J ROU Derecho a la imagen.

TAC, Sentencia Nº 364, de 7 de diciembre de 2005
Ministros. Chediak, Sasson, Sosa (red)


TEXTO DE LA SENTENCIA


Montevideo, 7 de diciembre de 2005.
VISTOS:
          Para definitiva en segunda instancia este proceso que por Responsabilidad por Acto de la Administración siguen M.M. y otros contra Ministerio de Economía y Finanzas ‑Dir. Nac. de Loterías y Quinielas- (F. 109-158/2003), veni­do a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia Nº 34 de 29 de abril del corriente año, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Segundo Turno, Dra. Rosina Rossi.
RESULTANDO:
          I)       La apelada (fs. 114-124), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda sin imponer especiales condenas procesales.
          II)      Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresando agravios (fs. 126-132), en síntesis, manifestó que la demandada utilizó la imagen de Obdulio Varela y Víctor Rodríguez Andrade en la publicidad relativa a la Lotería a jugarse en mayo de 2002, bajo el slogan "Homenaje a los Campeones de 1950"; la utilización de las imágenes no fue consultada a ninguno de los parientes mencionados en la ley 9739, existiendo una comunicación a Asociación Uruguaya de Fútbol, que no es relevante pues la misma carece de toda legitimación; que se probó que hubo una deliberada estrategia de marketing dirigida a una mayor venta de los productos; que no se utilizó la imagen histórica del triunfo de Maracaná, sino que con fines propagandísticos se utilizaron los retratos de ambos futbolistas; asimismo, indica que se han probado los efectos dañosos de la ilegítima utilización publicitaria y comercial de las imágenes. Otro motivo de sucumbencia refiere a la legitimación activa de J.C., discrepando con la afirmación de la "a quo" relativa a que considera que, si el art. 21 de la ley sólo ha autorizado a determinados parientes de un sujeto para la divulgación de su imagen, sólo corresponde a éstos reclamar por la utilización indebida de la misma y los daños que ella provoca; lo que sucede es que un nieto no puede prestar el consentimiento, pero puede reclamar conforme los principios generales de responsabilidad civil por el daño que se le cause, no por derecho hereditario, sino por derecho propio.
          III)     Se contestaron los agravios (fs. 136-137) y se franqueó la alzada (fs. 138).
          IV)    Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva, acordándose luego adoptar decisión anticipada, al estar comprendido el caso en lo normado por el art. 200.1 num. 1 del CGP.
CONSIDERANDO:
          I.-      Que no se hará lugar al recurso interpuesto.
          Los agravios contra la hostilizada no logran conmover sus sólidos fundamentos, que la Sala comparte en términos generales, siendo ello así por lo subsiguiente.
          II.-     El derecho a la imagen (retrato) es sin dudas un derecho subjetivo, sin el consentimiento del sujeto la representación es ilícita, tanto la realización como la divulgación; tratándose de un derecho absoluto, todos los demás sujetos tienen el deber de abstenerse; no estamos ante una obligación negativa, sino frente al deber negativo que incumbe a todos respecto del derecho absoluto. Es principio universal, pacíficamente admitido hoy día, que el retrato de una persona no puede ser usado con fines propagandísticos o comerciales, sin el consentimiento de ésta, principio que, por lo demás se deduce de la regla general del inc. 1 del art. 21 de la Ley de Derechos de Autor (Gamarra: Derecho a la imagen, en ADCU t. XIII p. 113 y ss.; TAC 6º en LJU c. 13475, TAC 3º en LJU 15090, etc.). La regla tiene excepciones (inc. 3 del art. 21 Ley 9739), resolviéndose así el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad.
          Específicamente, debe resolverse si la situación de autos encarta o no en la hipótesis de "fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público". El supuesto es indudablemente el de "interés público" porque como se señala en la contratapa del libro presentado in folios como prueba "Obdulio. Desde el alma." (Antonio Pippo, Ed. Fin de Siglo, Mont. 1993): "Pero probablemente al leer estas páginas comprendamos mejor por qué Obdulio Varela es un símbolo y una parte fundamental de nuestra cultura"; o como dice la "a quo" en apreciación que se comparte: "se trata de personajes populares, de imágenes que refieren a su actuación emblemática en la vida deportiva pública del país"; subsecuentemente, debe elucidarse, conforme con la defensa de la demandada si la utilización sin consentimiento obedeció al interés público, a la realización de un simple homenaje a los Campeones de 1950 en ediciones de la lotería de determinados meses del año 2002, sin fin alguno comercial o para obtener beneficios económicos.
          III.-    La solución es asaz opinable; empero, no se probó que en forma previa a la decisión la demandada hubiera perseguido mejorar las ventas de números de lotería con la presencia de la imagen de los Campeones de 1950, no se volcó elemento alguno en ese sentido y en análisis a posteriori, es de ver que conforme la cuantificación de fs. 74 no surge que en las ventas de las series hubiere mejorado con relación a otras del año 2002; por otra parte, hay prueba concordante con la finalidad de homenajear según los dichos de Sureda (fs. 95) cuando expresa que la Asociación Uruguaya de Fútbol adhirió "a ese homenaje a los campeones del 50", realizándose la apertura de la serie dentro de la AUF (coinciden esos dichos con el documento que obra a fs. 51, donde nada se expresa sobre eventual estrategia comercial sino simple homenaje; asimismo, se utilizan los términos "promocionar y publicitar" siempre con referencia a un "justo homenaje" según documento de fs. 52).
          Entonces, no se advierte ilicitud por utilización con fines propagandísticos o comerciales, adecuándose lo realizado por la demandada al supuesto de interés general o colectivo que prevé la ley.
          Por ello, no era necesario jurídicamente recabar el consentimiento de los sucesores de los deportistas Campeones de 1950; ahora bien, justo es reconocerlo, debió invitárselos a participar en el homenaje por elementales razones de ética.
          Para concluir, la inexistencia de responsabilidad torna innecesario elucidar lo relativo a la titularidad del derecho a indemnización (legitimación activa de uno de los accionantes que fuera negada).
          IV.-   Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil).
          Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen, el Tribunal FALLA:
          Confírmase la sentencia apelada, sin especiales condenaciones. Oportunamente, devuélvase.”
Chediak - Sassón – Sosa.- Esc. Gatti, Sec.