Derecho de autor. Derecho de imagen. Uso comercial. Consentimiento.

TAC 2º
Sentencia No.20 de 2 de marzo de 2011.
Ministros Firmantes:, Dr. John Pérez Brignani, Dr. Felipe Hounie y Dr. Álvaro França (red)
Ministro discorde: Dr. Tabaré Sosa Aguirre


I - INTRODUCCIÓN

En la sentencia que transcribimos el tema central es la forma como ha de entenderse que se está prestando el consentimiento para un retrato.

Personalmente, en este caso coincidimos con los fundamentos del voto discorde del Dr Sosa Aguirre.



II - TEXTO DE LA SENTENCIA


Montevideo 2 de marzo de 2011.

V I S T O S:

Para sentencia definitiva en segunda instancia estos autos caratulados: “ W. A. c/ DIARIO EL PAIS – DAÑOS Y PERJUICIOS “ (IUE: 2 37415 2008), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia 40/2010 del 28 de junio de 2010, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dra. María Esther Gradín.

R E S U L T A N D O:

I.- La recurrida (fs. 256/269 vto.), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda en todos sus términos sin especial condenación.

II.- Contra la misma se alza la parte actora en fundado e ilustrado escrito y expresa agravios a fs. 270/295. En síntesis, que resultaba manifiesto que en autos se puso en tensión el ejercicio del derecho de libertad de pensamiento, libertad de expresión y libertad de comunicación con el derecho de la sociedad y de los ciudadanos a recibir información veraz pero también y especialmente el caso de las personas de estar protegidos en su reputación, en el goce de una razonable privacidad respecto de sus vidas particulares lo cual en el caso adquiere particular relevancia. La regulación jurídica de la prensa y de la actividad periodística esta dado por el límite establecido por la existencia o no de interés público en la divulgación de los hechos y opiniones. La prevalencia de la libertad de expresión y de información sobre el resto de los derechos constitucionalmente reconocidos solo se admite cuando deriva fundamentalmente el interés público que posea la manifestación realizada. La noción de un interés público de interés social debe estar basada en su criterio útil para la sociedad lo que determina que queden excluidos de ella todos los temas que no se ajusten a tal objetivo. En consecuencia el contenido del interés público es el del interés objetivo o utilidad social de la información. Por tanto difundir masivamente una foto de una persona expresando que es maestro y que también está preso no revestía la importancia pública que tenía la información suministrada a través de la prensa para toda la comunidad social consistente en la “ segunda oportunidad “ brindada mediante su escolarización a personas privadas de su libertad. Entonces no cumplido el fin social o general la libertad de expresión debe ceder ante otros derechos también reconocidos constitucionalmente. Esto es el derecho a la personalidad respecto de la propia imagen, a la propia dignidad, a la intimidad personal , al honor y a la identidad personal. Si bien se reconoce la libertad de expresión ello no significa en ningún modo la irresponsabilidad irrestricta del emisor de su emisor , pues cabe, eventualmente la obligación ulterior por los abusos que se cometieron a través de ella, prevaleciendo el derecho del ofendido a ser indemnizado por el exceso o abuso del ejercicio del derecho a expresarse y a informar. El conflicto a resolver en autos pasa por decidir entre la libertad de expresión del demandada y la protección a la imagen, del honor , de la intimidad del actor tal como se planteó en la demanda. En el caso , existió el abuso y en tales casos , tal como lo ha entendido la jurisprudencia que cita, debe repararse el daño causado. La foto del actor con el agregado de la leyenda SU MAESTRO TAMBIÉN PRESO difundida masivamente afectó sus derechos consagrados constitucionalmente. El interés general del público lector, según el objetivo de la nota planteada, no estaba en difundir que el actor estaba preso, la foto y la leyenda mencionada nada agregó al objetivo y fin de la nota, por el contrario perpetró un verdadero hecho ilícito. El periodista responde por culpa o sea por no observar la diligencia debida del profesional medio con fundamento en el artículo 1344 CC y claro que también responde si obra con dolo de acuerdo al 1319 CC , por lo expuesto concluye que el factor de atribución de responsabilidad debe tenerse por probado. El actor no autorizó expresamente la utilización de su imagen y pesaba la carga sobre la demandada de acreditar la existencia de esa previa autorización lo que no hizo. La demandada actuó con exceso y abuso en su libertad de informar sin respetar el fin de interés general con la inclusión de una leyenda al pie de la foto que hacía referencia con una expresión denigrante ( PRESO ) a una circunstancia personalísima , privada y reservada lo que atentó contra los derechos de la persona del actor que hacen a su dignidad.En definitiva solicitó se revocara la recurrida.

III.- Se contestaron los agravios (fs. 298/312) y se franqueó la alzada (No. 2723/2010 de fecha 20/8/2010).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal ( 1 de setiembre de 2010 fs. 316 ), los autos se giraron a estudio en forma sucesiva. Se suscitó discordia y con fecha 8 de diciembre de 2010 ( fs. 318 ) se realizó el sorteo de integración recayendo la suerte en la persona del Sr. Ministro integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno Dr. Felipe Hounie. Una vez acordada la decisión se designó el redactor correspondiente.

CONSIDERANDO:

1) Que el Tribunal por el voto unánime de la mayoría legal integrada procederá a revocar la recurrida en mérito a lo siguiente.

2) La pretensión movilizada encuentra su origen en la publicación realizada por el Diario El País S.A. en el suplemento “ Que Pasa “ de fecha 9 de junio de 2007 titulado “ La escuela de la segunda oportunidad “. La publicación abordó la temática de la enseñanza primaria en las cárceles del Uruguay refiriéndose en particular a la experiencia llevada a cabo en el establecimiento carcelario de COMCAR ( hoy COMPEN ). El artículo aborda pues la temática mencionada con carácter general y transcribe parcialmente algunas entrevistas relevantes con la temática, así se relata las experiencias de Walter ( un recluso ) de Isabel Pastorino ( maestra de sexto año – Directora de la Escuela 153 del Cerro ) y de Eduardo ( otro recluso ) en el establecimiento carcelario mencionado. En ninguna parte del artículo se hace ni la más breve referencia a la situación del actor. El artículo , no muy extenso, es ilustrado con una serie de seis fotografías y en una de estas es la que motiva el presente litigio es que aparece retratado el actor junto con el recluso “ Eduardo “ con la leyenda “ JUNTOS. Eduardo y su maestro, también preso “ ( fs. 46).

La recurrida desestimó la demanda por entender que no se acreditó el hecho ilícito, ni la culpa de la demandada conforme se requería en el marco de la responsabilidad aquiliana que constituye el encuadre jurídico de la litis planteada. Sostuvo asimismo que la nota era de interés general y que no buscaba un resultado sensacionalista sino registrar el avance en la aplicación de la ley de Humanización carcelaria tendiente a capacitar a la población reclusa , que el hecho que el actor fuera fotografiado fue circunstancial , que no fue buscado ni planeado por los periodistas que realizaron la nota. Sostuvo que si se hubiera negado , se lo habría excluido agregando que no puede sostenerse que el actor haya sido fotografiado sin advertirlo de lo cual parece inferirse que se le atribuye un consentimiento tácito.

El Tribunal integrado discrepa con los fundamentos expuestos que llevaran a la desestimación de la demanda. En efecto, se entiende que en el caso la publicación efectuada por el Diario El País lesionó el derecho a la imagen del actor partiendo del entendido que no se tiene por probado que se hubiera dado su consentimiento para que lo fotografiaran. Menos aún para que publicaran que estaba preso, tal como surge de la leyenda al pie de la fotografía mencionada ( fs. 5 , 46 ) que fueran reconocidas tanto por el periodista como por el fotógrafo a fs. 210 y 213.

En primer lugar, el Tribunal integrado, entiende que no se probó por parte de la demandada la existencia del consentimiento del actor para el uso de la fotografía que contenía su imagen. El actor niega haberlo prestado, se alegó una suerte de consentimiento tácito o presunto por parte de la demandada que fuera aceptado en la recurrida a partir del hecho de la concurrencia del periodista y fotógrafo así como la por la posición de Wolf y al hecho de haberse tomado las fotos en forma oculta. Se afirmó que mientras se sacaron las fotos el actor no apareció como ofuscado o contrariado o que intentara taparse de lo cual se infiere la existencia de ese consentimiento tácito o presunto. Se discrepa con tal inferencia.

En el caso el actor negó ese consentimiento, se alegó el tácito y el Tribunal integrado entiende que no se puede tener por acreditado el mismo por la sola presencia del actor en las fotos lo cual por si solo no basta para configurarlo. No sabía si se iban a publicar todas y tampoco sin su consentimiento. Máxime si a la foto se le agregó la leyendo que tanto lo agravia “ preso “. Las declaraciones de los funcionarios policiales hablan de un procedimiento que no se lleva a cabo en los hechos ( realizar acta recabando el consentimiento ) y no se trató de probar si se hizo en el caso o no. Tampoco es del caso convocar a la Teoría de los Actos propios como se hizo en la recurrida cuando los “ actos “ no son tales ya que debe hacerse una esfuerzo de razonamiento para llegar a sostener su existencia. El actor, no queda duda de ello y la demanda es prueba suficiente de haber sabido que iba a salir la foto con su presencia con el aditamento de la leyenda ya citada se hubiera negado. También es del caso señalar que que en ningún momento se le advirtió al actor que las fotos que se sacaban se iban a publicar con el artículo y ser usada en la forma ya conocida.

Con respecto al consentimiento tácito y/o expreso en estos casos, la jurisprudencia y la doctrina ya se ha pronunciado. En tal sentido se puede convocar, por su temática común, lo expuesto por la Sala en lo Civil de 6º Turno cuando sostuvo en sentencia 293/2007 …. El caso sub-judice, como lo afirma la impugnada y han entendido las partes, trata de la afectación de un derecho inherente a la personalidad (art. 72 de la Constitución). El nombre constituye una forma de identidad, de individualización de la persona humana y merece idéntica tutela que la imagen o el retrato, es decir, la que proporciona la Ley Nº 9739 y, en particular, su art. 21. Reza la norma citada: "El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...". El quid de la cuestión, pues, consiste en establecer si el actor prestó su consentimiento y si lo hizo en la forma legalmente establecida. Gamarra distingue la voluntad expresa de la tácita. Señala que la primera reviste mayor jerarquía y que la diferencia entre ambas estriba en la mayor o menor aptitud del medio empleado para exteriorizar la voluntad. Define, luego, la expresa como aquella en que la voluntad emerge directa e inmediatamente del medio empleado, "cuando la intención del declarante se deduce directamente del comportamiento que este asume". En cambio, la voluntad tácita se infiere de las circunstancias, "cuando la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico". Es menester recurrir a un procedimiento lógico de deducción que, interpretando la conducta asumida por el sujeto deduzca de ella su intención (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XI, ps. 191-195). Negado el consentimiento "expreso" por parte del accionante (art. 21 inc. 1), la carga probatoria de su existencia correspondía a la parte demandada (art. 139.1 CGP). Como enseña Viera, "los hechos negativos se prueban justificando la existencia del hecho positivo contrario" (Curso de Derecho Procesal, t. II, p. 79). Desde la óptica de la norma jurídica, el onus probandi recaía sobre la demandada en cuanto ésta había aducido la existencia de consentimiento….”

Volviendo al caso que nos ocupa, tenemos que el actor negó haber prestado el consentimiento para el uso de su imagen que era necesario previo a su uso .No se probó la existencia de éste por escrito, de estar a las declaraciones de los funcionarios policiales tampoco se habría prestado la autorización por “ acta “ como parece ser el estilo del establecimiento carcelario. El tácito no puede ser inferido de la sola presencia del actor en la foto ya mencionada, además una cosa es colaborar con la realización de la nota que se iba a realizar y otra es saber que la nota llevaría una foto del actor con la leyenda “ Preso “ cuando nada llevaba a pensar a priori esto. Véase que el artículo versa sobre la temática social de la enseñanza en el establecimiento carcelario a partir de la “ experiencia “ de dos reclusos y una maestra ( directora de escuela ) y no se menciona para nada al actor. Entonces cabe preguntarse como podía el actor llegar a imaginar la idea que su imagen ( fotografía ) con el aditamento de “ Preso “ iba a salir acompañando la nota periodística. En conclusión el Tribunal integrado entiende que no se acreditó la existencia del consentimiento en ninguna de las formas mencionadas.

En segundo lugar, se sostuvo en la recurrida que la nota publicada era de interés general y que no buscaba un resultado sensacionalista. También que en el caso ante la existencia de dos derechos en pugna de igual jerarquía se debía resolver la cuestión en función de las características del mismo. Los derechos en pugna relevados por la recurrida son el derecho a informar y el derecho del actor a la propia dignidad, a su honor a su buena reputación. El enfrentamiento estaría dado entre dos derechos constitucionales: la libertad de prensa y la tutela del honor y la integridad moral de las personas.

La demandada alegó la justificación del fin social que se encontraría sintetizado en la leyenda que acompaña la foto del actor ( fs. 114 ) lo cual de acuerdo con el testimonio del periodista Gustavo Trinidad lo que se buscaba era resaltar lo positivo del hecho que hubiera otros reclusos dando sus conocimientos a otros ( fs. 220 ) lo cual podría llevar a encuadrar el enfrentamiento entre los dos derechos mencionados. Sin embargo a poco que se relea el artículo periodista con detenimiento tal extremo ( destacar que reclusos daban clases o compartían conocimientos con otros ) no resulta para nada mencionado a lo largo de éste. No existe mención alguna a tal circunstancia, siempre se habla de maestros ( 45 ) que viajan cada día kilómetros y entran a las cárceles a dar clases ( fs. 45 vto. ) . La aparente colisión entre los dos derechos no estaría justificada, la imagen del actor con la leyenda de “ Preso “ nada agregaba al artículo en cuestión ya que no complementaba su contenido que en ningún momento relata experiencias de maestros o docentes presos que impartieran clases o compartieran conocimiento con otros reclusos. Por tanto no nos encontramos en la hipótesis de la publicación de un retrato cuando se relaciona con fines culturales o con hechos de interés público ya que no se menciona ni en forma colateral o tangencial el hecho de existir maestros o docentes presos que continuaran ejerciendo en reclusión su profesión. Para usar la imagen del actor se requería la expresa autorización del involucrado, esto fue omitido, lo cual lleva a configurar un ilícito indemnizable en el marco del artículo 1319 CC.

En relación al uso de la imagen  o retrato la Sala en anterior integración ( sentencia 362/2007 ) sostuvo "El derecho a la imagen (retrato) es sin dudas un derecho subjetivo, sin el consentimiento del sujeto la representación es ilícita, tanto la realización como la divulgación; tratándose de un derecho absoluto, todos los demás sujetos tienen el deber de abstenerse, no estamos ante un obligación negativa, sino frente al deber negativo que incumbe a todos respecto del derecho absoluto. Es principio universal, pacíficamente admitido hoy día, que el retrato de una persona no puede ser usado con fines propagandísticos o comerciales, sin el consentimiento de ésta, principio que, por lo demás se deduce de la regla general del inciso 1 del artículo 21 de la Ley de Derechos de Autor (Gamarra,Derecho a la imagen, en ADCU, tomo XIII, págs. 113 y siguientes; TAC 6o.en L. J. U. caso 13.475, TAC 3o. en L. J. U. caso 15.090, etc.). La regla tiene excepciones (inciso 3 del artículo 21 Ley 9739) resolviéndose así el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad. Específicamente, debe resolverse si la situación de autos encarta o no en la hipótesis de " fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran realizado en público".

El derecho a la imagen forma parte de los inherentes a la personalidad (art. 72 de la Constitución) y en el caso pueden considerarse agredidos mediante la publicación de la foto con la específica subtitulación analizada. Por otra parte, tal como sostiene Gamarra, las excepciones del art. 21 de la ley 9739 sólo resuelven el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad al público conocimiento o información, otorgando primacía a este último. Sin embargo, como se dijera , esto no se da en el caso de autos ( Cf. A.D.C.U. Tomo XIII pg. 115).

La revocatoria que se anunciara se encuadra asimismo dentro de la corriente que entiende que el derecho a la imagen se debe interpretar conforme las nuevas tendencias en forma expansiva y que como consecuencia de ello “la mera captación de la imagen sin el consentimiento del titular es una violación a ese derecho …” independientemente que afecte su honor tal como lo postula CIFUENTES SANTOS ( citado por SEBASTIAN PICASSO en REVISTA CRITICA DE DERECHO PRIVADO Tomo 4 año 2007 pagina 37 ) máxime que cuando se dijera no nos encontraríamos en la hipótesis de un interés social que justifique tal empleo.

En tercer lugar y en cuanto a los daños y perjuicios reclamados , el Tribunal integrado entiende del caso que solo debe resarcirse el daño moral por la publicación de una foto con la leyenda de que se encontraban preso No se encuentran probado la disminución de clientes, adviértase que para reclamar tal rubro se agrega un solo e-mail de la misma persona , la testigo De Santis (fs 203) dice que le contó la mama del actor que había salido en el diario y se lo mostró la mama el articulo , la testigo Levy por su parte se entero por el diario pero la hija siguió yendo a la academia del actor porque estaba conforme ( fs 204.) y sabe que estuvo angustiado por comentarios. Todo ello lleva considerar que no se probó el daño ni el nexo causal por el lucro cesante pretendido.

En definitiva, lo que procede reparar en opinión del Tribunal integrado es el daño moral sufrido por el uso ilícito de la imagen de éste acompañada por la leyenda de “ preso”. En lo atinente al daño moral, si bien prestigiosa jurisprudencia exige prueba concreta (Sentencia 1/99 de TAC de 6oTurno, en L. J. U., caso 13.674) y que en el caso se entiende acreditado, los integrantes naturales de la Sala consideran que en estos casos puede admitirse un daño moral mínimo in re ipsa por el disgusto provocado por la utilización no autorizada de la imagen (Gamarra, ADCU, tomo XIII, pág. 117).

Conforme lo expuesto y teniendo en cuenta que el resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto de forma tal de mantener una coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas el Tribunal integrado entiende que puede establecerse como dando mérito a una indemnización de U$S 5.000.

3) La conducta procesal de las partes ha sido correcta, y no se irá a la imposición de sanciones procesales en la instancia ( artículos 56 y concordantes CGP y 688 C. Civil).

Por los expresados fundamentos y normas citadas el TRIBUNAL, FALLA:

REVOCASE LA RECURRIDAY EN SU MERITO CONDENASE A LA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR LA SUMA DE u$s 5.000 DOLARES AMERICANOS desestimandose las demas pretensiones SIN ESPECIAL CONDENACION. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA la señora jUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. ( honorarios fictos 8 bpc cada parte ).



Ministro discorde: Sosa Aguirre:

Confirmo por los siguientes fundamentos:

I.- Confirmo sin especiales condenas

En efecto, en primer lugar hay que INTERPRETAR LA DEMANDA, que es confusa y poco clara, allí se dijo que sin su autorización y sin conocimiento de los demás internos, comparecen los periodistas y realizan la entrevista tomando fotografías de los internos; se alegó asimismo que los fines fueron publicitarios y se fundó el derecho en el art. 1319 del CC.

Por tanto se alegó agravio a la intimidad e imagen (ser interno de un establecimiento de reclusión fotografiado en actividades dentro del mismo).

II.- Los DERECHOS en juego en la especie son derechos fundamentales, razón por la cual ambos deben compatibilizarse (por ser del mismo rango): libertad de expresión de ideas o más especialmente ejercicio de la información y por otro lado, los derechos de la personalidad (intimidad, honor e imagen que son los límites externos del derecho a informar).

Sabido es que el derecho a la información debe ser ejercido dentro de límites tales como veracidad de los hechos sobre los que se informa, interés público de los hechos difundidos y que no ocasione daños.

Respecto de este último aspecto, las conductas antijurídicas no se agotan en la difusión de noticias ofensivas o no veraces sino que en ocasiones el agravio a la intimidad o imagen puede causar esos perjuicios.

En este caso pendiente de resolución, no hay noticia ofensiva o no veraz sino que solamente tenemos alegada la transgresión a la imagen e intimidad.

Debe elucidarse entonces SI FRENTE A ESA INTROMISIÓN MEDIA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

Y es indubitable que existió CONSENTIMIENTO DEL TITULAR: aquí las cosas hablan por sí mismas (res ipsa loquitur) desde que la comparecencia de los periodistas y fotógrafo no surge como no aceptada ya que no se alegó que hubiera mediado actividad disimulada (v.gr. cámaras ocultas o comparecencia de los periodistas al lugar alegando otra calidad u otro motivo de la visita, etc.).

Asimismo LA NOTICIA FUE VERAZ al responder a acontecimiento realmente sucedido, SE PRESENTÓ DE MANERA OBJETIVA o sin distorsiones, CON LAS PRECAUCIONES NECESARIAS PARA TUTELAR EVENTUALES DAÑOS A LA INTIMIDAD DE LOS IMPLICADOS (ver que hay dos internos que se los individualiza por su nombre: Walter y Eduardo, NO ASÍ AL ACTOR, la única referencia a Wolf es al centro de la página 9 –fs. 46- donde está Eduardo “y su maestro también preso”) por tanto se lo presentó sin individualizar, como maestro, subrayando la altruista acción de enseñar. También existió INTERÉS PUBLICO (la tan reclamada recuperación de los reclusos).

En suma, existieron múltiples causas de justificación que detraen la antijuridicidad a la conducta.