Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia
Scientific
Games Latino America S.A c/ Polla Chilena de Beneficiencia S.A.
Ciccone Calcográfica S.A. e Impresora Internacional de Valores S.A.I.C.
Ciccone Calcográfica S.A. e Impresora Internacional de Valores S.A.I.C.
Sentencia
32/2005, de 6 de octubre de 2005
I
- COMENTARIO
Se
presenta demanda por presuntas prácticas de anticompetitivas en una
licitación: se presenta acción por mantener entre las empresas
proveedoras dos empresas extranjeras (empresas actuando en Chile, de
origen argentino) que en Argentina se encuentran en situación
concordataria.
La
conducta imputada consiste en que Polla Chilena habría mantenido a
las empresas proveedoras Impresora Internacional de Valores S.A.I.C.
o IVISA y Ciccone Calcográfica S.A como contratistas en el registro
respectivo y, por tanto, como participantes en las licitaciones para
la provisión de raspes o boletos instantáneos, en circunstancias
que estas empresas habrían incurrido en incumplimiento grave de sus
respectivos contratos de aprovisionamiento, al haber suscrito sendos
convenios preventivos de quiebra en su país, Argentina, vulnerando
de esta manera las propias bases de la licitación pública y, en
especial, la cláusula 6.5.1. de las mismas.
El Tribunal, respecto de lo anterior, concuerda con la demandada en el sentido que la cláusula constituye una facultad o potestad de la parte en cuyo favor se ha establecido -en este caso, Polla Chilena-, no siendo su ejercicio, de acuerdo a su tenor literal, una obligación que le sea exigible, por lo que la imputación a ese respecto se desechará.
En cuanto a que la demandante haya debido competir en una serie de licitaciones convocadas por Polla Chilena con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo judicial en otro país, el TDLC consideró que, en principio, no se trata de una situación que atente contra la libre competencia, pues sería normal que en una misma industria convivan empresas con diferentes estructuras de costos y que compitan entre ellas.
Agrega que, por lo demás, debe tenerse presente al respecto que, sin perjuicio de las facultades del Tribunal, la eventual existencia de precios por debajo de los costos por parte un proveedor extranjero pertenece al ámbito de lo dispuesto en la Ley N° 18.525, sobre importación de mercaderías al país. Y, a mayor abundamiento, no existen antecedentes económicos allegados al expediente que permitan presumir la existencia de los precios predatorios a que alude la demandante.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal se hizo cargo de las argumentaciones y defensas de la parte demandada en el sentido que la propia demandante, Scientific Games, habría incumplido las bases de licitación por el hecho de haber intentado la acción judicial ante el TDLC, y por haber denunciado además a Polla Chilena ante la Contraloría General de la República por los mismos hechos expuestos en la demanda de autos. A este respecto, el Tribunal consideró que, contrariamente a lo aseverado por Polla Chilena, la incorporación en las bases de licitación materia de la litis de una cláusula de renuncia anticipada de acciones legales -incluidas especialmente las que se pueden iniciar en aplicación del Decreto Ley Nº 211- asociada a una eventual sanción por incumplimiento, consistente en la suspensión de la empresa del registro de contratistas, constituiría una vulneración de normas de orden público que conllevaría la nulidad de dicha cláusula, toda vez que el derecho de acción en materias de libre competencia es irrenunciable en forma anticipada y no puede ser modificado ni alterado por el mero consenso de las partes, por lo que debe prevenirse a Polla Chilena para que, en lo sucesivo, se abstenga de exigir tal renuncia anticipada a sus proveedores.
Asimismo, consideró el TDLC que las acciones iniciadas por Scientific Games en contra de Polla Chilena, parecerían constituir un mecanismo para alcanzar por vía judicial lo que la demandante no habría podido obtener en el mercado en que opera, pretendiendo con ellas la exclusión de sus competidores directos, conducta que el Tribunal no podría sino reprochar a la luz de la finalidad que la propia ley presume para las acciones mencionadas, en la cual no está la de convertir a estas últimas en un instrumento restrictivo de la libre competencia.
II
- TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA
...
“Santiago, seis de octubre de dos mil cinco.
VISTOS:
1.-
Con fecha 18 de enero del año en curso, Scientific Games
Latinoamérica S.A.,
en
adelante Scientific Games o
SGLA, interpuso una
demanda en contra de
Polla
Chilena de Beneficencia S.A., en adelante Polla
Chilena, por haber
ejecutado
actos y contratos que, a su juicio, implican una práctica
restrictiva de la
libre
competencia.
Señala
que la demandada es una empresa estatal que dentro de las actividades
propias
de su giro, licita periódicamente la provisión de boletos
instantáneos para
sus
juegos de azar. Añade que para determinar la o las empresas que
pueden
participar
en cada licitación, Polla Chilena llamó a una precalificación
nacional e
internacional
para formar un registro de contratistas de boletos instantáneos
denominado
“Registro de Contratistas”, que se actualiza periódicamente.
Indica
que para tener la calidad de empresa contratista precalificada es
necesario
el
cumplimiento íntegro por la empresa postulante de las denominadas
“Bases de
Precalificación
del Registro de Contratistas de Boletos Instantáneos”.
Añade
que cada una de las empresas que han sido precalificadas e inscritas
en el
registro
de contratistas, celebraron un contrato marco de abastecimiento.
Agrega
que los requisitos establecidos por Polla Chilena en las bases de
precalificación
respecto de los contratistas son bastante estrictos y rigurosos y
entre
ellos se comprenden las denominadas Causales de Término de Contrato,
las
que
son tratadas en el acápite 6.5 de las bases mencionadas y de la
siguiente
forma:
“6.5.1a
y 6.5.2.a: Constituyen incumplimiento grave del contrato por parte
del
proveedor,
que darán derecho a Polla Chilena para poner término al contrato en
forma
inmediata, sin necesidad de declaración judicial alguna: la quiebra,
insolvencia,
liquidación, disolución, abandono de todos sus bienes, intervención
(…….)
a partir de la toma de conocimiento por parte de la empresa
abastecedora
o
de la Polla Chilena de Beneficencia”.
Scientific
Games señala ser una empresa filial de una multinacional de la misma
denominación,
dedicada al servicio de la industria de la lotería, de la hípica y
de
las
telecomunicaciones, tanto en Norteamérica y Sudamérica, como en
Europa,
Asia,
el área Pacífico y África. Indica que es la principal empresa
proveedora de
productos
y servicios para las loterías de América Latina, donde opera desde
1989.
Agrega
haber cumplido la totalidad de los requisitos para precalificar como
contratista
de Polla Chilena, siendo inscrita como tal y suscrito el contrato
marco.
Que
no obstante lo anterior, Polla Chilena, contrariando su propia
normativa
impuesta
para postular al registro de contratistas, incorporó a otras
empresas en el
registro
que postularon sabiendo y conociendo Polla Chilena su estado de
insolvencia
y precaria situación patrimonial y financiera, violando los
requisitos y
condiciones
de las bases de precalificación.
Por
otro lado, una de las empresas pertenecientes al Registro de
Contratistas de
Boletos
Instantáneos, Impresora Internacional de Valores S.A.I.C., en
adelante
IVISA,
es una empresa de nacionalidad argentina que fue precalificada por
Polla
Chilena
y suscribió el contrato marco el 17 de marzo de 2003.
Añade
que de los últimos 14 llamados a cotizar la provisión de boletos
instantáneos,
IVISA se ha adjudicado 11.
Indica
que el 27 de febrero de 2004, Polla Chilena le adjudicó la
licitación N° 14 a
IVISA
para el suministro de 25 millones de boletos de premiación
instantánea, que
comprende
la elaboración de boletos por un período de un año, enterándose
posteriormente
del precario estado de situación económica por la que atraviesa
IVISA
y que ha llegado incluso a solicitarse la formación de un Concurso
Preventivo
de Acreedores a su respecto. Añade que este estado de insolvencia
hace
que IVISA, con tal de obtener recursos líquidos, trabaje bajo el
costo o sin
tener
utilidad alguna, lo que provoca distorsión en los precios de sus
propuestas
en
perjuicio de otros contratantes del mercado.
Agrega
que, por otro lado, la empresa Ciccone Calcográfica S.A., en
adelante
Ciccone,
también es una empresa argentina que fue precalificada como
contratista
por
Polla Chilena, la que suscribió el contrato marco y se encuentra en
la misma
situación
de insolvencia de IVISA.
Solicita
se acoja la demanda, ordenando se corrija el procedimiento empleado
por
Polla
Chilena, se rectifique lo actuado por ésta en violación al Decreto
Ley N° 211,
y
se deje sin efecto lo impugnado, en lo que corresponda. Las
peticiones
concretas
de la demanda respecto del obrar de la parte demandada, son:
a.-
Que Polla Chilena ponga término a los contratos marco de suministro
suscrito
con
las empresas IVISA y Ciccone; y.
b.-
Que Polla Chilena elimine de los Registros de Contratistas a las
empresas
IVISA
y Ciccone, prohibiéndosele volver a incorporarlas al registro.
2.-
A fs. 109 Polla Chilena evacua el traslado y señala que es una
empresa del
Estado
cuyo giro es la administración de sorteos y juegos de azar. Añade
que en
el
ámbito de su giro desarrolla juegos de lotería instantáneas,
conocidos
comercialmente
como raspes, para lo cual requiere contar permanentemente con
empresas
proveedoras de los mismos.
Indica
que en Chile y en el mundo en general, existen pocas empresas
dedicadas
a
la provisión de raspes que sean capaces de proveer a las empresas de
lotería
de
boletos impresos con las especificaciones técnicas y de seguridad
requeridas y
a
precios que resulten rentables, por lo que resolvió formular en el
mes de enero
de
2003 un llamado internacional de precalificación de empresas
proveedoras de
boletos
instantáneos.
Agrega
que en esa oportunidad las empresas que manifestaron su interés por
proveer
a Polla Chilena de los Boletos instantáneos fueron: Ciccone
Calcográfica
S.A.,
Impresora Internacional de Valores S.A.I.C., Intralot de Chile,
Oberthur Jogos
e
Tecnologías Ltda., Scientific Games Latinoamérica S.A. y Ticket
Center. Señala
que
para que dichas empresas fueran aceptadas por Polla Chilena en el
respectivo
registro, debieron cumplir los requisitos y condiciones de que dan
cuenta
las Bases de Precalificación del Registro de Contratistas de Boletos
Instantáneos,
las que fueron expresamente aceptadas por cada una de las
empresas
participantes, renunciando éstas por escrito a formular reclamos en
contra
del resultado de la precalificación.
Agrega
que con posterioridad a la creación del Registro, cada una de las
empresas
contratistas inscritas suscribió un contrato marco de abastecimiento
para
servicios de impresión y suministro de boletos de premiación
instantánea,
cuyo
tenor es idéntico para las seis empresas.
Indica
que desde la creación del Registro, ha formulado 20 llamados a
cotizar para
la
provisión de boletos instantáneos, de los cuales 10 han sido
adjudicados a
IVISA,
5 a Scientific Games, 3 a Ciccone Calcográfica y sólo uno a
Oberthur.
Añade
que en el llamado a cotizar N° 14 se dio apertura a los sobres
presentados,
los
que contenían las siguientes ofertas, expresadas en dólares por
millar de
raspes:
Ciccone
Calcográfica S.A. US$ 9,10
Impresora
Internacional de Valores (IVISA) US$ 8,84
Scientific
Games Latinoamérica S.A. US$ 14,89
Que,
por consiguiente, analizadas las tres ofertas, Polla Chilena resolvió
adjudicar
la
provisión de 25 millones de boletos instantáneos o raspes a la
empresa
Impresora
Internacional de Valores S.A.C.I. en el precio indicado, que
constituía el
valor
más económico y por ende más conveniente para los intereses de la
empresa.
Añade
que Scientific Games se ha adjudicado 5 de las 20 solicitudes de
cotización
de
boletos instantáneos o raspes que ha formulado y, en relación a su
comportamiento
como proveedor, señala que: en la solicitud de cotización N° 5 de
boletos
instantáneos o raspes se le aplicó una multa por 4 días de atraso
en la
entrega
del producto, en la solicitud de cotización N° 6 de boletos
instantáneos o
raspes
se le aplicó una multa por 3 días de atraso en la entrega del
producto;
mediante
carta de fecha 27 de abril de 2004 Polla Chilena comunicó a
Scientific
Games
que incurrió en incumplimiento contractual en la edición N° 59 del
boleto
instantáneo
“Raspa 2”, el cual fue impreso con errores en el programa de
premios,
para
lo cual hubo de retirar del mercado los productos erróneos y
reemplazar toda
la
edición por una nueva.
A
raíz de lo anterior, Scientific Games tuvo que indemnizar a Polla
por los gastos
incurridos
por concepto de transporte, tanto del retiro del producto defectuoso,
como
de la reposición del nuevo producto a las Agencias.
En
el caso de Impresora Internacional de Valores S.A.I.C., ésta desde
su
participación
en el llamado a inscribirse en el registro, informó a Polla sobre su
situación
legal y financiera aportando todos los antecedentes que le han sido
requeridos,
concluyéndose, por parte de la Gerencia de Finanzas y Administración
de
Polla Chilena, que a la luz de los antecedentes presentados la
situación
financiera
de IVISA se ha ido subsanando en forma considerable, no presentando
un
riesgo de incumplimiento en el corto plazo de los requerimientos de
la empresa.
En
el caso de Ciccone Calcográfica S.A., Polla Chilena también conoció
oportunamente
su situación legal y financiera, entre estos, el hecho de haber
propuesto
a sus acreedores un Concurso Preventivo Judicial. A raíz de lo
anterior,
Polla
Chilena concurrió a visitar la planta de esta empresa en Buenos
Aires,
constatando
su normal funcionamiento y entrevistándose con el Dr. Armando
Stolkiner,
Síndico designado en el Concurso Preventivo Judicial, quien
manifestó
que
era absolutamente improbable que la empresa pudiera caer en una
quiebra
liquidativa
en atención a su giro consistente en confeccionar papel moneda en
Argentina,
entre otros.
En
relación a la causal de término de contrato relativa a la quiebra e
insolvencia
del
proveedor, señala que las Bases de Precalificación para el Registro
de
Contratistas
de Boletos de Loterías Instantáneos o Raspes, contemplaron en el
acápite
6.5 las causales de término del contrato, prescribiéndose que:
“6.5.1.
Constituyen incumplimiento grave del contrato por parte del
proveedor, que
darán
derecho a Polla Chile para poner término al contrato en forma
inmediata, sin
necesidad
de declaración judicial alguna: a) la quiebra, insolvencia,
liquidación,
disolución,
abandono de todos sus bienes, sino lo remediase en el plazo de 15
días,
a partir de la fecha de toma de conocimiento por parte de la empresa
abastecedora,
de cualquiera de estas circunstancias”...
De
lo anterior se infiere que esta facultad que se reservó Polla
Chilena es opcional
y
no obligatoria como alega la demandante, pudiendo continuar vigente
el contrato
con
algunas empresas inscritas en el Registro de Proveedores que
incurrieren en
alguna
de las situaciones antes descritas, en el evento de que así
ocurriere.
En
relación a la renuncia anticipada de Scientific Games de interponer
reclamos,
quejas
u objeciones a las bases de precalificación del registro de
contratistas de
boletos
instantáneos y a las decisiones que adopte Polla Chilena en sus
licitaciones,
señala que las bases de precalificación del Registro de
Contratistas,
en
su N° 10, dispone lo siguiente:
“El
solo hecho de participar en cualquier forma en la presente
precalificación,
implicará
el conocimiento y aceptación íntegra y obligatoria de todos los
procedimientos,
requisitos y términos de estas bases y de sus anexos, y a la
renuncia
de los participantes o interesados a todo reclamo, queja u objeción
respecto
de la precalificación y/o de las licitaciones y sus resultados y a
la
interposición
de acciones legales en contra de Polla, sus accionistas y
administradores”.
Que
la demandante aceptó expresamente estas condiciones mediante carta
de 14
de
febrero de 2003 suscrita por su Gerente General, comprometiéndose a
acatar
la
decisión que Polla Chilena adopte al respecto de esta
Precalificación, no
obstante
lo cual ha incumplido dicho compromiso deduciendo reclamos no sólo
ante
el Tribunal sino también ante la Contraloría General de la
República.
Solicita
declarar en definitiva lo siguiente:
a)
Que se rechace en todas sus partes la demanda de autos;
b)
Que Polla Chilena ha actuado en conformidad a derecho, no violando
las
disposiciones
del Decreto Ley N° 211; y
c)
Que se condene expresamente en costas a la demandante.
3.-
Con fecha veintinueve de septiembre de dos mil cinco tuvo lugar la
vista de la
causa,
alegando los abogados de las partes y quedando los autos en estado de
fallo.
CON
LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero:
Que la conducta que se ha imputado a Polla
Chilena de Beneficencia
S.A.,
consiste en que habría mantenido a las empresas proveedoras
Impresora
Internacional
de Valores S.A.I.C. o IVISA y Ciccone Calcográfica S.A como
contratistas
en el registro respectivo y, por tanto, como participantes en las
licitaciones
para la provisión de raspes o boletos instantáneos, en
circunstancias
que
estas empresas habrían incurrido en incumplimiento grave de sus
respectivos
contratos
de aprovisionamiento, al haber suscrito sendos convenios preventivos
de
quiebra en su país, Argentina, vulnerando de esta manera las propias
bases de
la
licitación pública y, en especial, la cláusula 6.5.1. de las
mismas;
Segundo:
Que, en lo que concierne a esta imputación,
este Tribunal concuerda
con
la demandada, en el sentido que la cláusula a que se ha hecho
referencia es
una
facultad o potestad de la parte en cuyo favor se ha establecido -en
este caso,
Polla
Chilena-, no siendo su ejercicio, de acuerdo a su tenor literal, una
obligación
que
le sea exigible, por lo que la imputación a ese respecto se
desechará;
Tercero:
Que, en cuanto a que la demandante haya
debido competir en una serie
de
licitaciones convocadas por Polla Chilena con empresas que se
encuentran
bajo
concurso preventivo judicial en otro país, este Tribunal considera
que, en
principio,
esta no es una situación que atente en contra de la libre
competencia,
dado
que es normal que en una misma industria convivan empresas con
diferentes
estructuras de costos y que compitan entre ellas;
Cuarto:
Que, por lo demás, debe tenerse presente al
respecto que, sin perjuicio
de
las facultades de este Tribunal, la eventual existencia de precios
por debajo de
los
costos por parte un proveedor extranjero pertenece al ámbito de lo
dispuesto
en
la Ley N° 18.525, sobre importación de mercaderías al país. A
mayor
abundamiento,
es preciso indicar que no existen antecedentes económicos
allegados
al expediente que permitan presumir la existencia de los precios
predatorios
a que alude la demandante;
Quinto:
Que, por otro lado, cabe hacerse cargo de las
argumentaciones y
defensas
de la parte demandada en el sentido que la propia demandante,
Scientific
Games, habría incumplido las bases de licitación por el hecho de
haber
intentado
la acción judicial que este Tribunal debe resolver, y por haber
denunciado
además a Polla Chilena ante la Contraloría General de la República
por
los mismos hechos expuestos en la demanda de autos;
Sexto:
Que, en relación con esta materia, cabe
señalar, contrariamente a lo
aseverado
por Polla Chilena, que la incorporación en las bases de licitación
materia
de la litis de una cláusula de renuncia anticipada de acciones
legales -
incluidas
especialmente las que se pueden iniciar en aplicación del Decreto
Ley Nº
211-
asociada a una eventual sanción por incumplimiento, consistente en
la
suspensión
de la empresa del registro de contratistas, constituiría una
vulneración
de
normas de orden público que conllevaría la nulidad de dicha
cláusula, toda vez
que
el derecho de acción en materias de libre competencia es
irrenunciable en
forma
anticipada y no puede ser modificado ni alterado por el mero consenso
de
las
partes, por lo que debe prevenirse a Polla Chilena para que, en lo
sucesivo, se
abstenga
de exigir tal renuncia anticipada a sus proveedores;
Séptimo:
Que, adicionalmente, debe tenerse presente
que las acciones iniciadas
por
Scientific Games en contra de Polla Chilena, parecerían constituir
un
mecanismo
para alcanzar por vía judicial lo que la demandante no habría
podido
obtener
en el mercado en que opera, pretendiendo con ellas la exclusión de
sus
competidores
directos, conducta que este Tribunal no podría sino reprochar a la
luz
de la finalidad que la propia ley presume para las acciones
mencionadas, en la
cual
no está la de convertir a estas últimas en un instrumento
restrictivo de la libre
competencia;
Octavo:
Que, atendidas las consideraciones
precedentes, este Tribunal rechazará
la
demanda de Scientific Games Latinoamérica S.A.;
Y
TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los
artículos 18 y siguientes del Texto
Refundido,
Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 211 y artículo 144
del
Código
de Procedimiento Civil, este Tribunal
RESUELVE:
Rechazar
la demanda de fs. 1 de Scientific Games Latinoamérica S.A. en contra
de
Polla Chilena de Beneficencia S.A., con costas.
Notifíquese
y archívese en su oportunidad.”
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