Defensa de la Competencia. Daños y perjuicios por conductas anticompetitivas.

TAC 4, sentencia 111/2014 de 11 de junio del 2014
Ministros Dr. Eduardo J. Turell(red), Dra. Ana M. Maggi, Dra. Graciela Gatti


I - INTRODUCCIÓN

En la sentencia que transcribimos se hace referencia a la magnitud del efecto que ha de indentificarse en las conductas anticompetitivas: debe ser relevante. De modo que no toda distorsión resulta comprendida en la norma, sino aquella que perjudique en forma importante el funcionamiento del mercado.

Por otra parte, basta con identificar una posibilidad de daño, o inminencia de riesgo. NO es necesario que las acciones que se cuestionan lo hayan producido concretamente para que se califiquen las conductas como prohibidas.

Por otra parte, en el caso, en el cual el Poder Ejecutivo dejó sin efecto la sanción a los demandados no resulta impedido que el Poder Judicial se pronuncie sobre eventual ilicitud de su accionar.

En el pronunciamiento se afirma que los actos de la parte demandada exceden la puesta en peligro del ambiente competitivo, directamente causan daño.

Asimismo, se identifica posición dominante, en cuyo escenario la exigencia de la exclusividad lo pone claramente de manifiesto. De esta manera se afecta el interés general por resultar impedido el acceso a algunos medicamentos a menor costo.

En cuanto al análisis del nexo causal de acuerdo a la teoría de la causalidad adecuada, en procura de desentrañar criterios de regularidad o probabilidad, que en el fondo se confunden con la previsibilidad, el Tribunal concluye en la existencia de esa relación entre la decisión de la Asamblea, su instrumentación y el cierre de la Empresa


II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Montevideo, once de junio de dos mil catorce.


AUTOS: “MARBURY S.A. - CYBERFARMA - / ROCHE INTERNACIONAL LTDA. - DAÑOS Y PERJUICIOS, RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO – (Acumulado con autos: Jofiel Ltda. y otros C/ Rocha Internacional y otros IUE: 2-58882/2006)” -- IUE: 0002-048433/2006.

I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido de los recursos de apelación interpuestos por codemandadas en estos autos, del recurso de apelación propuesto por la actora en el acumulado y la adhesión de las codemandadas contra la Sentencia N° 108 de 29 de noviembre de 2012 ampliada en Sent. 3917 de 4 de diciembre inmediato por la que la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15° Turno – Dra. Teresita Maccio – declaró la ausencia de legitimación pasiva de C. Bavosi, amparó la demanda en estos autos en forma parcial condenando a las codemandadas en forma solidaria a indemnizar a la actora en los gastos de instalación, pérdida de la chance a ser liquidados en proceso incidental, con actualización e interés y desestimó la pretensión en el acordonado (fs. 4768 – 4784, 4788).

II) Icuvita S.A. sostuvo que la sentencia le agravia porque no consideró que la actora incurrió en ilegalidades denunciadas en la contestación lo que hacen improponible la demanda.

Toda la pretensión se asienta sobre un sistema que en contravención de normas prohibitivas como expedición de medicamentos sin receta; reciclaje de recetas; imposición, no libre elección de un genérico y uso de un call center en forma contraria a la reglamentación.

La sentencia no relevó dicha nulidad lo que debe ser revisado por el Tribunal.

Le causa agravio que se considere que su parte incurrió en practicas anticompetitivas con abuso de posición dominante en el mercado. En efecto, como surge de fs. 4339 y ss. del acordonado y 4197 y ss. de autos el P. Ejecutivo revocó la sanción impuesta a los laboratorios, declarando por tanto la inexistencia de prácticas anticompetitivas y la no violación a reglas de defensa de la competencia, tal como surge de las fundamentaciones del Estado en fs. 4523 y ss.

No se configuran en el caso los elementos de la responsabilidad extracontractual.

Se agravia por el quantum indemnizatorio fijado por la Sede en cuanto excede cualquier cálculo realizado en base a los parámetros presentados en la demanda y ofrecidos como prueba.

Se agravia por último por la imposición de condena solidaria por no haberse configurado delito civil, en todo caso deberá considerarse la contribución a la causación del daño.

Respecto a la Asamblea del 28/10/03 de Farmadescuento señaló que: Marbury proponía el ingreso, en un mercado especialmente tutelado como el sanitario, de un sistema ilegal e incompatible con Farmadescuento.

El testigo de fs. 3866 declaró que la decisión de la Asamblea fue de una recomendación. Farmadescuento no exigía exclusividad, hay laboratorios adheridos a Farmadescuento que tienen además otros sistemas propios pero no exclusivos. Y que, en cambio, Cyberfarma exigía exclusividad en los adherentes.

La eliminación del descuento no fue una sanción, no hay obligación de dar descuentos a todos por igual, no es obligatorio favorecer a la competencia.

Se probó que nunca se les dejó de vender a las farmacias por parte de ICU VITA, siempre fueron clientes antes y despues de la asamblea.

No se probó el nexo causal entre la conducta de ICU VITA y el eventual daño alegado.

La droguería Marbury no era cliente de ICU VITA.

No se probó el daño emergente pretendido o sea los gastos de instalación en que incurrió.

En cuanto al lucro cesante futuro, la pretensión no iba más allá de una mera expectativa, no logró acreditar la existencia de acuerdos con la IMM, Hospital de Clínicas

Las actoras no sufrieron un daño constatable, no perdieron clientela, no sufrieron perjuicio económico y el denominado plan de negocios no es tal según apreciaciones del Cr. J. Porteiro (fs. 2020 del acumulado y 3859 de éstos).

Surge de fs. 3862 (Civil 15) los únicos 6 medicamentos que eran de exclusividad de ICU VITA en el listado de Cyberfarma y su escasa incidencia en las ventas; las farmacias actoras no cerraron sus cuentas con ICU VITA por lo que nunca dejaron de ser clientes; nunca se le negó el descuento a nadie adherido a Cyberfarma.

En caso de acogerse la pretensión el quantum debe ser abatido.

No corresponde imponer la solidaridad porque la intención de quienes suscribieron el acta no fue la de causar daño a la incipiente Marbury ni a las farmacias accionanes (fs. 4809 – 4820 vto.).

III) Impugnaron Gramon Bagó Uruguay S.A y Servimedic S.A.

Se agravian porque se afirma la existencia de conductas anticompetitivas ocasionadas por acuerdos y prácticas concertadas en la Asamblea de Farmadescuento de fecha 28 /10/2003.

El Poder Ejecutivo como órgano jerárquico máximo, con competencia para controlar y sancionar las conductas anticompetitivas, consideró que los laboratorios demandados no habían incurrido en las mismas.

La sentencia no toma en cuenta los dictámenes de los dos fiscales de gobierno y la resolución del Poder Ejecutivo, ignorándolas.

Considera que los laboratorios actuaron todos de la misma manera ante lo resuelto en la asamblea, lo que no fue así y surge probado en autos.

Gramón Bagó Uruguay S.A. no aplicó lo resuelto en la misma, por el contrario vendió por el sistema de ventas Farmadescuento a las farmacias adheridas al sistema de ventas Cyberfarma, lo que resulta de las facturas y de lo informado por farmacias en el expediente administrativo (fs. 390-391 y 434 del expediente administrativo agregados a los autos sustanciados ante el T.C.A.) y fs. 387-388 y 431 agregado al acordonado. Y negoció con Marbury S.A. su participación en Cyberfarma lo que no se concretó por estrictas razones económicas y comerciales, como surge de los mail enviados por Marbury (fs. 1389 – 1391) y de las declaraciones de J. Petrino (fs. 3837 y 3844).

Servimedic S.A. no tuvo negociaciones con Marbury S.A. ni ésta las intentó en razón que no le interesaban los medicamentos que ofrecía Servimedic S.A. Aún, resulta probado por el certificado contable que se incorporó con la contestación de la demanda (fs. 1515) que las seis farmacias que integraban Cyberfarma, no eran clientes de Servimedic S.A.

Señaló que, primero: en la sentencia no se exponen las bases sobre las que se sustenta el abuso de posición dominante; en segundo lugar ninguno de los dictámenes de los dos Fiscales de Gobierno, ni la resolución del PE advierten en sus pronunciamientos este abuso.

Expresa que la sentencia refiere a que los laboratorios demandados se encontraban en situación dominante, pero sin embargo no hay ninguna prueba al respecto, porque para ello debió haberse efectuado un análisis del mercado relevante, que no se realizó, y sin este estudio no es posible llegar a una conclusión certera de la existencia de posición dominante, tampoco examinó la incidencia que el sistema de ventas de Farmadescuento tenía en el mercado de los medicamentos.

Agravia lo expresado por la sentenciante cuando dice “... el concepto clave de la defensa de la competencia que debe atender el interés económico general, con especial consideración del consumidor, parece claro que el mismo se vio afectado desde que se privó al consumidor, mas carenciado, casi seguramente, la opción de acceder a medicamentos, quizá no de la misma calidad y efectividad que los comercializados por los demandados, pero aprobados por el MSP y por tanto habilitados para su venta al público, de acceder a la medicación, que, quizá de otra forma, no tendrían”.

Lo referido no guarda relación con el efecto al cual refiere la ley N° 17243 en su articulo 14 in fine (que genere perjuicio relevante al interés general), sin este efecto las conductas enunciadas no pueden calificarse en si mismas de ilícitas; la sentenciante confunde interés general con interés económico referido al consumidor carenciado; el consumidor mas carenciado al que hace referencia la sentencia, no fue invocado en la demanda de Marbury S.A, ni en la demanda acumulada de las 6 Farmacias adheridas al sistema de ventas Cyberfarma y tampoco se refiere a él la ley N° 17243; además ni el sistema de ventas Farmadescuento ni el sistema de ventas de Cyberfarma de Marbury S.A tuvieron como destinatario al “consumidor, más carenciado”, el “interés general” no puede estar referido a un sector de la población por mas carenciado que se le considere.

Concluye que la conducta de Gramón Bagó Uruguay S.A y Servimedic S.A. no pueden considerarse ilícitas, por cuanto no hubo un perjuicio al interés general.

Le agravia que la sentencia no solo le atribuya haber actuado ilícitamente, sino también dolosamente. Como no actuaron ilícitamente, tampoco pudieron actuar con dolo, por lo que es improcedente la condena solidaria a los demandados.

Asimismo le agravia que se condenara a indemnizar por daño material y pérdida de chance. Expresa que le agravia se haya recibido in totum los rubros y los montos reclamados por la actora.

Marbury S.A. no tuvo gastos y por ende no pudo padecer el daño material que reclamó y por el que se condena.

Con respecto a la pérdida de chance, en la sentencia no se precisa cual es la regla que ha recibido para estimar su presencia, además la pérdida de probabilidad es nula por ausencia de infraestructura material y humana.

También le agravia que se haya fijado la entidad de la chance en el 50% sin fundamento alguno y las bases que se fijan para la determinación del 50%.

Dice que la sentencia le agravia además porque en el Considerando VI hace referencia al nexo causal, pero en ningún momento se ingresa al análisis del requisito ni a su configuración. La conducta de los laboratorios Gramón Bagó y Servimedic participando en la reunión de Farmadescuento de 28.10.2013 no es causa previsible objetivamente de los daños denunciados en la demanda, cuya causa reside en la ausencia de infraestructura y en la inviabilidad del sistema, según informe de J. Porteiro (fs. 1098 – 1152) que el descuento del sistema de ventas lo soportaban los laboratorios (fs. 3847, 3836) que se reclamaba exclusividad como resulta de los mail enviados por Marbury (fs. 1389 – 1391) y de las declaraciones de J. Petrino (fs. 3837 y 3844) del modelo de convenio entre Marbury S.A. y las Farmacias, que luce agregado al expediente administrativo en fs. 16 – 22) de la ausencia de capital de giro de Marbury como se admite por éste en la demanda (fs. 4822-4843).

IV) Apelaron Laboratorios Andrómaco S.A., Antía Moll y Cía. S.A., Laboratorios Celsius S.A., Gador S.A., Laboratorios Haymann S.A., Roemmers S.A., Sucesores de Carlos Schershener Ltda., Spefar S.A., Szabo Hnos., Kessler y Batki Sociedad Colectivas, Urufarma S.A. y Laboratorios Dispert S.A.

Expresan en lo medular que existe una falta de fundamentación en la recurrida, no consideró que el Poder Ejecutivo revocó la resolución sancionatoria de la Dirección General de Comercio que había declarado la existencia de supuestas conductas anticompetitivas de los laboratorios, tampoco consideró toda la prueba producida acerca de que los laboratorios no cometieron acto ilícito alguno en el marco del articulo 1319, no existió nexo causal entre la conducta de los laboratorios y el daño alegado por la actora.

Afirmaron que se probó en autos que no existió hecho ilícito y por tanto violación al régimen de defensa de la competencia .

La sentencia omite toda consideración acerca de la revocación, operada en vía administrativa, de la resolución originaria de la Dirección General de Comercio. Marbury y las Farmacias basaron sus pretensiones indemnizatorias exclusivamente en que la Dirección General de Comercio había sancionado a los laboratorios por conductas anticompetitivas violatorias al régimen de la competencia, por lo cual la revocatoria posterior de dicho acto administrativo tiene incidencia en este proceso.

Agregaron que para llegar a una conclusión condenatoria sobre la base de la existencia de una posición de dominio es necesario la realización de un estudio de mercado, que se omitió; es más, se demostró que Farmadescuento posee una participación mínima y carece de poder suficiente para producir distorsiones en él.

La sentencia no consideró la prueba diligenciada en autos que acredita que es el sistema de Marbury el que excluye en su funcionamiento a cualquier otro sistema de ventas que se le superponga.

Contrariamente, Farmadescuento sí permitía la co-existencia con otros sistemas de descuento en las ventas de medicamentos, por lo que la decisión de esta última fue completamente lícita.

Se probó que Marbury, por medio de un contrato de adhesión, ofrecía a las farmacias vinculadas un descuento por la compra de medicamentos incluido en su vademécum cerrado, lo que no fue desconocido por Marbury. Del contrato (fs. 1907 y ss. de autos) surge claramente acreditada la incompatibilidad del sistema con otros pre-existentes como el de Farmadescuento, en igual sentido tampoco tuvo presente la propia declaración de Marbury (fs. 2416 de los mismos autos).

En definitiva, sostiene que resulta probado que, era Marbury quien establecía un sistema restrictivo y excluyente, obligando a las farmacias a vender exclusivamente los medicamentos incluidos en el vademecum cerrado provisto.

El tercer agravio introducido dice relación con el equivocado análisis de la prueba de autos en relación al nexo causal, infiriendo el mismo de los propios hechos constitutivos del supuesto hecho ilícito; pero se probó que no existe la relación de causalidad entre la conducta de los laboratorios y el supuesto daño de Marbury, porque la resolución de octubre de 2003 no se comunicó a muchas farmacias y droguerías y Farmadescuento aceptó las recetas de farmacias adheridas a Cyberfarma.

El cuarto agravio introducido refiere a que se acreditó que no existe daño alguno respecto de Marbury, la sentenciante se equivoca al considerar que se acreditaron los mismos, y además no es posible su determinación al procedimiento incidental del articulo 378 del CGP.

Expresó al respecto que no se acreditó ni el daño material ni el rubro pérdida de chance, tampoco su cuantía.

El actor se limitó a enumerar una serie de componentes del supuesto rubro, sin especificar la forma en que los mismos se relacionan con el hecho ilícito imputado, llegando incluso al absurdo de agregar un item genérico que dice otros.

Con respecto a la improcedencia del reclamo de “Pérdida de Chance” expresa que Marbury nunca tuvo la más mínima chance de obtener ganancias a partir de su “negocio”, y esto porque los documentos que anexó carecen de fecha cierta, son simulados, y fueron preparados por la propia actora, por lo que no acreditan el daño alegado.

Sin embargo la sentencia condenó a la pérdida de chance justamente basado en ese documento denominado Plan de Negocios que carece de todo valor probatorio.

Expresa que existe profusa prueba diligenciada que lejos de aportar algún elemento a favor de Marbury, demostró lo contrario, esto es que el emprendimiento era absolutamente inviable tal como estaba estructurado, nunca contó con la infraestructura ni con la inversión inicial necesaria a una droguería, el sistema de descuentos carecía de rigor técnico y era insostenible desde el punto de vista financiero (informe de J. Porteiro en fs. 1098 y ss. de autos, y fs. 1140 y ss. del acordonado, su testimonio en fs. 3859 y ss. de estos autos, testimonios de F. Rocha en fs. 3930 de estos autos, 1966 y ss. del acordonado; de D. Chiappe en fs. 3799 de autos, 1957 del acumulado, de C. Benedetti en fs. 3926 de autos y J. Da Silveira en fs. 4109 del acumulado, informe de Antel, conforme al que no poseía líneas telefónicas contratadas para el Call Center).

De la prueba relacionada surge sin hesitaciones que Marbury no padeció los daños reclamados, pues su negocio no tenía la más mínima chance de obtener las ganancias proyectadas, estaba destinada al fracaso desde el comienzo.

Finalmente sostiene que la demostrada inexistencia de daño torna improcedente el diferimiento de su supuesta cuantificación al artículo 378 del C.G.P. (fs. 4845 - 4866).

V) Apeló Roche Internacional Ltda.

Se agravia sosteniendo que la sentencia incurrió en error al considerar que existieron prácticas anticompetitivas.

Expresa que según el artículo 1 de la LDC lo que se intenta proteger no es a los competidores en particular, sino que los mercados funcionen sin distorsiones, por el simple juego de la oferta y la demanda de los bienes y servicios.

No se trata de proteger un emprendimiento en particular. Por lo que entiende que en el caso de obrados indubitablemente el interés público no resulta violentado.

No existen conductas anticompetitivas “per se” en nuestro derecho, sino que debe aplicarse la “regla de la razón”, y la pretensión de la actora no resiste análisis bajo esta regla establecida en el artículo 2 de la Ley LDC.

Además, efectivizó la Resolución de la Asamblea, habiendo descontado recetas a las farmacias que operaban con Marbury.

No se configura ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 14 de la LDC.

El mero hecho de la existencia de la Asamblea de Farmadecuento de 28.10.2003 y la decisión allí adoptada per se no es una práctica anticompetitiva.

Además luego de la asamblea cada integrante de Farmadescuento resolvía si lo consideraba oportuno, es por ello que Roche, pese a la existencia de la Resolución, decidió, al igual que otros laboratorios internacionales, no efectivizar la medida, (testimonios de C. Fernández en fs. 1370 de expediente que no se individualiza, fs 4105 del acumulado; de G. Dacunda en fs. 1378 del expediente, en fs. 2040 del acumulado y en fs. 156 de las actuaciones ante el TCA, J. Pignataro en fs. 4013 del acumulado, y admisión de J. Pombo en fs. 190 de la acción de nulidad y fs 4076 del acumulado y recetas en fs. 221 a 223, 361 y 362, 364 – 366, 369 – 375,713 – 721, 1129 – 1151 del expediente y fs. 1462 – 1503 del acordonado), ello no fue tenido en cuenta por la a quo; por lo que no se podrían haber configurado prácticas concertadas entre los agentes económicos, como lo afirma.

Expresa que hay inexistencia de “posición dominante” de Farmadescuento y abuso de la misma.

Apuntó que no se realizó una correcta valoración de la prueba ni encuadramiento jurídico, ya que de haberlo hecho necesariamente hubiera concluido que Farmadescuento no tiene ni tuvo una posición dominante o poder de mercado como para excluir a Cyberfarma del mismo como surge de los informes de los Ec. Dubra y Ferres agregados a fs. 755 y ss. del expediente y 1504 y ss. del acumulado y del oficio de Droguería Uruguay S.A. en fs. 3729 del acumulado, 1862 de éstos y de los testimonios de F. Rocha, C. Cirone en fs. 1968 y 1976 del acordonado).

Concluye que si Farmadescuento hubiera tenido poder de mercado como para excluir a Cyberfarma, también lo hubiera tenido luego para aumentar los precios, lo que claramente no se verificó.

Hay inexistencia de perjuicio relevante al interés económico general, a contrario de lo que sostuvo la a quo.

Las supuestas prácticas anticompetitivas que se mencionan no generaron un perjuicio relevante al interés económico general, con especial consideración del consumidor, ya que los medicamentos que vendía Marbury siguieron siendo vendidos en todas las farmacias del país. Tampoco surge acreditado, lo expresado por la a quo, que se privó al consumidor mas carenciado, además no siempre los consumidores están decididos, en relación al medicamento recetado, a consumir los más baratos.

En definitiva, no se ha aportado ningún elemento que acredite que el perjuicio relevante al interés general se haya ocasionado.

Manifestó que la sentencia no tomó en consideración que el Farmadescuento es un sistema de ingreso abierto para laboratorios y farmacias y que tiene como objetivo beneficiar al consumidor final, coexistiendo con otros sistemas de descuento y/o promociones.

Que la sentenciante no consideró que el verdadero sistema que perjudicaba al consumidor era el de Cyberfarma, que era cerrado, en el cual el consumidor únicamente podía adquirir un medicamento del vademécum de Cyberfarma que correspondiera al medicamento “genérico” indicado en la receta.

No consideró que en el sistema de Cyberfarma el consumidor no podía elegir la adquisición de uno u otro medicamento. Tampoco que este sistema únicamente fue adherido por nueve farmacias, y once laboratorios.

No tomo en cuenta que lo que buscaba Cyberfarma era vender a través de farmacias adheridas, asociadas a su emprendimiento, para así evitar la prohibición que tienen las droguerías de vender directo al público, obteniendo una ventaja ilícita con relación a las farmacias no vinculadas. Señaló que surge del contrato que las farmacias se obligaban a vender exclusivamente los medicamentos incluidos en un vademécum cerrado provisto, con exclusión de los medicamentos de su competencia y se les imponía dejar de lado cualquier otro sistema preexistente o futuro, evidentemente al impedir que la farmacia realizara un descuento superior al 25% se estaba imponiendo indirectamente a Farmadescuento una restricción de no hacer mayores descuentos a dicho porcentaje.

No se configuró un hecho ilícito justificante de responsabilidad civil, como lo entendió la a quo, es más el Poder Ejecutivo revocó la resolución de la DGC.

No existe relación de causalidad, entre el hecho ilícito alegado y los daños que se reclaman, en efecto Roche siempre le comunicó a Cyberfarma que no tenía inconvenientes que Marbury continuara con su actividad, lo que resulta probado de autos.

Asimismo se agravia en los daños y perjuicios acogidos por la sentenciante.

Son meramente hipotéticos, no cumpliendo con los caracteres de inmediatez y certeza que exige nuestro ordenamiento jurídico.

Con respecto al daño material su improcedencia es manifiesta, ya que los medicamentos adquiridos que lucen en las boletas de compra y notas de crédito de fs. 184 a 247 no implican que Roche y demás codemandados tengan que hacerse cargo de las erogaciones; y además estos según Marbury fueron una donación del hospital de Tacuarembó, por lo que mal puede reclamarse el pago en este aspecto. En relación a los restantes daños materiales reclamados tampoco se comparte el criterio de la a quo, ya que no se justificaron debidamente, no tienen relación con la empresa que se estaba formando y menos aún se acreditó que dichos pagos fueron realizados.

En cuanto al rubro pérdida de chance el mismo es absolutamente hipotético, la a quo no cuestiona el Plan de Negocios ni la Planilla preparada por Marbury en la que la actora basa su reclamo, cuando los mismos carecen de fecha cierta y fueron preparados por la propia actora.

Marbury no acreditó que tuviera entre manos un negocio tan prospero como alegó en su demanda, sino todo lo contrario.

Es evidente que para obtener las ganancias que se alegan, se debería haber realizado una inversión muy superior y además contar con una infraestructura acorde, lo que no se probó.

Contrariamente a lo sostenido por la a quo surge que el reclamo de Marbury por rubros de pérdida de chance y daño emergente es absolutamente infundado, carente de respaldo probatorio, no cumpliendo con lo preceptuado por el artículo 139.1 del C.G.P.

Dijo que la a quo omitió considerar que en la especie se configura la culpa de la víctima o hecho del tercero, ya que la conducta de Marbury fue la causante del daño que alega, puesto que fue esta quien resolvió no continuar con su negocio pese a lo manifestado por Roche.

Asimismo se agravia en la condena solidaria impuesta por la sentencia.

No existió dolo por parte de Roche que le haga imponer una condena solidaria con los demás laboratorios. Roche no tenia voluntad de causar un daño a la actora ni al régimen de la librecompetencia.

De existir, hipotéticamente, un cuasidelito es de aplicación el inciso segundo del artículo 1331 del C.C. que establece que los autores responderán proporcionalmente (fs. 4867/4894).

VI) Impugnó Naltisur S.A., agraviándose porque no se consideró la ilegalidad del negocio proyectado por la actora; se concluyó en la existencia de práctica anticompetitiva por parte de su representada en contravención con lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 17.243 y le condenó solidariamente a indemnizar los daños y perjuicios reclamados.

En cuanto al primer agravio señaló que no se consideró que la actividad que la actora proyectaba realizar tenía límites en la normativa propia de la comercialización y venta de medicamentos. Existía una inviabilidad legal en el negocio proyectado por Marbury-Cyberfarma (art. 10 del D Ley 15.503 del 11 de enero de 1985).

Afirmó, en relación al segundo, que no puede afirmarse que exista competencia desleal entre laboratorios y droguerías - como lo es la actora - porque no son competidoras entre si.

Al ser una droguería tienen vedada la proyectada venta directa de medicamentos al público.

El sistema Farmadescuento no afecta la libre competencia ni abusa del mercado, coexiste con otros sistemas de descuento y depende de la receta médica.

No existe en el país la posibilidad de manejarse con medicamentos genéricos, no existen estudios de biocompatibilidad suficiente que lo permitan.

El Poder Ejecutivo revocó la resolución de la Dirección General de Comercio del MEF N° 048/005 del 31/8/2005.

En cuanto a la condena solidaria a indemnizar a la actora el daño emergente y el lucro cesante futuro reclamado.

No se probó el daño emergente.

Para que exista chance el acontecimiento futuro debe tener probabilidades de realizarse, en el caso existía un proyecto no concretado.

Finalmente que, es un laboratorio nacional pequeño cuya actuación que no fue dolosa en nada pudo afectar a la actora (fs. 4923 – 4928 vto.).

VII) La actora evacuó el traslado de los recursos abogando por la confirmatoria (fs. 4923 – 5022 vto.).

VIII) Jofiel Ltda. Porsan SRL, Farmacia Demicheri SRL y Sergio Fernández (actores en el acumulado) impugnaron el rechazo de su pretensión.

La sentencia consideró probado el hecho ilícito pero en el caso de las farmacias actoras no hizo lugar a la demanda por considerar que la responsabilidad que se reclama era contractual y que el daño reclamado era eventual y no daño futuro (lucro futuro o pérdida de chance).

A su criterio la responsabilidad es extracontractual y existe un daño futuro con las notas de certeza que reclama la doctrina y la jurisprudencia.

Señala que, según la sentencia, la negativa de los laboratorios de Farmadescuento a efectuar el descuento del 17% a las farmacias que operaran con el sistema Ciberfarma constituyó un incumplimiento del vínculo contractual entre las farmacias adheridas a Farmadescuento y dicha organización y por ello consideró que era un reclamo de naturaleza contractual.

Solo tomó en cuenta una parte del hecho ilícito reclamado (fs. 882) la negativa a efectuar el descuento del 17% sin apreciar que la demanda es mas extensa.

Se reclamó por haber negado el descuento a las farmacias que operaban con Marbury S.A. (Cyberfarma) exigiéndoles optar por el sistema de Farmadescuento y exigir lo mismo a los laboratorios que vendían sus productos a Marbury S.A. (optar entre Ciberfarma o Farmadescuento). Se trata de responsabilidad extracontractual.

Afirma que las farmacias comparecientes no tuvieron otra opción que dejar de comprar a Marbury S.A. ya que la mayor parte de los productos que vendían provenían de los laboratorios que integraban Farmadescuento.

Las farmacias accionantes perdieron importantes ganancias que hubieran obtenido de seguir con el sistema de Cyberfarma, posibilidad de lograr un importante volumen de venta de medicamentos genéricos con un descuento del 45% (demanda fs. 883 a 891) y se provocaron otros daños y perjuicios como disminución del valor venta de cada farmacia, absorción de costos en los que se incurrió para operar con Cyberfarma y pérdida de la posibilidad de aumentar la clientela del establecimiento comercial.

Lo resuelto en la Asamblea de Farmadescuento del 28/10/03 no está enmarcado en la relación contractual con las farmacias, no hubo violación de ningún contrato.

Lo que hubo fue un hecho ilícito doloso que provocó el cierre de las operaciones de Cyberfarma y la pérdida de las ventas de las farmacias que operaban con Cyberfarma siendo el daño de naturaleza extracontractual.

La conducta de los laboratorios también puede encuadrarse dentro de la figura del abuso del derecho.

El segundo agravio refiere al rechazo del daño reclamado.

Las farmacias no reclamaron el descuento del 17% que los laboratorios se negaron a hacerles sino el lucro futuro por las ventas con el descuento de Cyberfarma que no pudieron concretarse por la resolución de la Asamblea. Lo que nada tiene que ver con el tiempo que medió entre el inicio de operaciones de Cyberfarma y la asamblea de Farmadescuento

Existe certeza sobre la pérdida del lucro futuro, porque las farmacias vendían medicamentos con descuento Cyberfarma y dejaron de venderlos debido a la presión de los laboratorios, en medios que por su características socio económicas aseguraban el éxito del proyecto (fs. 4900 - 4921).

IX) Evacuaron el traslado Gramón Bagó Uruguay S.A. (fs. 5031 – 5047) Laboratorios Andrómaco S.A., Antía Moll y Cía. S.A., Laboratorios Celsius S.A., Gador S.A., Laboratorios Haymann S.A., Roemmerse S.A., Sucesores de Carlos Schershener Ltda., Sperar S.A., Szabo Hnos., Kessler y Batki Sociedad Colectivas, Urufarma S.A. y Laboratorios Dispert S.A. (fs. 5062 – 5081 vto.) Roche International Ltda. (fs. 5082 – 5113) e Icu Vita S.A. adhirió en razón de no haberse considerado la improponibilidad de la demanda por sustentarse en hecho ilícito, con idénticos fundamentos expuestos en oportunidad de agraviarse a título principal (fs. 5057 vto. – 5061).

X) Franqueados los recursos se remitieron los autos a conocimiento de la sede (fs. 5129, 5141 y ss.). Asumida competencia, se dispuso subsanar irregularidades y cumplidas se pasaron los autos a estudio, se convocó a las partes a audiencia en la que se escucharon sus alegaciones y finalmente se convocó a la audiencia del día de la fecha para el dictado de fallo y fundamento (fs. 5153 y ss.).

XI) Conforme al régimen legal vigente a la fecha en que acaecieron los hechos que se procesan “la empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia (art. 13 ley 17.243) resultando prohibidos “los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, tales como ...”
Omissis
“La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general” (art. 14).

La norma refiere a tres clases de conductas anticompetitivas: acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos vinculadas a la colocación de productos como los acuerdos de precios, de líneas de venta, volúmenes de producción, distribución de mercado u otras similares que puedan tener por efecto producir distorsiones en la competencia.

Decisiones de asociaciones de empresas, comprensiva de los casos de fusión, escisión, transferencia de establecimiento comercial, joint ventures, constitución de una filial común y otros acuerdos de similar naturaleza, siempre que los mismos produzcan un efecto distorsivo del mercado.

El abuso de la posición dominante de aquellos que ocupan una posición de predominio en el mercado, por ser el único oferente o demandante de un producto o por no estar sometido a una competencia sustancial.

Estas conductas deben producir un efecto distorsivo en el mercado: impedir, restringir o distorsionar la competencia; impedir, restringir o distorsionar el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios.

La producción de los efectos distorsivos es evaluada por la ley con criterio objetivo, en función de cuales son las consecuencias que se producen en el mercado, con total prescindencia de toda valoración de la conducta de la empresa, salvo en la hipótesis de abuso de la posición dominante.

El efecto distorsivo debe ser relevante, lo que implica que no toda distorsión resulta comprendida en la norma, solo aquella que perjudique en forma importante el funcionamiento del mercado (R. Olivera, “El nuevo régimen del Derecho de la Competencia” UM, 2001, págs. 25 y ss.).

La prohibición comprende “las conductas empresariales que persigan y obtengan estos fines ... sino también aquellas que sin habérselo propuesto o logrado, potencialmente sean aptas para causarlos” (Martínez Blanco, C., “Grandes cadenas ...”, FCU, pág. 18).

E interpreta el inciso final del art. 14 “en forma armónica con el inciso primero del artículo (sancionatorio de conductas “que tengan por efecto ...”) por lo que la prohibición alcanza a aquellos actos idóneos para poner en peligro el ambiente competitivo de un mercado o que sean aptos para trabar el libre acceso al mismo, aún cuando no hayan producido realmente un daño” (Martínez Blanco, C., op cit, págs. 22 – 23).

Y para el mismo autor, en comentario a la Ley 18.159, reiterando el párrafo transcrito “bastando con que exista una inminencia de riesgo” (Manual de Derecho de la Competencia”, FCU, pág. 67).

Igualmente, se señaló que “quedan prohibidas no solo las prácticas que busquen intencionalmente el impedir o restringir la competencia, sino también aquellas que produzcan dicho efecto aún cuando el agente que las cometa lo haga sin esa intención o propósito”.

“Por ende, la ley sanciona tanto las conductas en grado de tentativa (“por objeto”) como aquellas no intencionales (“ por efecto”).

En el mismo sentido se ha dicho “La actuación preventiva forma parte de la esencia misma del acto de “defender”.

“Por ello, cuando la ley dice “La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”, no se está refiriendo a la actualidad del perjuicio, sino que a su entidad.”

“Debe interpretarse que lo que se está exigiendo, es que se trate de conductas que realmente tengan aptitud para perjudicar el sistema” (D. Hargain, “Análisis de la legislación de defensa de la competencia ”, en LJU. T. 124, Sec. Doc., pág. 112).

“Otro aspecto interesante es el sentido que debe darse al vocablo “general”. Básicamente, el mismo pretende indicar que los efectos de las conductas anticompetitivas deben evaluarse no en relación a un aspecto aislado del sistema productivo sino considerando en conjunto las consecuencias de esas conductas sobre los valores económicos reconocidos por la comunidad. Tal el enfoque de Jorge Otamendi. Más concretamente, el interés económico general no es el interés de un competidor en particular o de un grupo de competidores sino de la sociedad en general, con especial atención a los consumidores” (Mercant, J.M., “Conceptos claves para analizar las normas de defensa de la competencia , L.J.U., T. 132, Sec. Doc, pág. 22).

“De esta forma, aún cuando las conductas no logren ningún efecto distorsionante en el mercado, podrían ser consideradas anticompetitivas siempre que tengan por intención (“por objeto”) restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura” (Algorta Morales, P., “Prácticas prohibidas”, en “Estudios sobre la defensa de la competencia y relaciones de consumo”, FCU, págs. 36 – 37).

Se ha dicho, en comentario a norma posterior pero válida en sus conceptos, que “El art. 2 de la Ley 18.159 sienta el principio general de la libre competencia en los mercados y una regla imperativa de orden público que consiste en la prohibición de cualquier monopolio o cuasimonopolio de hecho en una zona geográfica y a un producto determinado, se trate de monopolio de producción, comercial o de la oferta. La infracción a la prohibición legal – sin perjuicio de la nulidad que pueda determinar (art. 8 C.C.) - constituye un hecho ilícito de fuente legal frente a cualquier competidor actual o potencial, en virtud que por sí solo, le obstaculiza el acceso al mercado, genera su desplazamiento, impide su permanencia o estabilidad y su crecimiento económico. Con la doctrina subraya que el objetivo de esta ley es controlar el ejercicio de poder en el mercado entre las empresas competidoras, evitando la distorsión de la competencia en perjuicio del consumidor y restantes agentes económicos” (Larrañaga, L., Gamarra R., “Responsabilidad civil en la ley de defensa de la competencia ” en Rev. Crítica de Derecho Privado, N° 8, 2011, págs. 322).
...
“...el art. 2 inc. 2 de la LDC vinculado con las prácticas anticompetitivas, no exige un actuar doloso o culpable para consumar el perjuicio al competidor, sino que basta que ese comportamiento “tenga por efecto” (resultado) “restringir, limitar, obstaculiar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”. La norma presenta una clara situación objetiva y permite como causa de justificación otra situación también objetiva.” (pág. 323).
...
“Este nuevo enfoque del abuso del poder dominante excedería – entonces – el marco normativo del art. 1321. En ese sentido, quien detenta una posición dominante debe asumir los riesgos que su poder económico y sus prácticas anticoncurrenciales generan en sus competidores, en particular respecto a los de menor incidencia en el mercado. Asume una cuota mayor responsabilidad y compromiso con la defensa de la competencia, dado que sus actos o estrategias pueden tener – aún sin intención – un efecto anticompetitivo por la relevancia y derivaciones que pueden alcanzar” (pág. 324).

...

“La doctrina especializada admite que cuando una empresa detenta una posición dominante – y más aún sin competencia sustancial – se halla obligada a una serie de “deberes complementarios de conducta” que no corresponde exigir a un competidor común (no dominante”, es al decir de Mosset Ituraspe – la “contracara de ese privilegio”. Si esa acción “indebida” la hubiera llevado a cabo una empresa común no dominante, podría ser considerada como de un “comportamiento normal”, pero cuando, dichas conductas las despliega quien tiene una posición dominante en el mercado, por ese solo hecho adquiere una especial responsabilidad en sus comportamientos, debiendo asumir las consecuencias de sus actos subraya Martínez Blanco” (págs. 325 – 326).
...
“Si el principio consiste en que “Todos los mercados están regidos por los principios de la libre competencia” (art. 2, inc. 1), la situación jurídica de una empresa sin competencia sustancial, la obliga a asumir un deber de colaboración y solidaridad (de garantía empresarial) tanto hacia los competidores como en dirección a los consumidores. Su poder económico dominante, le exige cumplir un rol activo respecto hacia los demás agentes del mercado, deber que se concreta en realizar todos los actos necesarios para que su competidor no sufra daños, así como asumir el deber de previsión de las conductas propias que pudieran perjudicar al competidor” (págs. 326).
...
“Nos encontramos ante un marco normativo diferente al tradicional donde no se requiere atribuir y probar la culpa respecto a quien ejerce poder dominante o prácticas anticompetitivas, bastando que su comportamiento, analizado objetivamente, tenga como finalidad o resultado una limitación o restricción a sus competidores, actual o futura” (pág. 327).

“Aún cuando nuestra ley no establece un porcentaje de participación en el mercado a efectos de considerar si una empresa posee o no posición dominante entendemos que es poco probable que se considere que goza de dicha posición si posee menos del 15% del mercado” (Algorta Morales, P., “Estudios sobre defensa de la competencia ...”, pág. 34).

XII) Según convenio (fs. 18 y ss. de autos) que suscribieron las farmacias incorporadas a Cyberfarma se obligaban a vender la mercadería que el proveedor le brindará ... contra la presentación ... de una receta de curso legal que contenga el nombre del principio activo (Cl. Segundo, ap. 1) para el caso de venta contado efectivo a un descuento del 45% sobre el precio de lista marcado por el laboratorio, fabricante o importador el producto, a otorgar un descuento en hipótesis de venta con tarjeta de crédito o cualquier sistema de similar condición, y a observar el precio que Cyberfarma fije para el caso de “ofertas corporativas (Cl. Segundo, Condiciones de venta)

Para todo otro artículo no suministrado por Cyberfarma un eventual descuento no puede superar el 25% del precio (Cl. Cuarto).

Hacer entregas a domicilio, sin costo y dentro de los 30 minutos de la recepción del pedido (Cl. Décimo).

Se instrumentaba un servicio de call center con finalidad de recepción del pedido y derivación a la farmacias más cercana al usuario que deberá cumplir con la entrega en plazo de 30 minutos (Cl. Undécima).

Cyberfarma permite a las Farmacias la libre comercialización de todo tipo de artículo que la misma ofrezca y que no sea contraria a los intereses grupales o del servicio (Cl. Décimocuarto, ap. II).

No se advierte la ilicitud del objeto del acuerdo entre Marbury S.A., y las farmacias, según señala Icu Vita S.A. en su recurso (reciclaje de recetas, imposición de un genérico, venta directa al público por parte de la droguería).

Las afirmaciones que tienen por objeto cuestionar la licitud del acuerdo propuesto por Marbury S.A. resultan eficazmente controvertidas en el traslado de recursos (fs. 4936 y ss., en especial 4960 – 4962, 5124 – 5127).

En particular no puede extraerse de la declaración de Pombo (fs. 4057) que el sistema permitiera evadir la presentación de la receta en circunstancias en que ella era necesaria según arts. 2, 4 del decreto 18/89 según redacción de art. 1 dec 493/90.

Tampoco resulta acreditado que el acuerdo significara la imposición de un genérico al usuario en violación a lo dispuesto en art. 2 del dec. 318/002 por cuanto será decisión del usuario si adquiere un genérico o la especialidad, con o sin el descuento propuesto según el caso.

Finalmente, acudir a un call center para concentrar las llamadas y derivar el pedido a la farmacia más cercana no constituye una forma de venta directa al público en contravención de lo dispuesto en arts. 5, 6, 10 del dec. Ley 15.703 en cuanto regulan la distribución, comercialización y dispensación de medicamentos, y fijan competencias para ello.

En definitiva no existe razón para calificar el convenio como ilícito por su objeto por no contrariar la ley (prestación contraria a una norma prohibitiva) el orden público (intereses generales de la colectividad y principios que atañen a la organización política, social y económica de la sociedad) o las buenas costumbres (según la conciencia moral que corresponde a la generalidad de las personas honestas) conforme desarrollos de J. Gamarra (Tratado ..., T. XIV, ed. 1976, págs. 180 y ss.).

XIII) Que el Poder Ejecutivo haya dejado sin efecto la sanción a los demandados no impide que el Poder Judicial se pronuncie sobre eventual ilicitud de su accionar.

La demanda no se plantea como directa consecuencia de la sanción, sino que se le menciona como antecedente, de modo que el hecho de que haya sido dejada sin efecto no impide al Juez pronunciarse sobre la licitud de la conducta atribuida a las demandadas.

XIV) En la Asamblea de Farmadescuento de 28 de octubre de 2003 (fs. 23 – 24) se consideró dentro del orden del día “Acciones sobre las farmacias integrantes de la cadena Cyberfarma” “Análisis y toma de decisión sobre los laboratorios integrantes de Farmadescuento, que comercializan con Cyberfarma”

Y se acordó por unanimidad de presentes “Eliminar del Sistema Farmadescuento a las farmacias integrantes de Cyberfarma (listado adjunto a confirmar) y no recibir para descuento del 17% ninguna de las recetas de las instituciones médicas que ampara Farmadescuento”.

“Informar a las Droguerías de esta resolución y solicitarles devuelvan a estas farmacias las recetas que ellos reciban, no enviarlas a los Laboratorios”.

Por mayoría “que en el futuro aquellos Laboratorios que comercialicen con Cyberfarma deben tomar la opción Farmadescuento o Cyberfarma”

La Comisión de Farmadescuento puso en práctica la decisión librando una comunicación el día 30 del mismo mes a Droguería Chiappe (fs. 25, declaración de C. Bavosi en la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Comercio, fs. 26 y ss.)e informes de Farmacias “San Fermín”, “de la Torre”, “Demicheri”, “De María” (fs. 412, 413, 414, 415 del expediente administrativo.

Conforme a la decisión asamblearia, Farmacia “San Fermín”, “De la Torre”, “Demicheri”, “De María” vieron interrumpida su vinculación con Farmadescuento desde fines de octubre de 2003 hasta principios de febrero de 2004 (fs. 412,413, 414,415 del expediente administrativo).

De ahí que los testimonios de J. Aguerrondo (fs. 3864 y ss.) calificando las decisiones adoptadas como recomendaciones, o de J. Petrino (fs. 3835 y ss.) como no vinculantes no son convincentes.

No es relevante que laboratorios (Icuvita, Gramón Bago, Roche) hubieran vendido a las farmacias que integraban Cyberfarma con posterioridad a la Asamblea, porque se desconoce si las ventas invocadas por Gramón Bago (facturas 279/A y 2835/A e informes farmacia “De la Torre” y Farmacia “Pietra” en fs. 402 y 423 del expediente administrativo)o si las ventas denunciadas por Roche (fs. 221 a 223, 361 y 362, 364 – 366, 369 – 375, 713 – 721, 1139 – 1151 del expediente y fs. 1462 – 1503 del acordonado) tuvieron con bonificación atendiendo las pautas de Farmadescuento y aunque así hubiera sido no significaban revertir la decisión de la Asamblea.

Obsérvese que Roche se negó a emitir una comunicación escrita poniendo en conocimiento de droguerías y farmacias que no implementaría la decisión de asamblea (declaración de J. Pignataro en fs. 4013 y ss. del acumulado, de C. Fernández en fs. 3493 y ss. del mismo expediente de G. Da Cunda en fs. 3501 de éstos y 2036 del ac. en consonancia con lo declarado por J. Pombo en fs. 4076 del acumulado).

Tampoco es relevante que Farmadescuento conviviera, antes o después de los hechos que se analizan, con otros sistemas de promoción de ventas, porque lo que se juzga en el caso es la obstrucción a Marbury S.A.

O que Gramón Bago hubiera negociado participar en el sistema de ventas Cyberfarma, según correos del mes de agosto de 2003 (fs. 1389 – 1390 y testimonios de J. Petrino en fs. 3835 y ss. de éstos; de R. Unanua en fs. 3341 y ss.); o que la oferta de Servimedic no interesara a Marbury S.A. Ambas concurrieron a conformar la voluntad de la asamblea.

XV) La Asamblea, al margen de la cercanía de la fecha en la que Cyberfarma ingresó al mercado, ya de por sí relevante a la hora de valorarla, supuso una reacción concreta de los laboratorios y plasma un acuerdo que tiene por fin restringir o distorsionar la competencia (análisis y moción del Segundo Punto (b) y del Tercer punto (c) y la declaración de C. Bavosi en la Asesoría Jurídica de la Dirección general de Comercio (fs. 26 y ss. de autos).

Excede la puesta en peligro del ambiente competitivo, causa daño.

XVI) Tal como resulta del informe de la Unidad de defensa de la competencia, de 29 de agosto de 2005, organismo especializado (fs. 942 y ss. del expediente administrativo) “a través de restricciones verticales (la imposición de condiciones de exclusividad a las farmacias, esto es a los minoristas), se busca obstaculizar el desempeño de la competencia y, en última instancia, sostener los precios en el o los mercados. Esto es, el acuerdo entre los laboratorios es para actuar contra un distribuidor (que opera “aguas abajo” en la cadena de producción)que ofrece algunos productos que compiten con los que ofrecen los denunciados”

“Esta exclusividad se convierte en los hechos en una barrera a la entrada, que representan aquellas acciones estratégicas que realizan las empresas con el fin de impedir o dificultar la entrada de rivales al mercado” (fs. 946).

Agrega, “Sin embargo, la colusión no es una conducta anticompetitiva en si misma, ni tampoco lo es el establecimiento de restricciones verticales. Para que se configure una práctica anticompetitiva debe existir una situación abusiva por parte de las empresas coludidas, las que a su vez deben tener una posición dominante en el mercado” (fs. 947).

Y luego “que los laboratorios tienen una posición dominante y que la canasta de drogas que ofrecen incluye productos que los farmacéuticos no pueden sustituir en caso de dejar de operar con esta porción de laboratorios de Farmadescuento, ni siquiera por los laboratorios que seguirían operando a pesar de que trabajaran con Marbury. Esto condiciona las decisiones de las farmacias en caso de que se vean forzadas a optar entre sistemas: la colusión y el establecimiento de la exclusividad se transforma en una conducta abusiva.”

“Nótese, en segundo lugar, que el abuso se da indirectamente en los mercados en los que actúa Marbury, dado que los denunciados utilizan la posición dominante que tienen en mercados en los que no compiten con Marbury para desplazar a éste de los mercados en los que sí compiten. En esos mercados no existe producto que pueda sustituirlo ni de Marbury ni de ningún otro laboratorio”.

“En tercer lugar, debe señalarse que, a diferencia de lo que se señala en el informe económico de los laboratorios, en este caso el contrato de exclusividad no generaría las ganancias de eficiencia que se indican, fundamentalmente porque los productos que integran el vademecum de Marbury ya se venden en las farmacias” (fs. 953 - 954).

“Definido el mercado relevante y enmarcada la conducta, resta por definir el daño que la misma ha realizado al interés general. Nótese que en este caso los perjudicados por la imposición de la exclusividad son directamente los consumidores que se han privado de poder obtener medicamentos a un costo menor. Por tanto, el daño está dado por la proporción de excedente del consumidor que se apropian los denunciados al impedir el ingreso de Marbury. El excedente del consumidor es la diferencia entre la disposición a pagar por el bien y el precio que efectivamente pagan en el mercado” (fs. 958).

XVII) El informe que recién se analiza es posterior al producido por Juan Dubra y Daniel Ferrés, técnicos de parte (fs. 755 y ss. del expediente administrativo, Sent. SGT 36/13) con propuestas que no compartió la Unidad de defensa de la competencia y no comparte el Tribunal.

Porque no encuentra lógico que a efectos de determinar el mercado relevante, el estudio se limite a considerar el poder de mercado de Farmadescuento en las drogas que vendía Cyberfarma (fs. 759).

Es más razonable la propuesta de la Unidad de defensa de la competencia en cuanto que “la exclusividad que Farmadescuento impone a las farmacias, implica que éstas deben optar entre dos canastas diferentes: o los productos de los laboratorios que integran Farmadescuento, o el sistema Cyberfarma. Pero en este caso la comparación relevante no es entre los productos que compiten entre sí de ambos sistemas, sino que el farmacéutico debe decidir entre el paquete de productos de uno u otro sistema, dado que si decide ingresar a Cyberfarma, no podrá realizar los descuentos establecidos en el sistema Farmadescuento y por tanto pierde la posibilidad de otorgar los descuentos en todos los productos de la canasta” (fs. 949).

Los testimonios de F. Rocha y C. Cirone (fs. 1966 y ss., 1976 y ss. del acordonado) sobre participación de Farmadescuento en el mercado son insuficientes para alterar las conclusiones expuestas.

XVIII) Resumiendo, las farmacias no pueden optar por el sistema de Marbury, porque significaba ofrecer muchos menos productos y por otorgar un descuento de 45% en los genéricos se verían imposibilitadas de otorgar el descuento del 25% en un número muy superior con lo que quedan fuera de la competencia.

Hay posición dominante y la exigencia de la exclusividad implica abuso de esa posición con lo cual se afecta el interés general concretándose en el impedimento al acceso a algunos medicamentos (genéricos) a menor costo (fs. 80 – 90, 640 – 642)

lo que genera la responsabilidad de los demandados conforme normas y jurisprudencia citadas.

XIX) No deja de verse que el convenio que deberían firmar las farmacias para ingresar al sistema Cyberfarma reclamaba de exclusividad (Cl. Décimocuarto, ap. II y correos dirigidos por Cyberfarma a interesados, lo que ya se señalo en Num XII., sobre los que Pombo intenta explicaciones en oportunidad de su testimonio (fs.4067 y ss. del acordonado).

Sin embargo, como ya se señalara, en cita de doctrina (Larrañaga, L., Gamarra, R; “Responsabilidad Civil en la ley de defensa de la competencia” en Rev. Crítica de D° Privado,pág. 326) carece de trascendencia, atento a su carácter de empresa común, no dominante y con dificultades en la implementación de su operativa como se señala en el informe y declaración de D. Porteiro (fs. 1098 y ss. de autos, 1140 del acordonado, y 3859 y ss. de éstos, 2050 y ss. del ac.).

XX) El informe de D. Porteiro señala la existencia de desajustes y omisiones del Plan de Negocios de Marbury S.A., que no observa las pautas indicadas por la Guía editada por la Federación Internacional de Contadores tanto en aspectos formales como sustanciales; la imposibilidad de verificar, usando los criterios habituales de la práctica empresarial, cuales serían los ingresos, los costos y las utilidades anuales; ausencia de información sobre los costos de sus competidores, estimación referida a sus propios costos de distribución, por lo que la aseveración de que sus costos de distribución serán sensiblemente inferiores a los de sus competidores, es temeraria y no ofrece respaldo de ningún tipo; no presenta información cuantitativa respecto a las inversiones que deberá realizar para llevar adelante su plan.

El informe es emanado de técnico de parte y como tal debe ser valorado.

Como lo señalara la Sala en sentencia 222/02: “La prueba pericial, provista por el sujeto que por encargo judicial es llamado a exponer al juez no sólo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes, resulta fundamental para que el Oficio puede informarse de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos (arts. 177 y ss. C.G.P.; Véscovi y colaboradores, C.G.P., T. 5, págs. 270 y ss., de la sede, Sent. 7/97, 181/00, 46/01, 38/02, etc.). Debiéndose diferenciar claramente la figura del perito y del asesor técnico de parte, fundamentalmente, en materia de valoración, porque la pericia ingresa como un medio de prueba y el pronunciamiento del asesor como un simple acto de alegación (arts. 180, 181, 184 y conc. C.G.P.)(Sent. SGT 36/13).

Aún con ese criterio valorativo, el Tribunal encuentra que los cuestionamientos del Cr. D. Porteiro son serios y es inocua la defensa de J. Pombo en oportunidad de su declaración con apreciaciones genéricas sobre posibilidad de rebajas, caída de Farmadescuentos, inversiones inicial y de futuro, reducción de costos, etc. (fs. 4052 y ss.).

Y, en razón de ellos concluirá en la precariedad de la explotación iniciada por Marbury S.A. con incidencia en la evaluación de los daños por los que pretende reparación.

XXI) En un análisis del nexo causal de acuerdo a la teoría de la causalidad adecuada, en procura de desentrañar criterios de regularidad o probabilidad, que en el fondo se confunden con la previsibilidad (Gamarra, T.D.C.U., T. XIX, p. 321 y ss.; de la Sala Sent. Nº 287/07, etc.)el Tribunal concluye en la existencia de esa relación entre la decisión de la Asamblea, su instrumentación y el cierre de Marbury.

“Para Von Kries, “...un acontecimiento no puede ser considerado como la causa de un daño por el solo hecho de que se haya comprobado que, sin ese acontecimiento, el perjuicio no se habría producido. Entre todos los acontecimientos que concurren a la realización de una daño, que son condiciones de él, no todos son “sub causas” desde el punto de vista de la responsabilidad: no todos le obligan a su autor a reparación. Solo pueden ser considerados como causa de un perjuicio los acontecimientos que deberían producirlos normalmente; se precisa que la relación entre acontecimiento y el daño que resulte de ello sea “adecuado”, y no simplemente “fortuita”. En otros términos, el que haya cometido una culpa debe reparar todo el perjuicio que era propio que produjera según el curso natural de las cosas y ha producido efectivamente...” (Teoría referida por Henri y León Mazeaud-André Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Tomo 2º, Volumen 2º, p. 18; Cf. Sent. de la Sala Nº 42/07 publicada en A.D.C.U., T. XXXVIII, caso 890, p. 494).” (del Trib. Sent. 16/10).

Teniendo en cuenta que en la Asamblea multicitada se dispuso imponer a las farmacias que participaban de Cyberfarma hacer opción entre este sistema de ventas y Farmadescuento, que esa decisión fue llevada a la práctica y determinó la suspensión de las bonificaciones que recibían quienes hasta esa fecha participaban de ambos sistemas, el nexo causal con la clausura de actividades de Marbury S.A. resulta claro.

Porque es normal, no fortuito, que produciéndose el retiro de quienes participaban del servicio Cyberfarma cae la sociedad que lo implementaba.

No existe en autos prueba que ponga de manifiesto la existencia de otras circunstancias que determinaran la caída de la actora a poco de su ingreso al mercado.

XXII) Los demandados asumieron con clara voluntad en forma inescindible la decisión adoptada en la Asamblea del mes de octubre de 2003 con finalidad de excluir a la actora del mercado de medicamentos, por lo que deben responder en forma solidaria por los daños causados a la actora, cualquiera sea la fuente de responsabilidad (violación del deber genérico de no dañar – art. 1331 C.C. - o de norma que le prohíbe acuerdos y prácticas concertadas y el abuso de la posición dominante – Ley 17.243 art. 14 -).

XXIII) En la demanda se pretendió el dictado de sentencia de condena al pago de daño emergente (medicamentos no vendidos, sistema informático, honorarios por plan de negocios, honorarios por estudio de mercado y otros) y lucro cesante (fs. 710 y ss.).

El primero, consistente en los gastos de instalación de la empresa y fue amparado en la sentencia de primera instancia.

La pretensión en análisis no podía prosperar, sin que fuera necesario analizar si los daños pretendidos están o no acreditados

Porque se trata de desembolsos necesarios para el inicio de las actividades por cuya frustración se habrá de indemnizar.

En otras palabras no puede haber lucro cesante si no hay sustento empresarial que indudablemente significó la incursión en gastos de instalación, y en la medida en que no existe lucro sin que se haya verificado el gasto, éste no puede ampararse a ningún título (Conf. de la Sede. Sent. 13/09).

En relación al lucro cesante, como enseña Gamarra: "Hablamos de "chance" en el sentido de probabilidad. Se pierde la probabilidad de ganar algo o evitar una pérdida", agregando que "... el daño resarcible consiste en la pérdida de la chance y no en la pérdida de la ventaja esperada o situación terminal ...“ (Tratado ... T. XXIV pág. 115-116; Responsabilidad civil médica. 2, págs. 300 y ss.) de la Sede Sent. Nº 45/97, 136/98, 84, 132/00, etc.).

La sentencia, ampliada, condenó a indemnizar en 50% a título de chance perdida y por período de dos años, a ser liquidado en proceso incidental, las sumas que dejó de percibir tomando en cuenta el monto total de venta de los medicamentos en que la actora ofreciera similares a precios inferiores, con deducción del costo de los medicamentos (fs. 4778 y 4783 in fine a vto., 4788).

Interpretando la sentencia en el punto objeto de debate debe entenderse que la chance debe liquidarse a partir de las ventas efectuadas por Marbury durante el período en el que se mantuvo activa

La expresión “monto total de venta” refiere a un período de tiempo concreto, a aquel en el que se efectuaron las ventas.

Refuerza la interpretación que se postula el giro “en que la actora ofreciera similares a precios inferiores”.

Y ofrece una base cierta a partir de la que evaluar la pérdida de la chance.

Obsérvese que el fallo no contiene ninguna referencia a futuro, en términos en que “pudiera vender” o “pudiera ofrecer”.

Esa apreciación temporal es, además, lógica a partir de las críticas formuladas por D. Porteiro al Plan de Negocios de Marbury S.A.

No es admisible considerar otras ventas, de mayor porte, a futuro y posibles ganancias, sin evaluar las inversiones necesarias en local, personal, distribución, etc.

Siendo así, los agravios sobre ausencia de prueba de acuerdos con Hospital de Clínicas y la Intendencia Municipal de Montevideo, o probabilidad nula por ausencia de infraestructura material y humana, por inadecuada valoración del plan de negocios carecen de objeto y no deben ser analizados.

Con la dosis de empirismo que significa evaluar una chance la determinación a cargo de la Sra. Juez a quo es razonable para una empresa que recién iniciaba su funcionamiento.

XXIV) Los agravios de la parte actora en el acumulado no son de recibo.

Es cierto que en la sentencia de primera instancia se interpretó mal cuales eran los daños y perjuicios objeto de la pretensión.

No estaban constituidos por daños y perjuicios derivados de la negativa de los laboratorios a otorgar la bonificación correspondiente a las farmacias adheridas a Farmadescuentos sino por las ganancias que hubieran obtenido de haber seguido operando con el sistema Cyberfarma, disminución del valor de venta de cada farmacia, absorción de costos en los que se incurrió para operar con Cyberfarma y pérdida de la posibilidad de aumentar la clientela del establecimiento.

Y calcularon los daños y perjuicios a partir de una estimación de recetas a tramitarse por Cyberfarma, el que se incrementó en un 15% por pérdida de beneficios que los laboratorios otorgan a las farmacias y pérdida de ventas adicionales, más el abatimiento del valor llave de cada farmacia por menor facturación (fs. 881 – 889 de los autos acumulados).

El daño es un elemento esencial de la responsabilidad sea contractual o extracontractual, y por tanto, al sujeto que lo reclama no le basta aportar la prueba del incumplimiento o de la violación del deber genérico de no dañar sino que deberá justificar el perjuicio de acuerdo con las reglas generales (arts. 137, 139, 140 y conc. C.G.P.; Gamarra, Tratado..., T. XVIII, p. 14 y ss., T. XIX, págs. 231 y ss.).

El daño - expuesto en términos genéricos - no se ha acreditado.

Su recepción estaba comprometida por la forma en la que fue propuesta.

Una estimación de recetas que según sus apreciaciones podrían tramitarse bajo el sistema Cyberfarma no puede constituirse en dato cierto para expresar el daño por pérdida de ingresos, ni para servir de base para determinar otros cuya ocurrencia es independiente.

XXIV) La doble impugnación, la correcta conducta observada por las partes y la solución alcanzada en la instancia imponen que las costas y costos del grado se asuman en el orden causado (arts. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.).

Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas, el Tribunal FALLA:

Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto condena a reparar el daño emergente que se revoca y se deja sin efecto.

Sin sanciones procesales en el grado.

Oportunamente, devuélvanse.