Derecho de imagen. Uso ulterior de fotografía publicada en el diario, sin consentimiento del retratado.

TAC 6º
Sentencia Nº 355/2007 de 20 de diciembre de 2007
Ministros: Martínez (red), Klett y Hounie.


I - INTRODUCCIÓN

El diario publica la foto de una persona en un contexto específico autorizado y relacionado con la foto. A tales efectos fue consentido.

Posteriormente, se publica otras tres veces esa foto, sin relación directo o contextual entre noticia y persona, sin que sea necesaria o ilustrativa esa foto. La persona retratada reclama daños y perjuicios porque entiende que le corresponden por el uso comercial realizado en estos casos de su imagen.

La sentencia de segunda instancia hace lugar a la solicitud.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Montevideo, 20 de diciembre de 2007.

VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "C., S. y otro c/ EL PAÍS S.A. Daños y perjuicios", Fa. 2-27328/2004, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva Nº 62, de 19 de octubre de 2006, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dr. Julio Posada Xavier.
RESULTANDO:
I) El referido pronunciamiento desestimó la demanda instaurada, sin especial condenación procesal.
II) Contra tal decisión, se alzó la parte actora, articulando los siguientes agravios: 
a) La Sra. S. C. solamente brindó su consentimiento para la publicación de las fotografías que mostraban su imagen en la nota editada en el año 1999, pero no para las posteriores, por lo que la demandada abusó de su buena fe.
b) No se pone en tela de juicio el derecho a informar, pero lo que no debió hacer la demandada es utilizar una fotografía de la actora sin pedir previamente su consentimiento, habiendo excedido los límites de la autorización que la Sra. C. otorgó para el uso de su imagen.
c) El lapso de dos años transcurrido entre la publicación de los fotos, que solo familiares y amigos la reconocieran, que no se hayan aportado datos de su persona y que se hayan publicado otras fotografías junto a la de ella, son circunstancias que no enervan la ilicitud de la conducta de la accionada.
d) En la especie, no se verificó ninguna de las circunstancias exonerativas o atenuantes de la responsabilidad de la demandada a que refiere la Ley Nº 9.739.
e) El uso indebido de su imagen y el hecho de relacionarla con situaciones de vida muy diferentes a la suya, de su marido y de sus hijos (como ser, el embarazo adolescente y las prácticas de reproducción asistida), los hicieron víctimas de bromas desagradables, fastidiosas e infames, que les ocasionaron un daño que opera "in re ipsa". En tal sentido, la prueba producida está orientada, en rigor, a acreditar el "quantum" de ese daño, puesto que su existencia se prueba por sí misma.
III) Sustanciado el recurso de apelación, el traslado fue evacuado por la demandada a fs. 159/164, abogando por la confirmatoria de la sentencia impugnada.
IV) Por decreto Nº 1757 de 7 de junio de 2007 (fs. 165), se franqueó la alzada ante este Tribunal, donde se recibieron los autos el 16 de julio de 2007 (fs. 168).
Previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la presente decisión anticipada, conforme con lo dispuesto en el art. 200.1 nral. 1 C.G.P.
CONSIDERANDO:
I) Entiende la Sala que los agravios expresados son parcialmente de recibo, por lo que se revocará la sentencia definitiva recurrida y, en su mérito, se acogerá parcialmente la demanda incoada, en los términos que se expresarán a continuación.
II) En el caso, resultó un hecho no controvertido que, en ocasión del primer embarazo del matrimonio I.-C., en 1999 el diario "El País" se contactó con la Sra. S. C. para hacerle un reportaje que tendría como tema principal los primeros bebés que nacieran en el año 2000, para lo cual se le tomaron fotografías en las que aquella exhibía su embarazo, autorizando expresamente su utilización en el mencionado periódico.
Tampoco fue objeto de controversia que, posteriormente, se publicaron estas mismas fotografías en artículos periodísticos cuyo contenido era totalmente diferente. Fue así que, en la edición del 22 de setiembre de 2001, bajo el título "Mi mamá es una niña", se publicó su fotografía (distorsionada) en una nota que abordaba el tema de las madres adolescentes solteras (fs. 14). Del mismo modo, en el suplemento de la demanda denominado "Vitalidad & Salud", de agosto de 2002, se utilizó su fotografía (sin distorsionar) para ilustrar un artículo relativo a las técnicas de reproducción asistida en el Uruguay (fs. 15). Nuevamente, en la edición correspondiente al día 28 de mayo de 2004, se insertó su fotografía (sin distorsionar) en una nota que refería a la importancia de las vitaminas y minerales en el embarazo (fs. 16).
En base a esta plataforma fáctica se reclamó, en concepto de lucro cesante, la cifra de $ 36.291, y, en concepto de daño moral, las sumas de U$S 8.000 para la Sra. S. C. y de U$S 5.000 para su cónyuge, el Sr. Ricardo Infante.
III) En cuanto a la responsabilidad de la demandada.
Corresponde poner de relieve que los accionantes admiten expresamente que la Sra. C. consintió que se le tomaran las fotografías que ilustraron la nota titulada "Las primicias del 2000", publicada en la edición del diario "El País" correspondiente al día 25 de setiembre de 1999 (fs. 13).
Ahora bien, la controversia se finca en la responsabilidad en que habría incurrido la demandada por haber utilizado las fotografías aludidas en posteriores publicaciones, sin el consentimiento de la Sra. C. .
El art. 21 inc. 1 de la Ley Nº 9.739 preceptúa: "El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores".
En palabras de Gamarra, cabe recordar que "... Es un principio universal, pacíficamente admitido hoy día, que el retrato de una persona no puede ser usado con fines propagandísticos o comerciales, sin el consentimiento de ésta, principio que, por lo demás, se deduce también de la mencionada regla general del inc. 1º del art. 21 de la ley de Derechos de Autor" ("Derecho a la imagen (retrato)", en A.D.C.U., t. XIII, "Jurisprudencia Anotada", ps. 113 y sgtes., en especial, p. 115).
Negado el consentimiento expreso por parte de la Sra. C., a juicio del Tribunal, la carga de probar su existencia correspondía a la parte demandada (art. 139.1 C.G.P.).
Considera la Sala que escapa a las máximas de experiencia y a lo que normalmente acaece (art. 141 C.G.P.) que el consentimiento dado por la Sra. C. para que se le tomaran y se utilizaran las fotografías que ilustraron la nota titulada "Las primicias del 2000", publicada en la edición del diario "El País" correspondiente al día 25 de setiembre de 1999 (fs. 13), no supuso, connatural e ínsitamente, una aquiescencia indeterminada en el tiempo para el empleo de dichas fotos en otras ediciones y en artículos con contenidos completamente diversos al del artículo periodístico originario (cfr. sent. Nº 57/2004 del T.A.C. 3º). 
Es dable destacar que la demandada no solo no se desembarazó satisfactoriamente de la carga de la prueba que pesaba sobre sí, sino que ni siquiera alegó haber obtenido el consentimiento de la coactora para seguir utilizando su fotografía, por entender, fundamentalmente, que el empleo del retrato estuvo vinculado con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público (en especial, fs. 37).
La Sala estima que asiste razón a la apelante cuando sostiene -contrariamente a lo expresado por el Sr. Juez "a quo"- que el fin de informar podía cumplirse perfectamente sin necesidad de utilizar ninguna fotografía. De todas maneras, la demandada prefirió hacer uso de las fotografías tomadas a la accionante con anterioridad, sacándolas de contexto, antes de publicar los artículos mencionados sin ninguna fotografía ilustrativa, o bien contratar a otra mujer para que sirviera de modelo, o bien solicitar el necesario consentimiento de la Sra. C. para volver a utilizar su imagen.
Por estas razones y discrepando con la decisión adoptada por el proveyente de primera instancia, la Sala considera que se verificó ilicitud en la conducta de la accionada, al haber utilizado indebidamente la imagen de la Sra. S. C., sin su consentimiento, motivo por el cual quedó comprometida su responsabilidad en el caso "sub-judice".
IV) En relación con los daños reclamados.
La Sala entiende que es de recibo el agravio relativo al rubro lucro cesante, pero no el vinculado al daño moral invocado.
En punto al lucro cesante, evidentemente, la ilícita utilización de la fotografía de la actora en tres oportunidades la privó de la ganancia esperable, por lo que el Tribunal condenará a la accionada a abonar a la actora la cifra peticionada en la demanda, esto es, $ 36.291, reajustados desde el hecho ilícito, más el interés legal correspondiente. A juicio de la Sala, esta cantidad resulta prudente y es acorde al Arancel elaborado por la Sociedad Uruguaya de Actores (en especial, fs. 8).
Con relación al daño moral, el agravio no es de recibo.
Considera la Sala que no se verificó en la especie una hipótesis de daño moral resarcible. 
A diferencia de lo sostenido en los escritos de demanda y de apelación en estudio, estima el Tribunal que el caso "subexamine" no se refiere a un supuesto de daño moral que opere "in re ipsa". Sin perjuicio de comprender las sensaciones de molestia que sufrieron los accionantes y que se relataron en el libelo introductorio, cabe señalar que no surge de autos un menoscabo a su imagen social o perturbaciones en su vida de relación.
En efecto, de la prueba testimonial recabada, conformada, fundamentalmente, por declaraciones de amigos del matrimonio, emerge que la afectación que padecieron los actores a raíz de las publicaciones de obrados, en lo medular, se limitó a bromas que se dejaron de hacer al ver las molestias e incomodidad que les ocasionaban (véanse las declaraciones de los Sres. AP, DR, JF, FR y RS; a fs. 86/94).
Las molestias que les provocó la conducta de la demandada no sobrepuja la normal perturbación de cualquier sujeto que se ha visto burlado en su derecho derecho, sin que por ello resulte suficiente prueba para reputar configurada la existencia de daño moral invocado (cfrs. sents. Nos. 57/2004 del T.A.C. 3º y 293/2007 de esta Sala).
V) La solución revocatoria a que se arriba en la presente instancia impide imponer especiales condenas en gastos causídicos (art. 261 C.G.P.).
Por tales fundamentos, el Tribunal
FALLA:
Revócase la sentencia recurrida y, en su mérito, ampárase parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cifra de $ 36.291, reajustada desde el hecho ilícito conforme al Decreto-Ley Nº 14.500, más el interés legal correspondiente desde la promoción de la demanda, sin especial condenación procesal.
Ejecutoriada, devuélvase.