jueves, 23 de mayo de 2013

ESPAÑA – Competencia Desleal y Modelo de lámpara no protegido por derecho de exclusiva



Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia de 30 de mayo de 2007.


I - COMENTARIO

En este caso se plantea una litis por supuesta imitación de un modelo de lámpara (plafón) que no se encontraba amparado por derecho de propiedad intelectual alguno, es decir, cuyo titular no tenía derecho de exclusiva ninguno. Tampoco el reclamante tiene derecho de exclusiva en el modelo sobre el que se discute.

La sentencia parte del reconocimiento de la libertad, como base del funcionamiento del mercado. Dicho principio ampara también la libertad de imitación, en tanto ello no genere confusión, engaño ni implique alguno de los actos de competencia desleal.

En el caso en particular no se aprecia infracción en la imitación.



II - TEXTO DE LA SENTENCIA

... “En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil siete.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de la compañía mercantil VIBIA S.A., contra la sentencia dictada con fecha 11 de octubre de 1999 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 294/97 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 28/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà, sobre competencia desleal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 1996 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil VIBIA S.A. contra la también mercantil MEGADETH S.L. solicitando se dictara sentencia "por la que: A) Se declare: Primero.- Que el elemento visible del plafón fabricado y comercializado por la demandada MEGADETH, según es de ver en el ejemplar adjuntado por cuerda floja señalado de letra B y en las fotografías acompañadas a la demanda señaladas de documento número 4, consistente en un cristal opalizado blanco en forma abombado es sustancialmente idéntico al fabricado y comercializado por la actora VIBIA, S.A., un ejemplar del cual se acompaña por cuerda floja señalado de letra A y se representa en las fotografías indicadas anteriormente.
Segundo.- Que dicha similitud puede crear confusión en el mercado, ya que el público consumidor es llamado a error, lo que es constitutivo de un acto de competencia desleal.
Tercero.- Que la actividad realizada por la demandada constituye asimismo un acto de imitación de la lámpara creada por VIBIA, S.A. y de explotación de la reputación ajena, y por lo tanto, constitutivo también por ello de un acto de competencia desleal.
Cuarto.- Que el plafón fabricado y vendido por la demandante se corresponde con el creado por VIBIA, S.A., que se representa en los planos que aparecen en el Acta Notarial acompañada de documento número 2 al escrito de demanda.
Quinto .- Que la fabricación por parte de la demandada del referido plafón constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual que sobre dichos planos corresponden a la actora VIBIA, S.A.
B) Se condene a la demandada MEGADETH, S.L.:
1. A cesar en la fabricación, comercialización y venta de plafones para lámparas como el aportado por cuerda floja señalado de letra B, en el escrito de demanda, así como cualesquiera otros que se confundan con los creados por la actora, que se representan en los planos que son de ver en el documento número 2 de la misma.
2. A entregar a la demandante todos los plafones para lámpara como los descritos que se hallen en su poder.
3. A retirar del mercado y entregar asimismo a la actora todos los plafones como el descrito distribuidos en el mercado para su venta.
4. A publicar a su costa la sentencia condenatoria que recaiga en los presentes autos, así como a remitirla expresamente a todos sus clientes y proveedores cuya actividad haya estado relacionada con la misma.
5. A abonar a la demandante la indemnización de daños y perjuicios que se determine en ejecución de sentencia.
6. A satisfacer las costas de este procedimiento, con declaración de la temeridad con que ha actuado."
SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà, dando lugar a los autos nº 28/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda proponiendo la excepción de su falta de legitimación pasiva, la excepción perentoria de falta de acción de la demandante, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se dictara sentencia que acogiera las excepciones propuestas y, subsidiariamente, desestimara la demanda íntegramente, con absolución de la demandada e imposición de costas a la demandante por su temeridad.
TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 21 de enero de 1997 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Anzizu Furest en nombre y representación de la entidad mercantil VIBIA S.A. contra la entidad mercantil MEGADETH S.L., debo declarar y declaro los siguientes extremos: Primero: que el elemento visible del plafón fabricado y comercializado por la demandada MEGADETH S.L., consistente en un cristal opalizado blanco en forma abombado, es sucintamente idéntico al fabricado y comercializado por la actora; VIBIA S.A. Segundo.- Que dicha similitud puede crear confusión en el mercado ya que el público consumidor es llamado a error, lo que es constitutivo de un acto de competencia desleal. Tercero.- que la actividad realizada por la demandada constituye asimismo un acto de imitación de la lámpara creada por VIBIA S.A. y de explotación de reputación ajena, y por lo tanto, constitutivo también por ello de un acto de competencia desleal. Cuarto.- Que el plafón fabricado y vendido por la demandante se corresponde con el creado por VIBIA S.A. que se representa en los planos que aparecen en el acta notarial acompañada de documento número dos al escrito de demanda.
De igual modo, debo condenar y condeno a la demandada MEGADETH S.L.: 1º A cesar en la fabricación, comercialización y venta de plafones para lámparas como el aportado por cuerda floja señalado de letra B en el escrito de la demanda, así como cualesquiera otros que se confunden con los creados por la actora, que se representan en los planos que son de ver en el documento nº 2 de la misma. 2º A entregar a la demandante todos los plafones para lámpara como los descritos que se hallen en su poder. 3º A retirar del mercado y entregar asimismo a la actora todos los plafones como el descrito distribuidos en el mercado para su venta. 4º A publicar a su costa la sentencia condenatoria que recaiga en los presentes autos así como a remitirla expresamente a todos sus clientes y proveedores cuya actividad haya estado relacionada con la misma y 5º a satisfacer las costas procesales".
CUARTO.- Interpuesto por la parte demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 294/97 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 1999 con el siguiente fallo: "ESTIMAR el recurso de apelación de MEGADETH, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gavà de cuyos autos dimana este rollo y REVOCAR la sentencia mencionada.
DESESTIMAR la demanda de competencia desleal de VIBIA, S.A. contra MEGADETH, S.L. Y absolver a la demandada con imposición a la actora de las costas de la primera instancia. No imponer las costas del recurso".
QUINTO.- Anunciado recurso de casación por la parte actora contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Blanca Grande Pesquero, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y respectivamente fundados en infracción de los artículos 6, 12, 11.2 y 5 de la Ley de Competencia Desleal .
SEXTO.- Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto", el recurso fue admitido por Auto de 20 de junio de 2003 .
SÉPTIMO.- Por Providencia de 18 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de marzo siguiente, pero por providencia de 12 de febrero se suspendió dicho señalamiento y por otra de 5 de marzo se volvió a señalar la votación y fallo para el 8 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la empresa fabricante y comercializadora de lámparas, entre ellas el modelo de plafón "Quadra Ice" de forma cuadrangular que, según la demanda, constituía "un producto estrella de la compañía y alcanzaba elevadas cotas de mercado", contra otra empresa que, siempre según la demanda, estaba comercializando un plafón prácticamente idéntico, aunque de inferior calidad y a menor precio. La demanda se fundaba en la Ley de Competencia Desleal, imputándose a la demandada tanto un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe como actos ilícitos de confusión, imitación y explotación de la reputación ajena (artículos 5, 6, 11 y 12 de dicha ley , respectivamente); se rechazaba en la misma que el comportamiento de la demandada pudiera entenderse amparado en el ejercicio de un derecho de propiedad intelectual y, en fin, se ejercitaban las acciones declarativa, de cesación, de remoción de efectos, de rectificación de informaciones y de resarcimiento de daños y perjuicios, mereciendo destacarse respecto de la primera la expresa petición de que se declarase que la fabricación del plafón por la demandada constituía una infracción de los derechos de propiedad intelectual que correspondían a la actora sobre los planos que representaban el plafón creado por la actora.
La empresa demandada, además de proponer como excepciones su falta de legitimación pasiva y la falta de acción de la demandante, se opuso a la demanda, básicamente, negando la originalidad y novedad de los productos de la actora, rechazando que ésta fuera titular de derecho alguno de propiedad intelectual , alegando que cristales como los de los plafones litigiosos, de forma cuadrada y abombados, ya existían en el mercado antes de que los comercializara la demandante y, en fin, destacando la disparidad física de los plafones en conflicto y la imposibilidad de su confusión o asociación, por todo lo cual acababa interesando la íntegra desestimación de la demanda.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda, salvo en la acción indemnizatoria, razonando que si bien la actora no tenía derecho alguno de exclusiva sobre el diseño de su modelo de plafón, sí debían considerarse acreditados actos de confusión y de explotación de la reputación ajena tipificados en los artículos 6 y 12, respectivamente, de la Ley de Competencia Desleal , pues tanto de la prueba pericial como del examen o reconocimiento de los dos plafones en conflicto por el propio juzgador, se desprendía una "concurrencia parasitaria" consistente en la imitación sistemática y desleal del diseño de la actora por la demandada, debiendo atenderse fundamentalmente a la forma exterior de los plafones y en especial al aspecto mate y a la tonalidad del cristal, fruto de un mismo tratamiento, frente a lo cual carecía de relevancia la diferencia de los soportes sustentadores en uno y otro modelo. En suma, se apreciaba "una dualidad de actos de competencia desleal, de un lado y como ilícita imitación se trata de un acto dirigido contra los competidores y, de otro lado y al existir confusión estaremos ante un acto dirigido contra los consumidores".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, el tribunal de segunda instancia lo acogió y, revocando la sentencia apelada, desestimó íntegramente la demanda razonando que la parte actora, al oponerse al recurso de apelación de la parte contraria, había aclarado que sus pretensiones se fundaban únicamente en la Ley de Competencia Desleal y no en ningún derecho de exclusiva, por lo que su alusión en la demanda a la Ley de Propiedad Intelectual era sólo una referencia puntual; que no era aplicable al caso el artículo 6 de dicha Ley de Competencia Desleal porque la imitación imputada a la demandada no era de signos distintivos sino de la creación material, encuadrable en el artículo 11 de la misma ley ; que por idéntica razón tampoco era aplicable su artículo 12 , relativo a las creaciones formales; que el principio general del artículo 11.2 era el de la libre imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas; que el preámbulo de la propia ley, con cita precisamente de dicho artículo 11 , señalaba el intento del legislador de hacer tipificaciones muy restrictivas; que pese a las evidentes similitudes de los dos plafones en conflicto, los elementos de sujeción a la estructura metálica eran diferentes en uno y otro; que esto no sólo repercutía en los aspectos funcionales del montaje sino que también afectaba directamente al aspecto exterior del producto; que según examen directo de los plafones por el propio tribunal, esos elementos de sujeción consistían en tiritas metálicas (de cobre), casi imperceptibles, en el modelo de la actora, y triángulos que cubrían totalmente los vértices exteriores del cristal, en el modelo de la demandada; que de acuerdo con el referido artículo 11.2 el elemento decisivo del tipo no era tanto la imitación como la confusibilidad; que la inevitabilidad contemplada en el propio artículo 11 debía valorarse en función de la naturaleza del producto y del diseño y la moda del momento en el sector; que la coincidencia plena alegada en la demanda no era tal por la diferencia ya señalada en la forma; que la coincidencia en materia y color debía considerarse inevitable "tal y como resulta de los documentos gráficos aportados en los autos"; que las etiquetas de ambos productos impedían confundir su respectivo origen empresarial; que por tanto era también descartable el alegado aprovechamiento indebido de la reputación ajena, porque "tampoco se ha demostrado que el producto de VIBIA S.A. constituya una creación material reputada", y finalmente, que resultaba inaplicable el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal porque la ausencia de monopolio legal sobre la creación material y el consiguiente principio general de libre imitabilidad impedían considerar contrario a la buena fe el comportamiento de la demandada.
Contra la sentencia de apelación recurre en casación la parte actora mediante cuatro motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 .
SEGUNDO.- Como quiera que cada uno de esos cuatro motivos se funda en la infracción de un determinado artículo de la Ley de Competencia Desleal (6, 12, 11.2. y 5 , respectivamente, según el orden de formulación de los motivos) y la sentencia impugnada descarta la aplicabilidad al caso de los artículos 6, 12 y 5 , parece aconsejable comenzar el estudio del recurso con unas consideraciones sobre la posible delimitación del ámbito de cada uno de los cuatro preceptos en que se funda el recurso, ya que si los razonamientos de la sentencia impugnada sobre la inaplicabilidad de tres de ellos fueran correctos, procedería desestimar los motivos primero, segundo y cuarto para, así, acabar centrando la cuestión litigiosa en el ámbito del artículo 11.2, cuya infracción se denuncia en el motivo tercero .
A tales efectos se comparte, ya de entrada, el juicio del tribunal sentenciador sobre la inaplicabilidad al caso del artículo 5 , aunque no tanto porque el principio de libre imitabilidad impida considerar contrario a la buena fe el acto de imitación, argumento de la sentencia impugnada, cuanto porque la autonomía de dicho artículo 5 , que ciertamente no se limita a enunciar un mero principio necesitado de desarrollo o concreción en los artículos que le siguen, no autoriza sin embargo a incluir en su ámbito los actos tipificados en los artículos 6 al 17 . En otras palabras, el artículo 5 es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos. Así se desprende de la Exposición de Motivos de la propia Ley de Competencia Desleal cuando indica que "la amplitud de la cláusula general no ha sido óbice para una igualmente generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal, con la cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina", y ello después de haber explicado como razón de ser de dicha cláusula general "la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal", esto es, la posibilidad siempre abierta de que surjan actos o prácticas no contemplados expresamente en la ley pero que no por ello dejen de ser constitutivos de competencia desleal. Así lo ha declarado también la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 7 de junio de 2000 (recurso nº 2484/95) y 23 de mayo de 2005 (recurso nº 1186/00 ), razonándose en la primera que no cabe aplicar el artículo 5 si el acto se tipifica en otra norma y explicándose en la segunda que si se interpreta este artículo en relación con el artículo 1 de la propia ley , "parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados, o sea en relación con conductas no catalogadas" .
Por lo que atañe al artículo 12 , también se comparte el juicio del tribunal sentenciador sobre su inaplicabilidad al caso por ser ámbito propio de tal precepto el de los signos distintivos, las denominaciones de origen y expresiones como las que el propio precepto menciona a titulo de ejemplo, y más especialmente la protección de la marca renombrada frente a terceros que la usan sin pretender un acceso al Registro, supliendo así las insuficiencias de la Ley de Marcas de 1988 (STS 23-9-03 en recurso nº 4169/97 ), pero no el de las creaciones materiales o productos como son los plafones en conflicto. De otra forma no se entendería que el artículo 11.2 se refiera también, al contemplar en concreto los actos de imitación, a aquellos que comporten "un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno" y a continuación excluya su ilicitud por la inevitabilidad del aprovechamiento, ya que tal inevitabilidad no puede predicarse de las creaciones formales y, por tanto, trasladar los productos al ámbito del artículo 12 equivaldría a prescindir de la evitabilidad como requisito de la ilicitud.
Mayores dificultades presenta, en cambio, la delimitación de los respectivos ámbitos de aplicación de los artículos 6 y 11.2 , por su común inclusión de las "prestaciones" y porque la expresa referencia a los signos distintivos en el artículo 7 del Anteproyecto de Ley de Competencia Desleal , antecedente inmediato del artículo 6 de la Ley de 1991 , no pasó a este último, de suerte que el Anteproyecto, invocado por la doctrina científica dominante como uno de los argumentos para defender que el artículo 6 de la ley sólo es aplicable a los signos distintivos, también podría ser determinante, como dato aisladamente considerado, para sostener lo contrario, con base precisamente en que aquella referencia expresa no se mantuvo en el texto que finalmente llegó a convertirse en ley.
Sin embargo también en este punto debe compartirse el juicio del tribunal sentenciador: de un lado, porque la comparación de la ley con su anteproyecto no es el único argumento del sector dominante de la doctrina científica; y de otro, porque hay sentencias de esta Sala que autorizan la solución de la sentencia impugnada.
Comenzando por esto último, la sentencia de 11 de mayo de 2004 (recurso nº 1434/98 ) considera aplicable el artículo 6 a la presentación del producto y el artículo 11.2 a las características del producto mismo; la de 7 de julio de 2006 (recurso nº 3401/99) señala que si lo denunciado no es la imitación del producto, sino la de su presentación en el mercado, el caso se sitúa bajo la influencia del artículo 6 ; y la sentencia de 7 de junio de 2000 (recurso nº 2484/95 ) ya declaró que la imitación de unas camisas comercializadas bajo marca distinta se incardinaba "exactamente en los actos de imitación que califica el artículo 11 de la ley de competencia desleal".
Por su parte la doctrina científica dominante asigna al artículo 6 las creaciones formales o signos distintivos y al artículo 11.2 las creaciones materiales, comprendiendo tanto los productos como las formas tridimensionales aunque éstas puedan ser registradas como marca. Este diferente ámbito de aplicación lo justifican los autores , además de por el antecedente que representó el Anteproyecto ya mencionado, por la regulación separada de los actos de confusión y de los actos de imitación; por la correspondencia, en el texto del artículo 6 , entre nombres comerciales ("actividad"), marcas ("prestaciones") y rótulos de establecimiento ("establecimiento"); y sobre todo, porque la "inevitabilidad", contemplada por la ley en el artículo 11.2 pero no en el 6 , la cual debe entenderse como imposibilidad de que no se produzca el riesgo de asociación entre dos prestaciones, sólo puede predicarse de los productos y formas tridimensionales.
Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio de la doctrina científica dominante y por ello también el del tribunal sentenciador, considera que el acto de imitación denunciado en la demanda no era incardinable en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal por recaer en un producto o creación material, cual era el modelo de plafón fabricado y comercializado por la demandante.
En consecuencia, han de ser desestimados los motivos primero, segundo y cuarto del recurso, sin que todo lo razonado hasta ahora signifique, desde luego, que esta Sala rechace en general las hipótesis de concurrencia de varias normas de la Ley de Competencia Desleal sobre unos mismos hechos, admitida por la sentencia de 23 de mayo de 2005 (recurso nº 1186/00 ) con base en el principio general interpretativo de "la máxima protección del consumidor".
TERCERO.- Entrando ya en el estudio del motivo tercero, único pendiente ya de examinar y fundado en infracción del apartado 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , su alegato justifica la impugnación de la sentencia recurrida porque, pese a admitir la parte recurrente que no se da una coincidencia absoluta de forma, materia y color entre los plafones en conflicto, así como tampoco en los elementos de sujeción del cristal, que en cualquier caso carecerían de relevancia diferenciadora según la recurrente, es inaceptable el argumento del tribunal sentenciador sobre la posibilidad de colocar etiquetas que diferencien el origen empresarial de los plafones enfrentados, ya que éstos no se presentan para su venta embalados sino colocados de forma similar a como van a ser utilizados en las habitaciones o dependencias del comprador. Además, se aduce que debe partirse de la percepción de la generalidad de los consumidores, no de un círculo restringido de especialistas; que es suficiente un peligro de confusión en abstracto; y en fin, que "reproducir casi exactamente un producto desarrollado, fabricado e introducido en el mercado por un competidor, bien sea procurando confundirlo con el de mayor aceptación en el mercado, bien presentándolo como una réplica más económica del mismo, es en cualquier caso desleal".
La respuesta casacional al motivo así planteado pasa necesariamente por destacar, ya de entrada, cómo la sentencia recurrida declara que "tampoco se ha demostrado en el juicio que el producto de VIBIA S.A. constituya una creación material reputada", apreciación no rebatida en el recurso por ninguna vía procesalmente idónea y que en cierta medida invalida tanto la última parte del alegato del motivo como una cita doctrinal también contenida en el mismo pero claramente referida a los productos de lujo o muy reputados.
Por otro lado conviene recordar lo declarado por la jurisprudencia acerca de los actos de imitación desde la perspectiva de los apartados 1 y 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal . Así, la sentencia de 13 de mayo de 2002 (recurso nº 3473/96 ), tras recalcar cómo la Exposición de Motivos de dicha ley señalaba expresamente su "criterio marcadamente restrictivo" al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial y cómo configuraba a la propia ley en cuanto portadora "no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo", declaró lo siguiente sobre los principios de la Ley de Competencia Desleal: "B) Tales principios tienen su adecuado reflejo en los concretos preceptos de la Ley que describen los actos constitutivos de competencia desleal, no sólo mediante la expresa mención del consumidor o consumidores en los artículos 6, 7, 8, 11, 16 y 17 , sino también mediante excepciones a la ilicitud del acto fundadas en la libertad de competencia, cual sucede en el apartado 1 del artículo 11 al declararse libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, en el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículo cuando excluye la deslealtad de prácticas imitativas en función de su inevitabilidad o, en fin, en su apartado 3 cuando condiciona a determinados fines y excesos la ilicitud de la imitación sistemática de prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor.
C) En esa misma línea ha declarado esta Sala que el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal "proclama como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho en exclusiva que la impida" (STS 7-6-00 en recurso 2484/95 ) y que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye competencia desleal (STS 6-6-97 en recurso 1611/93 )."
En cuanto a la comparación determinante del juicio de imitación, la sentencia de 21 de junio de 2006 (recurso nº 3813/99 ), además de puntualizar muy rotundamente que dicho juicio está reservado al juez por muy costosos que sean los informes de mercadotecnia aportados por las partes, indicó lo siguiente acerca del sujeto de referencia para efectuar ese mismo juicio: "J) Todo ello está en coherencia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96 ), sobre publicidad engañosa, al tomar en consideración la expectativa que se producía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y declarar que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales la apreciación de si una mención publicitaria produce un efecto engañoso, no excluyendo que el Juez nacional pueda evacuar un informe pericial o encargar un sondeo de opinión pero también, desde luego, sin obligarle a ello.
K) La reciente Directiva 2005/29 / CE sobre prácticas comerciales desleales toma como referencia, en su artículo 5.2 b), al consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores."
Pues bien, si a lo antedicho se une la atinada observación del tribunal sentenciador sobre la cita expresa del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal en el pasaje de su Exposición de Motivos dedicado a su confesado propósito de "hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por los menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad", la conclusión de esta Sala, tras haber procedido también ella por sí misma al examen de los plafones en conflicto desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética (STS 22-11-06, en recurso nº 5203/99, que se apoya en las de 17-10-00 y 21-6-06 ), la conclusión no puede ser otra que la misma del tribunal sentenciador, porque no amparado el modelo de plafón de la demandante por derecho de exclusiva alguno y no probado que ese mismo modelo constituya una creación material reputada de la misma parte, las diferencias de tamaño, color y elementos de sujeción entre ambos modelos de plafón se consideran suficientemente significativas para excluir el riesgo de asociación por parte de los consumidores sobre el respectivo origen empresarial de los plafones confrontados. A simple vista se advierte que el producto de la demandante es de mayor calidad, justificándose así la diferencia de precio de cara al consumidor, y aunque la parte recurrente discuta la relevancia atribuida por el tribunal sentenciador a los elementos de sujeción del cristal, también sobre este punto la Sala comparte el juicio de dicho tribunal, porque son precisamente esos elementos de sujeción, determinantes a su vez de una diferencia en el acabado de los vértices del cristal cuadrangular, los que distinguen por su mayor elegancia el plafón de la actora, ya que quedan prácticamente imperceptibles, del de la demandada, en el que los triángulos metálicos quedan bien a la vista, por todo lo cual, en suma, también este motivo ha de ser desestimado, pues la apariencia general de ambos plafones respondía a la moda o corriente del momento y en este aspecto entraría en juego el factor de la inevitabilidad.
CUARTO.- No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881 , imponer las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de la compañía mercantil VIBIA S.A., contra la sentencia dictada con fecha 11 de octubre de 1999 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 294/97-, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.” ...

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