TAC 7
Sentencia Nº 179/07 de 27 de agosto de 2007
Ministros: Couto, López Ubeda, Bello (red)
I - INTRODUCCIÓN
Más de una vez se da el caso de utilización de fotos menores sin autorización de los padres. En estas situaciones es cuestionable el concepto de autorización del menor por el hecho de posar para una foto, también.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 27 de agosto de 2007
VISTOS:
Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "D. A., F. c/ REG S.A. (DIARIO LA REPUBLICA) - DAÑOS Y PERJUICIOS" IUE: 2-43975/2005, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada y adhesión de la actora contra la sentencia Nº 56 de 30/6/06, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Décimo Primer Turno, Dra. Lilián Morales.
RESULTANDO:
I
La recurrida (fs. 67/80), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, amparó parcialmente la demanda y condenó a la accionada a abonar a los menores JC y DA S. D. la suma de U$S 2.000 a cada uno e intereses legales desde la demanda.
Rechazó la pretensión incoada por el menor JL S. D. y la acción declarativa acumulada, sin sanciones procesales en la instancia.
II
Contra ella se agravió la condenada e impetró la revocatoria según amplias argumentaciones, a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 81/84).
En lo medular, cuestiona la imputación de responsabilidad a su parte, por entender de aplicación el art. 21 de la ley Nº 9739 y su modificativa Nº 17.616 de 10/1/03, de donde deriva que la publicación de la foto de los niños es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales o de interés público, sosteniendo además que en el caso no roza la moralidad de los mismos, fueron tomadas en lugar público, no se individualizan sus nombres y no se les vincula con el tema investigado.
También cuestiona el haberse admitido como probado el daño moral y en forma subsidiaria, ante la eventualidad de que se mantenga la condena, alega que los montos deben ser sensiblemente abatidos por caer fuera de los parámetros manejados por la jurisprudencia.
III
El traslado de rigor fue evacuado por la contraria abogando por la confirmatoria, excepto en lo relativo a la exclusión de la reclamación del hijo mayor y por los montos fijados, que estima exiguos, extremos objeto de adhesión a la apelación, pretendiendo se reciba la demanda en todos sus términos conforme a extensos desarrollos que carece de sentido reiterar (fs. 86/87).
Debidamente sustanciada la adhesión, que no fue contestada, se franqueó la alzada (fs. 90 y ss., 93).
Elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 96, 97, 101 y ss.; arts. 344, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso).
CONSIDERANDO:
I
Se confirmará la sentencia apelada, cuya solución se comparte y no resulta conmovida por los agravios articulados por ambas partes de acuerdo a los fundamentos siguientes.
II
Se acciona para obtener la reparación del daño moral sobre la base de la publicación de la fotografía de los menores JC y DA, en marzo de 2004, en el Nº 16 de la Colección Caso Clave, distribuida gratuitamente con el diario La República (fs. 14), tomada sin autorización de los progenitores, sosteniendo la madre de los mismos que a raíz de la misma los niños fueron objeto de insultos y discriminaciones, tanto en la escuela como en el barrio, destacando en especial que les gritaban "ahí van los rata".
Agrega que se convocó a conciliación previa, a la que concurrió el representante de la demandada, donde tomó conocimiento de que no se autorizaba la publicación de la fotografía en fecha 24/5/2004, no obstante lo cual se vuelve a publicar, esta vez en el propio periódico, a toda página y con un sobreimpreso que reza "Mamá, estoy mugriento. Bien m´hijito" (fs. 13).
La defensa sustancial de la accionada radica en que el art. 21 de la ley Nº 9739, cuyo texto no fue modificado por la Nº 17.616, prevé en su inciso final "es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran realizado en público".
En ese marco, corresponde señalar en primer lugar que no se cuestiona el haberse omitido solicitar autorización para publicar la fotografía de los menores, con el agravante de que - noticiado el demandado de que no se la autorizaba, en mayo de 2004 en el acto de conciliación previa, con expía referencia a la separata Caso Clave titulada NIÑOS "RATA EN EL URUGUAY, fs. 3 - se publica en el periódico la nota "Mamá estoy mugriento. Bien m´hijito! , con fecha 25/6/2005.
Ello revela un ánimo reiteratorio incluso de incumplir el claro precepto del art. 21 mencionado, en tanto establece que el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma y, muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
Es cierto que la misma norma autoriza la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos, didácticos, culturales o de interés público, o que se hubieran tomado en público, aunque no lo es menos que una publicación en un periódico no se inserta, en principio y por definición, en esos fines.
Pero, más importante a los efectos de este pronunciamiento y dentro de la peculiaridad del caso concreto, debe verse que la acción se funda no sólo en la publicación de la foto de los menores, sino en las consecuencias que les ocasionó la subtitulación de las mismas.
Entonces, asiste razón y se comparte el razonamiento de la A-quo en cuanto al encuadre jurídico de la situación, que justifica la aplicación de los principios generales de la responsabilidad extracontractual (arts. 1319, 1324 y concordantes del Código Civil), sin circunscribirla únicamente a la normativa invocada por el demandado.
Y también, cuando señala que el daño moral alegado por la promotora no puede considerarse in re ipsa y relevado de prueba, así como que en autos ésta se desembarazó adecuadamente de esa carga, que recaía de su lado conforme a las reglas de distribución previstas en el art. 139 del Código General del Proceso, con excepción de la reclamación del entonces menor JL.
III
En ese sentido debe verse que la separata Nº 16 de la colección Caso Clave, se titula "NIÑOS RATA EN EL URUGUAY. El drama de la desnutrición infantil" y en la página donde se publica la foto se agrega "Buscado el futuro", a lo que cabe agregar las conclusiones en la inmediata anterior a la misma, donde se alude a seres que no podrán valerse por sí mismos (pgs. 18, 19).
Por tanto - con independencia de su distribución gratuita y de que se trata de tema de interés público, como lo es la desnutrición infantil - no pueden soslayarse los términos utilizados en la titulación del artículo ("niños rata") y menos, cuando a posteriori y sin poderse negar el conocimiento de la oposición de la madre, se vuelve a publicar la misma foto de los menores, en primera plana y grandes caracteres, aunque esta vez el tema refiere a la higiene de los niños ("mamá estoy mugriento").
Tampoco puede dudarse que causa perjuicio la inclusión de los menores en el concepto de "niños rata", ni de la consecuente afección emocional ante la natural burla de quienes los señalen con esa calificación.
El tenor de la publicación, si bien describe una realidad dolorosa, encuadra a estos niños en una subcalificación entre basurales, desnutrición, etc., lo cual emerge de la mera lectura de las páginas 41/47 donde, haciendo referencia al Barrio Cachimba del Piojo, se alude a "generaciones perdidas", lo que daña obviamente a cualquier niño que pueda leer donde quedó inserto.
Aún cuando en los artículos no se identifica a esos dos chicos y el segundo refiere a la tesis de especialistas que afirman lo beneficioso que resulta jugar "ensuciándose" e inclusive podría sostenerse que los niños y sus compañeros no leen el artículo sino que se guían por los titulares, éstos razonablemente pueden interpretarse - desde la óptica de la capacidad comprensiva de menores de nueve y diez años de edad - como lesivos para su persona y que en el caso provocaron problemas de conducta.
En especial en D, advertidos por su maestra y corroborados por la psicóloga R. (fs. 48/49), quien desarrolló una actitud violenta, reaccionando ante sus compañeros que les tildaban a él y a su hermano como "niños rata", no alcanzando a entender la razón de ello, aunque "pensaba que era porque en el diario habían sacado que comían basura", según le manifestara a la profesional mencionada.
Esta especialista lo trató inicialmente ante la muerte del padre (en una sola ocasión por considerar que estaba procesando su duelo en forma normal), pero un año después y a raíz de los sucesos de autos lo volvió a entrevistar en seis u ocho sesiones, hasta llegar a un diagnóstico donde concluye que "era una realidad que no era fácil de solucionar porque le decían "niño rata" y que "debía recibir un tratamiento para que pudiera defenderse sin ser agresivo" (fs. 49).
Todo ello, analizado en el contexto familiar y a la luz de las reglas de la sana crítica, de lo que normalmente acaece (arts. 140, 141 del Código General del Proceso) y del principio de razonabilidad que debe guiar cualquier decisión judicial, conduce sin esfuerzo a la ratificatoria anunciada.
Sobre todo cuando los testigos son contestes al afirmar que, si bien se trata de un hogar humilde, los padres y ahora la madre ante el fallecimiento del progenitor un año antes de la publicación en cuestión, se preocupaban por el cuidado personal y la educación de los menores, lo que por otra parte se evidencia en forma elocuente en las propias fotografías.
El derecho a la imagen forma parte de los inherentes a la personalidad (art. 72 de la Constitución) y en el caso pueden considerarse agredidos mediante la publicación de la foto con la específica subtitulación analizada, donde se utilizan dos niños jugando en la vereda, que claramente no pertenecen al ámbito donde se desarrolla el tema de la desnutrición como informan las restantes fotografías del libro, lo que sella la suerte de los agravios en examen.
Como sostiene Gamarra, las excepciones del art. 21 de la ley 9739 sólo resuelven el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, otorgando primacía a este último.
Es decir, sólo sacrifica el derecho de la personalidad del retratado cuando por sobre él deba predominar el fin social de la información (A.D.C.U. Tomo XIII pg. 115), pero en la especie, por las especiales características antes reseñadas, no puede admitirse esa predominancia del fin social de la información respecto al derecho de los menores a no ser identificados con aquéllos que desgraciadamente sí están en condiciones de desnutrición y descuido.
IV
A partir de esas conclusiones, no se recibirá la adhesión de la parte actora respecto a la desestimatoria de la demanda del hijo mayor, en primer lugar, porque es cierto que no se publicaron fotos del mismo, como con acierto se destaca en la impugnada.
Pero además, porque también acierta cuando señala la absoluta ausencia de prueba sobre las alegadas presiones y burlas padecidas al acompañar a sus hermanos, que habrían provocado el abandono de sus clases en el liceo.
A lo que puede agregarse que con quince años es dable presumir que está en condiciones de comprender e inclusive repeler y contestar cualquier burla sobre el tema, sobre todo si provienen de menores de entre nueve y diez años.
Respecto al monto de la condena, se rechazarán los cuestionamientos de ambas partes, por entender razonable la suma de U$S 2.000 otorgada a cada uno de los niños involucrados en las fotografías y su titulación, ajustada a las peculiaridades del caso concreto, donde se los expone en un marco altamente negativo, y acorde a los parámetros jurisprudenciales propios y de otros tribunales para casos similares, según actualizaciones periódicamente publicadas.
Ello, conforme al criterio empírico propiciado por Gamarra ("Guía para reparar el daño moral a la persona") en tanto la medida del resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto pero adaptándolas a la realidad socio económica del medio, de modo de tender a la coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas.
V
De acuerdo a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia pues fue correcta la conducta procesal de los litigantes, cuyas alegaciones para provocar la apertura de la alzada versan en gran proporción sobre valoración probatoria.
Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, sin condenaciones procesales en el grado.
Oportunamente, devuélvase
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