Derecho de imagen. Uso comercial. Fotografía en ámbito público y consentimiento para explotación comercial ulterior. Sentencia de la Mama Vieja

Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 6º turno.
Sentencia del 23 de julio de 1979.
Juez: Eduardo Brito del Pino.

TAC 2º
Sentencia Nº 21, de 26 de abril de 1982
Ministros firmantes: Catalurda (red), Burella (discorde), Marabotto, Martínez de Atanasiu


I - INTRODUCCIÓN

Incluyo esta sentencia en el elenco seleccionado en este Blog porque durante muchos años fue comentada, criticada y leída. Cierto es también que en su época era mucho menos frecuente la discusión ante estrados del derecho de imagen.

Durante un desfile de Llamadas se sacó una foto a una Mama Vieja, foto que utilizó la autoridad nacional de promoción del Turismo de la época para promocionar al Uruguay, junto con otra decenas de fotos de escenas y panoramas típicos del nuestro país. Según se afirma en las sentencias una editorial y libreria adquiere derechos de reproducción de algunas de estas fotos. Es aquí cuando surge el problema.

Una de las fotos que elige para ornamentar las tapas de un cuaderno (quién de mi generación – algunas antes y después también – no recuerda el cuaderno de Librerías Barreiro con fotitos de lugares del Uruguay...) es precisamente la que tiene a la Mama Vieja en pleno desfile.

La señora que representó a esa Mama Vieja fotografiada reclama daños y perjuicios, pero no hacen lugar las dos sentencias transacriptas en virtud de hacer prevalece las consideraciones respecto de que la foto fue tomada en un ámbito público.

Entiendo que ese no es el tema que correspondía discutir. En todo caso, el punto nuclear de reclamo es si efectivamente en la imagen de “esa” Mama Vieja resulta evidente que se trata de la actora (y ahí hay un claro uso comercial no consentido) o si se trataba de una foto tan alejada al punto de que no se manifestara ninguno de los caracteres de la imagen de la reclamante.

Recuerdo vagamente los detalles del cuadernos, recuerdo la Mama Vieja y creo recordar que sí, que la cara sale en la fotografía que funda el reclamo. Busqué on line alguna foto que pudiera haber de tal tapa, añeja a esta altura, pero no obtuve resultados positivos.

El Prof Jorge Gamarra, en su momento hizo un comentario de estas sentencias en el Anuario de Derecho Civil XIII, pág. 113 y ss.

Creo, por mi parte, que la apreciación de la tendencia predominante en la Jurisprudencia actualmente hubiera dado lugar a el pronunciamiento opuesto. De todas maneras, mi objetivo fundamental en este post es hacer accesible on line a esta tan mencionada sentencia.


II - TEXTO DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Montevideo, julio 23 de 1979.

VISTOS: para sentencia definitiva estos autos “Orfilia Matilde Martínez c/ Barreiro y Ramos S.A.” Cobro de pesos, Ficha C/174/77;

RESULTANDO: I) Con fecha 24 de agosto de 1977 afirmó que la actora que Barreiro y Ramos SA era editora de un cuaderno escolar en cuya tapa entre diversos panoramas de la ciudad aparecía una foto de la compareciente actuando en un desfile carnavalesco en el personaje de la Mama Vieja. Agregó que dicha foto databa del año 1973 y que había sido publicada sin su autorización y contraviniendo la ley. Afirmó que le correspondía percibir los derechos de autor respectivos por la utilización indebida, así como se le indemnizara los daños y perjucios de la reproducción ilícita. Estimó el total de los daños y perjuicios en la suma de N$ 50.000 y en forma aproximada. Ofreció prueba y dunfó su derecho en los arts. 1340 CC y 21, 44 inc C num 1 y 51 de la ley Nº 9.739 del 17/dic/37. Y pisió se condenara a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados por la suma aproximada ya indicada, mas el reajuste legal de la ley Nº 14.500 desde la aparición de la publicación, intereses, tributos y costos.

II) Contestando la demanda, dijo Barreiro y Ramos SA que la Dirección Nacional de Turismo había editado durante el año 1976 una serie de folletos de Turismo con imágenes del Uruguay, en varios idiomas y que tuvieron amplia difusión dentro y fuera del país. Y que posteriormente Barreiro y Ramos SA se licitó y obtuvo la autorización para la reproducción de un número determinado de transferencias a efectos de la edición de un cuaderno escolar, entre las cuales la que motivaba esta acción. Agregó que la fotografía representaba un instante del desarrolo de un típico acontecimiento del carnaval de Montevideo como eran Las Llamadas y que la afirmación de que la fotografía era la actora no estaba acompañada de ningún elemento probatorio y que la empresa había actuado de total buena fe recibiendo el material de un ente público y luego de haber sido ampliamente difundido. Afirmó que la demanda no podía tener contra ella andamiento, porque el inc, final del art. 21 de la ley Nº 9739 del 17/dic/37 declaraba que era enteramente libre la publicación del retrato cuando se relacionara con hecho o acontecimientos de interés público o que se hubieren efecutado en público. Y que por ello la reproducción no era ilícita, no daba lugar a responsabilidad alguna por daños y perjuicios ni generaba tampoco la obligación de pagar derecho de autor alguno. Sin perjuicio, indicó que el monto de lo reclamado sin detallar en que constituiría esos daños y perjuicios revelaba malicia temeraria que debería sancionarse con los tributos y costos del juicio. Y que siendo la Dir. Nacional de Turismo la propietaria de los motivos originales que la compareciente había utilizado en virtud de un contrato oneroso, debía citársela en garantía, fundándose en los arts. 3 del CCT y 47.521 y 522 del CPC. Ofreció de todo prueba y pidió que en definitiva se rechazara la demanda, con las máximas sanciones procesales.

III) Por auto Nº 9468 se hizo lugar a la citación de la Dir.Mal. De Turismo, decreot qque fue objeto de los recursos de reposición y apelación interpuesto por el Estado comapreciente a fs. 27-30 y mantenido por providencia nº. 196 de fs 48 que denegó los recursos subsidiariamente interpuestos. Consta que a fs. 55 compareció el Estado y precisó que se limitaba exclusivamente a controvertir la calidad jurídica de garante ad procesum de la parte demandada, por lo cual afirmó que el Estado no podía ser responsabilizado por el resultado del juicio. Ratificó sus dichos anteriores en cuanto a que en el caso no estaban dados los fudamentos de hechos y de derecho para que se lo citara en garantía, conforme al art. 47 del CPC.

IV) Abierto a prueba por sesenta días, consta que se produjo la cerificada fs 134. Alegó la parte actora a fs. 135-140, la demandada a fs. 146-150 y el Estado a fs. 152-157. Consta que se citó para sentencia y que se pagaron y/o ejecutaron los tributos, y

CONSIDERANDO: I) La actora pretende se haga efectiva la responsabilidad civil por un hecho ilicito, consistente en la violación de la obligación legal de no hacer que emergería del art. 21 ley nº 9739 del 17/dic/37. Esto es, el hecho de poner en el comercio el retrato de su persona, sin su consentimiento. y de lo cual derivaría la obligación para la demandada de pagarle los derechos de autor correspondientes y los daños y perjuicios (fs 3 nº 4). Sin embargo,cuando concreta su petitorio estima una suma aproximada por concepto de daños y perjujicios, por lo que no queda suficientemente claro si esos derechos de autor a que hace mención en el cuerpo de su demanda están ya o no incluidos dentro del total reclamado. A los efectos de la debida congruencia (art. 462 CPC) el suscrito supondrá que sí lo están, y que, atento a la norma invocada en la demanda la actora ha querido referirse con la expresión “derecho de autor correspondientes a lo que la ley concretamente menciona como ”... beneficios e ingresos dindebidamente percibidos por el contraventor (art. 51 ley Nº 9.739 invocado fs. 3v).

II) Puede darse por admitido y/o plenamente probado que la actora compareciente es la misma persona que aparece en la fotografía impresa en color en la contratapa de varias ediciones de cuadernos editados por Barreiro y Ramos SA., que se venden y distribuyen por todo el país, y que el origiinal corresponde a una toma efectuada en época de carnaval en la cual la compareciente desde hace muchos años participa como integrante de una comparsa lubola y presentado el papel de la “Mama Vieja” tanto en los desfiles de Las Lllamadas como en el Teatro de Verano del Parque Rodó, tablados y otros ambientes abiertos a todo publico (contratapas de cuadernos fs. 1, 64, 65, 70, 84; testimonios de R de C fs 76 v. Ont, 3 a 6, 9 y rep. 2 y 3 de N de P fs 77 cont. 3 a 6, 9 y rep. 2 y 3; B J fs 77 v. 78 con tes. 3 a 6, 9 y rep 2 de S a fs. 89 y de S a fs. 90 contes. 3 a 6, 9 y rep. 1 a 3). Puede darse también por plenamente probado que idéntica imagen de la actora había sidoincluída con anterioridad en n folleto distribuido por la Dir Nal de Turismo en ediciones en castellanos e inglés (fs 6 a 11) como resultado de un contarto que para la impresión de diversas publicaciones de promoción, turística celebrara esta con la Cámara de Industriales Gráficos del Uruguay y diversas impresoras, entre ellas la aqué demandada (contrato fd. 108 a 11, reconocido a fs. 133 y modificaciones de ejecución de fs. 101 a 105 estigos de ds 125 a 128). Y asimismo, puede darse por probado que luego, Barreiro y Ramos SA solicitó y obtuvo de la Dirección Nacional de Turismo, la autorización para utilizar hasta 40 fotocromos de aquellos de interés turístico en la impresión de cuadernos escolares y bajo una contarprestación de entrgar cierta cantidad de dichos cuadernos, todo lo que cumplió (recaudos fs 12 a 14, informe Dir Nal, de Turismo fs. 99,l resolucion fs. 100; ídem testimonios de Q fs. 97 y 129-130).

III) Sobre estos hechos que son claros, el primer punto de edrecho litigioso consiste en determinar la licitud o ilicitud de la conducta imputada a la demandada. El suscrito estima que dicha conducta fue lícita, y está amparada por lo dispuesto en el apartado tercero del art. 21, así como en el inc. 8 del art. 45 fde la ley Nro 9.739 de 17/dic/37. En primer lugar, porque el acontecimiento reproducido por la fotografía tuvo lugar en público, dentro de una actividad típicamente abierta, expansiva, como lo es la celebración del carnaval. O sea que como bien lo afirma el Estado a fs. 155 vta. Y 156, ... la mera intervención en ese tipo de evento imlica una renuncia a la propia intimidad, una declinación dela facultad potestativa al arbitrio personalísimo de la imagen, que se sabe de antemano va a ser publicitada con inusitada difusión. En segundo lugar, proque lo esencial de la imagen reproducida no corresponde a la persona de la aquí actora, sino al personaje que ella encarna (véase nombre dado a dicha reroducción, en la contratapa del cuaderno “Llamadas, fiesta morena”) O sea que la persona que encarna el personaje no interesa,se mantiene en el anonimato, mienrtas que lo que se destaca es un personaje clásico del desfile de Las Llamadas, usualmente conocido como la Mama Vieja. Una y otra circunsancia, y en especial esta última – el anominato y falta de trascendencia de la persona frente al personaje – diferencia totalmente el caso aqué planteado de los que cita la parte actora en su apoyo. Y confluyen para integrar la convicción de que no estamos ante un caso de puesta en el comercio del retrato de una persona sin su consentimiento (art. 21 apartado primero de la ley), sino frente a la libre publicación del retrato de un personaje típico del carnaval montevideano, verdadera figura alegórica en público (arts 21 ap 3o y 45 nuemral 8o, de la ley). Siendo pues lícita la conducta imputada a Barreiro y Ramos SA, no puede dar nacimiento a responsabilidad civil alguna y la demanda debe ser desestimada.

IV) Para el caso hipotético de que lo anterior fuera erróneo, y en realidad aquella conducta pudiera ser calificada de ilícita, igualmente debería desestimarse la demanda. Porque el hecho ilicito es sólo uno de los elementos que deben confluir para que surja la responsabilidad. En el caso, era además necesario que se invocara y probara la existencia del daño sufrido y del nexo causal entre aquella conducta ilícita y este. Sin embargo, la parte actora simplemente invocó la existencia de daños y perjuicios “enforma genérica, omitiendo articular en detalle en que consistieron estos, e infringiendo asi el fundamento del art. 284 inc 4 del CPC. Pero lo que resulta más grave aún, es que tampoco produjo prueba alguna respecto a los supuestos genéricos daños y perjuicios, no obstante el elevado monto en que los estimó (sus propios testigos, ni siquiera fueron interrogados con relación a posibles daños sufridos, y de sus dichos mas bien se desprende que la actora obtuvo mayor popularidad). Como es un criterio pacíficamente admitido que la prueba de la existencia del perjuicio debe producirse dentro del juicio principal, y de que no es a ese fin admisible la vía del art. 505 CPC que presupone la previa comprabación del daño y cuyo objeto es únicametne la liquidación (ver Rev. Colegio de Abogados, año 1963; tomo 4, pág 58), al faltar dicha prueba está ausente uno de los elementos fundamentales para que pueda surgir la responsabilidad civil. Por último se señala que la actora tampoco hizo prueba alguna respecto a los posibles “...beneficios e ingresos percibidos por el contraventario... (art. 51 de la ley), en la hipotesis admitida al principio de que a estos se refiriera cuando mencionó los derechos de autor correspondientes. “y que si realmente hubiera querido referirse a derechos de autor, es exacto que como “persona fotografiada carece de todo derecho a percibirlos, dándose aquí por reproducidos los argumentos de la parte demandada expuestos a fs. 147 vta. Y 148. De lo que se concluye que ni aún en la hipótesis del hecho ilícito la actora puede pretender el cobro de suma alguna.

V) Cabe señalar que en su alegato la actora pretende ampliar el fundamento de su demanda, invocando el art. 1308 CC. En realidad, más que una ampliación del fundamento de Derecho, se trataría de una modificación de la demanda, puesto que los supuestos básicos son totalmente distintos a la responsabilidad extracontractual que se pretendió hacer efectiva, por lo que no puede ser tenido en cuenta.

VI) Resuelto así el litigio principal, cabe igualmente pronunciarse sobre el litigio introducido por la citación en garantía del -Estado, y pendiente desde la interlocutoria de fs 48 y vta. El punto ha perdido importancia, sea por ausencia de derecho en la parte actora, sea porque esta misma ya había adelantado lo que puede entenderse como un desistimiento de toda la acción contra el citado (fs. 32 vta. Y 33) Pero ante la eventualidad de un doble examen, el suscrito se limitará a señalar; a) que la citación en garantía se hizo para el Estado coadyuvara en la defensa e hiciera frente a la pretensión del actor (fs 21 no. 6 y pet. 3) indicándose además como el único medio procesal para que el Estado se convirtiera en parte (fs 42 vta.), b) Que el Estado no padeció indefensión alguna (como lo señaló el Sr Fiscal a fs 47 y vta.) pero cuando compareció se limitó a negar su calidad de garante (fs 55). Esta segunda litis, resulta un tanto confusa. Porque si bien es cierto que el demandado utilizó el mecanismo de la citación en garantía prevista en el art 47 CPC, parecería que más que invocar que el Estado fuera su garantía frente a la demanda del actor, lo que quiso fue responsabilizarlo directamente. No formuló sin embargo, una formal reconvencióin contra el tercero cuya citación requería. Y ello justifica que cuando el Estado comparece limite tanto el contenido del litigio. Con esta salvedad, resulta claro que el citado no ha sido ni es garante en sentido estricto, pues no media previsión legal ni contractual al respelcto. Sólo existió entre Barreiro y Ramos SA y la Direcicón Nacional de Turismo la relación contractual reseñada ya en el Considerando II. Pudiendo agregarse además que en la propia resolución administrativa que autoriza el acto, - que implícitamente la cocontratante aceptó y ofreció aquí como prueba -, se deja constancia de que los gastos así como los perjuicios que puedan devengarse por el uso del material cedido en préstamo correrán de cargo de la firma gestionante) fs. 100 vta. n. 2). Por lo tanto, - y para la eventual hipótesis de que el demandado fuera civilmente responsable -, no podría pretender que los efectos de dicha repsonsabilidad recayeron sobre el citado, que nada garantizó.

VII) La conducta procesal de la parte actora, estima el suscrito que debe ser calificada como de culpable ligereza. Porque aún reconociendo que los casos de jurisprudencia que citó pueden haberla inducido erróneamente a creer – de buena fe -, que estaba asistida de razón desde el punto de vista puramente técnico, el hecho de que no haya invocado ni probado haber sufrido daños y perjuicios concretos, así lo evidencia. Por estos fundamentos y arts. 588, 1319 y ss CC, 21 apartado tercero ley N0. 9.739 y 328, 462 del CPC,

FALLO: Desestímase la demanda con los tributos causados de cargo de la parte actora.


III - TEXTO DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA


Montevideo, 26 de abril de 1982

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “M, O M c/ Barreiro y Ramos SA Cobro de Pesos – Daños y Perjuicios” No. 13/980, venidos a conocimiento del Tribunal por efecto del recurso de apelación deducido por la actora a fs. 177, contra la sentencia N0. 300, de fs. 163, dictada por el Juzgado Ltdo de Primera Instancia en lo Civil de 6o. Turno.

RESULTANDO: I) Se acepta y da por reproducida la relación de hechos formulada en la sentencia referida, que se ajusta a lo que surge de autos.

II) Dicha decisión desestimó la demanda, imponiendo los tributos causados a la parte actora.

III) Esta, fundando el recurso referenciado, adujo:
Que discrepaba con la tesis de la sentencia de que no se estaba ante una puesta en el comercio del retrato de una persona sin su consentimiento, sino frente a la libre publicación del retato de un personaje típico del carnaval monteideano, verdadera figura alegórica en público.
La compareciente era la persona que aparecía en la fotografía imrpesa en varias ediciones de cuadernos editados por Barreiro y Ramos SA. Y si bien encarnaba un personaje popular, su retrato había sido publicado con fines comerciales sin su consentimiento.
Que no tenía relevancia que el acontecimiento reproducido hubiera tenido lugar en público; ya que lo que estaba en tela de juicio era la utilización de su imagen con fines de lucro. Y asimismo no era aplicable el art. 45, inc. 8 de la ley No. 9.739, porque no se estaba frente a una reproducicón fotográfica de una fibura alegórica expuesta en museos, parques o paseos públicos; sino que era la imagen de la compareciente, que encarnaba un personaje en una fiesta popular.
Y que tampoco era acertada, según su criterio, la conclusión de la Sede de que no estaba probado el nexo causal entre el hecho ilícito y los daños y perjuicios; habiéndose invocado éstos en forma genérica.
Según se expresaba en consulta que agregaba del Dr Romeo Grompone, no se necesitaba probar perjuicios, porque “el simple hecho de la usurpación de la disposición exclusiva sobre su propia imagen, que pertenece a la persona, constituía ya un hecho ilícito, porque el daño es in re ipsa y está en la misma transgresión contra el respeto debido a la personalidad”.
Y se extendió en argumentaciones al respecto, efectuando diversas citas doctrinarias y jurisprudenciales.

IV) El Estado (citado en garantía) y la demandada, evacuando el traslado que les fue conferido (fs 188 y 190), requirieron la confirmación de la sentencia. Franqueada la apelacíon (fs 195), se elevaron los autos; y recibidos estos, se convocó para sentencia, que se acordó en legal forma.

CONSIDERANDO:
El Tribunal integrado, en mayoría, comparte en lo sustancial, la bien fundada sentencia de primera instancia.
a) En la especie, se entiende que no existió hecho ilícito, por cuanto la reproducción efectuada encuadra dentro de lo previsto en el inc. 3o. del art. 21 de la ley No. 9.739: “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos... o culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público” (el subrayado no está en el texto).
Justamente, la fotografía en cuestión reproduce una escena del desfile denominado “Las llamadas”, en que la actora participó (aparece conjuntamente con otra persona); esto es, un acontecimiento realizado en público y, podría agregarse, para el pújblico.
La participación de la demandante en un acontecimiento tan difundido como el mencionado implica, como señala el “a quo”, “una renuncia a su propia intimidad”.
Al respecto, son de aplicacíon las citas efecuadas por la demandada a fs. 191 y 192, que se dan por reproducidas.
Además, como también expresa el “a quo”, la publicación efectuada se ecentra, fundamentalmente, enel personaje de Carnaval “La Mama Vieja”; permaneciendo la actora, en lo sustancial, en el anonimato.
En consecuencia, la situación es claramente diferente de la de publicación de fotografías de jugadores de fútbol con ánimo de lucro – ejemplo dado por la recurrente – en que éstos son los destacados. Y asimismo del caso jurispudencial también invocado (LJU Nos. 3918 y 4106) en el que la fotografía y el nombre de una persona habían sido utilizados para propaganda de un producto.
b) Además, concordando también con el “a quo”, se estima que, aunque se aceptare en la especie, la existencia de un hecho ilícito, correspondería rechazar igualmente la demanda, por cuanto no se ha invocado ni acreditado la existencia de daños (incluyendo, por supuesto, entre éstos, el posible lucro cesante).
Al respecto, no son compartibles las afirmaciones de la recurrente de que, en el subjúdice, el regimen de responsabilidad civil tiene una naturaleza especial y de que “el daño consiste en la infracción a la disposición legal que prohíbe la utilización de la imagen sin consentimiento de su titular con fines exclusivamente comerciales”; estimando que implica una confusión de los conceptos de ilicitud y de daño.
El daño es, según se acepta, un elemento que integra la responsabilidad civil; no surgiendo que la ley Nº 9739 establezca un régimen especial. Y, como señala Peirano Facio (Responsabilidad Extracont. 2a Ed. pág 354) “si no existe, la ilicitud y la culpa habrán creado una conducta ilegítima, pero nunca una situación jurídica que dé lugar al resarcimiento, esto es, a delitos o cuasi delito”.
Por estos fundamentos y lo establecido en el art. 732 del CPC, el Tribunal:
FALLA: Confírmase la sentencia apelada, con costas.
Cúmplase la Instrucción General de Servicio No. 8/981 y oportunamente devuélvase.


(No he encontrado el fundamento del voto Discorde de Waldemar Burella)