J ROU. Obligaciones del banco en contratación. Conceptos básicos. Caso complejo, cuyas dos instancias muestran interesantes aspectos de la actividad bancaria.
I - INTRODUCCIÓN
Seleccionamos en este caso una sentencia de tiempo atrás sobre actividad bancaria y conceptos generales de las obligaciones del banco en materia de contratación. Se trata de un asunto complejo, cuya trama en sí no nos parece tan relevante para el curso, sin perjuicio de su interés. Pero la dinámica de resolución del caso, como ya dijimos, y los conceptos aplicables resultan interesantes.
Agregamos Sentencia de primera y segunda instancia.
II - TEXTO DE PRIMERA INSTANCIA
Sentencia de 29 de marzo de 1993
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil.
Juez: Elías Piatniza Altman
“Montevideo, 29 de marzo de 1993.
Vistos:
Para sentencia los autos caratulados "Helene y Jean Robert Grinda c/ Banco Comercial - Entrega de la Cosa" (F. No. 1/93).
Resultando:
1. Los promotores, en su calidad de herederos legítimos de Clara Schmidlin o Claire Skerlic en vía de representación de su madre, Liliane Skerlic, deducen juicio de entrega de la cosa contra la parte demandada, manifestando que según documento emitido por ésta con fecha 15/9/87, la causante depositó en custodia y durante los meses de febrero de 1955, marzo de 1957,
noviembre de 1957 y junio de 1958, en la Sucursal Durazno de la Institución demandada, los siguientes valores: 10 lingotes de oro c/ 8.871,25 gr. fino, 12 lingotes c/ 11.994,15 gr. fino; 6 lingotes de oro c/ 5.997,40 gr. fino; 369 monedas de oro "Vrenelis" de Fcs. Szs. 20 c/una.
Dichos valores fueron reiteradamente reclamados ante la Institución demandada: las gestiones de devolución insumieron la mayor parte del año 1987, todo el año 1988 y parte del año 1989.
La parte demandada aduce que cumpliendo las instrucciones de la causante, entregó a un Despachante de Aduana las partidas de oro reclamadas, las que aparentemente habrían sido embarcadas en un avión de la línea Swissair, pero no presenta prueba de la devolución del oro al Banco suizo según las instrucciones que se le habían cursado.
Por su lado, el Banco suizo exige para una supuesta devolución del oro, la prueba de que oportunamente le fue entregado también en devolución por parte de la demandada.
Ante la actitud de ambos Bancos, hasta la fecha no se ha podido recuperar la posesión efectiva del oro, por lo que, reclaman la devolución, del último tenedor.
Entre las partes se celebró un contrato de depósito regular de oro en lingotes y amonedado del que emerge una obligación restitutoria incumplida por lo que se promueve la acción en juego.
2. Habiéndose dispuesto la práctica de diligencia intimatoria
de entrega de los valores que lucen a fs. 7 y 12 dentro del tercero día bajo apercibimiento de apremio (sent. No. 90 de segunda instancia a fs. 25 27v.) y cumplida la misma (fs. 29) comparece la parte demandada oponiendo las excepciones de falta de autenticidad del documento en que se apoya y basa el proceso de entrega de la cosa; indivisibilidad de las declaraciones contenidas en el oficio del Banco en que se apoya la acción; carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso; prescripción.
3. Conferido traslado del excepcionamiento (fs. 37) se evacuó en los términos obrantes a fs. 38 41.
4. Por Resolución No. 7612 de fs. 50 52 se dispuso suspender el procedimiento sumario, ordinarizándose el trámite.
5. Abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 55. Alegó de bien probado exclusivamente la parte actora y fueron llamados los autos para sentencia, y,
Considerando:
Entiende el sentenciante que el excepcionamiento interpuesto no afecta el progreso de la acción según argumentación que seguidamente se expondrá.
Respecto de la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, no corresponde un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta que en su momento se dijo: "El documento de fs. 7 (reiteración de fs. 12) conforma la prueba requerida por derecho (art. 1309 CPC). Se trata de un documento privado, que adquirió FECHA CIERTA al haberse incorporado al expediente sucesorio (art. 373 CPC y art. 1587 CC) y que debe reputarse auténtico por emanar de la PROPIA PARTE DEMANDADA" (sic., fs. 26 in fine y vto.).
En cuanto a la indivisibilidad de las declaraciones en el documento contenidas, haciéndose caudal de las particularidades de la confesión, consta asimismo infolios que respecto de los recaudos 7 y 12, se ha dicho: "No se configura la hipótesis de una confesión, judicial o extrajudicial. Se trata, meramente, de una información aportada a requerimiento de la justicia, en un expediente sucesorio, de lo cual se infiere, claramente, la existencia del contrato y de la obligación de dar" (sic., a fs. 27).
En referencia a la carencia de un elemento estructural para la admisibilidad del proceso, la parte demandada arguye que los valores que le fueron entregados en custodia no se encuentran en su poder porque a solicitud de su titular, se remitieron en 1962 a un Banco suizo.
Al punto, conviene en primer término dejar consignado que no resulta controvertido por la parte demandada que se haya recibido en su momento de determinados valores "en custodia". En tal medida, "la obligación de custodiar impuesta al depositario por el art. 2251, significa proveer a la CONSERVACION MATERIAL de la cosa, esto es, mantenerla en el estado en que se la ha recibido, defendiéndola de los peligros de sustracción, destrucción o deterioro (art. 2252). Y la ADMINISTRACION, que comprende la tutela jurídica (el ejercicio de función estática de la custodia se suele contraponer a la dinámica de los derechos que se refieren a la cosa) y la gestión (activación) económica del bien. La custodia determina que el depositario deba desarrollar una cierta actividad en la cual debe aportar los cuidados del buen padre de familia (art. 2251, 1334 y 1354 inc. 2)" (Gamarra, t. 1, 2a. edic., 1969, p. 199).
"La prestación del depositario es compleja y se integra con: a) la mera custodia; b) y la restitución. Por ello sería más ajustado hablar de OBLIGACION DE CONSERVAR, no de custodiar, observación que puede tener su apoyo en los textos legales (arts. 2239, 2240, 2251 y 2257). En realidad, la llamada custodia se prolonga hasta la restitución. Y mientras la restitución no se ha verificado, la custodia no puede decirse cumplida. La conservación comprende, pues, custodia más restitución; el depositario se obliga a conservar. Sólo por abstracción pueden disociarse custodia y restitución y decirse que hay dos obligaciones. Sólo hay, en cambio, una única obligación, a cargo del depositario, que llamaría obligación de conservar, la cual, así entendida, no puede ser sino una obligación de resultado " (Gamarra, ob. cit., p. 213).
Tratándose la obligación del depositario de resultado, sólo tiene virtud exonerativa la causa extraña (imposibilidad objetiva y absoluta) (ob. cit., p. 211); la parte demandada invoca "un pedido de la titular", circunstancia ésta que no configura una causa extraña y que, por demás, no
resulta probada, porque de haber sido ello así, la obligación del depositario demandado habría finalizado desde que no ostentaría la conservación material de la cosa depositada.
Finalmente, se ampara la parte demandada en la prescripción, circunstancia que eleva al grado de excepción principal tratándose las demás de subsidiarias (según fs. 35). Tal enfoque de la parte demandada conlleva a entender que ínsitamente la obligación de conservación persistiría, empero que, la parte actora no se vería asistida de accionamiento alguno por haber prescripto el plazo a sus efectos, y, correlativamente extinguiéndose la obligación de la demandada (cfr. art. 1447 num. 8 CC); trataríase entonces de la invocación de la prescripción extintiva.
Si se atiende que sublite asistimos a un depósito no comercial, regido en consecuencia por la normativa civil, cabe recordar que emerge para el depositario una obligación restitutoria, pues sus obligaciones principales son de custodia o conservación y de devolución (cfr., art. 2239 y ss. CC) (cfr., fs. 26).
Señala Gamarra que "ésta finalidad de custodia, que informa el negocio y hace que el contrato se estipule en beneficio del depositante, explica algunas de sus características más salientes, a saber: la prohibición de uso (art. 2253 y 2254: no existe depósito irregular en nuestro derecho civil) y la restitución "ad nutum" (arts. 2240 y 2268; el plazo en, favor del depositante, aunque se establezca lo contrario)." (ob. cit., p. 196)
"El plazo se entiende siempre estipulado en beneficio del depositante, el que puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa (restitución "ad nutum"; receso unilateral) (arts. 2268 y 2240 inc. 1). La estipulación de plazo tiene, pues, el solo efecto de obligar al depositario
(excepto cuando tenga justos motivos para descargarse de la guarda, art. 2249); si ningún plazo se hubiera establecido se entiende que ambas partes pueden poner fin al negocio en cualquier momento." (ob. cit., p. 200)
De modo que, si el plazo del depósito es en beneficio del depositante, quien puede renunciar cuando le plazca y reclamar la cosa, no se advierte la razón de oponer la prescripción extintiva, desde que, al depositante, en principio, no le corre plazo alguno en su contra.
Por otro lado, no es aceptable sostener que la obligación restitutoria del depositario demandado se habría extinguido por prescripción extintiva, en cuanto "desde el momento en que el depositario asume la custodia y ésta empieza a tener vigencia temporal (duración) hay cumplimiento, porque esta actividad del deudor (prestación) satisface (va satisfaciendo) un correlativo interés del acreedor. El cumplimiento no opera "uno actu" (instantáneamente), sino que es progresivo hasta la restitución, que le pone fin. El depósito es un contrato de cumplimiento continuado; la mera custodia no prepara el cumplimiento, sino que es ya por sí cumplimiento" (ob. cit. p. 214-215).
Siendo el depósito un contrato de cumplimiento continuado, ¿a partir de cuándo comenzaría el cómputo del plazo prescriptivo extintivo del accionar?, si todos y cada uno de los días que integran dicho plazo configuran el cumplimiento del contrato y la vigencia misma de la obligación restitutoria.
El argumento del excepcionante en cuanto no se concibe que "haya de guardarse por cerca de treinta años documentación de esta índole, por lo que la prescripción encaja naturalmente en el entorno jurídico extintivo del asunto" (fs. 35) es efectista: es posible concebir una custodia por cerca de treinta años sin que por ello prescriba el posible accionamiento restitutorio que pudiere deducir el depositante, máxime si el plazo del depósito es en su beneficio, del mismo modo que es dable admitir una situación arrendaticia de inmueble por cerca de treinta años sin que por ello prescriba la posibilidad del accionamiento personal de desahucio.
Si algún resquicio de posible invocación de prescripción adquisitiva (y no ya extintiva) se quisiere hacer valer (y según examina la parte actora a fs. 40vto. infine y 41 ab initio), infolios ello no es admisible: 1) porque el haber adquirido la propiedad de una cosa por el modo prescriptivo, requiere acreditarse que se obtuvo en su momento mediante pronunciamiento judicial
emitido como culminación de un proceso ordinario y donde hubiere sido convocado el propio depositante o sus herederos, todo lo cual no resulta verificado; 2) porque, en la especie, el depositario es mero tenedor y para prescribir (adquisitivamente) se requiere ser poseedor (art. 1196 CC), salvo que ocurriese interversión del título, en cuyo caso, no asistiríamos a un depósito (art. 2243 CC.; Peirano Facio: Curso de Contratos, t. 4, CED., 1964, p. 6).
Corolario de lo precedentemente valorado es que, habiéndose recibido la parte demandada de determinados valores en custodia, los que, mediando petición del depositante debe restituir, y no habiendo ello así acontecido, corresponde que se le imponga la conducta apropiada, desde que, el excepcionamiento interpuesto, no enerva la relevancia del accionamiento deducido.
Atento que estos obrados se sustanciaron al amparo de la normativa procesal contenida en el derogado Código de Procedimiento Civil, por aplicación del art. 1315 del mismo, la condena causídica es de precepto.
Es por lo expuesto que FALLO:
Desestímase el excepcionamiento interpuesto, y en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada. Ejecutoriada, cúmplase y archívese. Honorarios Fictos $ 100.
Elías Piatniza Altman
III - TEXTO DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Tribunal de Apelaciones en lo civil.
Mercant ; Bermúdez ; Olagüe García (redactor).- Harriague Saccone
“Montevideo, 6 de junio de 1994.
Vistos:
En segunda instancia y para sentencia definitiva, estos autos:
"Grinda, Helene y otro c/ Banco Comercial S.A. Entrega de la Cosa", Ficha No. 155, Año 1993, venidos a conocimiento de este Tribunal por efecto del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte demandada contra la definitiva No. 15 de 24 de marzo de 1993, dictada por el señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno.
Resultando:
1. El referido pronunciamiento, que relaciona correctamente las emergencias del grado, falló: "Desestímase el excepcionamiento interpuesto y, en su mérito, procédase por la parte demandada a hacer efectiva la entrega de los valores depositados de que dan cuenta los recaudos de fs. 7 y 12, cometiéndose a la Sra. Alguacil, a sus efectos, con costas y costos de cargo de la parte demandada".
2. El apoderado de la parte accionada se agravió de la decisión de primera instancia resumiendo, en lo esencial, los perjuicios que expresa haberle inferido dicho pronunciamiento, en los siguientes términos:
"lº) Nos agraviamos porque la sentencia sostiene la admisibilidad del juicio de entrega de la cosa, aduciendo que se ha probado el contrato con un documento auténtico. Nos agraviamos porque el documento de fs. 12 podrá ser auténtico pero no prueba la existencia de un contrato de depósito vigente, a la fecha de la demanda. Por lo cual esta demanda deberá ser rechazada en la sentencia definitiva que se dicte."
"Para la promoción de esa acción se debió probar la existencia y vigencia de un contrato, con sus términos y condiciones. El Juez admite como prueba del contrato el documento de fs. 12, sin advertir que en ese documento, el Banco declara que hubo contratos de depósitos y que el Banco cumplió con su obligación de restitución. De manera que no se trataba de un documento que pudiera servir de base a un juicio de entrega de la cosa."
"Al caso debe ser aplicado, lo dispuesto en el artículo 2247 del C. Civil..."
"Por esa norma, el Tribunal debe creer al depositario en cuanto a que ha ejecutado el contrato de depósito."
"2o) Nos agraviamos porque la sentencia rechaza la excepción de prescripción (...) al depositante le corre el término de prescripción como a cualquier otro titular de derechos emergentes de contratos. Si no los ejerce, los pierde por su inactividad."
"La prescripción extingue obligaciones del obligado por contrato, en tanto que el titular del derecho correlativo no hace ejercicio de su derecho."
"La prescripción extingue la obligación del depositario, porque el depositante que tenía el derecho correlativo no lo ha ejercido en tiempo. No se trata para hacer jugar la prescripción de calificar la conducta del depositario, deudor de la obligación, sino que ha de tenerse en cuenta la
actividad del depositante, acreedor de esa obligación."
"(...) En el caso, se pueden plantear dos hipótesis:"
"a) si el depositante, por depósitos realizados en 1955, 1957 y 1958, que tiene derecho a exigir la restitución, no lo ejerce durante más de 20 años (en el caso pasaron más de 20 años) se ha extinguido su derecho y al mismo tiempo el deber del depositario."
"b) Si el depositante ejerció su derecho, requiriendo la entrega en el año 1962, como admiten los actores en su demanda, su inactividad posterior determinó la prescripción de sus derechos y acciones para reclamar del Banco Comercial por incumplimiento de la orden de entrega o por el incumplimiento defectuoso de esa orden."
"En las circunstancias de autos, se justifica plenamente el instituto de la prescripción, puesto que ni la parte actora ni la parte demandada están en condiciones de probar, dado el transcurso del tiempo, sus respectivos derechos (...)"
3. El representante de la parte actora evacuó el traslado que le fuera conferido, por lo que otorgado el recurso propuesto y recibidos los autos en alzada, previos los trámites pertinentes, se acordó y dictó sentencia en legal forma.
Considerando:
1. Será confirmada la sentencia apelada, la que se acuerda con el voto unánime de todos sus integrantes, por cuanto la discordia suscitada en el seno del Cuerpo resultó en definitiva superada, luego de la discusión natural en todo órgano colegiado, que llevó a unificar todos los criterios.
2. Sin perjuicio del resumen de los agravios formulados por la parte demandada ;v. Resultando 2 de este pronunciamiento ; interesa, en este estado, ingresar al análisis puntual de los 5 agravios explicitados en la recurrencia.
2.1. El primer agravio fue sintetizado en estos términos: "nos agraviamos... por aquellas consideraciones en que el señor Juez da como indiscutible lo ya resuelto por el Tribunal en referencia a la Sentencia No. 90 de 4 de abril de 1990 de este Tribunal- como si existiera cosa juzgada al respecto. En efecto, a fs. 102 el señor Juez dice que no corresponde un ingreso valorativo de ciertos extremos habida cuenta de lo resuelto en la sentencia de fs. 25".
Tal postura fue reiterada por la parte accionada en ocasión de celebrarse la audiencia de fs. 147 (a. 344.2 CGP), sosteniéndose que este Tribunal puede dictar una sentencia con contenido dispositivo opuesto ala dictada el 4 de abril de 1990, en función de las resultancias de las pruebas
producidas y del derecho invocado.
El señor Juez a quo en la citada foja 102, en referencia al excepcionamiento relativo a la falta de autenticidad del documento en que se funda la acción, y exclusivamente respecto a ese punto, consideró que no correspondía un ingreso valorativo del extremo, habida cuenta de lo que se dijo en la Sentencia 90/1990 de esta Sala, antes citada. Ello no significaba que en la decisión recurrida se haya invocado la cosa juzgada, porque podría inferirse que el decisor del grado precedente no ingresaba a la valoración del excepcionamiento referido por compartir la fundamentación de este Tribunal, a la cual se remitía (sin aludirse, implícitamente, al instituto de la cosa juzgada).
Pero, en hipótesis, que lo expresado en la sentencia impugnada tuviera la significación atribuida en la recurrencia, la Sala, en un reexamen del punto, teniendo presente las emergencias del grado precedente, habrá de reiterar, en esta oportunidad, lo decidido en la Sentencia 90/90 y, en su consecuencia, afirmar la autenticidad del documento obrante a fs. 7 y 12.
En ese sentido, son totalmente compartibles los argumentos desarrollados al respecto, por el Prof Dr. Gelsi Bidart (Memorándum, fs. 44/47), subrayándose, muy especialmente, que la parte demandada no sólo no rechazó el contenido de dicho recaudo, sino que se apoyó en el mismo, aduciéndolo en su favor.
2.2. El segundo agravio refiere a la calificación errónea de la naturaleza del depósito de autos no comercial, según lo expresado por esta Sala en sentencia No. 90/1990 y en la recurrida comercial, en criterio de la parte apelante .
El tema que plantea el agravio no fue invocado en oportunidad del excepcionamiento (v. fs. 32/36) no obstante la afirmación, previa, emitida por este Tribunal, fs. 26, acerca de la naturaleza no comercial del depósito, en el caso; ello determinó que el punto no fuera objeto de discusión luego de la ordinarización del procedimiento; además, como en el documento de fs. 7 y 12
no se dice si el depósito es o no oneroso, aspecto vinculado a la comercialidad o no de la relación obligacional concertada (v. a. 722 C. Com.), era trascendente que la cuestión que ahora (al apelar) postula la parte demandada se hubiera concretado en ocasión de su excepcionamiento, a los efectos de viabilizar el contradictorio pertinente, tendiente a acreditar un erróneo enfoque de lo resuelto en la multicitada sentencia 90/1990 (la no introducción, en sede de excepciones, de tal defensa tradujo una suerte de consentimiento, tácito, respecto a la afirmada, por este Tribunal, naturaleza no comercial del depósito en causa).
Miguel U. Rocca enseñaba en sus clases ("Agentes auxiliares Contratos de Comercio", t. II, ps. 236/238) lo siguiente: "Depósito comercial. Requisitos. Como decíamos, el Código establece, en el art. 721, las condiciones para que el depósito sea considerado mercantil. Dice que: Para que el depósito sea considerado mercantil, es necesario lo que sean comerciantes ambos contrayentes; 2o. que las cosas depositadas sean objeto del comercio; 3o. que
se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil."
"Se requiere, pues, que todo, las partes, las cosas objeto del contrato, y la intención de aquéllas, revista carácter comercial, para que el depósito pueda ser considerado un acto de esta naturaleza. Vamos acercándonos más, como se ve, al criterio de la subjetividad."
"No se ve clara la razón de la exigencia de que sean comerciantes las partes; debería alcanzar, para que la operación fuera mercantil, que la operación que le sirve de causa, o de la que es consecuente, tenga la calidad de comercial. La comercialidad, pues, no debería depender de esas exigencias del art. 721, sino de la naturaleza de la operación a que respondiera."
"Pero, la comercialidad del depósito puede venir por otras vías: así, por ejemplo, cuando es realizado por una empresa de depósito, de acuerdo con lo que establece el art. 7o. inciso 4."
"También la calidad profesional de la persona que lo realiza hace que sea comercial el acto, dado que, por el art. 5o. , los actos de los comerciantes se presumen, siempre actos de comercio, salvo la prueba contraria."
"Agrega luego el Código, en el art. 722: "El depositario puede exigir, por la guarda de la cosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza". Y agrega: "Si ninguna comisión se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la
plaza, será determinada por arbitradores". Y que (y ésto tiene suma importancia): "El depósito gratuito no se considera contrato de comercio"."
"Debe ser, además, a título oneroso; si es a título gratuito, no se considera mercantil. Como vemos, es distinto al contrato de préstamo, que admitía, según hemos visto, una posibilidad de gratuidad, aunque se discutía, como vimos, por la doctrina."
"Algunos autores, sin embargo, entienden que la onerosidad es la de la naturaleza, y no de la esencia del contrato, puesto que sería en realidad, dicen, un derecho renunciable y podría convenirse entre las partes que fuera a título gratuito, sin perder por eso su carácter de comercial. El contrato no es consensual sino real."
Aun cuando se sostuviera que, no obstante ser gratuito, el contrato de depósito que nos ocupa igualmente tiene carácter mercantil porque la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato ; ello no trascendería a los efectos definitorios de la causa en proceso por lo que dirá infra, en ocasión de analizarse el cuarto agravio (v. Considerando 2. 4.).
2.3. En el tercer agravio se expresa que "el documento de fs. 7 y 12 es negativo de la existencia de un contrato de depósito vigente a la fecha de la promoción de la acción. El Banco ... dice que se celebraron contratos de depósito y que ellos se cumplieron con la entrega de los valores y, por lo tanto, tales contratos no están vigentes a la fecha de producida su declaración. No se reconoce, no se confiesa, que existe un contrato de depósito vigente, por lo contrario, se confiesa que existió hace más de 30 años contratos de depósitos y que esos contratos quedaron sin efecto, en razón de la devolución de lo depositado. En una confesión indivisible el Banco confiesa o en un documento privado indivisible declara que los contratos celebrados fueron cumplidos con la transferencia del oro a Suiza en 1962".
Concretándose el agravio en los siguientes términos: "En razón de ello, el Tribunal, a fs. 25, no debió acceder a la apertura del proceso. Fue correcta la sentencia de primera instancia y erróneo, en nuestro concepto la sentencia que la revocó y que admite la apertura del proceso sobre la base de ese documento, que no prueba los sucesivos contratos de depóstos celebrados
con la parte actora. Nos agraviamos de la sentencia de fs. 101, que ahora recurrimos, por cuanto mantiene el criterio de la sentencia de fs. 25".
Como fundamento jurídico del agravio se postula la aplicación de los arts 1586 y 2247 del C. Civil.
En opinión del Tribunal no es aplicable en el sublite el a. 1586 C.C.
El Dr. Gelsi Bidart, en memorándum citado, fs. 46, lit. d) del numeral 5, ha expresado al respecto, lo que se comparte: "en cuanto al contenido del medio de prueba y a su divisibilidad o indivisibilidad; cabe señalar que en el proceso de entrega de la cosa, la existencia del depósito inicial, no es tema probatorio por cuanto hay coincidencias de ambas partes al respecto y, tratándose de derechos disponibles, no se requiere otro medio de prueba para tenerlos por ciertos (CGP art. 137; CPC arts. 330 y 329)."
"Por otra parte, aun la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión, se plantea cuando es el único medio probatorio, no así cuando otros elementos pueden ratificar parte de la misma, quedando así aislado, lo que carece de medios de sustentación. Aquí, como se dijo la parte existencia del depósito cuenta con la afirmación de ambas partes. La 2a., "que esos valores
fueron remitidos" al Banco extranjero, es lo único que requiere prueba y por parte de quien lo aduce (CPC art. 329 CGP, art. 139)."
"Pero además, se requiere probar, no meramente la remisión, sino (1) la entrega al Banco aludido y (2) el referido encargo por parte del titular de la mercadería, de hacer entrega de la misma al Banco extranjero."
El art. 2247 C. Civil, a cuya aplicación acude la parte demandada, ante la imposibilidad de probar que restituyó el oro recibido en depósito, no tiene incidencia en el ocurrente, porque no se discute que dicho oro fue enviado a un Banco de Suiza. Lo que se controvierte es que dicho oro fue remitido en base a autorización de la depositante; y como el Banco Comercial ha afirmado en
todo instante que ello sucedió así, entonces le gravaba la carga de probar que la transferencia del oro se efectuó por orden (mandato) o solicitud (requerimiento) de la titular del depósito o de persona hábilmente autorizada por ésta (a. 284, 313, 329, 330 y 331 CPC; a. 12, 137, 139, 547 y 548 CGP).
Es decir que debió justificarse que la obligación restitutoria se hizo efectiva en forma idónea, conforme a los a. 2262 C. Civil y 731 Cód. Com. Y en el caso, aun cuando se admitiera la transferencia del oro depositado a un Banco de Suiza, no existe prueba alguna de que dicha remisión se concretara por orden o solicitud de la depositante o de la persona a cuyo nombre se hizo el depósito o al que fue indicado para recibirla.
Como señala Supervielle, al indicar que por el a. 192 C.Com. es aplicable al "depósito bancario" el a. 2247 C. Civil: "Debe señalarse que siendo el banco, por su propia actividad y profesión, un comerciante, todos esos elementos (los que enuncia el a. 2247 C. Civil: el hecho del depósito, las cosas que forman su objeto y su restitución) se encontrarán en los libros de la
institución, regularmente llevados" (Supervielle Saavedra, Bernardo: "El Depósito Bancario", ed. Fac. Der. y C. Sociales, Montevideo, 1960, p. 172, No. 218; todo SIC).
Parece insólito que el Banco demandado carezca de documentación plena sobre el contrato, especialmente si se repara que el oro, presuntamente enviado a Suiza, configura una partida de muy importante valor (28 lingotes de oro de diversos "fines" y 369 monedas de oro "Vrenelis" de Francos Suizos).
2.4. El cuarto agravio se funda en esta circunstancia: que en la sentencia apelada ni siquiera se plantea la cuestión del no pago de las comisiones "se condena a la restitución de las cosas depositadas, sin exigir que los actores hayan acreditado su pago". Es decir, en la recurrencia se afirma la falta del segundo presupuesto de la acción de entrega de la cosa (art. 1309
CC.: que el actor cumplió con las obligaciones a su cargo).
La exigencia que el actor pruebe que ha cumplido el contrato "por su parte", opera "en su caso", según el sentir de toda la doctrina procesalista, porque tal requisito procede cuando el reclamante es deudor de alguna prestación derivada del contrato vinculante. Esto, en la especie, no fue invocado en el excepcionamiento, lo que es lógico, toda vez que la "estrategia procesal" de la parte demandada se basó en que el depósito cesó o se extinguió en mayo 1962, con la presunta remisión de valores a Suiza.
Si bien el agravio no puede reputarse intempestivo, al referir a un presupuesto del juicio de la entrega de la cosa (a. 1309 C.C.), por tratarse de un contrato bancario u operación bancaria, el depósito puede ser gratuito (a. 722 C. Com.), por cuya virtud la circunstancia ahora aducida debió invocarse al promoverse el "contradictorio de impugnación".
Siendo así hay que calificar al depósito de autos como gratuito; no era necesario acreditar que el actor hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo (no existían éstas; así es dable inferir por la ausencia de excepcionamiento al respecto) lo cual es por sí suficiente para repeler el
agravio y viabilizar el juicio de entrega de la cosa (aun cuando se sostenga que en el caso el contrato no habrá perdido la calidad de mercantil, en la posición de quienes sostienen que la onerosidad es de la naturaleza y no de la esencia del contrato) (v. Considerando 2.2.).
2.5. Por último corresponde ingresar a la consideración del 5o. agravio, el que está focalizado en este aspecto: el rechazo de la excepción de prescripción.
La tesis de Planiol Ripert, según la exposición de la parte actora es en cierta forma recogida por Spota quien, aludiendo al ejercicio de los derechos facultativos, señala: "En todos estos supuestos, el no ejercicio de la facultad reconocida por la ley no queda sometido a la prescripción. Su extinción sólo sobreviene cuando un derecho contrario o incompatible con el ejercicio de esa facultad ha sido adquirido por otra persona" (Spota, Alberto: "Tratado de
Derecho Civil”, t. I, parte general, Vol. 3o.: Prescripción y Caducidad Ed. Depalma, Bs. Aires, 1959, p. 61, par. 2165).
Así, analizando la pretensión de restitución de la cosa prendada, expresa: "...no es la reivindicatoria la pretensión que se extingue por prescripción, sino que ha mediado usucapión por parte del ex-acreedor prendario.
La reivindicatoria, aun tratándose de cosas muebles, subsiste... Frente a ese derecho de reivindicar, surge el dominio adquirido por usucapión y en cuanto medien actos posesorios que desvirtúen la condición de depositario del acreedor prendario. . .; en consecuencia, se extingue el dominio que al deudor le asistía sobre la cosa prendada..." (ob. cit. págs. 84/85, pár. 2166 ter.).
Finalmente Spota señala que: "se reputa "anómalo" el supuesto de la adquisición de un derecho real mediante la prescripción extintiva" (Ob. cit. pág. 96, pár. 2168 bis).
Por consiguiente, en esta posición, de afirmarse la prescripción de la acción sub-examine, implícitamente se estaría alegando la propiedad (invocando un derecho real) de las especies antes depositadas, por parte del depositario, lo cual no es factible técnicamente al no mediar ni alegarse una hipótesis de prescripción adquisitiva (usucapión). Esta prescripción adquisitiva, además, mal podría aceptarse en el sub judice desde que el Banco accionado sostuvo en todo momento que en 1962 se había desprendido de los bienes depositados en virtud de orden emanada de la depositante.
La jurisprudencia italiana, pronunciándose sobre un caso de devolución de un depósito en caja de ahorro, sostuvo (posición del tribunal de Sciacca, 2da. instancia) que: "La sentencia recurrida no ha admitido que se haya operado la prescripción extintiva de la acción por efecto del tiempo transcurrido sin haberse realizado ninguna operación de depósito en la libreta de ahorro. La solución es exacta, si bien debe rechazarse, por su evidente inaplicabilidad al caso, la invocación que se hace en la sentencia del principio sancionado por el art. 2115 del Cód. Civil. En efecto, el banco depositario de una suma de dinero, no es propietario de ésta tiene la obligación de restituir el tantumdem al depositante, al vencimiento del término pactado, o, si no existe término cuando se solicite por lo tanto en los depósitos llamados irregulares, el depositario no puede considerarse un poseedor en nombre de otro de la suma o de los títulos depositados, en que sea aplicable el principio sancionado en el artículo que la sentencia invoca fuera de lugar... El contrato de depósito cualquiera sea el caso da lugar entre depositante y depositario a una
relación jurídica que, necesariamente, es continua y duradera en el tiempo ya que el derecho del depositante para obtener la restitución de la cosa y de la suma depositada (en su identidad o en su equivalencia) y la correspondiente obligación del depositario para proceder a tal restitución subsiste y se prolonga por todo el tiempo mientras dura el depósito por voluntad concorde de
las partes. Ahora bien, aplicando a esa relación la conocida regla en materia de prescripción, esto es, que ella no comienza a correr sino desde que nace la acción, se deduce que no puede hablarse de transcurso del término de prescripción en materia de depósitos, mientras dura la relación, ya que la acción nace de la violación del derecho y esta hipótesis es incompatible con una situación de hecho conforme al derecho. Es recién desde el momento en que el demandante solicita la restitución de la cosa depositada (o su tantumdem) o desde el vencimiento del término pactado para esa restitución (dies interpellat pro homine) que la negativa o inercia del depositario en proceder a la restitución determina un estado de hecho contrario al derecho, que por efecto de
la prescripción habrá de ser legitimado cuando la acción para hacerlo cesar no fuese interpuesta dentro del término asignado para su ejercicio. El vencimiento del término pactado para la restitución del depósito o (a falta de pacto) el requerimiento del depositante, constituye el hecho necesario para la realización de su derecho; por lo tanto, es recién desde ese momento que nace la acción y comienza la prescripción" (Rivista del Diritto Commerciale. Milán, 1939, 2a. parte, pág. 245) (v. "La Ley" T. 15, Jul. Ag. Set. de 1939, Sección Jurisprudencia Extranjera, ps. 10/11; Indice Secc. Jurisprudencia Extranjera, Voz "Depósito"; e Indice General, Depósito, pág. 64).
En la especie, no se pactó plazo de depósito, porque tal extremo no fue alegado por el demandado, por cuya virtud rige a plenitud el principio que el plazo de prescripción, de ser procedente este instituto, comenzó a correr cuando los sucesores "mortis causae" de la depositante solicitaron (requirieron) al Banco Comercial la restitución de los objetos depositados.
Como éste, además, no pudo hacerse propietario de dicha mercadería por imperio del a. 653 C.C., es obvio que mal podía el banco accionado esgrimir la prescripción extintiva del derecho a obtener la restitución de la cosa depositada. Y cabe observar que el a. 653 C.C. se remite al a. 199 del mismo código; y este articulo, a su vez, tiene como fuente, entre otras disposiciones, la del a. 2115 del Cod. Civil Italiano, que se cita en la sentencia recién mencionada para descartar su aplicación en el caso juzgado por el tribunal de Sciacca. Cabe precisar que aun en Italia eran escasos y remotos los precedentes jurisprudenciales; y en contra de la procedencia de la
prescripción en casos como el señalado, se pronunció la Casación de Roma, el 13.1.1905 (Rep. Foro Ital., 1905, col. 319) y la Corte de Apelaciones de Milán, el 10. 6.1908 (Rep. Foro Ital., 1908, col. 309).
Es decir, en suma, que la prescripción extintiva en el supuesto de prescriptibilidad de la acción, no puede prosperar en el caso porque: a) no habiéndose pactado plazo de restitución, en cualquier momento podrá la depositante requerir la devolución de las especies; b) en tal caso, a partir de la fecha de tal requerimiento, empezaría a correr el plazo de prescripción correspondiente; c) admitir en el caso, que se extinguió por prescripción el derecho de los titulares del depósito a exigir la restitución de la cosa depositada, significaría bloquear el derecho real de dominio de éstos, lo cual sólo es viable de invocarse la prescripción adquisitiva, lo que no ocurrió en la especie, y ésta, a su vez, difícilmente podría prosperar por aplicación de los a. 653 y 1199 C.C. (en todo caso debióse alegar y probar la interversión del ánimo).
En la audiencia a que refiere el acta de fs. 147 la parte demandada, siguiendo a Supervielle (op. cit.) expresó que el contrato de depósito confiere al depositante una acción personal y el plazo de prescripción corre desde la fecha de la constitución del depósito, porque desde esa misma fecha el depositante puede reclamar la devolución de lo depositado; expresando, además,
que si no se llegara a admitir la tesis doctrinaria antes mencionada, el término de prescripción corre desde 1962 en que el Banco Comercial entrega las cosas al Despachante de Aduana.
Tal fundamentación será repelida; la posición de Supervielle, de ser admitida, no es aplicable en el sub lite, porque el citado doctrino estudia el depósito de dinero, sin referirse al tipo de depósito a que refieren estas actuaciones (v. gr.: op. cit. p. 125, No. 147; p. 128, No. 152; p. 175, No. 122; p. 462/463, No. 688). Tampoco puede tomarse como fecha, en que se "dispara" la
prescripción, el año 1962, porque si bien no puede discutirse que los depósitos existieron y que luego el Banco los remitió al exterior (Suiza) circunstancia esta última que viene a corroborarse a partir de lo manifestado por Páez (fs. 66/67 y 93 y documento de fs. 65), siempre queda huérfana de toda probanza lo que se constituye en la piedra de toque de este caso: que la orden de
transferencia emanó de la depositante (o se persona autorizada para ello por ésta).
3. Sintetizando: pese a haberse "ordinarizado este "juicio sumario", no probó el depositario el cumplimiento idóneo y suficiente de su obligación restitutoria, obligación de RESULTADO de que sólo pudo exonerarse justificando su ejecución (lo que no ocurrió) o acreditando que no cumplió por causa que no le era imputable (a. 1342 CC)" (Cf. Gamarra: "Tratado..." t. I ps. 210/211).
Ningún sentido tendría la solución de estimar que no se verifican todos los requisitos del juicio de entrega de la cosa y que, por ende, corresponde que los interesados hagan valer sus derechos en vía ordinaria. Porque se considera que los presupuestos del a. 1309 CPC acceden "in casu"; y porque, además, el proceso devino según el tracto del proceso ordinario y, ello
no obstante, no se probó la extinción del depósito en forma hábil (con particular referencia a la aludida remisión de los bienes depositados en base a autorización de la depositante).
4. Costas y costos de precepto (a. 1315 CPC).
Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA:
Confirmase, con costas y costos, la sentencia apelada. Y, oportunamente, devuélvase.”
Mercant ; Bermúdez ; Olagüe García (redactor).- Harriague Saccone
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