Transporte terrestre de mercaderías. Eximente de responsabilidad del empresario. Hurto.

Letrado Civil 3, Sentencia 83/2013 de 15 de noviembre de 2013
Dra Monica Anabel BESIO BARRETO


I - INTRODUCCIÓN


El caso de hurto es un eximente de responsabilidad del empresario de transporte terrestre.

Esta sentencia es una de las que se denomina de los “piratas del asfalto.”


II – TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA


Montevideo, 15 de Noviembre de 2013.

VISTOS:

Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: “DUFREE INTERNATIONAL c/ BLINCAR S.A., DAÑOS Y PERJUCIOS" FICHA 2/21945/2010,

RESULTANDO:

1) A fs. 48 y con fecha 28/5/2010 compareció el Sr. Eduardo Wolff en nombre y representación de DUFREE INTERNATIONAL S.A., según personería que acreditó con certificado notarial que acompañó, a promover juicio por daños y perjuicios por responsabilidad contractual contra BLINCAR S.A. y en síntesis expresó que:

a) La actora contrató los servicios de la demandada, la que se dedica al transporte de carga, a los efectos de transportar mercaderías que había adquirido, consistente en artículos de perfumería y tocador, desde las instalaciones de la empresa Supralux S.A. ubicada en el recinto de la Zona Franca de Montevideo, hasta la Zona Franca de Libertad, acompaña copia de remito de entrega de mercadería y testimonio del Documento Único Aduanero (DUA) referido al tránsito de las mismas.

b) El cargamento con la mercadería adquirida por la actora nunca llegó a destino generándose responsabilidad contractual, habiendo la demandada informado sobre un presunto hurto del camión que llevaba la mercadería que operaría como eximente de su responsabilidad. El hecho significó la pérdida de mercadería cotizada en U$S 475.000.

c) Los hechos relacionados encuadran dentro del contrato de transporte regulado por los Art. 163 y sig. del C. de Comercio, del que surgen las obligaciones y responsabilidades del transportista (Art. 167 C. de C.), fundando la demanda en el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones.

La pérdida de la carga transportada, debido al hurto, se produjo durante la vigencia del período de guarda que compete al porteador ( Art. 167), siendo el mismo responsable por el incumplimiento de la obligación de transportar y entregar en tiempo y forma en su destino la mercadería, estándose ante una obligación de resultado, siendo esta la principal obligación del transportista. Cita doctrina.

d) De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 168 del C. de Comercio, se está ante una responsabilidad de tipo objetiva que cesa solo en caso de verificarse una causal de caso fortuito o de fuerza mayor, cuya prueba recae sobre el cargador.

Tratándose de una obligación de resultado la ausencia de culpa no opera como eximente de responsabilidad. El hurto de la mercadería no constituye por si solo una eximente de responsabilidad por caso fortuito o de fuerza mayor, ya que a dichos efectos debe aparejar una imposibilidad absoluta (irresistible, insuperable) y objetiva (para cualquier persona) de la prestación. Tratándose la mercadería transportada de artículos de perfumería y tocador de alto valor y fácil comercialización, la demandada debió tomar las precauciones necesarias a los efectos de evitar hechos como el ocurrido, máxime cuando se dan a diario episodios de este tipo.

En este caso la demandada fue negligente, lo que surge de los propios términos de la demandada en el parte policial, ya que el hurto se produjo viajando el camionero sin compañía, sin armas, y detuvo su marcha por la sola solicitud de un vehículo particular, cuyos ocupantes no estaban uniformados. Cita jurisprudencia.

e) Corresponde entonces que la demandada indemnice a la actora por concepto de daño emergente por la pérdida de la mercadería, cuyo valor era de U$S475.000; asimismo se le debe indemnizar por concepto de lucro cesante por el valor de reventa de dicha mercadería del cual se vio privada, la cual habría arrojado una utilidad neta de U$S 500.000.

Ofrece prueba, funda su derecho en el Art.163 y sig. del C. de Comercio y en suma solicita que se condene a la demandada a abonarle a la actora la suma de U$S 975.000, con mas sus intereses, costas y costos.

2) Por auto Nº 1473/10 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado en tiempo y forma a fs. 78 y sig. por el Sr. Giovanni Briozzo en representación de BLINCAR S.A., según personería que acreditó con certificado notarial que acompañó, quien contestó la demandada, y en síntesis expresó que:

a) Efectivamente la actora contrató los servicios de BLINCAR S.A., la que se dedica al transporte terrestre de mercadería, a los efectos de efectuar la mudanza entera del local ( mobiliario, mercadería, estantería, etc.), desde la Zona Franca de Montevideo hasta la Zona Franca de Libertad, en un total de 12 viajes, siendo el séptimo de ellos objeto de un asalto con el hurto total de la mercadería transportada y secuestro del chofer, ocurrido el 12/6/09.

b) Debido a la premura de la actora en el traslado y ante la imposibilidad de asumir el viaje, se delegó a la empresa CIATRAN S.A., a quien solicita se cite en garantía al amparo de lo dispuesto por el Art. 51 del CGP, para el caso de entenderse que existió responsabilidad.

El chofer de dicha empresa señaló ante la Policía que era el cuarto viaje que realizaba ese día para la misma, y que cuando se aprestaba a frenar en el semáforo de Camino Maldonado a la altura de Punta de Rieles, fue interceptado por un vehículo blanco, con tres ocupantes, que dijeron ser policías actuando en un operativo, sacándolo del camión y llevándolo a un automóvil intimidándolo con un arma de fuego, preguntándole insistentemente si el camión tenía algún elemento de seguridad, manteniéndolo secuestrado hasta su liberación en la Ruta 8 km. 40.

Tuvieron conocimiento que parte de la mercadería hurtada fue incautada por la policía en operativos en Rocha y en una feria de Montevideo, actuando el Jdo. Ldo. Penal de 8º Turno en la Ficha 91-1/2010.

c) Debido a cómo ocurrieron los hechos invoca la eximente de responsabilidad de causa de fuerza mayor, prevista por el Art.168 del C. de Comercio.

Desconocía el contenido de los bultos y el valor de lo transportado, habiendo la actora omitido proporcionar dichos datos, habiéndose pactado el precio del contrato por teléfono, refiriendo la actora que se pretendía efectuar una mudanza y abaratar costos. La actora debió declarar el valor de la mercadería a transportar a los efectos de tomar los recaudos del caso.

Se contrató seguro del B.S.E. por cualquier siniestro de mercadería, con excepción de caso de asalto y robo de la misma, ya que dicha aseguradora expresó oportunamente que era un producto que no brindaba a sus clientes, habiendo la compareciente actuado al respecto con diligencia; y que si la actora pretendía cubrir su mercadería del riesgo sufrido, debió preverlo como lo hizo posteriormente contratando el seguro de Aliança da Bahia.

d) Fue imposible repeler el robo debido a las circunstancias de hecho en que el mismo se produjo y que fueron antes referidas, estando el chofer del camión con un celular el cual le fue sustraído, quitándole la batería, haciendo imposible toda comunicación. Cita jurisprudencia.

El trayecto utilizado no fue arbitrario, fue el mismo en todos los viajes anteriores y posteriores, ya que al salir de Zona Franca de Montevideo hacia la Zona Franca de Libertad la única ruta de salida es por la Ruta 8, Camino Maldonado, Osvaldo Cruz, Bul. Artigas y los accesos. Casi todos los viajes se hicieron acompañados por una persona de la empresa actora, ese día consultado telefónicamente Esteban Morachino, respondió que ese día no viajaba nadie de la msima, por lo que se rechaza lo imputado al respecto a la demandada, ya fue la actora la que siempre proporcionó acompañante.

e) Controvierte el daño reclamado y su monto, ya que del DUA surge que el valor de la mercadería transportada era de U$S 363.120,86 y se reclama por U$S475.000.

Ofrece prueba, funda su derecho en lo establecido por el Art. 168 y sig. del C. de Comercio y Art. 1343 y sig. del C. C., y en suma solicita que se cite en garantía a CIATRAN S.A., se desestime la demanda impetrada.

3) Por auto Nº 1978/10 se dispuso la citación en garantía solicitada, y a fs. 98 y sig. compareció el Sr. Manuel Cadezo en representación de CIATRAN S.A., según personería que acreditó con certificado notarial que acompañó, quien contestó la citación en garantía, y en síntesis expresó que:

a) La actora omite, o tergiversa la forma en que ocurrieron los hechos.

No sabiendo ni siquiera el transportador original, BLINCAR S.A., que mercadería estaba transportando, ya que se estaría efectuando una mudanza total de la empresa actora, no se puede pretender que el segundo transportador, la empresa compareciente supiera de ello y tomara los recaudos del caso. Lo que ocurrió no fue un hurto, sino una rapiña, con privación de libertad del conductor del camión.

b) En cuanto a los daños reclamados, controvierte su procedencia y el monto, ya que de las facturas y DUA acompañados, surge la cifra total de U$S 363.120,86 y se reclama por U$S475.000. En cuanto al lucro cesante en la demanda se reclama por una utilidad neta de U$S 500.000, cuando del certificado del Cr. Shafer que se acompañó a la misma surge que se trataría de una utilidad bruta y aproximada de esa cifra, lo que debe ser considerado, correspondiendo a la actora la prueba de lo invocado al respecto.

c) Solicita se cite en garantía al amparo de lo dispuesto por el Art. 51 del C.G.P a la Dir. Nac. de Aduanas (en adelante D.N.A.), por las consecuencias que el accionar de sus funcionarios pudo haber tenido en el ámbito privado, ya que luego de los hecho relacionados en autos se inició un proceso ante el Jdo. Ldo. de Aduana en los autos Ficha 442-67/2009 y 442-4/2010, y que la parte actora se niega a recibir la mercadería incautada por la Policía relativa a estos autos, debido a que la DNA no se lo permite por ser mercadería en tránsito, prohibiendo que el legítimo propietario de la mercadería se haga de la misma, utilizando la DNA sus poderes cuando oportunamente no tomó los recaudos correspondientes, quien sabía el valor de la mercadería y no dispuso el acompañamiento del camión, siendo el tránsito de una zona franca a otra un procedimiento legislado por la DNA, debiendo el camionero esperar 2 horas para que se autorizara su salida de la Zona Franca de Montevideo, siendo la ruta a seguir marcada por la DNA.

d) Existieron causas de fuerza mayor que le impidieron el cumplimiento de la obligación asumida, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 170 del C. de Comercio, habiendo tomado todas las precauciones del caso. Cita doctrina y jurisprudencia.

No existe un contrato de seguro que en nuestro país cubra la rapiña a los transportistas terrestres, por lo que la actora para culminar toda la operativa contrató un seguro para su mercadería por el tipo de riesgo sufrido con la empresa Aliança da Bahia.

Ofrece prueba, funda su derecho, y en suma solicita que se cite en garantía a la D.N.A., y se desestime la demanda impetrada.

4) Por auto Nº 627/11 se dispuso la citación en garantía solicitada, y a fs. 156 y sig. compareció el Dr. Carlos Castillo en representación, ya acreditada genéricamente ante la sede, de la D.N.A. a oponer excepción de falta de legitimación pasiva y a contestar la citación en garantía, y en síntesis expresó que:

a) Su representada carece de legitimación pasiva en la causa, atento a la situación de hecho planteada en autos, no tiene vínculo procesal, ni sustancial alguno respecto de los hechos de autos. Se está ante una operación aduanera de tránsito de mercadería extranjera, la que es hurtada entre una Zona Franca y otra. La D.N.A no tiene vínculo alguno con su citante en garantía, CIATRAN S.A., ni con el citante en garantía de éste, BLINCAR S.A.. Ni la actora, ni la demandada invocaron tener vínculo alguno con la D.N.A. . No puede prosperar una citación garantía efectuada por quien a su vez fue citado en garantía, el Art. 51 C.G.P solo prevé la citación efectuada por el demandado.

b) El vínculo jurídico entre actor y demandado, de carácter contractual, no ha sido controvertido. La única intervención de la D.N.A. se limitó a su accionar como órgano estatal especializado, en ejercicio y cumplimento de sus específicas atribuciones, en la operación aduanera de tránsito.

La D.N.A no fue denunciante ante la autoridad judicial, sino sus funcionarios.

Las normas que refiere su citante hacen mención a la operación de tránsito de determinadas mercaderías extranjeras tales como cigarrillos y whisky; en caso como el de autos la D.N.A no debía tomar ningún recaudo al respecto, el despacho se hizo por el sistema de selección, correspondiéndole el canal verde, documento de fs. 17.

La citante pretende le sean resarcidas sumas por reparación por daños absolutamente eventuales, y son arbitrarias, al derivar de las reclamadas en la misma forma por la actora. En caso de ser acogidos los daños reclamados y el lucro cesante, su monto debe ser acreditado y liquidado en forma.

De las actuaciones administrativas ya agregadas en autos en forma parcial, como de las que se solicitará su agregación completa, no surge que se hubiere configurado falta de servicio, ni abuso de autoridad de la D.N.A., requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para determinar la responsabilidad del Estado.

Ofrece prueba, funda su derecho, y en suma solicita que se rechacen las pretensiones contra su representada.

5) Por auto Nº 3020/11 se confirió traslado a la contraria de la excepción previa opuesta, el que fue evacuado a fs. 180 y sig. por CIATRAN S.A., la que en síntesis expresó que la excepción opuesta debe ser desestimada por los fundamentos oportunamente expuestos al solicitar la citación en garantía y porque es sintomático que el camión estuviera detenido dos horas cargado esperando la orden de la D.N.A. para poder salir , sin fundamento alguno, y que se le ordenara al conductor ir solo, siendo el único viaje que se hizo en esas condiciones.

En cuanto a la procedencia de la citación en garantía reitera lo ya expresado en su contestación.

En suma solicita se desestime la excepción opuesta.

6) Por auto Nº 627/11 se con convocó a las partes a audiencia preliminar a la que comparecieron la parte actora y demandada y los citados en garantía; todos los comparecientes se ratificaron de sus respectivos escritos; se tentó inútilmente la conciliación intraprocesal de precepto; se fijó el objeto del proceso y de la prueba en los términos que resultan de fs. 193 vlto., y se dispuso el diligenciamiento de la prueba ofrecida y admitida, entre ellas prueba documental, por oficios, testimonial y declaración de parte; se celebraron las audiencias complementarias correspondientes a los efectos de diligenciar toda la prueba dispuesta.

Se convocó a audiencia de alegatos celebrada el 16/9/13 (fs. 513), y por auto Nº 2982/13 dictado en la misma, se tuvo por concluida la causa y se convocó a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día 16/10/13, fecha en que la suscrita se encontraba de licencia por enfermedad.

Se hace constar que la suscrita gozó de licencia especial del 3/10 al 8/10/13 inclusive y de licencia por enfermedad del 15 al 18/10/13 inclusive, y del 11/11 al 13/11/13 inclusive, en virtud de lo cual, y al volumen de trabajo de la Sede, se dicta la presente en el día de la fecha, y se dispondrá se notifique a las partes a domicilio.

 

CONSIDERANDO:

1) Se fijó el objeto del proceso en determinar si procede acoger la demanda promovida en autos por Dufree International S.A., por daños y perjuicios, daño emergente, y lucro cesante por el incumplimiento de contrato de transporte invocado, celebrado con la demandada Blincar S.A., y en su mérito si corresponde condenar a la misma al pago de la suma reclamada, atendiendo a los términos de la contestación y de la eximente de fuerza mayor invocada en escrito de fs. 78 y sig.; y asimismo determinar la procedencia de la citación en garantía de la empresa Ciatran Srl. y de la D.N.A, atendiendo a los términos de las respectivas contestaciones en escritos de fs. 98 a 116, y de fs. 156 a 164; así como determinar si la D.N.A reviste legitimación pasiva en la causa.

El objeto de la prueba se fijó en determinar la existencia y monto de los daños y perjuicios reclamados, si operó la eximente de fuerza mayor invocada, y demás hechos alegados y controvertidos por las partes.

2) En autos se promovió por la parte actora, DUFREE INTERNATIONAL S.A., demanda por daños y perjuicios por responsabilidad contractual contra la demandada, BLINCAR S.A., tratándose la actora de una empresa dedicada a la importación y comercialización de perfumes y productos afines, y la demandada de una empresa dedica al transporte de carga.

Corresponde en primer término precisar si se está ante una obligación de carácter civil o comercial, a los efectos de determinar el derecho aplicable.

Los Art. 1 y 2 del Código de Comercio establecen quienes tienen la calidad de comerciantes, teniéndola aquellos que siendo legalmente capaces de contratar se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual, y detallan ejemplos de actos de comercio, siendo tales la compra y el hacer fabricar mercadería para la venta al por mayor o por menor, en almacén o tienda, estableciendo el Art. 5 del referido código que "Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salva la prueba contraria.".

Por su parte el Art. 4 inc. 2 de la Ley Nº 16.060, ley de Sociedades Comerciales, dispone: " Las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley.". De lo que corresponde concluir que todas las sociedades cualquiera sea la forma jurídica que adopten, tengan o no por objeto el ejercicio de actividades comerciales, se reputan comerciales, son comerciantes y como tales sujetas a las disposiciones de la referida Ley y de lo dispuesto por el Código de Comercio ( Art. 5 C. de Comercio).

Por lo que en aplicación de lo establecido por el Art. 5 del Código de Comercio ya citado, los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salva prueba en contrario.

De los certificados notariales glosados a fs.3 y a fs. 61 surge que tanto la actora como la demandada, son sociedades anónimas legalmente constituidas y se encuentran vigentes ( Art. 3 y 223 y sig. de la Ley 16.060).

De lo precedentemente expuesto debe concluirse que el contrato de transporte celebrado entre la actora y la demandada, es un contrato comercial, celebrado entre sociedades comerciales, tratándose de un acto de comercio , por lo que a los efectos de la resolución de la presente litis corresponde aplicar lo establecido por el Código de Comercio.

3) Surge de los propios términos de la demanda y contestación de autos, siendo hechos no controvertidos que no requieren ser probados (Art. 137 C.G.P.), que la actora y la demandada, celebraron un contrato por el cual la actora contrató los servicios de la demandada a los efectos de realizar la mudanza entera del local de DUFREE S.A. ( mobiliario, mercadería, estantería, etc.), desde la Zona Franca de Montevideo hasta la Zona Franca de Libertad, lo que se efectivizó en un total de 12 viajes, siendo el séptimo de ellos objeto de un asalto con el resultado de: sustracción total de la mercadería transportada, y secuestro del chofer, hecho ocurrido el 12/6/09.

Constituye asimismo un hecho no controvertido que el transporte contratado se delegó a la empresa CIATRAN S.A., a quien la demandada solicitó se citara en garantía al amparo de lo dispuesto por el Art. 51 del CGP, para el caso de entenderse que existió responsabilidad de la demandada.

Alega la actora que la mercadería a transportar consistía en artículos de perfumería y tocador de alto valor; la demandada alegó que no tenía conocimiento de qué contenían los bultos que se transportaban, y del valor de lo transportado, y que la actora había omitido proporcionar dichos datos, habiéndose pactado el precio del contrato por teléfono. Alegó asimismo la demandada, que la actora debió declarar el valor de la mercadería a transportar a los efectos de tomar los recaudos del caso, y que se contrató seguro del B.S.E. por cualquier siniestro de mercadería, con excepción de caso de asalto y robo de la misma, ya que dicha aseguradora le habría expresado que era un producto que no brindaba a sus clientes, e invocó que actuó con diligencia, habiendo sido imposible repeler el robo debido a las circunstancias de hecho en que el mismo se produjo, todo lo que enervaría la responsabilidad de la demandada.

4) El contrato de transporte es el contrato mediante el cual una persona o una empresa se obliga, a cambio de un precio determinado, que se llama flete o porte, a trasladar de un lugar a otro mercaderías o personas ( Conforme: Rodofo Mezzera Alvarez en Curso de Derecho Comercial T. III p g. 203).

En mérito a lo dispuesto por el Art. 1855 del C.C., el transporte ya sea de personas o de cosas, se rige por lo establecido por el C. de Comercio, siendo por tanto un contrato comercial, y se encuentra regulado por los Art. 163 y sig. del referido cuerpo normativo.

Se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de las partes, transportador y cargador o remitente, no es solemne ya que la carta de porte no constituye un elemento esencial, sino que puede faltar, y las estipulaciones del contrato se pueden probar por otros medios de prueba (Art. 166 inc. del C. de Comercio).

Tanto el cargador como el trasportador pueden exigirse recíprocamente la carta de porte ( Art. 165 del C. de Comercio).

Por dicho contrato el trasportador asume la obligación principal de transportar la mercadería de un lugar a otro y de entregar la misma en el tiempo y lugar pactado. La obligación que asume el transportador es una obligación de resultado, su responsabilidad es de carácter contractual, emana del contrato, está obligado a una prestación determinada, el transporte, y si no cumple dicha prestación en el tiempo y forma estipulados, incurre en incumplimiento contractual y por tanto debe cubrir los daños y perjuicios causados por su incumplimiento.

Dicho incumplimiento puede consistir en el retardo en la entrega, o en la pérdida de la mercadería, como ocurre en el caso de autos, siendo responsable por las pérdidas o daños que resultaren, por malversación u omisión del propio transportista o de los factores, dependientes, u otros agentes cualesquiera, según lo dispone el Art. 163 del C. de Comercio, debiendo cumplir su obligación con la diligencia de un buen padre de familia, como lo establece la norma referida.

Sin perjuicio de lo referido corresponde precisar que el transportador asume una obligación de resultado, y por lo tanto, al acreedor, al cargador le basta con probar el incumplimiento, esto es que el resultado no se obtuvo, sin necesidad de examinar cual fue el comportamiento del deudor, ya que es irrelevante su obrar diligente, su ausencia de culpa, si el resultado se frustra .El resultado es una circunstancia fáctica indiscutible, por ejemplo que la mercadería fue entregada con faltante, o fuera de tiempo, o no fue entregada, como ocurrió en el caso de autos, y no hay que probar la culpa del deudor, éste último solo puede exonerarse por causa extraña (Conforme: Gamarra, Responsabilidad Contractual, T. II, pág. 184).

El trasportador solo puede eximirse de responsabilidad por causa extraña no imputable como hecho del tercero, fuerza mayor, caso fortuito, o en los casos de vicio de la cosa transportada ( Art. 168 C. de Comercio).

5) En el caso de autos el cargamento con la mercadería transportada nunca llegó a destino, habiéndose invocado por la demandada como eximente de su responsabilidad la ocurrencia de un hurto del camión y su mercadería, hecho que implicó asimismo la privación de libertad del conductor.

Por tanto no habiendo cumplido la empresa demandada con su principal obligación, surge en principio, su responsabilidad y su obligación de reparar los daños y perjuicios causados, según lo referido en el considerando precedente.

En el caso de autos el contrato de transporte ha sido consensual, ya que las partes no han alegado la existencia de un contrato escrito, la existencia de la carta de porte, por lo que lo alegado por las partes debe probarse por otros medios de prueba.

La actora alega que la empresa transportadora demandada conocía el contenido de lo que transportaba, y la demandada lo controvierte, alegando la mala fe de la actora al no denunciar el contenido de lo que se transportaba, pretendiendo así eximirse de responsabilidad. Como ya se refiriera en el considerando anterior, el transportador solo puede exonerarse acreditando la existencia de una causa de fuerza mayor, sin perjuicio de lo cual habiéndose invocado por la actora la circunstancia del conocimiento de la carga y su valor como un elemento más de la responsabilidad de la demandada, lo que fue controvertido por la demandada, corresponde expedirse al respecto.

De la prueba aportada en autos, entre otras del parte policial obrante de fs. 73 a 77, de la declaración ante sede policial del conductor del camión hurtado, Sr. César Moreira Correa, surge que el mismo refirió a la policía que el camión estaría cargado con perfumes y otras mercaderías de ZonaAmérica, entre ellas cosméticos (fs. 73 y fs. 74 al final), lo que fue ratificado en su declaración ante esta Sede a fs. 399 en la que confirma que ya sabían la mercadería que transportaban, que eran perfumes. Asimismo de las mismas expresiones de la demandada en su contestación a fs. 78, surge que la relación comercial entre ambas empresas (actora y demandada) data desde el comienzo de la actividad de Blincar S.A., la que se constituyó en el mes de Junio de 2004 (según certificado notarial de fs. 61), y que dicha empresa fue contratada para efectuar una mudanza total del local de la actora, incluyendo mobiliario y mercadería, siendo de lógica concluir que debido a una relación comercial de larga data, ya que el hecho ocurrió el 12/6/09 y la demandada se constituyó en Junio de 2004, la misma debía conocer el rubro de mercadería al que se dedica la actora, perfumería y cosmética. De la declaración de la testigo Sra. Cristina Puce, quien a la época de los hechos de autos se desempeñaba para la actora en el sector comercio exterior, surge que la misma ratifica que la empresa demandada, Blincar S.A, era la empresa transportista de la actora y que al surgir el tema de la mudanza ya antes referida, el director de Dufree S.A., Sr. Eduardo Wolff , había hablado con la misma para negociar el precio de la mudanza que implicaría el traslado de todo el depósito, no solo mobiliario, sino también estanterías y mercadería. Por su parte de la declaración del testigo Sr. Leonardo Gambarotta, despachante de aduana de la actora, surge que en una operación de tránsito aduanero como la que se cumplió en el caso de autos en la que se transportó mercadería de una Zona Franca a otra, se declaran las mercaderías transportadas en cuanto a su posición arancelaria y no en cuanto al tipo y marca de la misma, y que el valor CIF, que se integra con el valor de la mercadería en sí, más el flete y el seguro, surgen del DUA (documento único aduanero), el cual es entregado al transportista después que la Aduana autoriza el transporte ya que con dicho documento es que se le permite al trasportista cargar ( fs. 209 y vlto.); asimismo de la declaración del testigo Sr. Esteban Morachini, quien a la época de los hechos de autos se desempeñaba como encargado del depósito de Dufree S.A. surge que el camionero tiene posibilidad de conocer el contenido del transporte, no solo por el DUA, sino también porque a simple vista el embalaje que es transparente permite ver los bultos, siendo el ramo que trabajaba Dufree S.A. el de perfumería y afines, ratificando que siempre el transporte de la empresa se realizaba por parte de la demandada, Blincar S.A. ( fs. 402).

A juicio de la suscrita la prueba antes reseñada, valorada de conformidad con las reglas de la sana crítica, Art. 140 del C.G.P, permite concluir que de acuerdo a la relación comercial existente entre las partes actora y demandada, su duración y su operativa, y a la documentación manejada por los distintos operadores, entre ellos el camionero que efectuó el transporte, la demandada conocía o debía conocer el tipo de mercadería que se transportaba en el viaje que da lugar a estas actuaciones, así como el valor de la misma. No es de recibo lo invocado por la demandada en cuanto a desconocer por su parte dichos extremos ( contenido de los bultos y el valor de lo transportado), ni lo alegado en cuanto que de haberlos conocido habría “ tenido los recaudos suficientes” (contestación de la demanda a fs. 82).

6) Desestimado lo invocado por la demandada en cuanto a su desconocimiento de la carga transportada y su valor, corresponde ingresar al análisis de los restantes argumentos manejados por la misma para invocar la eximente de responsabilidad consistente en la existencia de una causa de fuerza mayor, establecida por el Art. 168 C. de Comercio. Estándose ante un contrato de transporte cuya obligación principal es de resultado, corresponde determinar si la demandada acreditó la existencia de una causa extraña, de fuerza mayor, no imputable a la misma, que la exonere de responsabilidad, a este respecto la demandada invocó la ocurrencia de un asalto, con robo total de la mercadería y privación de libertad del chofer del camión en el cual se efectuaba el transporte.

El concepto de causa extraña abarca distintas hipótesis tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, el hecho del tercero, el hecho del acreedor y el vicio de la cosa, habiendo el Art. 168 C. de Comercio hecho expresa referencia a la fuerza mayor o caso fortuito, y al vicio propio de la cosa transportada.

En general tanto en doctrina como en jurisprudencia se exige que la causa extraña eximente de responsabilidad tenga las notas de exterioridad, imprevisibilidad, inimputabilidad, e irresistibilidad, y que tenga como consecuencia la imposibilidad de cumplimiento la que debe ser absoluta y objetiva (Conforme: Jorge Gamarra en Tratado de Derecho Civil Uruguayo T. XVII 2º edic. pág. 175 y sig.; y Gerardo Cafera en Responsabilidad Civil Contractual, 2º edic. pág. 72 y sig).

La causa extraña debe ser extraña al deudor, en este caso al transportador, extraña a su esfera de actuación y control, en cuanto a instrumentos y medios (por ejemplo extraña a los dependientes del obligado, como lo puede ser el chofer de un camión, de un taxi, o de un ómnibus, etc. ); debe ser inimputable al deudor, esto es la misma no debe poder imputarse al deudor y a su conducta; debe ser imprevisible, no debe poder se prevista con anterioridad, “no puede saberse en forma anticipada que el hecho determinante de la imposibilidad de cumplimiento va a ocurrir.” (Gerardo Cafera en obra citada pág. 75); debe ser irresistible, esto es debe ser una circunstancia insuperable, debiendo ser apreciada en cada caso concreto.

7) Procede entonces determinar si la causa extraña invocada en autos reúne los requisitos exigidos por doctrina y jurisprudencia al respecto.

La parte actora alega que tratándose de mercaderías de alto valor económico y de fácil comercialización, como lo son los perfumes importados y otros productos de cosmética y tocador que eran transportados en el viaje objeto de estas actuaciones, circunstancia que no era desconocida para la demandada como ya se concluyera en el Considerando 5º, la misma debió “ tomar las precauciones necesarias para evitar posibles infortunios – máxime cuando la sociedad atraviesa día a día episodios de este tipo – constituyen una hipótesis de culpa previa que enerva la producción de cualquier eximente que se pretenda hacer valer.”, que se actuó en la emergencia en forma negligente, ya que el camionero circulaba sin compañía, sin armas para disuadir a quien pudiere asaltarlo, tomando un camino arbitrario, deteniendo la marcha a la sola solicitud de otro vehículo particular, sin chapa oficial alguna ( demanda nal. III 9 fs. 52).

Por su parte la demandada invocó como eximente de responsabilidad la causal de fuerza mayor, y alegó que: desconocía la naturaleza de la mercadería transportada, lo que fuera ya desestimado, poseía a esa fecha seguro de mercadería contratado al Banco de Seguros del Estado por cualquier siniestro relativo a la misma con excepción de asalto o robo, ya que no era un servicio que el B.S.E prestara a sus clientes, ni tampoco había sido exigido por la actora, y que al chofer del camión le fue imposible repeler el robo, que el mismo portaba celular que le fue sustraído, que el camino seguido no era arbitrario sino que fue el que se hizo en todos los otros viajes sin problema alguno, que la actora era la que proporcionaba el acompañante cosa que no hizo en el caso de este viaje, dándose además el secuestro del conductor quien fue liberado luego a 40 km. del lugar de los hechos.

Procede entonces analizar si las circunstancias invocadas por la demandada reúnen las notas de exterioridad, imprevisibilidad, inimputabilidad, e irresistibilidad, requeridas para que se configure la causa extraña invocada, y si la misma tiene como consecuencia la imposibilidad absoluta y objetiva de cumplimiento del contrato.

8) En primer término y en cuanto a la exterioridad, a la ajenidad de la circunstancia invocada, no surge acreditado en autos que la demandada o alguno de sus dependientes, o la empresa que en definitiva la misma contrató para efectuar el traslado o algún dependiente de esta última, hubiera tenido intervención directa o indirecta en el hurto, que hubiera sido parte del mismo, que hubiera de alguna forma “entregado” el viaje, como suele decirse para significar que se fue partícipe del ilicíto; nada de ello fue acreditado en autos.

Tampoco se ha acreditado que el asalto sea imputable a la conducta de la demandada o de quien estaba a servicio de la misma, lo que habría ocurrido si por ejemplo la mercadería hubiera sido hurtada por descuido o negligencia del transportista. Tampoco el camino seguido por el camión aparece como arbitrario o inseguro en forma particular, para que debido a ello se pudiera concluir que el hecho acaecido debe imputarse al accionar de la demandada al respecto. Ese camino fue el seguido en todos los viajes realizados, como lo declara el mismo chofer a fs. 399 de autos. A este respecto el testigo Esteban Morachini que a la época de los hechos de autos trabajaba para la actora, a fs. 402 vlto. declaró que si bien no sabe el camino exactamente en general es Camino Maldonado, Osvaldo Cruz, José. P. Varela, Bul. Aryigas y los accesos, ya que en esa época aún no estaba el anillo perimetral, el mismo camino señaló el testigo Jorge Ortíz Cabrera a fs. 403 vlto. quien es también empleado de la actora, siendo el mismo camino que refirió el chofer del camión a fs. 399, habiendo ocurrido el asalto en Camino Maldonado.

En lo que respecta a la imprevisibilidad, si bien este tipo de hurto de mercaderías en las rutas constituyen desde hace ya varias décadas, hechos frecuentes tanto en la República Argentina como en Brasil, en nuestro país esta modalidad delictiva no tiene ni tan larga data, ni mucho menos la frecuencia que alcanza en los países referidos. En efecto a la época de los hechos de autos, Junio de 2009, lo acaecido no era algo habitual. Sin perjuicio de ello corresponde plantearse si la sola previsibilidad de una circunstancia como la del asalto de autos, puede ser elemento suficiente para concluir que no opera la eximente de causa extraña, si la sola previsibilidad de un hecho implica que el deudor está en condiciones de evitarlo.

Es entonces que ingresa en consideración la nota de irresistibilidad, debe pues determinarse si acontecimientos como el de autos revisten la nota de irresistibilidad requerida. Cierta doctrina considera que no se da esa nota si no se toman ciertas medidas de seguridad tales como porte de armas por el chofer del vehículo, uso de celular, de GPS, el viaje con custodia o en convoy, entre otros ( Conforme: López Saavedra, Domingo, citado por Leonardo López de los Santos en: Revista CADE Profesionales & Empresas Tomo XIII, Enero 2012, “ La “piratería del asfalto” como causa de exoneración de responsabilidad del transportista”, pág. 66); pero otra parte de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que aún con el uso de los referidos elementos técnicos y de precaución, hechos como el de autos continúan produciéndose y van en incremento.

Si bien en el caso puntual de autos el camión no contaba con GPS, dicho elemento técnico si bien hace más fácil la ubicación de los camiones no impide que los mismos sean asaltados, ya que a pesar de contar con ello, y debido a que los asaltantes suelen actuar en grupos organizados, lo que hace que su actividad sea rápida, haciéndose fácilmente de la carga, abandonando luego los camiones y los vehículos utilizados para perpetrar el ilícito, los que a su vez generalmente suelen ser también objeto de hurtos, siendo también ellos abandonados cuando la mercadería se encuentra a resguardo en vehículos que no ofrecen riesgos.

Tampoco el hecho de viajar con custodia en el mismo camión o en otro vehículo, impide que se produzcan los asaltos, siendo en la actualidad de público y notorio conocimiento que los delincuentes atacan a la custodia directamente, muchas veces dando muerte a los custodios para así no solo facilitar su accionar, sino también para intimidar a quien hace el traslado de la mercadería. En este caso, algunos de los viajes que se hicieron con motivo de la mudanza si bien fueron acompañados por personal de la actora, no se acreditó que se tratara de personal especializado para impedir este tipo de acciones, sino que eran simples empleados de la misma, tales como los testigos Esteban Morachini (testimonio de fs. 401 vlto. a 403 vlto.) y Jorge Ortíz Cabrera (testimonio de fs. 403 vlto. a 404), surgiendo de sus declaraciones que el viaje no se acompañó porque el personal que habitualmente lo hacía se encontraba ocupado en otras tareas propias de la operativa, no pudiendo ello imputarse al accionar de la demandada.

En cuanto al viajar en convoy, no se ha acreditado que ello hubiera sido una exigencia de la actora, ni es tampoco un impedimento para este tipo de accionar delictivo, ya que muchas veces el mismo devenir del tránsito con su complejidad según la hora y los lugares, sus señales, limitación de velocidad, etc., y aún debido a situaciones provocadas a los efectos de perpetrar el ilícito, hacen que el convoy se separe. En este caso los dos testigos ya referidos dependientes de la actora, declararon: Morachini, que a veces sucedía que 2 o 3 camiones fueran juntos y que otras veces no sucedía así (fs. 403), y Ortíz, dijo que las veces que el concurrió a la operativa que se realizaba, los camiones no salían, ni regresaban juntos (fs. 403 vlto.).

El uso de celulares tampoco constituye una garantía para evitar los ilícitos, ya que los mismos, como ocurrió en el caso de autos, son prontamente desactivados o aún destruidos antes de que su uso pueda dar utilidad.

El porte de armas por los choferes tampoco es garantía para resistir en forma útil los asaltos, siendo prueba de ello los asaltos perpetrados en los últimos tiempos en forma sumamente violenta, aún en casos en los que las víctimas se encuentran armadas o protegidas con guardias fuertemente armados, habiendo sido nuestra sociedad en forma reciente víctima de sucesos de este tipo con amplia repercusión en los distintos medios de comunicación.

La parte actora señala que el chofer del camión no llevaba puesta la tranca de seguridad de la puerta, lo que fue admitido por el mismo chofer en su declaración a fs. 401,pero ante la violencia que pueden emplear quienes perpetran este tipo de hechos, ello no habría impedido que llevaran a cabo el mismo, ello no habría hecho que el accionar delictivo hubiera sido resistible.

En síntesis se comparte la posición sustentada por el Dr. Leonardo López de los Santos en el trabajo antes referido, quien concluye que aún cuando no se contara con los medios preventivos referidos, se configura igualmente la fuerza mayor, siendo circunstancias irresistibles, ya que ni aún el uso de los medios supuestamente preventivos, impiden hechos como el de autos. Ese tipo de modo de operación, por sus propias características de organización, por la violencia que utilizan y el temor que inspiran, tornan a los mismos como irresistibles, constituyéndose en hipótesis de fuerza mayor, la que se entiende se acreditó en el caso de autos. En efecto de la declaración del chofer del camión vertida en autos (fs. 399 vlto.) y en Sede Policial (fs. 235 y 236), surge que el asalto perpetrado reúne los caracteres ya referidos, siendo una operación organizada, con varios integrantes y vehículos, que hacen alarde de sus armas y de amenazas a la integridad física y a la vida de sus víctimas, estándose en suma ante una circunstancia irresistible y cuyas consecuencias, desaparición de la mercadería transportada, e imposibilidad de cumplimiento del contrato de transporte pactado son absolutas, por lo que en definitiva a juicio de la suscrita corresponde desestimar la demanda.

9) Habiéndose promovido en autos por parte de la demandada la citación en garantía de la empresa Ciatran Srl., y habiendo ésta última promovido la citación garantía de la Dirección Nacional de Aduana, y habiéndose de desestimar la demanda, no corresponde ingresar a analizar la procedencia de las mismas.

10)Que la conducta de las partes en el proceso ha sido correcta, por lo cual no se hará especial condenación en costas y costos ( Art. 56 del C.G.P y Art. 688 del Código Civil).

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 197 y 198 del C.G.P, y demás normas legales, doctrina y jurisprudencia citadas.

FALLO:

Desestimando la demanda; y en mérito a ello no corresponde pronunciarse respecto a lo peticionado en cuanto a los terceros citados en garantía; sin especial condenación en costas y costos.

Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese, previa reposición de la vicésima correspondiente.

Fíjanse los honorarios fictos profesionales en 3 B.P.C por cada parte.

Notifíquese a las partes y a los terceros citados a domicilio.