TAC 5, sentencia Nº 114 /2010, de 8 de setiembre de 2010.
Minsitros Dra. Beatriz Fiorentino (red), Dr. Luis M. Simón, Dra. Sandra Presa
I - INTRODUCCIÓN
Se trata de un caso típico en el cual resultaron probadas maniobras de engaño y desviación de clientela de la empresa en que trabajaban con anterioridad, los fundadores de una empresa del mismo ramo.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 8 de Setiembre de 2010
VISTOS
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “Suat Sociedad Civil c/ G., B., Juan y otros-Cobro de pesos” IUE 34-315/2002, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia No 70 del 26/19/2009, dictada por la Sra Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 8º. Turno, Dra María Esther Gradín.
RESULTANDO
Por el referido pronunciamiento se desestimó la demanda sin especial condena en costas ni costos.
Contra dicha decisión apeló la parte actora sosteniendo en lo fundamental que no se estudiaron y tomaron en cuenta las conductas ilegítimas de la parte demandada que ideó y creó una empresa en abierta competencia con la compareciente siendo aún socio de la misma.
Tampoco se tuvieron en cuenta las denuncias efectuadas por el propio demandada frente a distintos organismos con el fin espurio de perjudicar a SUAT y desviarla hacia Emergencia Uno; lo mismo con la información confidencial que le sirvió para idéntico propósito.
Por su parte al codemandado G. le agravia que no se haya condenado a su contrraria en costas ni costos.
Finalmente a Gaylner le agravia que los hechos imputables a G. son anteriores a la creación de Emergencia Uno por lo cual pide también se aplique a su contraria la máxima sanción procesal.
Sustanciadas las recurrencias, se las franqueó, se recibieron los autos en el Tribunal, se los pasó a estudio y se acordó sentencia, que se dicta en forma anticipada ( art. 200. 1 numeral 1º. Del CGP), en el día de la fecha.
CONSIDERANDO
I.-
Se confirmará la sentencia apelada en autos.
II.-
En el caso la parte actora, SUAT, empresa de emergencia médica móvil, promueve demanda de daños y perjuicios aduciendo que quien fuera su socio, Gerente General y Administrador, revistiendo el carácter de socio todavía ideó, creó, una empresa con igual giro, Emergencia Uno, incurriendo en competencia desleal.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerara que no existe prueba del hecho ilícito ni del daño.
El Tribunal si bien no comparte la primera de las conclusiones no puede sino coincidir con la segunda de ellas por ausencia de prueba suficientemente eficaz respecto de la irrogación de los daños, justificación que se estima no era tan difícil de aportar.
Ello no significa que la Sala considere que no existió daño sólo que no se acreditó en forma.
Por ejemplo la pérdida de parte del padrón de socios en lugar de pretender probarse con declaraciones testimoniales pudo justificarse con los padrones al tiempo de ocurrencia de los hechos y los posteriores cuando la campaña de desprestigio de la institución se había echado a andar.
III.-
Surge probado de autos que : a) el Dr G. fue socio, luego Administrador General y luego Gerente General de SUAT en el período 1995-2001; b) que el 28/02/02 renunció a su calidad de socio (fs 390)y que el 20/05/2002 suscribió el contrato como Gerente de Emergencia Uno, cuando aún no había renunciado a su calidad de socio de SUAT; c) también resulta acreditado que la idea de crear una empresa de emergencia médica móvil se pergeño siendo Gerente General de SUAT,; d) puede concluirse de los elementos allegados a la causa que el médico codemandado (aunque como tal en la empresa se desempeñó poco tiempo aunque es anestesista) sumó a las anteriores conductas reprochables ya de por sí, la de intentar desacreditar la imagen de SUAT en el mercado con un fin que pudo ser la captación de socios para Emergencia Uno o meramente por el disgusto que le provocaba las condiciones en las que se retiró de la institución.
IV.-
Corresponde pasar a analizar las conductas que se le imputan a G. , las que de acuerdo al perfil que diseñan los testigos (fs 571, 579, 597, 606,609, 635, 730, 631, 832 y 841) tienen todas su sello personal: probada inteligencia, tendencia a concentrar en sus manos todas las decisiones aún prescindiendo de la opinión del Consejo Directivo de la institución, omnipotencia, control férreo sobre toda la actividad de la empresa desde las decisiones más importantes como de las que pueden calificarse como nimias como, por ejemplo, la compra de papel higiénico ( fs 840).
1)Si el Dr. G. se apropió de información reservada de SUAT.-
Resulta acreditado en autos pues el propio codemandado al serle requerida documentación que era importante para la empresa y estando negociándose su retiro de la empresa manifesto: …” todo ello podría entrar dentro del marco de la negociación….” (actuación notarial a fs 100).
Esta manifestación se torna de importancia a la hora de valoración de la prueba pues determina que muchas de las declaraciones a las que no se concedió mayor valor convictito, lo tengan por coincidir con los propios dichos del demandado.
Tal es el caso de la testigo O. , quien si bien es verdad que se comprobó que mintió en otros ámbitos, no hay razón para tomar en consideración su declaración en la parte que coincide (fs 589/591 y 598/598) con los dichos de su ex Jefe.
Lo mismo ocurre con el testimonio de Mario Pz. a fs 714 in fine , fs 715 y 717/718 cuando narra el episodio del pedido de devolución de la documentación relatando la negativa de G. y la velada amenaza que si no le daban la cantidad que pretendía tenía pensado realizar acciones que perjudicarían a la empres, lo que efectivamente ocurrió con inspecciones de IMM, denuncia aduanera, inspecciones de DGI, etc. (en sentido coincidente declaraciones de Pilar L. a fs 730 y ss).
La apropiación de información privilegiada y obtenida por su condición de Administrador omnímodo de la institución, su sustracción y su utilización con el propósito de negociarla por un precio bajo amenaza de que si no lo hacía causaría un perjuicio, resulta deleznable y le hace poco honor a la persona que así procede.
2) Cuando se creó Emergencia Uno.-
Surge de estos autos a fs 725, así como de los acordonados IUE 29- 290/2003 a 1441 vta, en declaraciones de F. quien manifestó que fue invitado por G. en enero de 2002 a formar parte de la nueva empresa cuando recién se estaba gestando.
En el mismo sentido declara D. quien dice que G. lo contactó a fines de enero o al principio de febrero de 2002 e incluso llega a mencionar una fecha anterior en 2001 (fs 723 y ss).
En suma, la idea de crear Emergencia Uno nació mientras G. era socio y dirigía SUAT, se aprovechó de esa posición dominante y mientras gestaba la idea se fue apropiando de documentación importante a los efectos de negociar con los otros socios, su entrega a cambio de dinero.
3) Relación del Dr. G. con las denuncias e inspecciones efectuadas a la empresa SUAT Sociedad Civil.-
Se realizó una denuncia en la Administración Nacional de Aduanas, denuncia firmada por el Cr C. , persona con estrecha relación con G. quien fuera citado como testigo y quien fuera quien le relatara al Dr. Enrique Sayagues Areco para que éste, a su vez,una vez que el propio G. lo releva del secreto profesional, se lo manifestara al denunciante que hizo la denuncia “con la única finalidad de ganarse unos pesos” (contestación de la demanda a fs 447/448)..
En sentido coincidente declara Po. afs 570y 573 , Peres a fs 714,715 y 718.
Este mismo testigo agrega que también recibieron una inspección de IMM.
El propio G. confiesa que hizo una denuncia al BPS (contestación de la demanda a fs 448) acudiendo 12 inspectores, un técnico informático y una Escribana.
Si bien formular una denuncia no resulta per se una conducta ilicitud en el caso la ilicitud proviene de que a este señor le vino un ataque de legalidad una vez que su relación con la institución se desgasta y respecto de hechos que dada su condición de Administrador que se ocupaba de cosas tan particulares como adquisición de papel higiénico, no podía, ni debía desconocer máxime ostentando en sus manos tal suma de poder (Conforme Pilar L. a fs 731).
A ha de agregarse que la prensa cubrió ampliamente estas actuaciones siendo legítimo preguntarse como se enteraron de tales hechos, de quién partió la difusión de la información.
Y si bien valorada en forma global la conducta del Sr G. cabe concluir que aunque no lo hizo personalmente, del círculo cercano a él partió la difusión de la información, difusión que no trató de evitar sino más bien promover pues su propósito era desprestigiar a SUAT y, en lo posible, desviar clientela para la naciente Emergencia Uno.
4) Si se ha configurado abuso de derecho y competencia desleal.-
De los hechos que vienen de reseñarse emerge acreditado que el profesional codemandado hizo uso abusivo de la situación de poder que ostentaba en SUAT, sustrayendo en forma directa o a través de terceros, información confidencial, con la intención de manejarla en la negociación con los otros socios para lograr su retiro en forma lomas ventajosa posible al punto de amenazar- amenaza que concretó-manifestando que, de no lograr su propósito, perjudicaría a la institución.
A ello ha de sumarse que con absoluta deslealtad ideó y creó la nueva empresa competidora siendo todavía socio de SUAT valiéndose en parte de esa documentación que rehuía entregar.
El abuso de derecho queda configurado cuando el titular lo ejerce con dolo o culpa, cuando lo usa de manera irrazonable, excesiva, sin necesidad o interés legítimo, en forma irregular o agraviante o causa un perjuicio inmotivado, o con intención de perjudicar, o se ejerce en forma contraria a las buenas costumbres o de mala fe o cuando se utiliza más allá del fin para el cual fue conferido, o se provoca un daño excesivo en relación a las consecuencias normales de su ejercicio ( Conf. ADCU T XXXIV c.1).
La competencia desleal, una de las formas del abuso del derecho (art 1319 y 1321 del C.C.) también se configura en autos pues como se ha señalado en forma reiterada la empresa Emergencia Uno se creó mientras G. era socio de SUAT y que en un mercado de tan reducidas dimensiones se iban a disputar los socios.
Pero en el caso la situación es más grave porque no se desarrolló una competencia “limpia” pues el socio saliente se valió de múltiples maniobras-no sin advertirlo a sus compañeros de SUAT, bueno es reconocer-para desprestigiar a ésta, ya sea mediante denuncias de conductas de las que era , por lo menos, último responsable en calidad de Administrador y Gerente General. O acaso huyó de la empresa porque ya no podía manejarla y tolerar tal tipo de ilicitudes que pudieran manchar su impoluta persona?
El testigo S. declara que era relativamente normal que llamaran socios manifestando que los habían llamado de Emergencia Uno diciéndoles que como los principales de SUAT se habían ido para esa empresa era bueno que ellos también cambiaran( fs 843).
Pilar L. a fs 731 en su declaración corrobora los dichos de O. a fs 558 y ss en cuanto a que se sustrajo información que sirvió de base para trabajar estadísticamente el mercado, se encuestó a los socios de SUAT desde la casa de G. y manifiesta que información que se retiró de la institución, como proyectos para formar empresas de emergencias en otros países, padrones de socios, manuales de procedimientos de trabajo y de descripción de tareas, etc( fs 589).
La competencia desleal “es aquella que se pretende ejercer de forma irregular, con intención de perjudicar, eligiendo la vía más dañosa o actuando de manera no razonable y repugnante a la libertad y confianza recíproca” (Kejelmajer de Carlucci, Principios y tendencias en torno al abuso de derecho en Revista de Derecho Privado Y Comunitario No 16, 1998, pag. 218 citado en ADCU T XXXVI c. 157 , pag. 95).
Los actos de competencia desleal son aquellos que se configuran frente a los competidores (violación de secretos, imitación, explotación de la reputación ajena, denigración, etc), a los consumidores (confusión, engaño) o al mercado a partir de conductas contrarias a los usos honestos provocando perjuicios indebidos ( Conf. Merlinski- Carrión ADComercial T X pags 412/413 citado en ADCU T XXXVI c. 157).
Los actos reseñados en autos encartan plásticamente en la figura por lo cual no cabe duda alguna que el profesional demandado en autos actuó con abuso de derecho compitiendo en forma no leal en una conducta reñida con la más elemental buena fe.
4)Si en autos surge probado el daño invocado por la parte actora.
Como ya se ha indicado al anunciar la decisión adoptada por la Sala, se considera que la parte actora ha fracasado en su intento de demostrar los daños invocados en sustento del reclamo.
Y, como es bien sabido, sin daño probado, no es posible imputar responsabilidad y condenar al pago de la reparación correspondiente.
Por tanto aunque en autos se ha demostrado que el demandado ha actuado en forma ilícita, se ha configurado el factor subjetivo de atribución,no es posible condenar a pagar daños cuya existencia (an debeatur) no se ha justificado conforme a derecho.
Sobre el punto ha dicho ha indicado la Sala: “art. 1319 del Código Civil incluye al daño como elemento de la responsabilidad civil.
Como sostiene Gamarra aunque no pueda afirmarse que sea el elemento fundamental de la responsabilidad, es su elemento capital y la obligación resarcitoria sólo nace el preciso momento que se verifica su producción aunque antes ya se hubieran verificado los restantes elementos como la ilicitud, factor de atribución, y relación de causalidad.
Ilicitud y daño son conceptos diversos, independencia que el art. 1319 citado subraya al exigir primero la existencia de un hecho ilícito y luego que ese hecho haya causado un daño pues si se lesiona un bien protegido pero la lesión no causa una pérdida, podrá haber ilicitud pero no daño, en cuyo caso no nace la obligación de reparar (Conf. Gamarra, Tratado T XIX, 3º parte, Responsabilidad Extracontractual, Vol. I, págs. 233/234 ).
El principio rector de la responsabilidad extracontractual en nuestro ordenamiento de derecho positivo, es el de la reparación integral del daño (arts. 1319, 1323, y 1324 del Código Civil).
Para que pueda actuarse la obligación de indemnizar el perjuicio sufrido es necesario que quien lo invoca pruebe la existencia del daño y que su origen se haya en relación de causalidad adecuada en la conducta ilícita que se imputa a la parte contraria, de acuerdo al claro precepto que enuncia el art. 139 del CGP.
A juicio de la Sala, la parte actora no ha logrado desembarazarse de esa carga: no ha acreditado los cuantiosos daños que alega haber sufrido a causa de la conducta de la demandada.
Aún cuando se diera por probado que existió ilicitud y que hubo culpa (en sede penal se descartó, por falta de prueba, la existencia de maniobras dolosas archivándose las actuaciones por providencia del 1-12-05), la parte actora no ha logrado sortear con éxito la prueba del elemento daño ni su relación de causalidad con la conducta de la accionada” (Conf sentencia inédita de la Sala No. 56/2009).
IV.-
Resulta probado en autos que la ilicitud de la conducta que se atribuyen al Dr. G. en nada comprometen a la codemandada Galyner S.A.
V.-
En cuanto a los recursos de adhesión a la apelación de la parte demandada que abogan por la revocatoria de la sentencia apelda en autos en la parte de la condena en costas y costos, son de absoluto rechazo por cuanto la correctísima conducta procesal de la parte actora en nada la hace acreedora a la condena que pretenden se imponga en alzada.
Por tales fundamentos, normas citadas y concordantes, arts 195 y ss del C.G.P. , el Tribunal,
FALLA:
Confírmase la sentencia apelda en autos, sin especial condena en costas ni costos.
Honorarios fictos: $ 20.000 por el patrocinio letrado de cada una de las partes.
Oportunamente, devuélvase.
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