Derecho de autor. Derecho de imagen. Uso comercial.

TAC 6º
Sentencia Nº 260/97 de 5 de diciembre de 1997
Ministros: Bossio (red), Olagüe, Hounie



I - INTRODUCCIÓN

Un tema que se repite.

Un medio de prensa tiene una foto, sacada (o no...) en ámbito público, quedando habilitado por consentimiento (o incluso puede ser una noticia) un uso, autorizado por el retratado. Más tarde, vuelven a usar la foto a efectos comerciales o promocionales, haciendo un uso comercial no autorizado.

Naturalmente, el fallo establece que corresponde indemnizar a la “involuntaria modelo” por el uso efectuado. Si no hay contrato de cesión de derechos de imagen, no se puede utilizar ulteriormente una fotografía como esa.

El daño moral hay que probarlo por su lado, establece también la segunda instancia.



II - TEXTO DE LA SENTENCIA



Montevideo, 5 de diciembre de 1997.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "Buysan, Magela c/ El País S.A. - Daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual y por enriquecimiento ilícito", ficha 63/97, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 54 del 4 de noviembre de 1996, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno de Montevideo; y

RESULTANDO:

I)       Que, por la precitada sentencia, se falló condenando al demandado a abonar a la parte actora, por concepto de lucro cesante la suma  equivalente en moneda nacional de U$S 500, al tipo de cambio comprador a la fecha de la demanda, con más intereses y reajuste legal desde dicha data hasta su pago, y, por concepto de daño moral, la suma de $ 20.000, fijado al día de la fecha, con más los intereses y reajustes legales que se devenguen hasta su cancelación.

II)      Que, a fs. 182, compareció la parte demandada, interponiendo el recurso de apelación, formulando, en síntesis, los siguientes agravios:
1)  No existió un hecho ilícito de su parte en la difusión de la imagen de la actora, dado que medió consentimiento de ésta para la aparición de su fotografía en la revista denominada "Paula" y, además, porque fue tomada en público.
2)  Porque no se probó la existencia de los daños invocados, ya sea el patrimonial como el moral.

III)     A fs. 199 compareció la parte actora, y en vía de adhesión a la apelación, se agravió por el exiguo monto en que fue tasado el daño moral padecido.

IV)     A fs. 203 evacuó la parte actora el traslado conferido de la adhesión a la apelación.

V)      Elevados los autos a conocimiento de este Tribunal, previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión en forma anticipada, conforme a lo dispuesto por el art. 200.1 inc. 1 del C.G.P.

CONSIDERANDO:

I)       Que se confirmará, parcialmente, la sentencia impugnada, sin especial sanción procesal en el grado.

II)      El caso que nos ocupa se refiere al derecho a la imagen, "derecho que forma parte de la personalidad y es, asimismo, un derecho inherente a la persona humana en el sentido del art. 72 de la Constitución... La fuente del derecho se encuentra en esta norma (el art. 72) más que en el art. 21 de la ley de derechos de autor (Nº 9.739, art. 21), que únicamente está dictado con el propósito de regular el conflicto entre el derecho del autor del retrato y la persona retratada, por lo que atañe a la divulgación comercial del retrato" (cf.: Gamarra -Derecho a la imagen (retrato)- A.D.C.U., tomo XIII, pág. 113 y ss.).

III)     En autos ha de verse que, la actual accionante, fue fotografiada en público (en la conocida feria semanal del parque de Villa Biarritz), fotografía que luego, con su consentimiento, fue publicada en la sección "sociales" de la revista "Paula" del diario El País, demandado en autos.
Ha de verse que, después, sin el consentimiento de la actora, dicha imagen fue utilizada para promocionar la venta de la mencionada revista, mediante spots publicitarios en televisión y avisos en dichos diarios, lo que emerge de los documentos glosados a fs. 2 y 3, así como del acta de fs. 145, relativa al video, donde se proyecta la imagen de la actora con el fin de promover la precitada revista.
La propia periodista que tomó la fotografía, empleada del demandado, expresó al declarar que "ni antes, ni durante ni después de las fotografías que se le tomaron a la actora, se requirió su autorización para la eventual promoción de su imagen... a utilizar en spots publicitarios o en el propio diario" (fs. 138).
No puede decirse, entonces, que el mero hecho de que se haya consentido en la realización de la fotografía, implique una renuncia a su derecho, sino que, como expresa el doctrino mencionado supra en el mismo trabajo, "las excepciones del art. 21 inc. 3 de la ley, no significan que, cuando un sujeto actúa en público esté renunciando, tácitamente, a su derecho a la imagen (porque esto es una ficción) sino que, la ley resuelve el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, dando primacía al segundo... Es necesario subrayar que, la excepción a la regla general (el retrato no puede comercializarse sin el consentimiento del retratado) se asienta en razones de interés general o colectivo que, por ser tales, priman sobre el interés privado... y no por renuncia presunta... Y son también fundamentos de la misma índole (interés social de la colectividad) los que inspiran las restantes excepciones (el derecho a la imagen cede ante situaciones donde están en juego valores de orden cultural, científico o didáctico" (idem; pág. 115).
Se coincide, en consecuencia, con el Sr. Juez a‑quo, en que el derecho a la imagen de la actora, fue vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme al art. 1319 del C.C. y, en especial, al art. 21 inc. 1 de la ley 9.379 (ley de "derechos de autor").

IV)     En lo relativo a los daños indemnizables y los montos de sus condenas, se agravia la parte demandada, respecto a la admisión del daño patrimonial, alegando, como fundamento, el hecho de que la accio­nante se desvinculó de la empresa, como modelo, hace varios años.
La Sala comparte lo expresado por el senten­ciante de primera instancia, al respecto, en el Considerando III) de su pronunciamiento, agregando que, según el trabajo multicitado, en casos como el de autos, puede existir un daño patrimonial, ya que el retrato es comercializable, o sea que permite la difusión a cambio de una remuneración. Hay un valor que se le quita a título de la imagen y que es aprovechado por el sujeto que se apropia del retratado, lo que se traduce en una privación de ganancia (pág. 117).
El criterio para determinar el monto de lo debido por tal concepto seguido en la sentencia impugnada, es correcto, por cuando se atiene a lo que, habitualmente, se le abona a una modelo profesional como honorario por un flash de promoción o propaganda, criterio que fue propiciado por el propio apelante al contestar la demanda (fs. 71/72), y al alegar de bien probado (fs. 168), por lo que no puede merecer cues­tionamiento alguno fundado en el hecho, ya conocido desde la demanda, respecto a la desvinculación de la actora de dicha profesión de modelo.
Se considera, por último, que el monto en que fuera tasado (U$S 500), es adecuado a la prueba aportada (fs. 49/50) y al uso que se dio a la imagen de la actora en la prensa gráfica (rol principal), así como en el spot televisivo (rol secundario).

V)      Cabe consignar, sin embargo, que no se comparte la solución dada respecto al daño moral de la accionante, por cuanto, la Sala, estima que no surge correctamente comprobado.
La situación de daño a la vida de relación con su esposo o aun en su trabajo (testimonios de fs. 123, 125 y 126), no revisten el carácter de situación de naturaleza aflictiva de tal porte que amerite la imposición de una condena por tal concepto, teniendo presente que la jurisprudencia ha reservado esta indemnización a casos de situaciones aflictivas profundas, o aun conflictivas, la que no surge comprobada en el sub-lite, por lo que se revocará, parcialmente, la impugnada, no haciendo lugar a la indemnización por tal concepto.

VI)     No cabe hacer lugar al agravio articulado por la parte actora, en vía de adhesión a la apelación, por lo expuesto supra.

VII)    Las costa y costos de la instancia, se abonarán en el orden causado (art. 261 C.G.P. y art. 688 C.C.).

Por estos fundamentos, este Tribunal, FALLA:

Confirmando, parcialmente, la sentencia apelada. En su mérito se la revoca en cuanto hace lugar a la indemnización del daño moral, desestimándose la reclamación por tal concepto.
Sin especial sanción procesal en la instancia.
Oportunamente, devuélvase.