Derecho de autor. Encargo de obra. Arrendamiento de servicios o contrato laboral. Obra informática.

TAT 3º
Sentencia 197 de 8 de setiembre de 2016
Ministros: Dres. Contarín Villa, Dra. Seguessa Mora, Dra. Fernández Lembo (red.).


I - INTRODUCCIÓN

La sentencia analiza, como punto central, el tan conocido tema: ¿es arrendamiento de servicios o relación laboral?

Evidentemente, como solamente manejo el texto de la sentencia no puedo afirmar si la apreciación conclusiva a la que llega el Tribunal, confirmando que existe relación de dependencia del contrato individual de trabajo, es o no aplicable a la situación real.

De todas maneras, me parece interesante destacar este pronunciamiento para recordar las valoraciones que se realizan en torno a la definición de la naturaleza jurídica que une a dos partes cuando se trata de encargar la realización de una obra protegida por el Derecho de Autor. En este caso, software.

A ver: es real, se puede, lo admite pacíficamente nuestro Derecho, que se encargue a alguien la realización de una obra por un contrato de arrendamiento de servicios. No todo trabajo se debe regular necesariamente por el Derecho Laboral.

La Ley 18.083, Ley de Reforma Tributaria de 27 de diciembre de 2016 regula específicamente los aspectos tributarios de esta realidad: “Artículo 105.- Quedarán sujetos a aportación a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios los profesionales universitarios con actividades amparadas en dicha Caja, salvo que se cumplan como dependiente de una persona física o jurídica.
Cuando la relación del profesional universitario sea con personas físicas o jurídicas cuya actividad sea la de prestadores de servicios personales profesionales universitarios, no habrá relación de dependencia cuando así lo determine la libre voluntad de las partes debiendo existir facturación de honorarios profesionales por el lapso que fije el contrato de arrendamiento de servicios u obra, asociación, u otro análogo de acuerdo a las exigencias que dicte la reglamentación.
En ningún caso se deberá aportar a más de un instituto de seguridad social por un mismo hecho generador.”

El contrato de encargo de obra también implica un trabajo profesional en casos como el de creación de software, pero en este caso regulado por el Derecho de Autor en cuanto a pautas de titularidad de la obra realizada. Y, siendo un encargo de obra es lógico también que quien encarga dé instrucciones. De manera que no puede agotarse en la apreciación de estos elementos la determinación de una naturaleza jurídica. Son otros los datos, que se mencionan en esta sentencia.

Muchas veces puede suceder que desde el contratante se den señales poco claras en cuanto a la relación, por lo que corresponde ser muy cuidadosos cuando la realidad corresponde a un encargo de obra a profesionales. Y, naturalmente, si se trata de relación de dependencia, un contrato de trabajadores que cumplen horarios y demás para la realización de una obra protegida por derecho de autor, no tiene sentido disfrazar las relaciones jurídicas. También esto debe estar claro a la hora de asumir los riesgos empresariales de cualquier contratación.


II - TEXTO DE LA SENTENCIA

Montevideo, 08 de setiembre de 2016

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “BORTAGARAY, LUCILA Y OTRA CONTRA CADU. Demanda Laboral. IUE Nº 0002-009454/2015, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº65/2015 de1 de diciembre de 2015, dictada por la Sra. Juez Letrada del Trabajo de la Capital de ler. Turno, Dra. Verónica Scavone.

RESULTANDO:

1.-El referido pronunciamiento, obrante a fs. 113/130, a cuyo relato de antecedentes procesales ha de estarse por ser adecuado a las resultancias de autos, dispuso amparar la demanda y en su mérito condenar a CADU a abonar a la Sra. Lucila Bortagaray la suma total de $ 522.614, y a la Sra. Komai Garabelli la suma total de $283.963 por concepto de los rubros licencia no gozada e indemnización por despido y 5% por concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre rubros de naturaleza salarial, multa, actualización de conformidad con el Decreto Ley 14500 e intereses legales hasta el día de hoy conforme liquidación detallada en los considerandos. A todas las sumas objeto de condena deberá aplicárseles actualización e intereses hasta el momento de su efectivo pago. Costas a la parte demandada y costos por el orden causado (fs. 130).

2) Contra dicho pronunciamiento se alzó en vía de apelación la parte demandada, expresando que la recurrida le causa los siguientes puntos de agravio:

- en cuanto la sede no consideró elementos relevantes del proceso debidamente acreditados e invocados por su parte, por lo cual se arribó a errónea calificación del vínculo jurídico que unió a las partes.

Invoca que no se tuvo en cuenta la existencia de un marco normativo específico que habilitaba la contratación profesional, la condición de profesionales universitarias de las actoras y la posibilidad de someterse libre y voluntariamente a cumplir con ciertas reglas de la organización empresarial a pesar de estar contratadas como profesionales independientes y la conducta de éstas durante la relación entre las partes. Menciona en su respaldo lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley 18.083. Agrega que la sede desconoció que el artículo 10 de la Ley 17.616 modificativa de la ley de derechos de autor Nro. 9.739, artículo 29 genera también una presunción a favor del comitente respecto de algunas creaciones intelectuales realizadas en régimen de arrendamiento de obra o de servicios. Pide la revocatoria del fallo impugnado en su totalidad (fs. 135)

3) Se sustancio el recurso, mediante traslado a la contraria, por auto Nro. 1961/2015, (fs. 136), evacuando el traslado la contraria a fs. 140 y ss., abogando por el mantenimiento de la recurrida por los fundamentos que expresó en el escrito respectivo.

4) Se franqueó la alzada, por providencia 152/2016 (fs.150). Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron los autos a estudio, el cual se realizó en forma sucesiva, por imposibilidad material, por no contarse con los medios técnicos necesarios para hacerlo en forma simultánea conforme a las previsiones legales (artículo 17 Ley 18.572). Según constancia de la Secretaría de la Sala que antecede el Doctor Cristóbal Nogueira Mello cesó por renuncia a su cargo a partir del 30 de junio del corriente año, verificándose asunción del cargo por la Sra. Ministra Dra. Gloria Seguessa Mora, con fecha 31 de agosto.-

Una vez reunido el número de voluntades legalmente exigidas (artículo 61 Ley 15.750) se acordó la presente que se dicta en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Sala con la unanimidad de sus integrantes naturales considera que los agravios de la demandada no logran conmover los sólidos argumentos de la sentencia impugnada, por lo que el Tribunal ha de confirmar íntegramente la recurrida. Según fundamentos que siguen:

En lo medular los agravios de la impugnante se centran en la calificación del vínculo efectuada por la Sra. Juez A quo. La apelante expresa que la sede A quo no tuvo en cuenta que las actoras habían celebrado contrato de arrendamiento de servicios al amparo del artículo 105 de la Ley 18.083. En relación a este argumento, liminarmente advierte el tribunal que la apelación no reúne los requisitos necesarios conforme a las previsiones del artículo 253.1 C.G.P. Por cuanto, los dichos del recurrente remiten a sus dichos en etapas anteriores del proceso, refiriendo a sus argumentaciones vertidas en los alegatos y en la contestación de la demanda (fs. 133 nral. 2 y nral. 5). Por ende, la recursiva no plasma un embate crítico a los detallados argumentos de la Sra. Juez. En este sentido, nótese que la sentencia dictada, a fs. 116 menciona que los aspectos formales de la contratación de las actoras. Cuando expresa: “si nos ubicamos en el ámbito del derecho laboral a partir de la argumentación desplegada por las querellantes, además de adquirir relevancia que las actoras no sólo formalmente sino también en los hechos fueron contratados por CADU...” y a fs. 120 la sentencia recurrida destaca que “diversas formas jurídicas son utilizadas para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y/o la aplicación del derecho laboral, entre ellas el contrato de arrendamiento de servicios, respecto del cual expresa Mangarelli que en los últimos años ha recuperado terreno en detrimento del contrato de trabajo…” (fs. 120). Y luego la impugnada ingresa al análisis de la distinción entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios. (fs. 120/121). Entonces, la sentencia de primera instancia, aunque no refiera específicamente al artículo 105 de la ley 18.083, sí tuvo en cuenta el modo en que formalizaron las partes la vinculación, bajo la forma de un arrendamiento de servicios, contraponiéndola con los indicadores que la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando. Sobre la base, entre otros elementos, de los incluidos la Recomendación 198 de OIT y los indicadores en dicho cuerpo expresados. Por lo que viene de reseñarse y en la medida en que la recursiva reitera argumentos anteriores sin siquiera analizar los meticulosos fundamentos fácticos y normativos expresados por la sentenciante, la conducta procesal del recurrente habilitaría por sí, tenerlo por desistido del recurso.

Ha dicho en casos análogos esta misma Sala, bien que en anterior integración, pero en conceptualización que sus actuales integrantes comparten: “Ha tenido oportunidad de señalar la Sala que la expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el supuesto de error in iudicando, para concluir fundamentando la necesidad de que el fallo sea revisado. Ello, debido a que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio sino también por la referida impugnación crítica que ponga en entredicho la decisión de primer grado atacando sus bases fácticas y jurídicas“(antecedente sent. Nº 47/00; AJL., 2000, c. 66; PALACIO, Manual de Derecho Procesal, t. 2, p. 138-139; 352/02; AJL. 2002, c. 30; 438/02; AJL. 2002, c. 32; 147/03; AJL. 2003, c. 58).

Otro fallo, en similar sentido expresaba; “Que liminarmente entiende la Sala que en el recurso promovido se reiteran los contenidos del escrito de contestación y de alegato, lo cual deja en evidencia la insuficiencia del planteo revisivo.- Es sabido que “la expresión de agravios constituye una necesidad, puesto que constituirá la medida de la apelación (‘la pretensión de la segunda instancia’), dentro del régimen dispositivo que nos rige. Inclusive en el Derecho positivo uruguayo (Código General del Proceso) se establece que todo escrito (introductorio) de apelación debe ser fundado y que si así no lo fuera se ‘tendrá por desistido’ (Vescovi, Derecho Procesal, tomo VI volumen 2 página 127).- La Jurisprudencia vernácula al respecto precisa que “La expresión de agravios no constituye una simple fórmula carente de sentido, sino que exige un análisis pormenorizado de la sentencia que causa perjuicio a la parte, por medio de una crítica razonada del pronunciamiento antecedente, demostrando los motivos que se tienen para considerarla errónea, refutando en forma clara y concreta las conclusiones de hecho o aplicación de derecho. En consecuencia, debe reputarse como una inobservancia a la carga de fundar el recurso de apelación, la mera disconformidad con la sentencia; con lo cual no existe fundamento alguno para modificar las conclusiones del primer grado.” (cfm. sentencia del T.A.C. de 1er. Turno Nro. 67/97 citada en la R.U.D.P. Nro. 3-4/1998, summa 264, página 385).-(cf. de esta Sala: SEF-0014-000171/2014, BJN pública).

Sin perjuicio de lo antedicho, de efectuarse una interpretación “pro actione” del escrito de apelación que asegure el control de doble instancia, desde esta última perspectiva tampoco son procedentes los argumentos de la apelante basados en el artículo 105 de la Ley 18.083.

Dicha norma, contenida en un cuerpo normativo que como su nombre lo indica “SISTEMA TRIBUTARIO” contiene normas regulatorias de dicho segmento del orden jurídica regulando aspectos tributarios, expresa que: “Quedarán sujetos a aportación a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios los profesionales universitarios como con actividades amparadas en dicha Caja, salvo que se cumplan como dependiente de una persona física o jurídica”.

Cuando la relación del profesional universitario sea con personas físicas o jurídicas cuya actividad sea la de prestadores de servicios personales profesionales universitarios, no habrá relación de dependencia cuando así lo determine la libre voluntad de las partes debiendo existir facturación de honorarios profesionales por el lapso que fije el contrato de arrendamiento de servicios u obra, asociación, u otro análogo de acuerdo a las exigencias que dicte la reglamentación….” De la simple lectura del texto de la disposición resulta que la misma no crea una regulación específica para el trabajo profesional, en cuanto a la determinación de cuando dicho trabajo ha de ser considerado amparado por las normas del derecho laboral. La norma no aporta criterio alguno de distinción entre trabajo subordinado o dependiente y no subordinado. Sino que regula los aspectos esencialmente tributarios de una u otra modalidad. Por lo que los argumentos de la apelación, basados en dicha normativa son inocuos en relación a la cuestión debatida. La recursiva pretende anteponer aspectos formales, frente a la realidad que ha quedado demostrada en autos en cuanto al modo en que las actoras prestaron trabajo. La propia recurrente, a fs. 134, nral 6 admite la existencia de elementos indicadores de subordinación, en consonancia con el profundo y meticuloso análisis efectuado por la Sra. Juez, al que nada cabe agregar, por haber agotado el punto. Y esas notas que la recursiva admite son las que determinan,- en aplicación del principio de realidad propio de la materia, concluir como lo hizo la Sra. Juez A quo, que en autos estamos ante relaciones laborales típicas. A los efectos de calificar la naturaleza de una determinada vinculación, como expresa la Sra. Ministra Dra. Seguessa en su voto, citando la opinión del Profesor Jorge Gamarra “…en la tarea de calificar no participa la voluntad de los contratantes; éstos no son dueños de la calificación jurídica; que se deduce del contenido negocial y no del nomen iuris elegido por las partes para rotular el contrato. Por lo tanto, la calificación equivocada, configura un error de derecho que el juez puede y debe rectificar.” Y continúa manifestando el maestro: “La interpretación es, entonces, labor de primera magnitud porque de ella depende la ulterior calificación jurídica, los efectos que el ordenamiento asigna a la manifestación de voluntad. Una vez interpretado el contrato, el juez lo califica, y esa subsunción en el tipo contractual indica los preceptos que lo rigen”. (Cf.:, Gamarra J., en TDCU, Tomo XVIII vol 2 pag. 200).

“Surge del contrato celebrado entre las partes que la vinculación era de naturaleza laboral, se hace referencia a relación laboral y se reconocieron derechos de naturaleza netamente laboral (licencia e indemnización por rescisión que se calcula de la misma forma en que se calcula IPD.)”. Adicionalmente, es de aplicación a la especie el artículo 1301 del Código Civil que dispone que los hechos de los contrayentes, posteriores al contrato, que tengan relación con lo que se discute, servirán para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato. Y el modo en que se ejecutó la vinculación, según resulta del meticuloso análisis efectuado por la impugnada a fs. 122 a 128 vto. al que por su detalle y corrección corresponde remitirse, fue concordante con los criterios expresados por la Recomendación Nro. 198 sobre la relación de trabajo. La Recomendación sobre relación de trabajo Nro. 198, emanada de La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, del año 2006 prevé una serie de pautas e indicadores concretos a tener en cuenta. Analizando la referida Recomendación Ermida Uriarte señalaba que ella: “…reconoce como antecedente una serie de discusiones verificadas en el seno de la OIT sobre trabajo informal, trabajo a domicilio, subcontratación y otras formas de trabajo que podrían considerarse desprotegidas o insuficientemente protegidas.

Un hito muy negativo fue el inédito rechazo del proyecto de convenio internacional del trabajo sobre subcontratación, verificado, por primera y hasta ahora única vez en la historia de la OIT, en la conferencia de 1998.

Como reacción ante esa situación, en el año 2000 se verificó un muy importante informe sobre trabajadores que necesitan protección, respecto del cual y a pesar de su extensión y profundidad, los empleadores solo se manifestaron dispuestos a discutir casos de fraude o “encubrimiento” de la relación de trabajo.

Un nuevo informe de 2003, sentó las bases de la recomendación que aquí se comenta. En ese informe: a) se reafirmaba que el objetivo de la OIT (y del Derecho del trabajo, agregamos nosotros), es la protección del trabajador, justificada por la situación de desigualdad que se verifica en la relación de trabajo; y b) se reconocía a la relación de trabajo como el elemento definitorio de la legislación protectora.” (Cf. Ermida Uriarte, Oscar: CSA, LA RECOMENDACIÓN 198 SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO Y SU IMPORTANCIA PARA LOS TRABAJADORES, pg. 44, publicación Web PDF Actrau_courses_itcilo_org.es. GETA, III Reunión Lima, Octubre de 2010, a/20622/92_198 file Pdf. C.S.A) En referencia al contenido de la Recomendación 198 del 2006, expresa el autor que: “A los efectos de promover la adecuada protección del trabajador en tales hipótesis, la recomendación se divide, en lo sustantivo, en dos grandes partes: una dedicada a la postulación y definición de una política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo y otra que establece criterios para la determinación de la existencia de una relación de trabajo.” (Partes I y II de la Recomendación). En lo que refiere a la segunda parte, expresa ERMIDA URIARTE, que para la determinación de la existencia de una relación de trabajo: “La parte II de la recomendación basa la eficaz determinación de la existencia de una relación de trabajo en algunos grandes mecanismos, tales como la primacía de la realidad y la prescindencia de la calificación jurídica que las partes hagan de la relación que las vincula, el recurso a presunciones, el criterio de la subordinación o dependencia y el manejo de indicios específicos.

De conformidad con lo dispuesto en el art 9 (y en total consonancia con la ya comentada previsión del lit. b del art. 4), la existencia de la relación de trabajo debe determinarse en función de los hechos relativos a la ejecución del trabajo, independientemente de la manera en que se caracterice la relación en cualquier acuerdo contrario.

Presunción. El art. 11 de la recomendación promueve la presunción legal de existencia de relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios de los indicados luego (infra, 5.4), o la determinación expresa de la naturaleza de determinados vínculos. Hay que estar a lo que sucede en los hechos y no a lo que dicen los papeles.

Subordinación o dependencia. En el art. 12 y en otras disposiciones, la recomendación recoge el criterio de la subordinación o dependencia como uno de los determinantes de la existencia de la relación de trabajo.

En este aspecto, la norma parece no alcanzar las tendencias más modernas que en doctrina postulan la superación de tal criterio y la extensión del ámbito de aplicación del Derecho laboral a todo tipo de trabajo, pero al mismo tiempo deja abierta la posibilidad de incluir la subordinación económica, en cuanto no califica la referida dependencia como “jurídica”, sino que se refiere a “la subordinación o la dependencia” a secas, sin calificativos.

En efecto, cuando hay dudas respecto de si una determinada prestación de servicios es laboral o no, se analiza si el trabajador está jurídicamente subordinado a quien recibe su actividad. Si este tiene derecho a darle órdenes, a determinar cómo y cuándo realizar la tarea, etc., entonces se entiende que hay tal dependencia jurídica y es ello lo que determina primero, que ese vínculo sea calificado como relación laboral o relación de trabajo y consecuentemente, en segundo lugar, que se rija por la legislación laboral, incluidos los convenios colectivos correspondientes.

Sucede que en algunas de las nuevas formas de relación laboral (como el teletrabajo, el trabajo tercerizado, etc.) a veces, no es fácil determinar que efectivamente hay dependencia jurídica (porque el trabajador parece estar alejado de la esfera de acción habitual del empleador), aunque sí se puede confirmar que hay una dependencia económica. Por eso es importante que la recomendación 198 se refiera a la subordinación “a secas” y no solamente a la subordinación jurídica.

Indicios específicos. El art. 13 recomienda la utilización de un elenco de “indicios específicos” de la existencia de una relación de trabajo: (sigue detalle de los indicadores, en coincidencia con lo relacionado la A quo a fs. 122/123). Y sigue el autor: “Como se ve, se trata de un elenco de indicios que compendia acumulativamente las diversas propuestas que doctrina y jurisprudencia han postulado para determinar la presencia de una relación de trabajo y, por tanto, de un trabajador sujeto de la protección del Derecho laboral.

La enumeración no es taxativa y no requiere la presencia de todos ellos, alcanzando con la concurrencia de “uno o varios”(art. 11, lit. b).” (pgs. 45/46) Acto seguido el autor destaca la importancia de la Recomendación Como se decía en la Introducción, la recomendación 198 no es una norma jurídica cuya aplicación directa pueda ser reclamada judicialmente, pero eso no quiere decir que carezca de toda eficacia. (omissis).

En segundo término, las recomendaciones son orientaciones para el legislador y para el Ejecutivo nacional. Debería legislarse en la línea sugerida por la recomendación, que es muy precisa en la materia. Solo a título de ejemplo, plantea claramente a los gobiernos la eliminación de los estímulos a la contratación encubierta, lo que estaría vinculando a las autoridades nacionales en el sentido de: a) derogar o prohibir figuras como la empresas unipersonales uruguayas, las “pejotas” brasileñas, las cooperativas de fachada en muchos países, etc; y b) sancionar a través de la Inspección del trabajo, el uso de las formas encubiertas de contratación laboral.

Finalmente, en tercer lugar, las recomendaciones son –y ésta muy especialmente-, orientaciones para los jueces a la hora de solucionar casos concretos. Efectivamente, los tribunales laborales pueden aplicar la recomendación (así como cualquier otra), tanto en la integración del derecho (en caso de vacío legal) como en la interpretación de las normas vigentes.” (Ermida Uriarte, supra op. Cit. Pg. 47)”, (Cf. Sentencia de esta Sala integrada, dictada en autos: 0356-000328/2014. Proceso Laboral Ordinario (Ley 18.572),SEF-0014-000020/2016)

III) En cuanto al agravio esgrimido en base a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 17.616, el mismo hace referencia tanto al empleador como al comitente, por lo que ha de estarse a la calificación de la vinculación efectuada según los criterios antedichos, no siendo por ende determinante lo previsto en la aludida disposición en relación a la determinación del tipo de vinculación que unió a las partes.

IV) No se impondrán especiales condenas procesales en costos en la presente instancia por no ameritarlo la conducta de las partes (artículo 56.1 C.G.P y 688 Código Civil). Siendo las costas de precepto de cargo de la demandada (art. 337 de la Ley 16.226).

Por lo expuesto y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 Código General del Proceso, art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847, el Tribunal,

 

FALLA:

CONFÍRMASE INTEGRAMENTE LA RECURRIDA.

SIN ESPECIALES CONDENAS PROCESALES EN COSTOS EN LA PRESENTE INSTANCIA.

HONORARIOS FICTOS, 5 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES.

REGISTRE LA SECRETARÍA LOS DÍAS DE LICENCIA USUFRUCTUADOS POR LOS SEÑORES MINISTROS Y LOS DÍAS DECLARADOS INHÁBILES EN SU CASO Y LAS VARIACIONES EN LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE CON COPIA PARA LA DECISORA DE PRIMERA INSTANCIA.