Derecho de autor. Derecho de imagen. Uso comercial. Necesidad de autorización de los titulares.

TAC 2
Sentencia Nº 362 de 12 de diciembre de 2007
Ministros: Sasson, Chediak (red), Sosa


I - INTRODUCCIÓN

Una empresa utilizó la imagen de Obdulio Varela, mítico jugador de fútbol uruguayo, en un juego de mesa sin requerir su consentimiento.

Los familiares reclamaron por uso de imagen y daños y perjuicios, habiendo sido admitida su demanda, con condena al pago de una suma de dinero.

Un juego que se comercializa, por más informativo o cultural que sea, no deja de hacer uso comercial de las imágenes con las que esté ilustrando u ornamentando la creación.



II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Montevideo, 12 de diciembre de 2007.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados " Muiños Keppel, Marta Catalina y otro con Disma SA. Daños y perjuicios. " (Ficha 2-43.285 /2005), venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito a los recursos de apelación y de adhesión a la apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia definitiva No.1 de fecha 6 de febrero de 2007, dictada por el señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Séptimo Turno Dr. José Lobelcho.

RESULTANDO:

I ) Que por el fallo apelado se amparo parcialmente la demanda, condenando al demandado a pagar a los actores, las cantidades de U$S 5000 por daño moral con los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el día de su efectivo pago, y las sumas de $5878, que se reajustará desde la fecha de fue en venta del juego y los intereses legales desde la fecha de la demanda, hasta el día de su efectivo pago. Sin especial condenación (fojas 148 a 152).
La Sala dará por aceptada y reproducida la relación fáctica y de actos procesales contenida en la sentencia, por ajustarse a las resultancias de autos.
II) Que contra dicho fallo se alzo la parte demandada, mediante el recurso de apelación, agraviándose en síntesis, por entender que :
a) surge en forma clara que los dos argumentos en lo que se funda la sentencia para condenar a Disma SA son inexistentes, ya que se probó en forma incuestionable el fin cultural y educativo del juego, lo que encarta la utilización de la fotografía en la excepción del artículo 21. 3 de la ley 9739, y asimismo se acreditó que la utilización de la foto tuvo como único fin el homenaje a la figura de un Obdulio Varela y no un fin propagandístico; 
b) no se acreditó en ningún momento la existencia de aflicciones extremas y conflictivas causadas por la inclusión de una pequeña fotografía de Obdulio Varela en un juego de interés cultural, y la condena por daño moral a las suma de U$S 5000 es exorbitante (fojas 154 a 162).
III) Que la contraparte evacuó el traslado conferido y adhirió a la apelación por los montos y la ausencia de condena al pago de la multa establecida en el artículo 51 de la ley 9739, en la redacción dada por la ley 17.616 (fojas 165 a 171).
Se evacuó el traslado de la adhesión a la apelación (fojas 176 a 182) , y por auto número 1540 /2007 se franqueó la alzada (fojas 183).
Llegados los autos al Tribunal pasaron a estudio sucesivo de los señores Ministros.
Oportunamente se acordó en legal forma dictar decisión anticipada al amparo de lo dispuesto en el artículo 200.1 numerales 1o. y 2o. del CGP.

CONSIDERANDO:

Que el Tribunal habrá de confirmar, por unanimidad, la sentencia impugnada, salvo en cuanto al monto de la condena por el rubro daño moral, que se abatirá.
En efecto, ya ha expresado el Tribunal, en caso también relativo a la utilización de la imagen de Obdulio Varela, que "El derecho de imagen (retrato) es sin dudas un derecho subjetivo, sin el consentimiento del sujeto la representación es ilícita, tanto la realización como la divulgación; tratándose de un derecho absoluto, todos los demás sujetos tienen el deber de abstenerse, no estamos ante un obligación negativa, sino frente al deber negativo que incumbe a todos respecto de derecho absoluto. Es principio universal, pacíficamente admitido hoy día, que el retrato de una persona no puede ser usado con fines propagandísticos o comerciales, sin el consentimiento de ésta, principio que, por lo demás se deduce de la regla general del inciso 1 del artículo 21 de la Ley de Derechos de Autor (Gamarra, Derecho a la imagen, en ADCU, tomo XIII, págs. 113 y siguientes; TAC 6o.en L. J. U. caso 13.475, TAC 3o. en L. J. U. caso 15.090, etc.). La regla tiene excepciones (inciso 3 del artículo 21 Ley 9739) resolviéndose así el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad.
Específicamente, debe resolverse si la situación de autos encarta o no en la hipótesis de " fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran realizado en público"." (Sentencia de la Sala No. 364 del 7 de diciembre de 2005, dictada en autos " Marta Muiños Keppel y otros con Ministerio de Economía y Finanzas-Dirección Nacional de Loterías y Quinielas"-ficha 109-158/2003-).
En la especie, la parte demandada ha alegado un supuesto de finalidad didáctica y cultural, haciendo caudal de que el juego de mesa "Trivia Royal Uruguay" es esencialmente didáctico y cultural (siendo que cada participante debe responder preguntas sobre historia, geografía, arte, literatura, ciencias, variedades, deporte y personalidades), para la utilización de una imagen de Obdulio Varela en la carátula y en el tablero del juego, desde julio de 2004 hasta mayo de 2005.
Para el Tribunal, la naturaleza del juego de mesa "Trivia Royal Uruguay" es esencialmente recreativa (destinado al entretenimiento, pasatiempo, distracción, solaz y esparcimiento de los participantes), sin perjuicio de su contenido didáctico, en atención a los temas (de interés general) a que refieren la preguntas a contestar por los jugadores.
Y la palmaria finalidad de la empresa Disma SA al poner en el mercado este juego de mesa (dentro de su giro habitual) es, a juicio de la Sala, predominantemente la obtención lícita de ganancias o utilidades (finalidad comercial), y no la de hacer estrictamente un aporte a la cultura nacional (como lo hubiera sido por ejemplo un tratado de historia deportiva uruguaya en el que se hubiera incluido la imagen del deportista Obdulio Varela). 
Por ende, rige en la especie la prohibición del artículo 21 inciso 1o. de la Ley 9739 ("El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.").
En lo atinente al daño moral, si bien prestigiosa jurisprudencia exige prueba concreta (Sentencia 1/99 de TAC de Sexto Turno, en L. J. U., caso 13.674), la Sala entiende que puede admitirse un daño moral mínimo in re ipsa por el disgusto provocado por la utilización no autorizada de la imagen (Gamarra, ADCU, tomo XIII, pág. 117), que en el caso puede establecerse como dando mérito a una indemnización de U$S 2500.
Finalmente, se entiende que no corresponde la aplicación de la multa prevista en el artículo 51 de la Ley 9739, en la redacción dada por el artículo 18 de la Ley 17.616, porque estrictamente está prevista para el caso de violación de los derechos de autor, y no para la violación del derecho a la imagen.
No existe mérito para la imposición de sanciones procesales en el grado. 
Por tales fundamentos el tribunal FALLA:

Confirmase la recurrida, salvo en cuanto condenó al pago de U$S 5000 por concepto de daño moral, en lo que se revoca y en su lugar se establece la condena por este rubro en la suma de U$S 2500; sin especial condenación en la alzada.
Y devuélvase.