TAC 7
Sentencia Nº 383, de 23 de diciembre de 2015
Ministros: Cabrera (red), Ettlin, Couto.
I - INTRODUCCIÓN
Un empresario venía tomando imagenes de las producciones audiovisuales de la empresa Tenfield SA referidas a partidos de fútbol y las utilizaba en provecho propio, comercializando compilados referidos a goles y jugadores. La productora original se agravia y lo demanda judicialmente, reclamando daños y perjuicios. Si bien se reconoce que la actividad por la que se litiga es ilegal, no encuentran fundamento para condenar al pago de daños y perjuicios.
El caso de la sentencia de segunda instancia que transcribimos hace referencia varios temas, como suele pasar. Destacaremos algunos de ellos.
Por un lado reconoce – sin dejar lugar a dudas - la titularidad en cuanto a derechos de autor que por las producciones audiovisuales referidas a partidos de fútbol tiene la empresa que los produce. Aclaramos, por si alguien que no es uruguayo lee esta nota, que se trata de una actividad comercial, Tenfield SA paga importantes sumas a los titulares de derechos de los escenarios deportivos futbolísticos – AUF, Asociación Uruguaya de Fútbol - para poder desarrollar esa actividad.
Por otro lado me deja pensando el tratamiento que da al tema daños y perjuicios. Sin lugar a dudas apela a posiciones que se han dado en nuestro país a lo largo de los años, pero no parecería contemplar la evolución de doctrina y derecho extranjero en cuanto a la consideración de los daños y perjuicios en Propiedad Intelectual. Aclaro que digo que “no parecería” porque desconozco totalmente, de manera directa, qué expresaron las partes en sus escritos. Solamente me estoy guiando por la lectura de la presente sentencia. De todas maneras, aprovecho para dejar la reflexión de que tanto en derecho de autor como – muy especialmente – en materia de marcas, la determinación de daños y perjuicios a titulares de derechos viene siendo admitida desde formulaciones más modernas que contemplan que siempre que alguien utiliza un bien intangible ajeno, que debió requerir licencia para usar, hay un costo que no ha pagado. Se trata de definir ese costo (mucho o poco), pero no de ignorar que se benefició del trabajo ajeno sin pagar nada.
El reclamo de compepetencia desleeal podría serr subsidiario para el caso de no entenderse infringido el derecho de autor. Si bien se trata de una conducta indudablemente desleal, entiendo – como lo hace el Tribunal – que se trata de un ilícito, también perseguido en el ámbito penal, al derecho de autor.
II - TEXTO DE LA SENTENCIA
Montevideo, 23 de diciembre de 2015.
VISTOS:
Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “TENFIELD S.A C/ G. A. , D. C. – REPRODUCCIÓN ILÍCITA, INFRACCIÓN DE LEY DE DERECHOS DE AUTOR Y COMPETENCIA DESLEAL, ABSTENCIÓN TRIBBUNAL COLEGIADO” IUE 2-8947/2012, venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 74 de fecha 12 de noviembre de 2014 (fs. 267-724 vto.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 13er. Turno, Dra. Graciela Pereyra Sander.
RESULTANDO:
1) El referido pronunciamiento, a cuya correcta relación de antecedentes se remitirá la Sala por ser ajustado a las resultancias de autos, desestimó la demanda, sin especial condenación en la instancia.
2) Agraviándose de lo resuelto la parte actor interpuso recurso de apelación a fs. 281-284, abogando por la revocatoria, sosteniendo en lo medular que la sentencia le agravia por cuanto no considera que un partido de fútbol, ni su emisión, constituyan una obra audiovisual protegida por el derecho de autor.
Confunde el derecho del deportista con el del empresario que lucra con una actividad, utilizando una obra que no le pertenece.
También le agravia que la A-quo entiende que Tenfield S.A. no realiza la misma actividad que el deportista demandado y por considerar que no se configura competencia desleal.
Conforme a la doctrina que cita, considera que la transmisión por televisión de un partido de fútbol tiene naturaleza de obra audiovisual y como tal está protegida por el derecho de autor, cuya titular es la accionante.
También se incurre en error al considerar que se trata de reproducciones parciales de partidos de fútbol, atento a la gran cantidad de reproducciones encontradas en poder de la contraria, así como programas instalados para capturar imágenes de video y audio, con funciones que periten su edición y que se utilizaban para grabar y editar partidos transmitidos por diversos canales de televisión, entre ellos VTV.
No está en juego en autos el derecho al trabajo, ni el derecho a la imagen, como pretende la sentenciante de primer grado, sino que se reclama contra una empresa que con claro lucro viene reproduciendo imágenes de los partidos transmitidos por la actora, lo que no fue negado por la demandada, como así tampoco la venta de DVD con los partidos editados.
Se probó el hecho ilícito de la reproducción, edición y venta de los partidos de fútbol transmitidos por Tenfield S.A. El argumento de la demandada de que lo hace a solicitud de los propios jugadores que incluso le llevan las grabaciones de los partidos, es insostenible.
No estamos ante una actividad benéfica, sino ante una actividad comercial lucrativa, por lo que solicita que se revoque la recurrida y se haba lugar a la demanda.
3) Evacuando el traslado de rigor el demandado a fs. 290-295 vto., pide que se mantenga la recurrida en todos sus términos por entender que los agravios de la contraria no pasan de ser meras afirmaciones conceptuales que caen por su propio peso al cotejarlas con la prueba diligenciada. Por consiguiente, solicita la confirmatoria de la recurrida, con las costas y costos a cargo de su contraria.
4) Franqueada la apelación en fecha 15 de junio de 2015 (fs. 297) y recibidos los autos en fecha 14 de septiembre de 2015 (fs. 305), se dispuso el pasaje a estudio de rigor y completado el mismo se acordó emitir decisión anticipada conforme lo dispuesto por los arts. 200.1 y 344.2 del Código General del Proceso.
CONSIDERANDO:
I) La Sala, con la opinión unánime de sus integrantes – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar la recurrida por diferentes fundamentos, de acuerdo a los aspectos fácticos y jurídicos que se indicarán.
II) En primer término, cabe precisar que por razones de orden jurídico formal, la instancia revisiva queda circunscripta a los concretos puntos objeto de agravio acorde la plataforma definida supra, operando la cosa juzgada respecto de las demás cuestiones debatidas infolios.
III) En autos la actora afirma ser titular de los derechos de autor de la obra audiovisual que produce, consistente en la transmisión de cada partido de fútbol indicado y acciona contra el demandado porque éste grababa y editaba los partidos para su venta a Directores Técnicos y representantes de jugadores. Entiende que se configura una infracción a su derecho de autor y reproducción ilícita, así como competencia desleal porque el contrario toma imágenes emitidas por Tenfield S.A., sin su autorización y sin pagar nada como contrapartida, embolsando para sí el total de las ganancias obtenidas. Estima el daño que se le ha irrogado en atención al número de unidades de DVD que se encontraron en la inspección que ascendieron a 3.840, a un valor unitario de U$S 200 cada una, lo que implica un total de U$S 768.000, más la multa prevista en el art. 18 de la ley 17.616. No obstante, solicita el pago de U$S 100.000 (fs. 74 vto.).
La demanda se promueve en base a que la Asociación Uruguaya de Fútbol es titular de los derechos de televisación de los partidos de fútbol uruguayo, habiendo cedido en 1998 los mismos a TENFIELD S.A.. Demanda a G. por cuanto le acusa de reproducir y vender partidos de fútbol DVD a través de la firma “SCOUT.COM”. Refiere que el demandado, sobre la base de partidos de la actora edita una parte siguiendo a un jugador y mostrando imágenes de sus mejores jugadas, individualizándolo según la posición del mismo, supuestamente para ofrecer ese material a jugadores y técnicos (fs. 7).
Si bien en la contestación el demandado no discute ese derecho (fs. 78-98), afirma que se trata de grabaciones que refieren al jugador y sus acciones y jugadas concretas y no al partido de fútbol como tal, lo que a su criterio constituye el derecho de imagen de los jugadores.
IV) De acuerdo a lo reseñado, entiende la Sala que en la medida en que el demandado admite que usa imágenes, aún parciales, está haciendo un uso ilegal de las mismas, ante la falta de autorización de una reproducción ajena. Incluso la transmisión del partido bien puede encuadrar en el carácter de obras audiovisuales que están incluidas en lo dispuesto por el art. 3º de la ley 9.739. Tenfield S.A., como productor de esas obras está investido de la titularidad del derecho y como tal autorizado a decidir acerca de su divulgación, salvo pacto en contrario, conforme al art. 29 de dicha ley en su actual redacción, así como a defender los derechos sobre la obra audiovisual considerada.
Los arts. 2º y 3º d la ley 9.739, en la redacción dada por la ley 17.616, otorgan al productor de la obra audiovisual la facultad de transmitir, comunicar o adaptar la obra, poniéndola a disposición del público. El productor es el administrador y se le presume propietario, estando legitimado a reclamar por los derechos autorales sobre la obra colectiva de producción (art. 29 de la ley citada). Estos derechos surgen de la Convención sobre Derechos de Autor de Ginebra, artículo V (ley 16.321), así como los Convenios de la OMPI, Ley 18.253 y 18.036 y la Convención de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas (D.L. 14.910 y decreto Nº 353/993).
El demandado reconoce la utilización de imágenes tomadas de la productora accionante, lo que constituye un uso indebido de la producción autoral ajena. El hecho de que se seleccionen imágenes y jugadas, constituye el aprovechamiento indebido, tutelado incluso en vía penal (art. 46 literal A de la ley 9.739 en la redacción dada por la ley 17.616. Es de tener en cuenta que los jugadores ceden sus derechos de imagen a través de la Mutual Uruguaya de Futbolistas Profesionales a TENFIELD S.A., quien paga por ellos (cf. Documentos de fs. 136-147 y declaraciones del testigo Saravia a fs. 234-236).
En el marco de estos derechos que se le reconocen a la actora, no discutidos, en tanto tiene contrato con a Asociación Uruguaya de Fútbol para la transmisión de los partidos, la conducta del demandado deviene ilegítima, habida cuenta de que utiliza los archivos gráficos del productor, sin su autorización, como viene de indicarse.
V) No obstante lo antedicho, no se configura infolios competencia desleal, como entendió la A-quo, dado que no concurren los elementos que constituyen dicho instituto.
Rippe en su obra Concurrencia Desleal, pág. 45, sostiene que el acto de concurrencia no se califica como desleal en función del fin del acto que, como tal intenta acrecer la clientela propia y/o desviar la clientela ajena, sino que son los medios utilizados para conseguir dicho fin los que se califican o no como tal acto de concurrencia desleal. De tal modo que la acción de competencia desleal es un procedimiento que tiende a proteger a un sujeto activo contra los actos de otro sujeto activo con igual calidad, que en la libre competencia económica emplea medios desleales con una finalidad: apartar a lo demás para ser el primero.
Acorde a ello, claramente no se configura la invocada competencia desleal y por ende considera el Tribunal que lo reclamado por concepto de venta de DVD no puede prosperar.
Tenfield S.A. no probó que haya dejado de percibir suma alguna derivada de la venta de esos DVD por parte de la demandada. No surge acreditada que dicha actividad afectara sus ingresos. De haber ocurrido debió probarlo, conforme a lo dispuesto en el art. 139 del C.G.P.
En consecuencia, si la actividad del demandado no constituye competencia desleal estrictamente y no se prueba que dicha actividad violatoria de los derechos del uso de gráficos ajenos, le ha producido un daño al reclamante, mal puede éste pretender una indemnización del perjuicio como la planteada infolios.
En el petitorio 1 de la demanda se pide que se tenga por promovida la presente demanda por reproducción ilícita, infracción de los derechos de autor y competencia desleal contra el demandado (fs. 75). Integrando dicha pretensión con lo requerido en el cuerpo de dicho acto proposicional, en el capítulo destinado a la estimación del daño (fs. 74 y vto.), el actor invoca la aplicación de lo dispuesto en el art. 51 de la ley 9.739 en la redacción dada por el art. 18 de la ley 17.616, que otorga a la parte lesionada en su derecho de autor, acción para conseguir el cese de la actividad ilícita, la indemnización por daños y perjuicios y el pago de una multa desata diez veces el valor del producto en infracción.
Refiere que existe consenso en doctrina en cuanto al derecho a exigir la indemnización de los daños materiales y morales derivados de dicha actividad ilícita del contrario y en consecuencia solicita el pago de U$S 100.000 en concepto de reparación del daño que se le ha causado por los hechos de autos, el que a su criterio asciende por lo menos a U$S 768.000 (3840 DVD a U$S 200 cada uno encontrados en ocasión de la pericia cumplida infolios) o a U$S 7.680.000 si se aplicara la multa indicada ut-supra.
Conforme a lo dispuesto en el art. 45.1 del Anexo 1C del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de las ADPIC, indica que las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar al infractor que pague al titular del derecho un resarcimiento adecuado paara compensar el daño que éste haya sufrido debido a la infracción de su derecho de propiedad intelectual, causada por un infractor que sabiendo, o teniendo motivos para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora. La misma norma, según relata el accionante, permite que el Juez actuante ordene el pago de los gastos del titular del derecho, que pueden incluir los honorarios de los abogados que sean procedentes (art. 45.2).
Por lo tanto, estamos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, requiriéndose la configuración del perjuicio para hacer lugar al resarcimiento de los daños efectivamente provocados y aún a la multa establecida en la normativa de marras, ya sea que se considere que la misma posee naturaleza punitiva o resarcitoria (Cf. 3er. Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tomo 2, pág. 938-939, Dra. Nilza Salvo, "Infracciones y Sanciones Civiles en Derecho [sic] de Autor y Derechos Conexos", Eduardo de Freitas - Plinio Borggio, "Temas de Derecho Autoral. Su tutela jurídica y régimen sancionatorio", págs. 83-92), lo que se corresponde con lo peticionado en la demanda.
Por consiguiente, la ausencia de prueba del daño reclamado, impide el progreso de la acción. Es de ver que Tenfield S.A. reclama genéricamente la suma de U$S 100.000, incluyendo la venta de los DVD y la multa legal y el derecho a percibir una indemnización por la conducta ilegítima contraria en concepto de daños y perjuicios. No obstante, la pericia dispuesta infolios para determinar el daño, no lo pudo estimar (fs. 159-165). Nada agrega el perito Contador Chicurel al declarar en audiencia a fs. 218 y vto.
No se probó que la conducta, aún ilícita del demandado, haya causado perjuicio alguno al actor, por lo que la demanda no puede prosperar, debiendo mantenerse la recurrida, por los fundamentos expresados en el presente fallo.
VI) La correcta conducta procesal de las partes en la presente instancia, amerita que no se impongan especiales sanciones en el grado, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 56, 261 del Código General del Proceso y art. 688 del Código Civil.
Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas el Tribunal FALLA:
Confírmase la recurrida por los fundamentos expuestos, sin especial condenación procesal en el grado. Oportunamente, devuélvase.
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