Derecho de autor. Derecho de imagen. Uso no autorizado.

TAC 6º
Sentencia Nº 293/2007, de 29 de octubre de 2007.
Ministros: Dres Klett (red), Hounié, Vazquez


I - INTRODUCCIÓN

Se trata de un caso tan interesante para analizar desde la perspectiva del derecho de imagen, como del alcance o contenidos del contrato de esponsoring.

La conducta del banco que elabora el cartel de bienvenida desborda claramente cualquier consideración de “competencia parasitaria” para calificarse directamente como aprovechamiento publicitario de imagen ajena sin consentimiento.

Muy interesante el planteo de los fundamentos.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Montevideo, 29 de octubre de 2007.

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "Wynants, Milton c/ Banco Santander S.A. Daños y perjuicios.", IUE 2-43615/2004, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia Nº 53 de 8 de diciembre de 2006, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno.

RESULTANDO:

1) La sentencia impugnada desestimó la demanda, sin especiales sanciones procesales.

2) Contra dicha decisión, interpuso recurso de apelación el accionante. Expresó, en síntesis: a) No se realizó una correcta valoración de la prueba. Existe confesión, según surge de la declaración de la Sra. Goldaracena. Señaló que el Departamento de Marketing y Comunicación Corporativa del Banco trabajó en este tema con apoyatura del departamento comercial. La presencia del logo y del isotipo en el cartel tiene efecto promocional y publicitario. b) A ninguno de los testigos se los interrogó sobre el cartel ubicado en la Ruta. c) La carta de agradecimiento no fue redactada por los padres. Nada dice del cartel. Es incorrecta la deducción de la atacada, al sostener que al mantenerse los padres en comunicación con el actor puede deducirse que habían hablado del cartel y que había prestado su consentimiento. 3) Surge de autos que el recurso fue debidamente sustanciado, habiendo la demandada evacuado el traslado conferido. 4) Franqueada la alzada y llegados los autos a esta Sede el 3.5.06, se procedió al estudio de precepto.

En virtud del impedimento de la Dra. Elena Martínez, se procedió a la integración de la Sala por sorteo con el Sr. Ministro Dr. Eduardo Vázquez y, cumplido el estudio respectivo, se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la presente decisión anticipada, por configurarse los requisitos del art. 200.1 CGP.

CONSIDERANDO: I) La Sala, debidamente integrada, habrá de revocar la sentencia recurrida, por compartir la línea argumental desarrollada por el apelante, así como la valoración de la prueba que efectuara en su libelo recursivo.

II) Acerca de la responsabilidad El caso sub-judice, como lo afirma la impugnada y han entendido las partes, trata de la afectación de un derecho inherente a la personalidad (art. 72 de la Constitución). El nombre constituye una forma de identidad, de individualización de la persona humana y merece idéntica tutela que la imagen o el retrato, es decir, la que proporciona la Ley Nº 9739 y, en particular, su art. 21. Reza la norma citada: "El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma...". El quid de la cuestión, pues, consiste en establecer si el actor prestó su consentimiento y si lo hizo en la forma legalmente establecida. Gamarra distingue la voluntad expresa de la tácita. Señala que la primera reviste mayor jerarquía y que la diferencia entre ambas estriba en la mayor o menor aptitud del medio empleado para exteriorizar la voluntad. Define, luego, la expresa como aquella en que la voluntad emerge directa e inmediatamente del medio empleado, "cuando la intención del declarante se deduce directamentedel comportamiento que este asume". En cambio, la voluntad tácita se infiere de las circunstancias, "cuando la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico". Es menester recurrir a un procedimiento lógico de deducción que, interpretando la conducta asumida por el sujeto deduzca de ella su intención (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XI, ps. 191-195). Negado el consentimiento "expreso" por parte del accionante (art. 21 inc. 1), la carga probatoria de su existencia correspondía a la parte demandada (art. 139.1 CGP). Como enseña Viera, "los hechos negativos se prueban justificando la existencia del hecho positivo contrario" (Curso de Derecho Procesal, t. II, p. 79). Desde la óptica de la norma jurídica, el onus probandirecaía sobre la demandada en cuanto ésta había aducido la existencia de consentimiento. Corresponde consignar, en primer lugar, que la entidad bancaria accionada no relató -en forma clara y precisa- la forma en que el Sr. Wynants habría consentido el uso de su nombre. De forma por demás lacónica, a fs. 172 se establece tal afirmación. En el capítulo respectivo (III) y bajo el título de "El consentimiento del actor", solo se afirma -en lo pertinente- que "Milton Wynants consintió el uso de su imagen porque siempre lo asumió como lo que fue. Una bienvenida desprendida de toda connotación económica". Y concluye la contestación señalando que "el hecho de no haber mediado comunicación alguna ... prueba inexorablemente el consentimiento de éste a la publicación efectuada..." (fs. 182-183).
Por otra parte, parece aludir el Banco a la configuración de consentimiento tácito, el que se habría manifestado en la carta que los "padres" del actor enviaron al Banco (num. 33 de fs. 173), carta que, según la versión del Sr. Wynants -padre- no confeccionó sino que tan solo suscribió (fs. 318). De la instrucción llevada a cabo, fluye que la demandada no ha logrado cumplir, en forma satisfactoria, con la carga que pesaba en su ámbito, omisión ésta que, en la presente etapa, se resuelve en una regla de juicio desfavorable a la defensa intentada. Es claro para la Sala que el Banco demandado actuó sin el consentimiento del ciclista. En efecto, ni su padre ni su madrasta estaban habilitados para prestar el consentimiento en su nombre. Y, por lo demás, en opinión del Tribunal, lo único que consintieron fue que la demandada pusiera un ómnibus a disposición del público que quería acompañar al actor en su recepción. Nada más. Nada más podían hacer. La actitud del padre y madrasta (no madre) de Wynants resulta indiferente a los efectos de tener por cumplido el requisito del consentimiento. No puede afirmarse que el actor estaba en conocimiento de la existencia de esa carta y que, de esa manera, había brindado su consentimiento. No hubo consentimiento del actor para usar su nombre. La carta de agradecimiento del padre y madrasta refieren exclusivamente al ómnibus. Nada más, porque no podían consentir nada diverso en ausencia de poder al efecto. La mera lectura del documento glosado a fs. 149 revela que hubo un gesto de la institución "poniendo a nuestra disposición" el bus. De la colocación del cartel, ni rastros, ni alusión de especie alguna. En puridad, el Banco pretende hacerle decir a la misiva una cosa que no expresa; intenta que su lectura resulte comprensiva de dos circunstancias: de la puesta a disposición del ómnibus y de la colocación del cartel. En el mismo sentido, puede reseñarse la deposición del testigo Líber García, Gerente de la Sucursal Paysandú, quien tuvo directa participación en los hechos de autos. Afirma el testificante que "Wynants no tenía celular, la forma de comunicarse era que Milton los llamaba a los padres. El contacto que mantenía Wynants con los padres era de esa forma". Y ya aludiendo al alcance del homenaje expresa: "Tampoco era algo tan elaborado, esa fue la razón, fue algo espontáneo" (fs. 291). No parece, entonces, razonable concluir que el actor había prestado consentimiento expreso al uso de su nombre, mediante las conversaciones telefónicas que habría mantenido con su familia, cuyo contenido se desconoce. Por otra parte, la declaración de Goldaracena es concluyente en el sentido de que el Banco actuó a través de su Departamento de Marketing en apoyo al Departamento Comercial (fs. 291). Declara -además- que el cartel tiene un fin promocional y que fue la única vez que el Banco actuó de esa manera (fs. 292). Resulta claro para la Sala que sí se usó el nombre del actor con un fin promocional, publicitario. De lo contrario, simplemente se habría colocado un cartel de bienvenida, de homenaje, como afirma la accionda, sin logo ni isotipo. El cartel identifica, a la simple mirada, al Banco Santander y asocia -inexorablemente- el nombre del actor a la entidad bancaria (ver fotografías, a fs. 3-5, donde se aprecia la llama roja, en dos versiones, grande y chica y el nombre de la entidad demandada). Por su parte, la declaración de la Sra. Goldaracena pone de manifiesto que "el logo identifica la presencia del Banco" (fs. 292). La versión de esta testigo se compadece perfectamente con lo expresado por González que refiere a que solo "para actos específicos y de bajo monto" se recurre a la "caja chica" de cada Sucursal (fs. 287). La declaración conteste de dos testigos -funcionarios de la accionada- ponen de manifiesto que la colocación del cartel en una ruta nacional, cuya elaboración fue encargada a una empresa del ramo, tuvo relevancia para aquella en la medida en que actuó su Departamento de Marketing. No se trató de un tema menor a resolver con la "caja chica", sino que constituyó un trámite que involucró diversas oficinas. Precisamente, le da la razón la demandada al actor cuando destaca que la puesta a disposición de familiares y amigos del ómnibus constituyó una "contribución anónima" y que "el ómnibus no estaba identificado como de Banco Santander" (fs. 171). Si la finalidad de la instalación del cartel era una salutación, una bienvenida y un homenaje de parte de la ciudad sanducera la inclusión del logo del Banco resulta inexplicable.
Por lo demás, si como afirma la demandada "las sumas invertidas en ciclismo por Banco Santander son ... nulas" deviene operativa la máxima de experiencia, el hecho que normalmente acaece, la insoslayable premisa de que un Banco no realiza "actos de solidaridad", ni meros "agasajos" y que, de regla, toda actividad del Banco es lucrativa. Esta situación se ve corroborada por las afirmaciones de que la utilización de conceptos corporativos como la "publicidad institucional" y la "responsabilidad corporativa" (fs. 175) también da réditos. Así lo declara el Presidente del Banco, Sr. Emilio Botín, al referir a la responsabilidad social corporativa: "No solo contribuimos al desarrollo de las sociedades en las que trabajamos sino que reforzamos nuestra imagen ante inversores, empleados y clientes, lo que redundará en beneficio del Banco ... Consolidamos nuestra posición como una de las entidades financieras líderes en el mercado europeo, en beneficio de nuestros accionistas, empleados y de la sociedad en su conjunto" (fs. 155). De estas expresiones puede inferirse, sin dificultad, que aun en estas áreas la conducta del Banco no es desinteresada, sino que apunta a la obtención de un rédito, un beneficio que consiste en obtener una mejor posición en la región. Probado el uso del nombre del actor, y no justificado el consentimiento -ni expreso ni tácito- rige, entonces, el art. 21 de la Ley de Derechos de autor.

III) Los daños reclamados En primer término, cabe consignar que -a juicio de la Sala- no corresponde la aplicación de la pena establecida en el art. 51 de la Ley Nº 9739, la que ha sido consagrada para otros supuestos normativos. Así, sostuvo el TAC 3º, con la intervención de la redactora, que si bien los arts. 20 y 21 se hallan dirigidos a dirimir los conflictos que pueden suscitarse entre el derecho del autor del retrato y el derecho del retratado (hipótesis que el actor equipara a la violación de derechos de la personalidad), ello no significa que a la hipótesis en examen le alcance la tutela de la propiedad intelectual, en particular, la previsión del art. 51 que consagra una pena civil (sentencia Nº 57 de 19 de marzo de 2004). La inclusión en la ley de normas protectoras de la personalidad no significa que la normativa específicamente dirigida a la protección de los derechos de autor resulte aplicable íntegramente y por el solo hecho de estar contenida en el mismo cuerpo normativo. Por otra parte, tampoco se ha configurado en la especie hipótesis de daño moral. A diferencia de lo sostenido en el libelo introductorio, no considera la Sala que se trate de un supuesto de daño moral in re ipsa.Sin perjuicio de comprender las sensaciones disvaliosas que padeció el actor y que se relatan en la demanda, cabe señalar que no reconocen su causa en la colocación del cartel. No surge de autos menoscabo a la imagen social, ni afectación del actor por acciones que ofendieran su nombre o su reputación, ni perturbaciones a la vida de relación. La molestia que le provocó la indiferencia de la demandada no sobrepuja la normal perturbación de cualquier sujeto que ha visto burlado su derecho, sin que por ello resulte suficiente causa de daño moral. En cambio, resulta claramente configurado supuesto de lucro cesante derivado de lo que podría haber obtenido el actor si hubiera sido regularmente contratado (Nº 1, de fs. 141). Más allá del empirismo que rige la estimación de este tipo de daño, el Tribunal habrá de atender al renombre que ya poseía el demandante al tiempo del uso ilegítimo de su nombre por la empresa bancaria demandada y a las obligaciones y emolumentos que obtuvo mediante contratos que suscribió con otras entidades (Banco República, fs. 259-260 y Montevideo Shopping, fs. 274). Entiende, por el contrario, que no corresponde acudir a los precios que se abonan a otro tipo de deportista, como pretende el accionante. Por ello, habrá de determinar el monto del daño en la suma de U$S 6.000.

POR ESTOS FUNDAMENTOS EL TRIBUNAL, FALLA: Revócase la recurrida y, en su lugar, condénase a la parte demandada a abonar a la actora la suma de U$S 6.000 en concepto de lucro cesante, más los intereses desde la fecha de la demanda. Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen.