Derecho de autor. Derecho de imagen. Uso comercial. Consentimiento.

TAC 6º
Sentencia Nº 236/98 de 7 de octubre de 1998
Ministros: Hounie (red), Bossio, Olagüe



I - INTRODUCCIÓN

En cierto momento, una persona regala una foto a otra, en la que está desarrollando una actividad deportiva en un ámbito de acceso público.

Al tiempo, esa foto aparece montada en una publicidad institucional, con objetivo educativo o cultural. La obra publicitaria fue elaborada por encargo de la Institución a empresas especializadas que cobraron por su trabajo.

¿Constituye ello un uso comercial que amerita consentimiento para su uso lícito? La sentencia del TAC 6º entiende que sí, que debió solicitarse su autorización – que nunca se hizo – lo que constituye hecho ilícito que amerita indemnización al reclamante.

Por más que la intención de colocar el mensaje en los medios de comunicación sea educativa, informativa o cultural, no incide ello en que hubo utilización comercial (de mercado) de la imagen por quienes percibieron una remuneración por el producto final de comunicación.



II - TEXTO DE LA SENTENCIA



Montevideo, 7 de octubre de 1998.

VISTOS:

En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "P, M c/ Banco de Seguros del Estado y otros. Daños y perjuicios". Ficha Nº 109/98, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia Nº 18/98 dictada a fs. 146/156 por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. María Cristina López Ubeda.

RESULTANDO:

1.-     El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, falló: "Desestimando las excepciones de legitimación causal deducida por M.R.M Publicidad Ltda.y el B.S.E..Rechazando la demanda en todos sus términos, sin especial sanción procesal".

2.-     Contra esa decisión dedujo el actor el recurso de apelación en estudio 8fs. 158/167), por entender, en síntesis, que: a) debió accederse al libramiento del oficio al similar de 8º Turno a  efectos de agregar el expediente individualizado en la demanda, donde se materializó otra pretensión por uso ilegítimo de la fotografía de otra persona contra los mismos demandados, prueba que hubiera demostrado la inescrupolosidad del manejo de las imágenes retratadas por éstos realizado (fundamento del recurso de apelación con efecto diferido interpuesto en la audiencia preliminar contra la resolución denegatoria del diligenciamiento de este medio probatorio); b) la sentenciante no tomó en cuenta que las demandadas son empresas comerciales cuya actividad no fué guiada por el interés público, sino por el interés comercial y de lucro ínsito en su condición de tales; debió, entonces, aplicar el inc. 1 del art. 21 de la Ley Nº 9.739 y no el inc. 3, como aplicó, c) erra también la sentenciante al asegurar que en la publicidad de autos se mantuvo el anonimato de la persona cuya fotografía fué utilizada, importando más el personaje (de boxeador) que la persona, ya que lo que el derecho positivo protege es el derecho a la imagen, prohibiendo que sea difundida comercialmente sin el consentimiento de su titular; d) se probó la existencia del daño patrimonial (privación de ganancia) y del daño moral (in re ipsa).

3.-     A fs.172/174 y 176/179 las codemandadas M.R.M. Publicidad Ltda. y Metropolis productora de Cine y Video S.R.L contestaron  los agravios, abogando por el mantenimiento de la sentencia recurrida; concedido el recursode apelación (fs. 180) y recibidos los autos en esta Sala, previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión anticipada, conforme a lo dispuesto en el art. 200.1 Nal. 1 del C.G.P

CONSIDERANDO:

1.-     Que los agravios formulados son de recibo, por lo que se revocará la sentencia impugnada.

2.-     En el caso, resulta un hecho no controvertido que las demandadas utilizaron una fotografía del actor (tomada en el "Boxing Club Palermo" en clásica indumentaria y pose boxística) en una propaganda televisada llamada "Fotos" relativa a seguros por accidentes de trabajo.
La  juez a-quo desestimó la demanda por considerar, medularmente, que la conducta de las demandadas fué ilícita, por encartrar en lo prevenido en el art. 21 inc. 3 de la Ley Nº 9.739, señalando, además, que "ni siquiera se acreditaron en autos la ocurrencia de los pretensos daños invocados, ni el nexo causal entre los perjuicios relatados y la difusión de la campaña publicitaria" (fs. 155).

3.-     En cuanto a la apelación contra la resolución que en la audiencia preliminar no hizo lugar al diligenciamiento del oficio solicitado por el actor el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno (fs. 82).
No es de recibo el agravio y ellos por entender, con la juez a-quo, que la prueba solicitada, consistente en la agregación del expediente individualizado en la demanda a fs. 23 v., resulta manifiestamente impertinente, por lo que fue bien desestimada en la audiencia preliminar (arts. 24 Nal . 6 y 341 Nal. 6. C.G.P.).
4.-     En cuanto a la apelación contra la sentencia definitiva.
En el caso, habiéndo los codemandados M.R.M Publicidad Ltda. y B.S.E. consentido la sentencia en cuanto a su legitimación pasiva en la causa, el quid de la cuestión radica en resolver si la pieza  publicitaria donde se difundió por televisión la fotografía del actor encarta  o no en el art. 21 inc. 3 de la Ley 9.739, esto es, si se relaciona "con fines ciéntíficos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público ".
La tesis que ensayaron los demandados se basa en que el único objeto del aviso publicitario fué intentar prevenir los accidentes de trabajo, sin perseguir fines de lucro, tesis que, como vimos, fué acogida por la juez a-quo.
No comparte la Sala esta posición y ello por entender que, aún en el caso de que el fin último del B.S E. hubiese sido prevenir los accidentes de trabajo, no cabe duda que éste no era el fin de las empresas publicitarias que aquél contrató para realizar el aviso televisivo, las cuales se relacionaron comercialmente con dicho organismo y cobraron por su trabajo consistente en la ideación armado y difusión del aviso publicitario, tal como B.S.E. reconoce a fs, 47 v..
Entonces, no puede decirse que las empresas publicitarias actuaron sin fines de lucro y que su accionar se fundó en valores de orden cultural, científico o didáctico.
Es más, la testigo I G, contratada por la empresa Metropolis para proveer el material fotográfico a utilizar en el aviso publicitario, admite que la fotografía del actor, que le proporcionó a Metropolis, le fué regalada unos 4 o 5 años antes por un amigo, G M, y que en ningún caso solicitó autorización para presentar las fotografías (fs. 121)
No obstante reconoce que ella cobró por ese trabajo y que le pagó Metropolis, de la misma manera que ésta y la Agencia  de  Publicidad "MRM" también cobraron por el aviso.
En consecuencia, se estima  que el derecho a la imagen del actor fué vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme a los arts. 1319 del C.C. y 21 inc. 1 de la Ley Nº 9.739.
En cuanto a la existencia de los daños reclamados (patrimonial y moral), los agravios son parcialmente de recibo.
El daño patrimonial, consiste, según los testimonios de la demanda (fs. 22), en la privación de ganancia derivada del aprovechamiento de la imagen del actor  por parte de los demandados, está probado.
Dado que el retrato es comercializable, hay aquí un valor que se quita al titular de la imagen y que es aprovechado por el sujeto que se apropia del retrato, lo que se traduce en una privación de ganancia (cfr. Gamarra, en Anuario Der. Civ. U. , T.  XIII, "Derecho a la imagen (retrato)", p. 117).
No está probada, en cambio, la existencia del daño moral, ya que los testimonios incorporados (fs. 98 /106, 113/117 y 127/128) no surge prueba alguna  que corrobore tal hecho, prueba que era imprescindible producir, en el entendido que no se trata de una situación en que el daño moral surja "in re ipsa", tal como en caso similar, también relativo al derecho a la imagen, ha sostenido esta Sala (sent. Nº 260/97, en L.J.U., T 117 c. 13.475, ps. 305/307).
Se estimará el daño patrimonial acreditado (cuyo monto el actor no discriminó en la demanda) en la suma U$S 520, de acuerdo a lo que se paga habitualmente a un actor por una "foto-slide", conforme a la Carta de Aranceles Nº 4 de la Sociedad Uruguaya de Actores (para actores en fotografía para publicidad) (fs. 133), habida cuenta que si "silde" es la imagen estática en televisión cine o audiovisual (informe de la Sociedad Uruguaya de Actores, fs. 131) y si lo que se difundió por televisión fué la imagen fija del actor en vestimenta y pose de boxeador (fs. 112/113), es éste el arancel que corresponde tomar en cuenta como guía para evaluar este rubro.
5.-     La solución revocatoria a que se arriba en esta instancia obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (art. 261 C.G.P.).

Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA:

Revocando la sentencia apelada y, en su lugar amparando parcialmente la demanda condenando  a la parte demandada a abonar al actor la suma de U$S 520 (quinientos veinte dólares), con más el interés legal desde la fecha de la demanda. Sin especial condenación procesal . Y oportunamente, devuélvase.