jueves, 23 de mayo de 2013

INDECOPI - Apreciación de posible pacto de exclusión de competidores en cadena vertical



INDECOPI - TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, Sala de Defensa de la Competencia

Resolución Nº 1046-2006, 14 de julio de 2006


I - INTRODUCCIÓN

Almacenes Mundo S.A. demanda por infracción a las normas de libre cometencia contra catorce agencias marítimas que operan en el Terminal Portuario del Callao.
Las conductas denunciadas consistían en limitación de la facultad de elección de los consignatarios e imposición de cobros indebidos a éstos. Tales actos no tendrían fundamento de mercado, pues derivan del hecho que las empresas se encuentran enlazadas en una integración vertical con otros operadores de la cadena logística correspondiente.

Dicha denuncia fue considerada improcedente en primera instancia. La resolución que transcribimos anula la primera Resolución y determina que deba ser examinada la cuestión, e integre en la relación procesal derivada del procedimiento administrativo, a los terminales de almacenamiento que se encuentran integrados verticalmente con las referidas agencias marítimas.


II - TEXTO COMPLETO DE LA RESOLUCIÓN


I ANTECEDENTES

El 26 de agosto de 2004 Almusa interpuso denuncia contra catorce agencias marítimas que operan en el Terminal Portuario del Callao (TPC) por presunta infracción a los artículos 3º, 4º y 5º incisos b) y f) del Decreto Legislativo Nº 701. Al respecto, la denunciante señaló que las agencias marítimas denunciadas, abusando de su posición de dominio, venían cobrando conceptos que no tenían como justificación una efectiva prestación de servicios, con la finalidad de “penalizar” a los consignatarios o dueños de la carga que decidieran contratar con algún terminal de almacenamiento distinto a aquellos vinculados a las referidas agencias marítimas. Según Almusa, como consecuencia de dicha práctica venía siendo discriminada por las agencias denunciadas dado que, al no encontrarse vinculada a alguna de éstas, el cobro adicional que se cargaba a los consignatarios constituía un desincentivo para éstos de contratar con su establecimiento.
Los conceptos que las agencias denunciadas venían cobrando como “penalidad” a los consignatarios de la carga, según lo manifestado por Almusa, serían los siguientes:
(i) Transmisión Fee o Manejo de documentos, que se cobra a los consignatarios o dueños de la carga por enviar información a la autoridad aduanera cuando ello constituiría una obligación legal y su costo estaría incluido en el contrato de fletamento(1). Dicho pago, según la denunciante, tiene carácter coercitivo dado que, de no efectuarlo, las agencias marítimas no otorgan el visto bueno para proceder al despacho de la mercadería;
(ii) Control de precintos, que es un costo que debería estar a cargo de la línea pero que se traslada al usuario de manera indebida;
(iii) Lift on o “manipuleo” con grúas, que se cobra a los dueños que disponen el traslado de su carga a terminales de almacenamiento que no tienen vinculación con las agencias marítimas, lo que constituye una penalización ilegal y abusiva que condiciona a los dueños o consignatarios a contratar con terminales de almacenamiento que mantengan vinculación con dichas agencias(2).
En ese sentido, Almusa señaló que los cobros descritos en el punto (i) y (ii) se encuentran tipificados como infracción en el inciso f) del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701 en la medida que se subordina la autorización de los despachos al pago de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, deben encontrarse comprendidas dentro del cobro global que se encuentra autorizada a efectuar la agencia marítima. Asimismo, para la denunciante, el cobro descrito en el punto (iii) constituye una infracción prevista en el inciso b) de la referida norma, en vista que se trata de la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, colocando a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
A fin de sustentar su denuncia, Almusa presentó copia de diversas cartas dirigidas a Técnica Naviera, Cosmos, Portuaria Taylor, Broom, Nautilius, Tramarsa, Agnusa, Maersk, Amerandes y Greenandes; mediante las cuales les solicitó le informen respecto del sustento técnico para el cobro del concepto Lift on o manipuleo con grúas; así como cuarenta y cinco facturas emitidas por las catorce empresas denunciadas, a cargo de LEE Filter del Perú S.A., Corporación Logística Las Américas S.A., Exsa S.A., Montacargas Zapler S.R.L., P & G Industrial Perú S.R.L., Consorcio Trasandino S.A.C. y Procter & Gamble Perú S.R.L.
El 24 de setiembre de 2004, personal de la Secretaría Técnica de la Comisión entrevistó a los representantes de Almusa. En dicha sesión, la referida empresa explicó con mayor detalle los términos de su denuncia y se ratificó en la misma.
Mediante Resolución N° 040-2005-INDECOPI/CLC del 18 de julio de 2005, la Comisión declaró improcedente la denuncia interpuesta contra catorce agencias marítimas que operan en el TPC por abuso de posición dominante conjunta consistente en la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. A criterio de la Comisión, el mercado de servicios de agenciamiento marítimo –mercado relevante- no reunía las condiciones necesarias para que se pueda configurar una posición de dominio conjunta o de una práctica concientemente paralela, dado que no existía i) una concentración de mercado “especialmente alta”; ii) un nivel de transparencia tal que permita la mutua observación entre los diversos agentes que lo conforman; iii) una demanda decreciente o estancada; y iv) barreras de entrada al mercado significativas.
De otro lado, en el referido acto administrativo la Comisión ordenó a su Secretaría Técnica que realice un continuo seguimiento del mercado de servicios de agenciamiento marítimo y los mercados de servicios portuarios y afines, con el objeto de determinar si existían indicios razonables de la existencia de prácticas que puedan afectar la competencia.
El 16 de agosto de 2005 Almusa apeló la Resolución N° 040-2005-INDECOPI/CLC señalando que dicho fallo no resultaba congruente con la cuestión planteada en su denuncia, debido a que el razonamiento de la Comisión había partido de supuestos de hecho erróneos tales como considerar que el cobro indebido efectuado por las agencias marítimas denunciadas era cargado a los terminales de almacenamiento, cuando dicho cobro era exigido a los consignatarios de la carga, afectando de esta manera su derecho a recibir y retirar su mercadería a través del terminal de almacenamiento de su elección. En ese sentido, para Almusa los consignatarios de la carga serían “clientes cautivos” desde que la carga es colocada en el barco, hasta que el agente marítimo la entrega al terminal de almacenamiento.
Asimismo, Almusa señaló que la Comisión determinó incorrectamente que el mercado relevante era el de agencias marítimas, cuando debió evaluar el mercado de terminales de almacenamiento en vista que éste es el que se ve afectado con las prácticas denunciadas.
Absolviendo el traslado de la Sala, se apersonaron al procedimiento Nautilius, Tecnapo, Marítima Océano y Maersk Perú, solicitando que se confirme la resolución apelada en todos sus extremos.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Determinar si los hechos denunciados por Almusa se encuentran tipificados en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Legislativo Nº 701 y, de ser el caso, si la Comisión calificó correctamente la denuncia presentada.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
III.1. Los hechos denunciados
Conforme se señaló en los antecedentes, Almusa ha denunciado que las agencias marítimas que operan en el TPC vienen realizando cobros a los consignatarios de los bienes transportados, por conceptos que no tienen una “justificación técnica” o la efectiva prestación de algún servicio, los que supuestamente resultarían necesarios para completar la “cadena logística del transporte marítimo de carga”.
Según Almusa, la consecuencia directa de la vigencia de estas prácticas es la discriminación de terminales de almacenamiento independientes –esto es, no vinculados en alguna forma con las agencias marítimas- como es el caso de la denunciante.
Según señaló Almusa, la “penalización” sobre los consignatarios de la carga impuesta por las agencias marítimas, corresponde a una medida coercitiva para evitar que éstos puedan seleccionar libremente el terminal de almacenamiento que prefieran. Ello, dado que el mecanismo impuesto por este cobro funciona únicamente cuando el consignatario decide contratar con un terminal de almacenamiento que no se encuentra vinculado a la agencia marítima que gestionó la recepción de la carga en el TPC, situación que, a criterio de Almusa, ha terminado “afectando el derecho del consignatario a recibir y retirar las mercaderías a través de un terminal aduanero de su elección”.
Desde la perspectiva de Almusa, esto es factible debido a que las agencias marítimas denunciadas –que operan regularmente en el TPC- concentran el 100% de la carga que es importada o exportada a través de contenedores desde el puerto del Callao –es decir, mantendrían una posición de dominio en el mercado relevante conformado por las operaciones de importación y exportación efectuadas en el TPC- existiendo indicios de una concertación entre dichas empresas para la aplicación de conceptos sobre la carga, que no responden a servicios prestados, así como una política discriminatoria respecto de los terminales de almacenamiento que no sean afines o de propiedad de grupos económicos vinculados.
En ese sentido, para Almusa la posición de dominio que ostentan las agencias marítimas denunciadas, se sostendría en el hecho de que, debido a la dinámica de los servicios de transporte marítimo, los consignatarios se convierten en “clientes cautivos” de éstas desde el momento en que la carga es colocada en el barco hasta que ésta es entregada al terminal de almacenamiento, lo que limita su capacidad de decisión. En efecto, según explicó la denunciante, la dinámica del mercado de transporte de carga ligada a los servicios portuarios implicaría que, una vez seleccionada la empresa naviera a cargo del transporte de ésta, automáticamente se habría seleccionado la agencia marítima que la representaría en el puerto del Callao. Si bien luego es el consignatario quien debe escoger el terminal de almacenamiento, en la práctica es la agencia marítima la que efectúa tal elección al aplicar condiciones gravosas no establecidas en el contrato, imponiendo sobrecostos que “orientarían” a los consignatarios a escoger los terminales de
almacenamiento sugeridos por ésta.
De acuerdo con lo anterior, es el funcionamiento del mercado de transporte marítimo de carga, en el cual las agencias marítimas operan como responsables de la recepción de los bienes en el puerto de destino –en este caso, el TPC-, lo que les permitiría determinar en qué forma serán brindados los servicios portuarios y que, según indicó Almusa, determinaría la posibilidad de percibir ingresos adicionales, ya sea ubicando los productos en terminales de almacenamiento afiliados o ejecutando cobros sin justificación técnica cuando éstos son derivados a terminales no afiliados. En su posición de intermediario entre la empresa naviera y el terminal de almacenamiento, las agencias marítimas se encontrarían en una posición de dominio en la que ejercen -de manera coercitiva- presión sobre los consignatarios para la selección del terminal de almacenamiento, situación que les permitiría extraer beneficios adicionales a los derivados estrictamente del servicio prestado.
Es de este modo que, para Almusa, la actuación de las agencias marítimas denunciadas afectaría el mercado de terminales de almacenamiento, distorsionando el comportamiento de los consignatarios, generando incentivos para que éstos tiendan a seleccionar los terminales de almacenamiento vinculados a las referidas agencias marítimas. En ese sentido, de acuerdo con la denunciante, no se trataría de determinar la existencia de un mercado competitivo entre las agencias marítimas, dado que éstas no competirían entre sí por captar a los consignatarios de la carga en el puerto de destino, sino por obtener la representación de las líneas navieras en el puerto del Callao y éstas, a su vez, por captar la carga en el puerto de embarque (origen).
III.2 El servicio de transporte marítimo de carga
De acuerdo con la información disponible en el expediente3, el servicio de transporte marítimo de carga está dividido en diversos subservicios brindados por un conjunto de operadores portuarios. Esta estructura está determinada por vínculos comerciales -establecidos en función de contratos de exclusividad y relaciones de propiedad- como resultado de la interdependencia en las labores de los operadores en las diferentes etapas del servicio. Corresponde, en términos prácticos, a una cadena que se inicia en el momento en el que el vendedor de un bien (en representación del comprador) selecciona una empresa de transporte en el puerto de embarque -es decir, el puerto de origen- hasta que el producto es recibido por el comprador en el puerto de destino.
En el presente caso, el servicio bajo análisis está determinado por las operaciones de importación o exportación a través del TPC efectuadas mediante contenedores que no son propiedad de los importadores y/o exportadores. En ese sentido, como también consideró la Comisión, dichos servicios deben restringirse a las operaciones de las líneas navieras regulares, debido a que estas empresas son responsables de toda la carga que ingresa al país en contenedores.
Dicha cadena -que va desde la contratación de la empresa naviera y que corresponde a un conjunto de servicios derivados que incluyen la recepción de la nave en el puerto, los servicios de estiba o desestiba, los trámites para el movimiento de mercancía, los servicios de almacenamiento, entre otros- está articulada en función de los requerimientos que hacen viable el transporte de bienes -definidos éstos en función de la normativa aplicable, condiciones y equipamiento logístico- y, debido a ello, los agentes que operan en ésta mantienen una relación de interdependencia necesaria para sostener su presencia en este sector.
Debe destacarse sin embargo que, en esta lógica, dicho conjunto de subservicios es percibido por los usuarios como un único servicio en el cual, con excepción de algunos puntos en esta cadena, la selección de los proveedores es responsabilidad de los operadores portuarios –con independencia del usuario- y respondería a decisiones empresariales basadas en la eficiencia de los agentes en cada etapa y no a decisiones directas de los consignatarios de los bienes transportados.
Al respecto, a fin de tener un panorama más claro respecto de las operaciones implicadas en el servicio bajo análisis, es necesario identificar a los operadores portuarios que intervienen en el mismo, así como su nivel de participación(4):
- Exportador: Vendedor de la carga.
- Importador: Comprador de la carga.
- Línea naviera: Empresa encargada del transporte de carga por vía marítima.
- Agente General: Representante de las líneas navieras ante importadores y exportadores. Se encarga de vender los servicios de transporte marítimo ofrecidos por dichas líneas. En algunos casos, designa a la agencia marítima y a los demás operadores portuarios que atenderán a las naves de la línea naviera que representa.
- Agente Marítimo: Representante de la línea naviera en el puerto, encargándose principalmente de las operaciones de recepción y despacho de buques, trámites para el movimiento de carga, emitir, firmar y cancelar conocimientos de embarque y demás documentos pertinentes. Asimismo, puede encargarse de prestar servicios conexos tales como estiba o desestiba, practicaje, almacenamiento, entre otros.
- Terminal de Almacenamiento: Empresa dedicada al almacenamiento de carga previamente a su embarque o con posterioridad a su desembarque, mientras se realizan los trámites aduaneros. El terminal de almacenamiento es considerado como “zona primaria” de la jurisdicción aduanera.
La cadena del servicio de transporte se inicia con la compra de un bien por parte del importador. En el contrato de compraventa, las partes definen las condiciones de transporte de la carga hacia su destino. Debe indicarse que, en el caso de los flujos comerciales peruanos, por lo general tanto los exportadores como los importadores ceden a su contraparte extranjera la facultad de contratar a la empresa naviera que se encargará del transporte y con ello la negociación de los fletes de los cargamentos transportados (5).
Según la práctica internacional, la responsabilidad de la naviera sobre el producto transportado culmina con la entrega de la carga en la plataforma del puerto de destino (6). Al respecto, el artículo 35º de la Ley General de Aduanas estipula que las navieras son responsables de la carga hasta su entrega en el terminal de almacenamiento (7). Es por ello que en el TPC, son las navieras las que designan a la agencia marítima (a cargo de preparar el tratamiento de la carga anticipando su llegada a puerto), la agencia de estiba/desestiba (responsable del proceso de descarga de la mercancía del buque a la plataforma) y un terminal de almacenamiento “por defecto”.
Una vez que la nave de la línea naviera arriba al TPC, generalmente se sigue el siguiente proceso(8):
- La agencia marítima, como representante legal de la línea naviera, comunica a la autoridad marítima (la Capitanía de Puerto) y al administrador del puerto (en este caso, la Empresa Nacional de Puertos S.A. – ENAPU), el arribo de la nave.
- La Capitanía de puerto anuncia la llegada de la nave y fija las condiciones de ingreso al puerto y permanencia en éste.
- La agencia marítima solicita a la capitanía y demás autoridades competentes el servicio de recepción de la nave.
- El administrador de puerto –en el caso del TPC, ENAPU- asigna el muelle y amarradero donde deberá atracar.
- Luego de la recepción de la nave, la agencia marítima solicita el servicio de practicaje(9). La maniobra de atraque concluye cuando la nave es amarrada al muelle.
- Una vez atracada la nave y declarada “libre de práctica”(10) los bienes transportados son retirados del barco por la agencia de desestiba que se encarga de la descarga (desestiba) y aseguramiento de la mercancía.
- Finalmente, la carga es retirada del muelle por la empresa de desestiba, luego de lo cual puede ser entregada directamente al destinatario o ser depositada temporalmente en un terminal de almacenamiento en tanto son realizados los trámites aduaneros.
Proceso de producción de los servicios portuarios de transporte de carga (11)
Es necesario mencionar que generalmente, la línea naviera o su agente marítimo alcanza acuerdos estables con terminales de almacenamiento a los que se envía la carga “por defecto”, de no existir una solicitud expresa del consignatario para que ésta sea llevada a otros terminales de almacenamiento. En este último caso, sin embargo, según lo señalado por Almusa, las agencias marítimas incluyen dentro de la tarifa un concepto por “desvío de contenedores” –definido por la denunciante como “Manipuleo de carga”- bajo el argumento que esta operación complica y encarece el proceso de carga(12).
En cualquiera de los casos, la última etapa de esta cadena corresponde al traslado de la mercancía al terminal de almacenamiento donde el importador recoge sus bienes una vez que hayan sido cumplidos todos los trámites aduaneros.
III.3 La relación entre naviera – agente marítimo – terminal de almacenamiento En el servicio de transporte marítimo de carga por contenedores, las empresas navieras se caracterizan básicamente por desarrollar estrategias de integración vertical con los operadores portuarios. Dicho eslabonamiento opera de tal modo que los agentes compiten por vincularse con los operadores responsables del transporte o el trámite en alguna de las etapas de este servicio.
De esta manera, las operaciones de transporte marítimo, incluyendo las operaciones portuarias, se sostienen en vínculos -contractuales o de propiedad establecidos entre los diferentes agentes que operan en las distintas etapas de este servicio(13). Dichas relaciones equivalen a una integración vertical más o menos estable entre las navieras, las agencias marítimas y los terminales de almacenamiento, entre otros operadores. La selección de estos agentes estaría determinada por su eficiencia al brindar un servicio en particular -y, por lo tanto, su capacidad de ofrecer menores precios o comisiones por sus servicios- o por la posibilidad de poder ofrecer un mayor número de servicios anexos que hagan de ellos la opción más atractiva en comparación con sus competidores.
De acuerdo con lo anterior, al momento de escoger la empresa naviera que le prestará el servicio de transporte, el consignatario estaría eligiendo “por defecto” la cadena logística que le brindará los subservicios siguientes, dado que en la práctica, las decisiones sobre la selección de los demás agentes que intervendrán en el proceso es de atribución de las mismas navieras a través de sus representantes en el terminal portuario. En este panorama, son las líneas navieras las que determinan las condiciones en las que la integración toma forma, seleccionan al agente marítimo que operará como representante de ésta, a la agencia de desestiba y, finalmente, al terminal de almacenamiento.
Al respecto, en el TPC existe una amplia oferta de empresas navieras y frecuencias de servicios de transporte de contenedores para cualquier destino del mundo, ya sea con servicio directo o con trasbordo14. En general, se observa un alto nivel de competencia entre empresas navieras, situación que debería repercutir en una reducción de los fletes o en una mayor variedad de los servicios ofrecidos a los consignatarios de los bienes transportados (importadores o exportadores). La competencia en esta etapa, entonces, implicaría un potencial traslado de beneficios a los usuarios del servicio, como resultado de las mejoras ofrecidas en los servicios de transporte de carga.
Asimismo, hasta el año 2004 existían catorce agencias marítimas operando regularmente en el mercado de transporte de carga en contenedores. Este número reducido de agencias marítimas podría evidenciar la existencia de relaciones estables entre éstas y las líneas navieras15, basados en vínculos de propiedad o en contratos de exclusividad, renovados con regularidad. En este ámbito, las agencias marítimas competirían entre sí reduciendo progresivamente las comisiones cobradas a las referidas navieras y estableciendo relaciones de exclusividad con los demás operadores de la cadena logística (principalmente terminales de almacenamiento) a fin de asegurar su participación en el mercado.
Por su parte, los terminales de almacenamiento que operan en el TPC compiten por vincularse con las líneas navieras a través de las agencias marítimas. Para ello, buscan establecer contratos de exclusividad con dichos operadores portuarios, con la finalidad de garantizar que el servicio de almacenamiento de los bienes transportados y de depósito de contenedores vacíos sea brindado por un único terminal de almacenamiento, el mismo que sería empleado por la empresa naviera “por defecto” en caso que el consignatario del bien no especifique que éste deba ser derivado a algún terminal de almacenamiento en particular. Aunque dichos acuerdos resultan siendo relativamente estables, las contra-ofertas de los terminales de almacenamiento competidores obligan a renegociar regularmente las condiciones de los mismos(16).
Así, en la cadena del servicio de transporte de carga, los terminales de almacenamiento compiten entre ellos para conseguir la carga transportada por las empresas navieras. Para ello, su estrategia se ha basado en establecer relaciones de vinculación (ya sea por propiedad o a través de contratos) con otros agentes en esta cadena, principalmente con las agencias marítimas. Es así que la competencia entre los terminales de almacenamiento puede ser observada en dos niveles(17):
- por un lado, los terminales de almacenamiento compiten por vincularse con las navieras, a través de las agencias marítimas que las representan, para que éstas les concedan el servicio de deposito de contenedores vacíos y operen como terminal de almacenamiento “por defecto” para ellas. La competencia se da a nivel de precios o mediante la oferta de servicios portuarios integrados (18). En este último caso, la capacidad de los terminales de almacenamiento de ofrecer estos servicios depende de su capacidad de establecer relaciones con operadores en otras etapas de la cadena. En términos de precios, la competencia entre terminales ha significado que algunos de los servicios sean ofrecidos a las agencias marítimas –en representación de las navieras- gratuitamente.
- por otra parte, los terminales de almacenamiento también compiten por atraer la fidelidad de consignatarios importantes, con los que llegan a acuerdos de exclusividad (generalmente anuales) para tratar sus contenedores, que serán desviados del control de la agencia marítima de la naviera –y del terminal de almacenamiento designado por ésta-. La competencia en este plano se da mediante los precios ofrecidos a los consignatarios importantes o a través de la prestación de un mayor número de servicios logísticos.
Respecto de este último punto, debe tenerse en cuenta que los consignatarios de los bienes transportados puede intervenir en esta etapa del servicio seleccionando el terminal de almacenamiento de su preferencia19. Así, cabe señalar que, si bien la carga transportada es responsabilidad de la línea naviera hasta su entrega en el terminal de almacenamiento, son los consignatarios los que se encuentran en potestad de finalmente decidir a qué terminal de almacenamiento son dirigidos dichos bienes en tanto se efectúen los trámites ante Aduanas.
Debido a ello, la prioridad de los terminales de almacenamiento, particularmente considerando que éstos mantienen eslabonamientos y vinculaciones en todas las etapas de este servicio –resultado de los acuerdos, compromisos o relaciones de propiedad entre los operadores-, es la de garantizar que los bienes transportados reciban los servicios dentro la misma cadena de transporte y no encuentren incentivos para trasladarse en esta última etapa a otro proveedor u otra cadena.
Ello dado que la libertad del usuario para escoger el proveedor del servicio en esta última etapa, puede hacer inviables las relaciones de exclusividad entre operadores en diferentes etapas de la cadena del servicio, o determinar que las agencias marítimas “cedan” la provisión de los servicios de almacenamiento a terminales con los que no guardan relaciones de propiedad, situación que impulsaría a las cadenas integradas a ofrecer servicios más competitivos, incluyendo aquellos ligados a los terminales de almacenamiento.
Atendiendo a esta última circunstancia, las agencias marítimas habrían incorporado un nuevo cobro a los consignatarios por el concepto de “desvío de contenedores” - denominado por Almusa como “manipuleo de mercancías”-, aplicado únicamente en caso que estos últimos decidan ubicar sus bienes en terminales de almacenamiento distintos a aquellos escogidos por la agencia marítima y que, por lo tanto, no forman parte de la cadena logística integrada. Dadas sus características, dicho cobro condicionaría las posibilidades de competencia entre los terminales de almacenamiento, desincentivando la contratación de terminales de almacenamiento independientes, como es el caso de Almusa. En efecto, la situación planteada puede generar mecanismos que limiten o coaccionen la libertad del usuario de decidir dejar la cadena del servicio escogida originalmente y trasladarse a otra cadena en esta última etapa en la que interviene el terminal de almacenamiento.
Cabe precisar, además, que la necesidad de las empresas en este sector de establecer vínculos contractuales entre sí para mantener su presencia en la prestación de los servicios de transporte de carga –como parte del proceso natural de integración vertical–, habría condicionado que las agencias marítimas –y, en consecuencia, los demás operadores vinculados con éstas a través de alguna relación contractual– busquen ofrecer servicios competitivos que, en muchos casos, implicaría la “subvención” de algunos servicios a las líneas navieras. Así, si bien los menores costos y comisiones ofrecidas a éstas, habrían hecho atractivos los servicios de estos agentes dentro de una determinada cadena de servicios, al mismo tiempo habrían reducido significativamente sus ingresos(20).
En efecto, como consecuencia de las relaciones verticales establecidas entre los operadores portuarios, éstos han venido ofreciendo a las líneas navieras mejoras progresivas en las condiciones comerciales que estas empresas deben afrontar en el TPC. Ello sería resultado de la carrera competitiva entre los operadores portuarios (a nivel de agencias marítimas, terminales de almacenamiento, entre otros) para atraer a empresas navieras que les faciliten el acceso directo a los contenedores y, en consecuencia, a la carga que transportan. Dichas condiciones están referidas al cobro de menores comisiones por parte de las agencias marítimas, así como menores tarifas por servicios de estiba y de transporte terrestre de conexión entre el TPC y los terminales de almacenamiento, y por el servicio de depósito de contenedores vacíos en dichos terminales(21). Dada la magnitud de tales descuentos, los operadores portuarios se habrían visto obligados a trasladar las “pérdidas” derivadas de sus relaciones con las empresas navieras a través de diversos cobros efectuados por las agencias marítimas a los consignatarios de los bienes, los mismos que no reflejarían el valor de los servicios estrictamente prestados a éstos.
Al respecto, si bien en general los ingresos de las agencias marítimas dependen principalmente de las relaciones establecidas con las líneas navieras y los demás operadores portuarios integrantes de la cadena logística, éstas cobran algunos servicios directamente a los consignatarios de los productos (importadores o exportadores). Sin embargo, según han manifestado estos últimos, el sistema de facturación que manejan las agencias marítimas, esto es, las categorías de cobros facturadas a los consignatarios para liberar los productos transportados, resulta complejo y poco transparente, situación que facilita la existencia de conceptos que no corresponderían a servicios que realmente se hubiesen prestado o, si lo fueron, tendrían tarifas substancialmente mayores al valor real de los mismos(22).
En tales condiciones, las facturas emitidas por las agencias marítimas se consideran complicadas y difíciles de interpretar. Al respecto, Almusa ha manifestado lo siguiente:
(...) desde hace más de un año, las agencias marítimas, abusando de una posición de dominio, vienen cobrando conceptos sin justificación técnica y que no tienen sustento en una efectiva prestación de servicios para completar la cadena logística de transporte marítimo de carga (...)”(23).
Dicha situación ha facilitado -a decir de la denunciante, así como de otros usuarios que parte de este conjunto de cobros no respondan a servicios que se hayan prestado efectivamente o, habiendo sido efectuados, correspondan a tarifas excesivamente altas. Entre ellos se mencionan(24):
- Emisión o venta de conocimientos de embarque, costo que no correspondería ser trasladado al importador/exportador.
- Visto bueno del conocimiento de embarque, que –igual que en el caso anterior- no correspondería ser trasladado al importador o al exportador.
- Control de precintos, que debería ser parte del flete.
- Manipuleo en muelle, que en algunos casos se vería duplicado en los cobros del terminal.
En conclusión, la dinámica de los servicios de transporte marítimo de carga en contenedores se caracteriza por la necesidad de establecer eslabonamientos entre las diferentes etapas de este servicio, que hagan competitivas cada una de las cadenas –o empresas- que participan en el sector. En tanto los usuarios del servicio tienen opción de escoger entre, al menos, tantas cadenas integradas como líneas marítimas, los operadores portuarios -en mayor o menor medida- dependen de sus vínculos con las líneas navieras para operar en este sector.
Debido a esta dinámica, las agencias marítimas habrían establecido –en representación de las líneas navieras- contratos de exclusividad con terminales de almacenamiento. Estando vinculados a una cadena, ya sea por contratos de exclusividad o por relaciones de propiedad, cada agencia marítima tendría incentivos para “requerir” los servicios de almacenamiento a los terminales con los que mantiene vínculos. Sin embargo, dicho interés puede estar en contraposición con los requerimientos de los consignatarios de depositar los bienes en terminales que no guardan necesariamente relación con las agencias marítimas.
Considerando que estos últimos tienen incentivos para que todos los servicios que requieren los usuarios sean brindados dentro de la misma cadena, estos agentes tendrán estímulos para generar mecanismos que garanticen que los consignatarios escojan los servicios –en este caso, el almacenamiento- dentro de la cadena de la agencia marítima.
En esa línea, Almusa señaló que, las agencias marítimas habrían introducido un cobro que, en algunos casos, es denominado “desvío de contenedores”, ejecutado sobre los consignatarios de los bienes transportados únicamente en la situación en la que éste decida depositar dichos artículos en un terminal de almacenamiento distinto al vinculado con la agencia marítima, con lo cual se habría establecido un “incentivo” a los consignatarios a no efectuar dicho cambio, empleando los servicios del terminal vinculado y, con ello, limitando la capacidad de decisión de los propietarios de los bienes transportados.
La dinámica del servicio habría implicado también que, dado el nivel de competencia por cada eslabón de la cadena, los operadores portuarios –en este caso, las agencias marítimas- “recuperen” parte de los beneficios ofrecidos a las líneas navieras a través del cobro de servicios que no fueron efectivamente prestados o que, si lo fueron, son servicios con costos substancialmente diferentes a las tarifas cobradas, sobre los consignatarios de los bienes transportados.
III.4 El análisis efectuado por la Comisión
En la resolución apelada, la Comisión consideró que Almusa había planteado la existencia de una posición de dominio conjunta ejercida por las catorce agencias marítimas denunciadas, las que mantendrían el 100% de participación en el mercado de agencias marítimas. Dicha figura, según señaló la referida autoridad, se encontraba regulada en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 701, artículo que resultaba aplicable no sólo a aquéllas situaciones en las que es una empresa o un grupo de empresas las que ostentan la posición de dominio, sino también a aquellos casos en los que dicha posición es ostentada conjuntamente por dos o más empresas independientes entre sí.
Al respecto, la Comisión señaló que el concepto de “posición de dominio conjunta” hacía referencia a aquella situación en la que dos o más empresas -que gozaban de cierta independencia respecto de sus otros competidores y de los consumidores alineaban su conducta no concertadamente, comportándose como un “cártel” sin haberse puesto de acuerdo en tal sentido. Ello, sin embargo, sólo era posible en mercados en los que se presentaba una intensa interdependencia oligopólica entre los agentes involucrados dado que, en tal contexto, las empresas tenderían a actuar alineadamente con sus competidoras pues eran conscientes que esa sería “la mejor estrategia posible”.
En ese sentido, según la Comisión, para que se configure una posición de dominio conjunta, además de la existencia de un comportamiento alineado de parte de las empresas supuestamente dominantes, el mercado debía reunir determinadas características que, según señaló, eran muy similares a las que la doctrina y la jurisprudencia en materia de libre competencia suele exponer como favorables para la presencia y probabilidad de éxito de acuerdos colusorios(25). Atendiendo a ello, la Comisión concluyó que la evaluación del abuso de posición dominante conjunta podía encausarse a través de las denominadas “actuaciones paralelas” reguladas por el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, dado que éstas no se derivarían de un acuerdo adoptado entre las empresas participantes.
Para la Comisión, el tipo de conducta que involucra el abuso de posición dominante conjunta, encajaría “más cómodamente” en el ámbito de la regulación de prácticas colusorias, dado que involucraría la existencia de dos o más empresas con un determinado grado de “cooperación” entre ellas, además de la presencia de similitud entre las condiciones que se deberían presentar en el mercado relevante para que la existencia de ambos fenómenos sea factible. En ese sentido, la Comisión consideró pertinente efectuar el análisis del mercado relevante a fin de determinar si en éste las empresas denunciadas podían tener una posición dominante conjunta, de acuerdo a los términos de la denuncia formulada por Almusa.
Para dichos efectos, la primera instancia precisó que el mercado relevante era aquél en el que las empresas denunciadas participaban manteniendo una posición dominante conjunta, es decir, el mercado de agencias marítimas en el TPC. Ello dado que, de acuerdo a las características del servicio de transporte marítimo en el TPC, las referidas agencias serían las encargadas de elegir el terminal de almacenamiento al que se derivaría la carga transportada; en ese sentido, para llevar a cabo sus actividades, Almusa –que es un terminal de almacenamiento necesitaba acceder a la carga de los consignatarios, “insumo” que sólo podía ser proporcionado por las agencias marítimas, lo que facilitaría el “abuso” de parte de éstas hacia la denunciante.
Sin embargo, al analizar el referido mercado, la Comisión concluyó que resultaba sumamente improbable –por no decir imposible- que en éste se presente una situación de interdependencia oligopólica y, por ende, la configuración de una posición dominante conjunta (o de una situación de colusión tácita o práctica concientemente paralela), debido a la alta cantidad de agencias marítimas en el mercado relevante que mantienen participaciones asimétricas, lo que permitiría afirmar que se trata de un mercado “moderadamente” desconcentrado. Asimismo, la Comisión señaló que el mercado bajo análisis no presentaba las demás condiciones necesarias para que resulte factible la presencia de una posición de dominio conjunta. En ese sentido, la referida autoridad señaló que, debido a que el mercado de agenciamiento marítimo no era altamente concentrado ni transparente, a que la demanda de los servicios no era decreciente, y a que no había altas barreras de ingreso al mercado en cuestión, éste no reunía las condiciones necesarias para la configuración de una posición de dominio conjunta, por lo que declaró improcedente la denuncia formulada por Almusa.
III.5 La calificación de conductas anticompetitivas
El Decreto Legislativo Nº 701 contiene normas que tipifican como infracciones a los actos y conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyan abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia. Dicha norma se encuentra sustentada constitucionalmente en el artículo 58º de la Constitución Política del Perú que establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado, concordante con el artículo 61º del mismo cuerpo legal, que establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas (26).
De esta manera, la prohibición general establecida en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 701, establece que deben ser combatidas dos tipos de conductas:
(i) las prácticas que constituyan un abuso de posición de dominio; y, (ii) las prácticas que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, también llamadas prácticas colusorias (27). A su vez, cada una de las referidas conductas reúne características determinadas que se encuentran previstas en los artículos siguientes de la norma citada, y que la autoridad administrativa debe evaluar en cada caso concreto a fin de calificar el hecho denunciado.
En efecto, la aplicación del derecho administrativo sancionador –como es el caso de los procedimientos por infracción a las normas de libre competencia- configura el ejercicio de la potestad sancionadora otorgada a la administración pública para perseguir infracciones administrativas e imponer las consecuentes sanciones a los administrados. Por ello, la autoridad debe observar un estricto cumplimiento de los principios que rigen el ejercicio de tal potestad, que se encuentran recogidos en el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Uno de los principios recogidos en la referida norma es el de tipificación, que se desarrolla en dos planos sucesivos: el primero se encuentra referido a la necesidad de que legalmente se determine cuáles son las conductas que se consideran infracción administrativa, y el segundo se refiere a que legalmente se atribuya a cada una de las infracciones la sanción que corresponde (28). De este modo, resulta contrario al referido principio que una conducta sea calificada como infracción vía interpretación extensiva o analógica de una norma, efectuada por la autoridad administrativa.
Respecto del principio de tipificación, en las sentencias emitidas en los Expedientes números 010-2002-AI/TC y 2050-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado lo siguiente:
No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo (…) no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, tal como se infiere del artículo 168 de la Constitución.”
Cabe precisar que el deber de tipificar los hechos denunciados dentro de una determinada infracción prevista legalmente, no sólo resulta relevante como garantía de un adecuado ejercicio de la potestad sancionadora, sino que tal calificación resulta de especial importancia en vista que orientará el análisis que efectúe la autoridad administrativa respecto de los hechos materia de investigación, y determinará las conclusiones a las que ésta arribe respecto de la existencia o no de la infracción denunciada.
En este punto, vale la pena recordar que la finalidad del ordenamiento en materia de Defensa de la Competencia, es la promoción y el incremento del interés económico general –incluyendo al interés de los consumidores-, mediante la preservación del orden económico de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional. En ese sentido, la necesidad de una correcta y adecuada tipificación e imputación de cargos por parte de la autoridad instructora, y de la exacta aplicación de una u otra prohibición, según el caso, estará dirigida a lograr la efectiva realización de dicha finalidad.
En el presente caso, de acuerdo con lo denunciado por Almusa, existiría un abuso de posición dominante en los servicios marítimos de carga de contenedores, condicionado por el hecho de que los operadores portuarios se encontrarían vinculados verticalmente dentro de la cadena logística a través de relaciones de propiedad o de exclusividad. Dicha situación hacía viable que estos operadores restringieran la facultad de los consignatarios de la carga para contratar los servicios de otros operadores no integrados (independientes), además de imponerles el cobro de conceptos adicionales por servicios que no fueron efectivamente prestados o que, habiendo sido prestados, superaban el valor de los mismos.
De la lectura conjunta de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Legislativo Nº 701 se observa que el contenido de la prohibición del abuso de posición dominante alcanza a todas aquellas conductas desarrolladas por empresas dominantes, que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, generando perjuicio para el interés económico general (29). Es decir, el efecto anticompetitivo de la práctica prohibida se deriva de la existencia de una posición dominante que hace posible la realización de la misma.
No obstante, de acuerdo al análisis efectuado por la Sala en los acápites precedentes, las prácticas anticompetitivas denunciadas por Almusa –limitación de la facultad de elección de los consignatarios e imposición de cobros indebidos a éstos- no se derivan de la posición dominante que podrían ostentar las catorce agencias marítimas que operarían regularmente en el sector, sino del hecho que éstas se encuentran integradas verticalmente con los demás operadores portuarios de la cadena logística –navieras y terminales de almacenamiento principalmente-, situación que les permitiría excluir a aquellos operadores que no se encuentran integrados de alguna forma, como es el caso de Almusa.
Al respecto cabe precisar que, de acuerdo a los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo Nº 701, las prácticas colusorias alcanzan a todos aquellos acuerdos entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, generando perjuicio para el interés económico general (30).
Dentro de los alcances de la referida prohibición se encuentran comprendidos los acuerdos verticales como aquellos actos celebrados dentro de una cadena de producción, que tengan como efecto o puedan restringir, impedir o falsear la competencia, generando perjuicio para el interés económico general. Ello se observaría, por ejemplo, en caso que la integración vertical o el contrato de exclusividad estuviesen diseñados especialmente para limitar la permanencia o impedir el acceso de competidores –objeto exclusorio y, por tanto, anticompetitivoo para estabilizar y viabilizar un cártel –nuevamente, un objeto anticompetitivo (31).
Conforme se desprende de lo anterior, si bien Almusa denunció la existencia de una posición dominante conjunta ejercida por las agencias marítimas que operan en el TPC, atendiendo a que de la información recogida respecto de las características de los servicios de transporte marítimo –en los que se desarrollarían las prácticas anticompetitivas denunciadas- se desprende que tales prácticas se derivarían de la existencia de acuerdos verticales establecidos entre los operadores portuarios, correspondía que se evaluasen dichas relaciones contractuales a fin de determinar si éstas venían produciendo o podrían producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, generando perjuicio para el interés económico general.
No obstante la Comisión, recogiendo lo manifestado por Almusa y sin efectuar una correcta calificación de los hechos denunciados, realizó el análisis de los mismos asumiendo que la presunta infracción se encontraban tipificada en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Legislativo Nº 701, referidos a la prohibición del abuso de posición dominante. Dicha apreciación trajo como consecuencia que la Comisión evaluara si las agencias marítimas serían las responsables de haber implementado prácticas anticompetitivas en el servicio de transporte marítimo de carga, en el presente caso, el posible abuso de posición dominante de manera conjunta de las empresas denunciadas. Estas conclusiones, sin embargo, no necesariamente se derivaban de las cuestiones de hecho planteadas en la denuncia, ni de la evaluación de las características del sector bajo análisis.
Contrariamente a lo señalado por la Comisión y de acuerdo al análisis precedente, la Sala considera que la denuncia plantea la existencia de restricciones a la competencia derivadas de la existencia de acuerdos de integración vertical entre los operadores portuarios del TPC, conductas tipificadas en los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo Nº 701, por lo que la investigación respectiva debió ser desarrollada en ese sentido, lo que implicaba que no sólo las catorce agencias marítimas denunciadas debían ser parte del presente procedimiento, sino que debió emplazarse, además, a los terminales de almacenamiento integrantes de las acuerdos verticales que estarían dando lugar a las prácticas anticompetitivas denunciadas.
Al respecto, el artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General contempla entre las causales de nulidad del acto administrativo, la contravención a la Constitución y a las leyes así como el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez (32) , uno de los cuales es el procedimiento regular que debe preceder al acto (33) y que comprende el derecho de las partes a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (34).
Tratándose de procedimientos sancionadores, el derecho de defensa debe ser garantizado desde la etapa postulatoria toda vez que, de acuerdo al artículo 234º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el inicio de estos procedimientos debe ser notificado a los denunciados, precisando los hechos imputados y la calificación de las infracciones que podrían constituir, así como la expresión de las sanciones que, en su caso, podrían ser impuestas.
En consecuencia, en la medida que la Resolución Nº 040-2005-INDECOPI/CLC se pronunció por supuestos de infracción distintos a los que correspondían de acuerdo a los hechos denunciados, corresponde declarar la nulidad de dicho acto administrativo y, en consecuencia, ordenar a la Comisión que emplace a las catorce agencias marítimas denunciadas por infracción tipificada en los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo Nº 701, teniendo en consideración, para dichos efectos, los criterios expuestos en el presente acto administrativo.
Asimismo, corresponde disponer que la Comisión integre en la relación procesal derivada del presente procedimiento, a los terminales de almacenamiento que se encuentran integrados verticalmente con las catorce agencias marítimas denunciadas.
IV. RESOLUCION DE LA SALA
PRIMERO: declarar nula la Resolución Nº 040-2005-INDECOPI/CLC emitida el 18 de julio de 2005 por la Comisión de Libre Competencia y, en consecuencia, ordenar que admita a trámite la denuncia formulada por Almacenes Mundo S.A. contra las catorce agencias marítimas denunciadas, por infracción tipificada en los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo Nº 701.
SEGUNDO: ordenar que la Comisión integre en la relación procesal derivada del presente procedimiento a los terminales de almacenamiento que se encuentran integrados verticalmente con las catorce agencias marítimas denunciadas.”




NOTAS

(1) Según la denunciada, dicha obligación estaría establecida en el artículo 34º de la Ley General de Aduanas – LGA-, en el artículo 37º de su reglamento y en el artículo 2.1º del Manual de Procedimiento Automatizado del Manifiesto –Resolución de intendencia Nacional Nº 001855 del 1 de julio de 1997.
(2) Las tarifas cobradas por las agencias marítimas denunciadas, según Almusa, son las siguientes:
Agente Marítimo Conceptos Tarifa por contenedor US$
Amerandes Descarga directa 40,00
Técnica Naviera Descarga directa 30,00
Nautilius Descarga directa 35,00
Cosmos Descarga directa (FCL) 40,00
Greeandes Descarga directa (FCL) 20,00
Portuaria Taylor Lift on 35,00
Tramarsa Gate in agente (T.Ext.) 38,00
Equipo para movilizar 40,00
Agunsa Desvío de carga 35,00
Maersk Manipuleo de carga/Grúa 46,00
Unimar Manipuleo y carga en zona primaria 35,00
Broom Equipo y movimiento de carga 30,00
Uimupesa Desvío de terminal 30,00
Logistic Group Handling de importación 60,00
(3)Para estos efectos, se ha revisado el documento denominado “Estudio sobre las condiciones de competencia en los mercados de servicios a la carga en el puerto de El Callao” elaborado por Julio García Cobos para el Proyecto Competencia de la CAN y preparado para el INDECOPI, y el documento denominado “Análisis de las condiciones de competencia – sector Puertos” elaborado por Gonzalo Tamayo Flores para el Convenio INDECOPI-BIF-CAF.
(4) Se ha tomado como referencia las definiciones empleadas por la Comisión en la Resolución Nº 040-2005-INDECOPI/CLC, extraídas de la Guía de Orientación al Usuario del Transporte Marino y de los Servicios Portuarios emitida por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en mayo de 2005.
(5) Esto es así porque, en un mercado fluido, las partes aceptan que el flete sea contratado por la parte que mejores condiciones (fletes, tiempos de transito, costos portuarios, etc) pueda conseguir. Debido al pequeño tamaño relativo del usuario peruano, las navieras vienen generalmente determinadas por la contraparte extranjera, aunque este efecto es cada vez menos frecuente para los exportadores debido a su creciente tamaño y profesionalismo. (pag. 10)
(6) La práctica del transporte marítimo internacional más habitual estipula que los contratos de transporte responsabilizan a la naviera “de gancho a gancho”: esto es, desde que la carga deja la plataforma del puerto de origen hasta que la naviera deposita el producto en el puerto de destino (antes que los operadores portuarios se hagan cargo de ella).
(7) LEY GENERAL DE ADUANAS. Artículo 35º Las compañías transportadoras serán responsables de las mercancías hasta su entrega a los almacenes aduaneros. Las mercancías deberán ser entregadas y recepcionadas al término de la descarga y como constancia se confeccionará una lista de bultos o mercancías faltantes o sobrantes, la que junto con la respectiva nota de tarja serán suscritas por el transportista y el almacenista.
(8) TAMAYO FLORES, Gonzalo. “Análisis de las condiciones de competencia – Sector puertos”. Informe elaborado para el Convenio INDECOPI-BID-CAF. Junio de 1999. p. 52
(9) Este servicio consiste en la asesoría prestada al capitán de la nave en las maniobras en su entrada y salida al puerto. En el Perú, el practicaje es obligatorio para naves de más de 500 T.R.B. (Tonelaje Restringido Bruto) y sólo puede ser prestado por prácticos autorizados por la Dirección General de Capitanías de la Marina de Guerra del Perú – DICAPI.
(10) Esto es, autorizada por la Capitanía de Puerto para el desarrollo de operaciones de carga/descarga de mercancías. Información extraída del informe de Gonzalo Tamayo Flores, “Análisis de la Condiciones de Competencia”, pag. 53.
(11) TAMAYO FLORES, Gonzalo Ob Cit. p. 53
(12) Entre otras razones, este cargo definido como “desvío de contenedores” es justificado considerando que, en caso sea seleccionado un terminal de almacenamiento distinto al escogido por la naviera, habrá una duplicación de porteadores terrestres en la plataforma portuaria.
(13) En ese sentido, en la cadena para la provisión del servicio de transporte de carga, las operaciones estarían determinadas por vinculaciones de exclusividad definidas en función de relaciones contractuales (acuerdos de colaboración a largo plazo) y relaciones basadas en propiedad conjunta.
(14) GARCÍA COBOS, Julio. “Estudio sobre las condiciones de competencia en los mercados de servicios a la carga en el puerto de El Callao” elaborado para el Proyecto Competencia de la CAN y preparado para el INDECOPI. p. 18
(15) GARCÍA COBOS, Julio. Ob. Cit. p.19
(16) IBID. p.22
(17) IBID. p.22
(18) En este caso se refiere a la posibilidad de ofrecer a las líneas navieras paquetes de servicios que incluye las prestaciones realizadas por las agencias marítimas, estriba, almacén e incluso servicios al buque como pilotaje y remolcaje.
(19) LEY DE SERVICIOS PORTUARIOS. Artículo 14.- Mercado de actividades y servicios portuarios.
(...)
14.3 En el ejercicio de las actividades y los servicios portuarios en los puertos de uso público, los integrantes del sistema portuario nacional observan los siguientes principios:
(...)
f) Libre elección
Los Usuarios del Puerto pueden elegir libremente a los Operadores Portuarios que más convenga a sus intereses. (subrayado agregado)
(20) Desde la perspectiva del estudio elaborado por García Cobos, en esta situación, los cobros efectuados directamente a los consignatarios de los bienes transportados operarían como “mecanismos de compensación” para sostener los supuestos subsidios en los precios de los servicios ofrecidos por las agencias marítimas a las líneas navieras.
(21) GARCÍA COBOS. Ob. Cit. pp. 35 y 36.
(22) IBID. p.19.
(23) Extraído de la denuncia presentada por Almusa que obra a fojas cuatro (04) del expediente.
(24) GARCÍA COBOS. p.19
(25) Las características que, según la Comisión, debería presentar un mercado para que exista la posibilidad de encontrar una
posición dominante conjunta, son las siguientes:
(i) Alta concentración del mercado;
(ii) simetría en las cuotas de los oligopolistas;
(iii) alta transparencia en el mercado;
(iv) homogeneidad del producto;
(v) tecnología de producción madura;
(vi) demanda decreciente, estática o de crecimiento moderado;
(vii) demanda inelástica; y
(viii) altas barreras de ingreso al mercado;
(26) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
[...]
(27) DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.
(28) Cabe precisar que, en esta operación, no se descarta la "colaboración" reglamentaria para precisar conceptos de mayor amplitud comprensiva y eliminar el riesgo de inseguridad jurídica, pero siempre que no se creen regulaciones independientes y no claramente subordinadas a la Ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha recogido esta orientación, al señalar en la sentencia emitida en el Expediente Nº 1105-2002-AA/TC que “[...] aunque un análisis literal pudiera indicar que el precepto acotado (principio de legalidad) está estrictamente ceñido al ámbito del derecho penal, un adecuado ejercicio hermenéutico en torno a la estipulación, ha llevado a este Tribunal a precisar que “los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador” (Exp. 2050-2002-AA/TC). En efecto, el ejercicio del ius puniendi estatal no se agota en la imposición de la pena, sino que se proyecta a todo ámbito en el que el Estado, por vía de su potestad sancionadora, reprime las conductas antijurídicas, estando siempre limitado por las exigencias que impone el principio de legalidad: lex scripta (escrita), certa (inequívoca) y previa (predeterminada).”
(29) DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 4.- Posición de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
[...]
(30) DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 3.- Actos y conductas prohibidas. Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 6.- Prácticas restrictivas de la libre competencia. Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. [...]
(31) Este hecho los diferenciaría de los acuerdos de agencia. Para mayor referencia acerca de la noción de acuerdos verticales, ver, ECHEVARRIA SÁENZ, Joseba Aitor. Acuerdos Verticales. En VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio (coordinador). Derecho Europeo de la Competencia (Antitrust e Intervenciones Públicas). Valladolid: Lex Nova, 2005. p.106
(32) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 10.- Causales de nulidad. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. [...]
(33) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos
administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos: [...]
5. Procedimiento regular. Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
(34) LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...]
3. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.


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