tendrían como origen el villancico
“First Noel”, que dataría del siglo XVI o XVII, o siglo XIII
para otros, el cual se encuentra en el dominio público, habiendo
sido transmitido de generación en generación y grabado por más de
cien mil artistas, algunos de prestigio internacional, los que nombra
a fs. 209.
Existe una similitud muy marcada entre
“Uruguay te queremos...” y el villancico “First Noel”, y que
la similitud entre el primero y “Soñaré” obedece a un
denominado “lugar común” entre ambas composiciones, atribuible
al origen remoto ya referido. Sostiene que Rosana no conoció la
canción de los actores, por lo queno pudo plagiarla, y que esa obra
no fue difundida en España, pero que los actores sí conocieron el
villancico referido como lo demuestra la simple audición de ambos.
c) Niega que Rosa a o WARNER MUSIC
hubieran incurrido en plagio, ya que la mera existencia de simlitud
entre dos obras no constituye plagio, máxime cuando la misma no es
sustancial, sino mínima, parcial, como en el caso de autos que opera
en 4 compases, y cuando no se verifica en un aspecto original de la
obra, ya que el estribillo de “Uruguay te queremos...” es una
copia casi idéntica de la melodía de “First Noel”, el que ha
sido reiterado en obras de música popular que cita a fs. 217 vlto.;
para que exista plagio la similitud debe darse sobre aspectos
originales por tanto protegibles de la obra. Cita doctrina, y agrega
que la falta de originalidad de la obra de los actores es admitida en
el informe de Fernando Condon que acompañaran los mismos en su
demanda, quien expresó a fs. 44 que ambos estribillos “responden
a patterns muy utilizados en la música pop”, y que ninguno de los
informes acompañados con la demanda analizó la inexistencia total y
absoluta de originalidad en el estribillo del tema “Uruguay te
queremos...”- La similitud de la armonía en cuatro compases de las
obras de los actores y la de Rosana no tiene relevancia jurídica
alguna, ya que no es la armonía el elemento protegible de las obras
musicales, cita informes, los que concluyen que ambas obras son
absolutamente distintas. En suma no existe plagio, no existe acto
ilícito, por lo que no existe obligación de indemnizar daño
alguno.
d) No existe culpa, las normas de
derecho de autor en que se funda la demanda no son normas
precaucionales, no son a las que refiere el Dr. Gamarra en su obra T.
de Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y 117, ya que las mismas
están lejos de representar deberes específicos emanados del deber
genérico de no causar daño, el que se encuentra recogido por el
Art. 1319 del C.C. Aún cuando se entendiera que se violó alguna de
las normas de la ley de Derechos de Autor, compete a la actora probar
que se incurrió en una conducta culpable. Y si no medió
conocimiento de la obra, en qué consistió la negligencia, u
omisión, que se pretende hacer presumir.
e) El daño reclamado en autos es
improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño
ocasionado a los actores pueda determinarse en función de las ventas
del disco de Rosana, el cual vendió al 31/12/07, 160.417 unidades, y
no 400.000 como alegan los actores. Esa venta no significa que los
actores hubieran podido vender el mismo número de su obra, máxime
cuando la obra de Rosana se vendió en países en los que los actores
seguramente nunca vendieron sus discos, ya que el daño emergente
supone que el producro ilícito haya detemrinado un desplazamiento de
la clientela propiedad de los titulares de la obra supuestametne
plagiada, lo que no ocurrió en este caso, es decir, los actores no
perdieron la oportunidad de vender una cantidad igual de copias a las
vendidas por Rosana, ni se perdieron la oportunidad de realizar 20
shows, ni de difundir el video clip de su canción 10 veces al día
en 7 canales de música. Todo lo referido en cuanto a Rosana se debió
al prestigio de la misma y no por incluir el tema que puede resultar
parecido al de los actores, no es posible tomar dichos parámetros
para calcular el daño emergente reclamado. En el caso de Luis Miguel
citado en la demanda la condena fue a abonar el 40% de las regalías
y no el 100% como se pretende en autos; no dándose en el caso de
autos las circunstancias que la doctrina requiere habitualmente como
determinantes del daño, caso de desvío de clientela, apropiación
de inversiones en publicidad, pérdida de atracción del público en
la obra por la confusión con los ejemplares legítimos, disminución
del poder de venta de la obra legítima, etc.
Controvierte: la importancia que al
tema “Soñaré” se le da en la demanda, sostiene que su
aceptación en los medios, radio y TV, fue media o media-baja; el
precio que se le da al disco “Magia” de U$S 17.20, no es el que
debe tomarse, sino que debe estarse el precio de venta al
distribuidor PPD, siendo en promedio para este disco de 6,7 Euros; el
número de discos efectivamente vendidos; la cantidad generada por la
obra “Soñaré” por concepto de shows, recitales, etc., la que
estima en 4.379,99 Euros hasta Dicienbre de 2007, según certificado
que acompaña; la difusión imputada en la demanda al video de la
canción en cuestión, estimando que su aparición hasta la fecha fue
de unas 460 veces, así como el monto de los derechos generados por
la difusión pública de dicha obra en radio, televisión,
discotecas, recitales, etc., lo que incluye la emisión de videos,
los que ascendieron hasta diciembre de 2007 a 26.454,35 Euros,
acompaña certificado; los daños futuros reclamados, ya que es
presumible que las ventas con el tiempo vayan disminuyendo, y que
siendo optimistas podrían llegar a 2.000 o 3.000 más.
f) Se opone: a la prueba testimonial
ofrecida por la actora, ya que los mismos no declararán sobre
hechos, sino sobre su opinión acreca de las similitudes o no de las
obras, lo que debe ser objeto de pericia; al objeto de la pericia
solicitada por la actora, ya que compete al tribunal y no al perito
determinar si existió o no plagio; a la prueba de informes
acompañada con la demanda por ser la misma sesgada y con una carga
subjetiva muy señalada, aún por los mismos informantes caso de
Fernando Condon, señala errores que contienen algunos de dichos
informes, caso el del Beatriz Lockhart y Miguel Angel Marín, queuno
de ellos no se encuentra firmado.
Ofrece prueba, funda su derecho en las
Leyes N° 9739, 17.616, Art. 1319 y sig. Y 2399 del C.C., Art. 34 a
38 del T. Int. De 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se
desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.
3) El traslado conferido fue evacuado
a fs 317 y sig. por el Dr. R. Iturria en representación de la
codemandada WARNER MUSIC SPAIN S.A., según personería que acreditó
con testimonio de poder para pleitos glosado a fs 254 a 258, y
expresó en síntesis y en términos similares a los que lo hiciera
la codemandada Rosana Arbelo en su contestación, que:
a) Opone la exepción previa de falta
de incompetencia de los tribunales naiconles para conocer en la
causa.
b) Controvierte en forma genérica
todas las afirmaciones efectuadas en la demanda, con excepción de lo
que se reconozca expresamente en la contestación, y reitera en
esencia los fundamentos de hecho y de erechos exprfesados en la
contestación de la codemandada Rosana Arbelo.
En síntesis apretada niega que exista
un “altísimo grado de similitud” entre los temas compuestos por
ambas partes, entiende que la similitud, no coincidencia, se da solo
en una parte de los estribillos, y solo a lo largo de cuatro compases
cuya extensión no llega a siete segundos y que ello se debe a que
esos tramos de ambas obras no son originales, sino que esa sucesión
melódica y armónica se encuentra en obras musicales anteriores a
las de autos, haciendo también referencia al villancico “First
Noel”. Existe una similitud muy marcada entre “Uruguay te
queremos...” y el villancico referido, y que la similitud entre las
canciones de las partes se debe a un denominado “lugar común”
entre ambas, atribuible al origen remoto ya referido.
c) Niega que Rosana o WARNER MUSIC
hubieran conocido la canción de los actores, por lo que no pudieron
plagiarla. La mera existencia de similitud entre dos obras no
constituye plagio, máxime cuando la misma no es sustancial, sino
mínima, parcial, como en el caso de autos y cuando no se verifica en
un aspecto orignal de la obra, cuyo estribillo es una copia casi
idéntica de la melodía de “First Noel”. Cita doctrina e
informes, los que concluyen que ambas obras son absolutamente
distintas. En suma no existe plagio, no existe acto ilícito, no
existe obligación de indemnizar daño alguno.
d) No existe culpa, las normas de
derecho de autor en que se funda la demanda no son normas
precaucionales, no son el tipo de normas a la que refiere el Dr.
Gamarra en su obra T. De Der. Civil Uruguayo Tomo XIX pág. 116 y
117, y están lejos de representar deberes específicos emanados del
deber genérico de no causar daño recogido por el Art. 1319 del C.C.
Compete a la actora probar que se incurrió en una conducta culpable,
y que si no medió conocimeitno de la obra, no puede incurrirse en
negligencia, u omisión.
e) El daño reclamado en autos es
improcedente, no siendo posible sostener que el eventual daño
ocasioneado a los actores pueda determinarse en función de las
ventas del disco de Rosana, controvirtiendo el número de discos
vendidos y la forma de cálculo de los daños reclamados.
f) Se opone: a la prueba testimonial
ofrecida por la actora, al objeto de la pericia solicitada por la
misma, y a la prueba por informes acompañada con la demanda, en los
mismos términos que lo hiciera la codemandada Rosana Arbelo.
Ofrece prueba, funda su derecho en las
Leyes N° 9739, 17616, Art. 1319 y sig. y 2399 del C.C., Art 34 a 38
del T. Int. de 1989 y Convenio de Berna; y en suma solicita que se
desestime la demanda, con las máximas sanciones procesales.
4) A fs. 358 y sig. la actora evacuó
el traslado de la excepción de incompetencia opuesta por los
demandados. Por auto N° 1073/08 (fs 369) se convocó las partes a
audiencia preliminar, la que se celebró el 17/6/08 (fs 436) y se
prorrogó la misma para el dictado de resolución; la excepción de
incompetencia fue resuelta en primera instancia por la Sent. Int. N°
2383/08 del 7/8/08 (fs. 441 a 445), la que hizo lugar a la misma, y
fue revocada por la Sent. Int. de Seg. Inst. N° 56/09 del 20/4/09
dictada por el TAC de 7° Turno, la cual declaró competentes a los
tribunales nacionales (fs 475 a 480).
Por auto N° 1376/09 se convocó a la
continuación de audiencia preliminar, la que se celebró el 8/9/09
(fs 487); en la misma (fs. 511 a 514), las partes se ratificaron de
sus escritos; se tentó la conciliación intraprocesal de precepto;
se fijó el objeto del proceso y de la prueba; y se dictó
pronunciamiento respecto a los medios de prueba admitidos, teniendo
por agregada la prueba documental ya incorporada en autos, se hizo
lugar a la prueba testimonial, por oficio, y pericial; se celebraron
las audiencias complementarias respectivas, se practicó la prueba
pericial solicitada por ambas partes; se tuvieron por agregadas las
respuestas a los oficios oportunamente librados; se recibió la
declaración de los peritos designados; y en audiencia de fehca
27/6/13 se recibieron y agregaron los alegados, y por auto N°
1081/13 ditado en dicho acto, se convocó a audiencia de dictado y
lectura de sentencia para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
1) El objeto del proceso y de la
prueba fue fijado a fs 511 por la anterior titular de la Sede, en
determinar la procedencia de la existencia de plagio por similitudes
entre ambas canciones y en consecuencia si corresponde la
repsonsabilidad que se imputa a la parte demandada; y definido ello,
analizar la pertinencia y monto de los daños y perjuicios invocados,
extremos a cuyo respecto deberá versar la prueba a producirse.
2) Se promueve en autos una demanda
por cobro de daños y perjuicios, por concepto de lucro cesante, daño
futuro y daño moral, invocando los actores que han sido violados por
los demandados, la cantante Rosana Arbelo y la empresa discográfica
WARNER MUSIC, sus derechos de autor respecto de la obra musical
“Uruguay te queremos ver campeón”, que fuera creada para el
Campeonato de Campeones de Fútbol celebrado en nuestro país en el
año 1980, en el cual Uruguay resultara campeón, siendo un hecho de
público conocimiento que el referido tema musical se convirtió a
partir de ese momento en un hito de la música nacional.
Alegan los actores que existen
importantísimas similitudes entre dicha canción y el tema “Soñaré”
de la cantante española Rosan, incluido en su disco “Magia”,
habiéndose incurrido la parte demandada en plagio, y que las
demandadas han lesionado su derecho de autor tanto en su aspecto
moral como patrimonial, dándose a dicho respecto todos los
requisitos exigidos por el Art. 1319 del C.C., el hecho ilícito, la
culpa, el nexo causal entre el hecho ilícito invocado y los daños y
perjuicios reclamados.
Por su parte los demandados
controvirtieron la existencia del plagio invocado en la demanda, así
como también la procedencia de la responsabiliadd que se les imputa,
y la procedencia, existencia y monto de los daños y perjuicios
reclamados.
3) La controversia planteada en autos
se centra entonces en determinar si los demandados han incurrido en
plagio y si debido a ello han incurrido en responsabilidad, y si
deben resarcir a los actores de los daños y perjuicios que se
atribuyen a su accionar ilícito, así como determinar la procedencia
, existencia y monto de los daños y perjuicios objeto de reclamo.
No ha sido objeto de controversia el
derecho de autor invocado por los actores respecto del tema musical
“Uruguay te queremos ver campeón”, ni que la obra fuera
inscripta en el Registro de Derechos de Autor de la Biblioteca
Nacional, con fecha 26/12/1980, con el N° 2718 en el Libro 16, como
se invocara en la demanda.
4) En nuestro derecho la propiedad
intelectual y los derechos de autor se encuentran regulados por las
leyes N° 9739 “De propiedad literaria y artística” y N° 17.616
“De derechos de autor y derechos conexos”.
La noción de derechos de autor y de
propiedad intelectual comprende una variedad muy diversa de
creaciones del genio humano, que no se encuentra cerrada, sino
abierta a las nuevas realidades y desarrollos del ingenio del hombre,
siendo prácticamente imposible efectuar una enumeración más o
menos completa de todos sus contenidos.
El Art. 1 de la ley N° 9739 establece
en forma general la noción del objeto de protección del derecho de
autor, y dispone que la ley protege el derecho moral del autor de
toda creación literaria, científica o artística, y le reconoce el
derecho de propiedad sobre las producción de su pensamiento, ciencia
o arte; y el Art. 5 establece que la protección legal abarca las
expresiones ya sea del pensamiento, ciencia o arte, pero no comprende
a las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos
matemáticos en sí, y en definitiva enuncia que ampara “el dominio
de toda producción de la inteligencia”. Es así que el desarrollo
de nuevas tecnologías como la informática ha planteado el problema
por ejemplo del concepto de obra informática, como lo es el caso del
software.
Las obras musicales, como la que es
objeto de estas actuaciones, constituyen uno de los ejemplos de obras
del intelecto humano que se encuentran protegidas por la ley.
La ley N° 9739 “De propiedad
literaria y artística” y la ley N° 17.616 “De derechos de autor
y derechos conexos”, protegen no las ideas o los conceptos, sino
solo la expresión de las ideas y conceptos en obras concretas (Art.
5 Ley 9.739).
De lo expuesto, y a los efectos de que
exista protección legal del dereocho de autor se requiere que exista
una obra, esto es una exteriorización del genio, del intelecto del
hombre; no son objeto de protección las ideas, sino su
exteriorización mediante una obra determinada, concreta y original
(Conforme: Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592).
Es posible definir como original
aquello “Que no ha sido imitado, ni copiado de otro, sino fruto de
la creación” (es.thefreedictionary.com), o como lo “Dicho de una
obra científica, artística , literaria o de cualqueir otro género:
Que resulta de la inventica de su autor.” (Diccionario de la Real
Academia Española, 22° Ed. (www.rae.es),
o “Que no es copia o imitación”, “Que parece haberse producido
por primera vez” (Diccionario Larusse). En nuestro derecho no
existe norma jurídica que defina que debe entenderse como obra
original, siguiéndose en doctrina el concepto subjetivo de la
originalidad, esto es el que refiere a la originalidad “como una
proyección de la personalidad del autor” (Dra. Beatriz Bugallo,
obra citada pág. 604 y 605).
Como ya se hiciera referencia en el
considenrando 3° no se controvierte en autos que los actores
hubieran acreditado en legal forma ser los titulares de los derechos
deautor que invocan respecto del tema “Uruguay te queremos ver
campeón”.
5) Estándose en autos ante un caso de
una obra musical, corresponde hacer algunas precisiones.
Siguiendo a la Dra. Beatriz Bugallo en
la obra antes citada, pág. 610 y 611, es posible concluir que “la
música se define como la melodía, ritmo y armonía combinados”, y
que “... en las creaciones musicales se identifican estos tres
elementos de cuya apreciación o valoración depende la existencia de
la obra protegida”.
Señala la referida autora que:
“Melodía significa una composición
en que se desarrolla una idea musical, simple o compuesta......
significa parte de la música que trata del tiempo con relación al
canto, y de la elección y número de sones con que han de formarse
en cada género de composición los períodos musicales... ...se
dirige a los sentidos ... ...Es un componente protegible por el
derecho de autor.”.
“Armonía... ...significa unión y
combinación de sonidos simultáneos y diferentes, pero acordes.
Resulta de la emisión simultánea de varios sonidos, denominados
acordes. Considerada aisladamente, no presenta originalidad. Sin
embargo, la yuxtaposición de armonía y melodía puede resultar
original y, por tanto ser objeto de proteccóin por el derecho de
autor.”.
“Ritmo... ...en lo que respecta a la
música, se define como la proporción guardada entre el tiempo de un
movimiento y el de otro diferente. Se hace presente en la sensación
determinada por la duración o periodicidad de distintos sonidos
consecutivos. Considerado aisladamente no es apropiable.”
En suma una obra musical tiene una
identidad propia cuando se combinan los tres elementos referidos.
La parte actora alega que la parte
demandada ha cometido plagio, por lo que corresponde precisar que se
entiende por plagio.
La Ley 9.739 no define que se entiende
por plagio, pero si establece las acciones civiles y penales
tendientes a la protección de los derechos de autor, encontrándose
entre las acciones civiles la posibilidad de relcamar la
indemnización de los daños y perjuicios (Art. 51), comprendiendo
dicho reclamo tanto el resarcimiento de los daños patrimoniales,
como morales.
Siguiendo a la autora y obra antes
citada (pág. 751), es posible definir al plagio como: “copiar en
lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias”, requiriéndose
a dichos efectos la existencia de una obra protegida por el derecho
de autor; la reproducción total o parcial de la obra por quien no es
el titular del derecho y sin su autorización; y la atribución de
autoría falsa a la obra ilegalmente reproducida, pudiendo
configurarse el plagio no solo cuando se copia exactamente la obra,
sino también cuando se la incorpora en forma parcial dentro de otro
contexto modificado, atribuyéndose la autoría en forma falsa. En el
último caso citado se infringen no solo los derechos patrimoniales
derivados del derecho de autor, sino también el derecho moral
derivado de la ptermindad de la obra.
6) Los demandados alegan que en el
caso de autos no se ha configurado plagio, dando distintos
fundamentos a su postura.
Entienden que:
a) la similitud existente entre ambas
obras objeto de controversia en autos se debe a que en los tramos en
que las mismas coincidirían, no son originales, sino que esa
sucesión melódica y armónica se encuentaa en obras musicales
anteriores a las de autos, estando el origen remoto de ello en una
canción navideña, el villancico “First Noel”, el cual data al
menos de los siglos XVI o XVII siendo la misma muy popular en el
hemisferio norte, y que ha pasado luego al resto del mundo, y el cual
se encuentra en el dominio público, habiendo sido transmitido de
generación en generación y grabado por un sin número de artistas,
y que el estribillo de “Uruguay te queremos ver campeón” es una
copia casi idéntica del referido villancico;
b) ni Rosana ni WARNER MUSIC tuvieron
conocimiento del tema de los actores, por lo que no pudieron
plagiarlo, ya que la obra no fue difundida en España;
c) la mera existencia de similitud
entre dos obras no constituye plagio cuando la misma no es
sustancial, sino mínima y parcial, como ocurre en el caso de autos,
en la que solo opera en 4 compases; y
d) que para que exista plagio la
similitud debe darse sobre aspectos originales y por tanto
protegibles de la obra, lo que sostienen que no se da en el caso de
autos.
7) Como ya se hiciera referencia en
el considerando 4° (apartados sexto y séptimo), constituyen obras
protegidas por el derecho de autor aquellas que reúnen el carácter
de originalidad, entendiendo la originalidad “como una proyección
de la personalidad del autor”.
Procede entonces analizar si la obra
de los actores reúne el carácer de originalidad que se requiere a
los efectos de que la misma sea objeto de protección por el derecho
de autor, correspondiendo ocurrir al análisis de la prueba producida
en autos por las partes a dicho respecto.
Preguntados los testigos ofrecidos,
todos ellos músicos, respecto a si conocían el villancico “First
Noel”, y si existe similitud entre el mismo, el estribillo del tema
“Uruguay te queremos ver campeón” y la canción “Soñaré”
de la cantante Rosana, el testigo José Carbajal declaró que
desconocía el villancico referido (fs 527); el testigo Alexis
Buenseñor declaró que conoció el villancico cuando la cantante
Rosana visitó AGADU, y que existe similitud entre los tres temas en
la melodía y en la armonía, al igual que en la versión que del
villancico referido interpretada por el grupo musical Boney M, se
hizo escuchar al testigo (fs 530 y 531); el testigo Manuel Capella
declaró que tuvo conocimiento del villancico pocas horas antes de su
declaración, y que el mismo tiene similitudes con el tema de los
actores en la línea melódica (fs. 533), y que hay similitudes
melódicas en los tres temas (fs. 533 y 534); el testigo Pablo
Durand, declaró conocer el villancico y que existe similitud entre
el mismo y el tema de los actores respecto de la armonía (fs. 536 y
537); el testigo Alvaro Hagopian también declaró que existe
similitud entre el villancico y la obra de los actores (fs. 539), lo
mismo declaró el testigo Eduardo Frigerio a fs. 542; por su parte el
testigo Julio Frade manifestó no conocer el villancico.
Corresponde señalar que si bien ambas
partes en sus respectivos escritos introductorios y a lo largo del
proceso han incorporado como parte de su respectiva prueba distintos
informes practicados por reconocidos músicos y expertos en materia
musical, quienes se han expedido sosteniendo posiciones acordes a las
posturas de las partes, dichos informes no constituyen pruebas
periciales, sino informes emanados de las mismas partes, y como tales
no corresponde darles más valor que ese, sin perjuicio de señalar
lo prestigioso de las personas que los emiten.
8) En autos se solicitó por la parte
actora y por los demandados, se practicara prueba pericial (fs. 106
vlto., fs 233 vlto. a 235 y fs. 349 vlto. a 351, respectivamente), a
lo que se hizo lugar en la audiencia preliminar a fs. 513,
disponiéndose que la pericia debía determinar cuáles son las
similitudes y sus grados, así como si existe posible confusión
entre las obras.
En una primera oportunidad se practicó
i nforme pericial por parte del Sr. Corium Aharonian, obrante en
autos de fs. 700 a 711, quien asimismo prestó declaración en autos,
según surge del acta obrante de fs. 813 a 817, dicho peritaje fue
oportunamente impugnado por la actora (fs. 820), recayendo al
designación en el Sr. Raúl Medina, cuyo informe pericial y
ampliación del mismo lucen glosados de fs 853 a 858 y de fs. 882 a
886, quien también prestó su declaración en autos, obrando la
misma de fs. 1032 a 1034, éste peritaje fue impugnado por la parte
demandada según resulta de fs. 959 y sig., sin perjuicio de lo cual
no se solicitó nueva pericia.
En lo relativo a esta cuestión de la
similitud entre las obras de los actores y de la demandada y el
villancico referido, y la originalidad del tema de los actores, el
perito designado en autos en primer término, Sr. Corium Aharonian,
en su informe pericial a fs. 701, y en cuanto al villancico “The
First Noel” y las composiciones objeto de controversa en autos,
señaló respecto de éstas últimas que: “ambas canciones son
deudores de un mismo modelo melódico, que aparece en la vieja
canción navideña “The First Noel” (o “The First Nowell”), y
de una progresión armónica (no menos lugar común que ese modelo
melódico), que aparece explicitado en una composición atribuida a
Johann Pachelbel (1653-1706), el “Canon”, que fue lanzado al
mercado hacia 1970, fue utilizado en la banda de sonido de la
película “El enigna de Kaspar House” de Werner Herzog, y
constituyó un llamativo éxito mundial de ventas en la segunda mitad
de la década del 1970.” Asimismo el perito al pie de la página
referida, en la cita N° 3 remite un “listado de 70 títulos que
reproduce el artículo “Lsta de canciones con la armonía del Canon
de Pachelbel” del músico uruguayo Pablo Gindel publicado en su
sitio,
http://www.pablogindel.com/2010/04/lista-de-canciones-con-la-armonia-del-canon-de-plachelbel/”,
en la cual surgen 10 composiciones musicales las que fueron
publicadas con anterioridad al año 1975, siendo 5 de ellas
anteriores a 1970, y señala que el “esquema armónico” del
villancico referido ha tenido un enorme éxito a nivel mundial “como
esquema de partida en la música popular”. Señala a continuación
la importante vinculación de las tres composiciones, expresando que
“se trata hacia fines de la década del 1970 de un lugar común que
es natural usar como tal, conscientemente o no.”. La similitud, y
la existencia del mismo modelo melódico, de la presencia de un mismo
lugar común en las tres composiciones, es reiterada por el perito en
su declaración a fs. 815, 816 y 817, señalando además que hay
recursos que son de ocurrencia casi inevitable, pudiendo estar esos
lugares comunes en un número innumerable de composiciones, las que
refiere en su informe a fs. 708 y 709.
Por su parte el perito designado
posteriormente, Sr. Raúl Medina, hizo referencia respecto de la
invocada coincidencia del tema de los actores y de la demandada, con
el villancico ya señalado, y expresó a fs. 858: “Coincido en
cuanto a que las notas de la melodía son las mismas en varios de los
pasajes de este villancico, pero creo que no se puede hablar de
plagio”; y seguidamente señala que el villancico y el tema de los
actores “rítmicamente no tienen nada en común”, y en su
declaración a fs. 1033 vlto. expresó que en su ifnorme en el punto
9 señaló que está de acuerdo que la coincidencia está en la
armonía y no en la melodía, y más adelante declara que hay una
similitud en la melodía, pero que cambia el ritmo.
De todo lo expuesto, a juicio de la
suscrita, y analizando los medios probatorios referidos de acuerdo la
regla de la sana crítica en aplicación de lo dispuesto por el Art.
144 del C.G.P., es posible concluir que la composición de los
actores, no reviste el carácter de originalidad requerido para que
se configure el plagio invocado en la demanda.
En efecto como se hiciera referencia
en el considerando 4° son objeto de protección la exteriorización
de las ideas mediante una obra determinada, concreta, que reúna
además el carácter de originalidad, entendiendo por dicho concepto
aquella obra científica, artística, literaria o de cualquier otro
género, que resulta de la inventiva de su autor, como una proyección
de la personalidad del mismo (Conforme: autor y obra antes citada,
Dra. Beatriz Bugallo en Propiedad Intelectual pág. 592, 604 y 605).
En el caso de autos como se señala
tanto por los testigos, Alexis Buenseñor (fs 530 y 531), Pablo
Durand (fs. 536 y 537), Alvaro Hagopian (fs. 539), y Eduardo Frigerio
(fs. 542), existe similitud entre los tres temas en la melodía y en
la armonía.
Lo mismo concluye el perito Sr. Corium
Aharonian, en su informe pericial a fs. 701, y es reiterado por el
mismo en su declaración a fs. 815, 816 y 817; por su parte el perito
designado posteriormente, Sr. Raúl Medina, también señala la
coincidencia existente entre el tema de los actores y de la
demandada, con el villancico “The First Noel”, en cuanto a que
las notas de la melodía son las mismas en varios de los pasajes de
dicho villancico, y en su declaración a fs. 103 vlto. expresó que
está de acuerdo que la coincidencia está en la armonía y más
adelante declara que hay una similitud en la melodía, pero que
cambia el ritmo.
Como se señalara en el considerando
5° tanto la melodía, como la armonía de una composición musical
son componentes protegibles por el derecho de autor, no así el
ritmo, el cual considerado aisladamente no es apropiable, por lo que
existiendo similitud entre la melodía y armonía de la obra de los
actores, con una obra pre-existente que se encuentra en el dominio
público, el villancico “The First Noel”, el cual data al menos
de los siglos XVI o XVII como ya se hiciera referencia, no es posible
concluir que “Uruguay te queremos ver campeón” en su estribillo,
que es la parte de la composición en la que se invoca ha sido
plagiada, revista el carácter de originalidad requerida a dichos
efectos, por lo que no existiendo orignalidad, no puede entenderse
acreditado el plagio invocado en la demanda, por lo que no habiéndose
acreditado el hecho ilícito que daría lugar a la responsabilidad de
los demandados y a a la obligación de resarcir los daños y
perjuicios que se pudieren haber ocasionado, corresponde desestimar
la demanda.
9) Asimismo corresponde señalar que a
fs. 706 el perito Sr. Corium Aharonian expresa que no es posible la
confusión entre la obra de los actores y la de la demandada, y que
las similitudes existentes entre ambas, las que fueron ya antes
reseñadas, “no parecen llegar a constituir plagio” (fs. 707), y
que las mismas “no responden a una misma estética musical”, y
que la estructura de ambas obras es distinta sino que por el
contrario la obra de los actores tiene un carácter marcial, y que no
es posible confundir ambas obras, siendo las mismas distintas.
Corresponde destacar que si bien el peritaje del Sr. Aharonian fue
objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 760 y sig. (Art.
183 del C.G.P.), entiende la suscrita que no surgiendo de autos
elementos de prueba que determinen que la suscrita deba apartarse de
las conclusiones a las que arribó dicho perito (Art. 184 C.G.P.),
debe en definitiva concluirse que se trata de obras con similitudes
pero que ello se debe a la existencia de lugares comunes con obras
precedentes, por lo que no existe plagio, en mérito a lo cual no
procede acoger la demanda de autos.
Por su parte el perito Sr. Raúl
Medina en su informe a fs. 857 señala que hay gran similitud entre
los estribillos de ambas obras, y que para un oyente común se
trataría de un mismo tema, y aclara que ello es para un oyente “no
técnico en la materia”, por lo que entiende la suscrita que
estándose ante un tema eminentemente técnico, es a la opinión de
los mismos a la que debe estarse, y no a la de los meros oyentes,
para determinar si existe o no plagio. Asimismo señala dicho perito
a fs. 886 que la obra de los actores y de la demandada presentan
similitud en sus estribillos pero que ambas obras presentan
originalidad en su resultado, por lo que si reconoce originalidad en
esos resultados, y señala en el nal. 11 que “las similitudes entre
las diversas obras no llegan a configurar un plagio”, y que las
mismas tienen en suma una identidad propia, no puede en sentido
contrario, concluir en la existencia de plagio como lo hace en su
informe a fs. 857.
En mérito a todo lo expresado no es
posible concluir en la existencia del plagio invocado en la demanda
al estar a los informes de los técnicos en la materia, según fuera
ya analizado, siendo los mismos músicos de reconocida trayectoria,
como los son los dos peritos designados en autos (cuyos respectivos
currirulums surgen de fs. 711 y 850 a 852 respectivamente).
Por los fundamentos expuestos en los
considerandos que anteceden corresponde desestimar la demanda de
autos, no habiendo la actora acreditado la existencia del plagio
invocado, por lo cual no existiendo por parte de las demandadas una
violación al derecho de autor invocado por el actor, siendo el mismo
quien tenía la carga de probarlo, en mérito a lo dispuesto por el
Art. 139.1 del C.G.P., el que establece que: “Corresponde probar, a
quien pretenda algo, los hechos constitutivos de su pretensión...”,
lo que la parte actora no ha hecho, procede desestimar la demanda
como fuera anunciado.
10) El Art. 688 del C.Civil establece
que: “Puede el Juez no hacer condena especial en costas o imponerla
al vencido y aún condenarlo en costas y costos, según estime que
aquel litigó con alguna razón o por culpable ligereza o por malicia
que merezca la nota de temeridad”.
Esta norma distingue tres grados de
responsabilidad y las consiguientes condenas en cada caso.
A este respecto entiende la suscrita
que las partes actuaron en autos en forma correcta, por lo que no
corresponde hacer especial sanción en costas y costos, en mérito a
lo dispuesto por el Art. 688 del C.Civil.
Por los fundamentos expuestos y lo
dispuesto por los Art. 197 y 198 del C.G.P., y dem´pas normas
legales, citadas.
FALLO:
Desestimando la demanda; sin
especial condenación en costas y costos.
Consentida o ejecutoriada, cúmplase
y oportunamente archívese.
Fíjanse los honorarios fictos
profesionales en 3 B.P.C. por cada parte.
Dra. Mónica Besio
Juez Letrado”
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