Superintendencia
Delegada para la Promoción de la Competencia
Auto 2455 de 30 de
setiembre de 2002
I - COMENTARIO
En diversos países del
mundo se ha cuestionado la legalidad de la actividad de las entidades
de gestión colectiva desde la óptica del derecho de Defensa de la
Competencia.
Ha sucedido en Chile,
también, en diversas ocasiones en España y a diverso nivel.
En este caso, siguiendo
la posición más difundida de la doctrina, se considera que no
estamos ante un supuesto abusivo, sino ante el ejercicio de los
derechos de autor, derechos que tienen un fundamento legal de tipo
monopólico, sustentado en el reconocimiento de un mérito personal:
la propia creación intelectual.
II - TEXTO DE LA
RESOLUCIÓN
(texto de los conceptos)
Auto 2455 de 30 de
setiembre de 2002
Radicación No.02051234
SUPERINTENDENCIA
Por el cual se ordena un
archivo
LA
SUPERINTENDENTE
DELEGADA PARA LA
PROMOCIÓN
DE LA
COMPETENCIA
En ejercicio de las
facultades conferidas por el decreto 2153 de 1992, y
CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2, numeral 1 , 44 y 52
del Decreto 2153 de 1992, concordantes con la
ley 155 de 1959, esta Superintendencia es competente para determinar
la necesidad de iniciar una investigación administrativa por
Prácticas Comerciales Restrictivas.
SEGUNDO:
Que
mediante comunicación radicada bajo el número 02051234 del 14 de
junio de 2002, el doctor Fernando Zapata López,
Director General de la Dirección Nacional de Derechos de Autor,
remitió a este Despacho copia del oficio fechado el 08 de mayo de
2002, en donde el doctor Sabas Pretelt de la Vega, Presidente de la
Federación Nacional de Comerciantes, manifiesta la inconformidad del
mencionado gremio debido a los montos y procedimiento para cobrar las
tarifas impuestas a la utilización de los derechos de autor y
conexos por parte de la Organización Sayco-Acinpro, situación que
podría estar constituyendo una violación a las normas sobre
promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Especíticamente
considera el presidente de FENALCO que con las conductas ejercidas,
la Organización Sayco- Acinpro está incurriendo en un abuso de
posición dominante en detrimento de los establecimientos de comercio
usuarios de la música y de los propios autores e intérpretes al
desestimular la ejecución pública de la música. Cita el quejoso el
numeral 2°, artículo 50 del decreto
2153 de 1992, que a la letra establece: "Abuso
de posición dominante...se tendrá en cuenta que cuando exista
posición dominante constituyen abuso de la misma las siguientes
conductas: 2.
La
aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación
desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones
análogas."
TERCERO:
Que
en desarrollo de las facultades contenidas en el numeral 11 del
artículo 20 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendente
Delegada para la Promoción de la Competencia ordenó la práctica de
una visita administrativa en las instalaciones de la Organización
Sayco-Acinpro, mediante el memorando número 02051234- 02, con el
propósito de determinar el mérito para iniciar una investigación
por la presunta violación a las normas de promoción de la
competencia.
CUARTO:
Que
en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 12 del Código
Contencioso Administrativo se le solicitó a la doctora Jimena
Peñafort, Vicepresidente Jurídica de la Federación Nacional de
Comerciantes FENALCO, aportar la información contenida en la
comunicación número No.02051234 -01 del 23 de julio de 2001.
QUINTO:
Que
aún cuando no se obtuvo respuesta al anterior requerimiento por
parte de FENALCO, el material probatorio recaudado
a través de otros medios es suficiente para evaluar la procedencia
de una investigación administrativa en contra de la Organización
Sayco Acinpro por la realización de conductas contrarias a la libre
competencia.
SEXTO:
Que
a partir del análisis de la documentación correspondiente a la
averiguación preliminar adelantada por este Despacho de acuerdo con
lo establecido en los artículos 11
numeral
1 y 52 del decreto 2153 de 1992, se infiere que las conductas
objeto de averiguación preliminar y realizadas la Organización
Sayco-Acinpro, no constituyen una infracción a las normas sobre
promoción de la competencia y prácticas restrictivas, en la medida
que las actividades realizadas tratan sobre la administración y
explotación económica de un derecho patrimonial como es el que
versa para los autores y productores sobre las obras musicales, es
decir, que no existe una adecuación de las conductas denunciadas
dentro de ninguno de los supuestos normativos
consagrados en la ley 155 de 1959 y/o
el
decreto 2153 de 1992.
SÉPTIMO:
Que
en desarrollo de sus facultades administrativas, esta
Superintendencia considera que no existe mérito para iniciar una
investigación por Prácticas Comerciales Restrictivas, teniendo en
cuenta las siguientes consideraciones:
7.1.
Investigaciones
administrativas por Prácticas Comerciales Restrictivas.
Es función de la
Superintendencia de Industria y Comercio "velar por la
observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, sin
perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a
otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que
afecten la competencia en los mercados y dar tramite a aquellas que
sean significativas..."1
Dentro del mismo
ordenamiento, como funciones especiales del Superintendente Delegado
para la Promoción de la Competencia se establece las de "1.
Iniciar de oficio, o por solicitud de un tercero, averiguaciones
preliminares sobre infracciones a las
disposiciones sobre
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas (
..).2. Resolver sobre la admisibilidad de las denuncias de que trata
el numeral anterior."2
7.2
Principio
de legalidad
Los artículos 6 y 123
de la Constitución Nacional y 2° del Código Contencioso
Administrativo, desarrollan el llamado principio de legalidad bajo el
cual se rigen los actos administrativos y que consiste en que la
administración está sujeta en su actividad al ordenamiento
jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones
que realice deben respetar las normas jurídicas mientras estas no
sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
En
un sentido práctico, el principio de legalidad constituye una
limitación a la actividad de la administración, por cuanto
significa que en ella no puede hacer sino lo que la ley le permite,
so pena de incurrir en extralimitación en el ejercicio de sus
funciones En
este orden de ideas la Superintendencia de Industria y
Comercio
al aplicar las normas que rigen sus funciones debe considerar que los
hechos denunciados se adecuen a
los
supuestos de hecho exigidos por la ley.
7.3. Caso concreto
El objeto de la
averiguación preliminar iniciada era el de determinar si existían
elementos de juicio suficientes para ordenar una investigación
administrativa en contra de la organización Sayco-Acinpro, por la
presunta realización de prácticas comerciales restrictivas
consistentes en un abuso de posición dominante surgido del
procedimiento mediante el cual se establece el monto de las tarifas
cobradas a los usuarios de los derechos de autor y conexos
administrados por la mencionada organización.
7
.3.1
Libertad económica -
derecho
de remuneración
La libertad económica
supone necesariamente un escenario en el que se proteja y garantice
una libre competencia que permita a los agentes económicos acceder
efectivamente al mercado, ofreciendo sus bienes y servicios a los
consumidores. Esta libertad se desarrolla dentro de los límites
legalmente establecidos o bajo las limitaciones de índole
contractual realizadas en desarrollo de la autonomía de la voluntad
de los particulares.
De este modo la libertad
económica, ejercida bajo los parámetros previstos en las leyes,
permite a los oferentes de un bien o servicio, establecer de manera
independiente las políticas de mercadeo y comercialización de sus
bienes, pudiendo para el efecto venderlos directamente o a través de
agentes intermediarios.
El
literal B del artículo 3° de la ley 23 de 19823 establece como
facultad
exclusiva para el titular del derecho de autor la de disponer de su
obra "(...) con
fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias,
molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica,
videograma, y
por
la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación,
exhibición, transmisión
o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación o difusión
conocido o por conocer;"
Respecto
a
la
ejecución pública de obras musicales, la misma norma establece que
"Los
artistas intérpretes o
ejecutantes,
o
sus
representantes tienen el derecho de autorizar o
prohibir
la fijación, la reproducción, la comunicación al público, la
transmisión o
cualquier
otra de utilización de sus interpretaciones y
ejecuciones.
(...)"4
(Subrayado
fuera de texto)
Igualmente,
el artículo 2° del Decreto 1721 de 20025 establece que: "Los
artistas intérpretes o ejecutantes y
los
productores de fonogramas tienen derecho a percibir una remuneración
económica equitativa y
única
por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión.,
o para cualquier comunicación al público, de los fonogramas
publicados con tales fines."
Lo anterior nos indica,
que el derecho que reposa en cabeza de los artistas, intérpretes,
ejecutantes o productores de la música es un derecho patrimonial de
carácter particular que permite a su titular, la disposición de
uso, goce y disfrute frente al mismo a través de las diferentes
figuras previstas en la normatividad, como lo es la del mandato
especial.
Es
así como las sociedades de gestión colectiva SAYCO (sociedad de
autores y
compositores
de Colombia) y
ACINPRO
(asociación de intérpretes y
productores
fonográficos) adquieren la facultad de recaudar y
disbibuir
entre sus socios las remuneraciones provenientes
de los derechos que les correspondan. Por su parte, Sayco-Acinpro es
una entidad sin ánimo de lucro cuya personería jurídica fue
otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá el18 de noviembre de 1987
y en donde participan como asociadas las sociedades de gestión
colectiva antes anotadas.
Por
lo
tanto
y teniendo en cuenta que su objeto principal es el de: " 1.
Recaudar
para sus asociadas, las percepciones pecuniarias provenientes de la
ejecución pública de las obras literario musicales,
interpretaciones, ejecuciones y
producciones
fonográficas que según la ley corresponde, a los autores y
compositores
asociados a SAYCO;
y
a los
artistas, intérpretes, ejecutantes y
productores
del fonograma, asociados a ACINPRO.
Recaudar
para sus asociadas, las percepciones pecuniarias provenientes de
la comunicación pública de las obras literario-musicales,
interpretaciones, ejecucionesy producciones fonográficas realizadas
mediante equipos de radiofonía, aparatos de televisión, o por
cualquier proceso mecánico o eléctrico, electrónico, sonoro
o audiovisual o por cualquier otro medio conocido o por conocerse, en
establecimientos abiertos al público."
Debe concluirse que la
Organización Sayco-Acinpro adquiere la legitimidad para recaudar los
dineros por la ejecución y comunicación pública de la música en
los establecimientos abiertos al público en todo el territorio
nacional.
7.3.2
Principio de concertación para el monto y
cobro
de las tarifas
El
artículo 73 de la ley 23 de 1982, establece que: "En
todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores,
celebren contratos
con los usuarios o con las organizaciones que los representen,
respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución,
representación, exhibición yen general, por uso o explotación de
las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas
concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán
aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios
consagrados por la misma,"
Así
mismo, la ley 719 de 2001, por la cual se modifican las leyes 23 de
1982 y
44
de 1993 y
se
dictan otras disposiciones, plasma en su artículo 1°
que:
"Las
tarifas a
cobrar
por parte de las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor
y.
conexos
deberán ser concertadas con los usuarios de las obras,
interpretaciones o
ejecuciones
artísticas o
producciones
fonográficas, según el caso (
...)"
Por su parte, el Decreto
1721 del 06 de agosto de 2002, expedido por el Ministerio del
Interior, a través del cual se reglamentó la ley 719 de 2001,
plasma en sus capítulos tercero y cuarto los mecanismos de
concertación respecto al manejo de las tarifas que deben aplicar las
sociedades de gestión frente a los usuarios no asociados u
organizados y ante las asociaciones y organizaciones de usuarios.8
Dentro de las
indagaciones realizadas se pudo constatar que los procedimientos
mediante los cuales la Organización Sayco-Acinpro recauda los
dineros provenientes del cobro por el uso no encuadran dentro de las
conductas previstas en el decreto 2153 de 19929, Si bien se trata de
una organización única dentro del territorio nacional para el cobro
de los derechos por utilización de la música, no puede endilgársele
un abuso de posición de dominio cuando las conductas por ella
ejercidas no encuadran dentro de los supuestos
aplicables que contiene
la norma. Veamos:
El
numeral 2°,
artículo
50 del decreto 2153 de 1992 establece como abuso de posición de
dominio "La aplicación de condiciones discriminatorias
para operaciones equivalentes, gue cologuen a un consumidor o
proveedor en (Subrayado fuera de texto) Como se ha podido.constatar
en los documentos allegados al expediente, la Organización Sayco-
Acinpro busca la concertación con cada uno de los usuarios de la
música para el monto y cobro de las tarifas. De igual manera, se
realiza una liquidación individual teniendo
en cuenta "la
categoría del establecimiento, el estrato social en el cual se
encuentra ubicado, la zona, la categoría del municipio, la capacidad
y
la
actividad principal del establecimiento."
Es así, como no es
posible determinar una existencia de condiciones análogas para el
cobro de las tarifas, la cual permita establecer una efectiva
discriminación frente a uno u otro usuario de la música. Debe
tenerse en cuenta que para cada caso se presentan
características
especiales las cuales no permiten generalizar el monto a cobrar, por
lo que la discriminación acusada no es más que una categorización
realizada por la Organización Sayco- Acinpro, sin la cual podría
incurrirse en un desequilibrio respecto a las condiciones sociales,
geográficas y económicas en general de los establecimientos que
pagan los derechos autor y conexos.
El
numeral 4° del ya mencionado artículo plasma como
abuso
"La
venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen
a
otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar
la competencia en el mercado".
En este caso, no se
presenta una venta en condiciones diferentes por parte de la
Organización denunciada. Se trata del cobro de unos derechos
patrimoniales, realizado bajo el mismo procedimiento para todos los
usuarios. Es decir, aunque el monto varía las condiciones son las
mismas, no siendo viable interpretar como conducta anticompetitiva la
ejercida por Sayco-Acinpro. Además, tampoco pudo demostrarse en la
indagación preliminar la existencia de una intención de disminuir o
eliminar la competencia en el mercado, sin la cual no se recorre a
cabalidad los supuestos de la norma en concreto.
De lo anterior se colige
que la intención del legislador es y siempre ha sido que las tarifas
cobradas por las sociedades de gestión respecto a los derechos de
autor sean fijadas luego de una concertación con el usuario directo
de las obras musicales. Por esta razón, se analizaron los
procedimientos aplicados por al Organización Sayco-Acinpro,
encontrándose que no existen elementos de prueba que permitan
determinar una infracción a las normas sobre Promoción de la
Competencia y Prácticas Comerciales Restrictivas.
Al implementarse la
concertación y conciliación como métodos para la imposición de
tarifas, se entiende la razón por la que no existe una equivalencia
entre los diversos cobros, toda vez que en cada caso debe analizarse
las condiciones del establecimiento, determinado el monto de acuerdo
a factores diversos que inciden en la negociación. No se trata
entonces, de una discriminación por parte de Sayco Acinpro si se
tiene en cuenta que las condiciones que posee cada uno de los
usuarios con lo que se concerta, son diferentes y no participan de
manera equivalente frente al pago de los derechos por la utilización
pública de la música.
OCTAVO:
Que
de conformidad con lo establecido en las consideraciones anteriores,
no se encuentra el mérito suficiente para ordenar la
apertura de una investigación por violación a las normas de
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
RESUELVE
PRIMERO:
Ordenar
el archivo del expediente No 02051234, por lo consignado en la parte
motiva de este auto.
SEGUNDO:
Notifíquese
personalmente el contenido de este acto administrativo al doctor
Sabas Pretelt de la Vega, en su calidad de Presidente
de la Federación Nacional de Comerciantes, entregándole copia del
mismo e informándole que contra esta providencia procede el recurso
de reposición ante la Superintendente Delegada para la Promoción de
la Competencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a su
notificación. De igual manera deberá comunicarse la presente
decisión al señor Carlos Vasco, como representante legal de la
Organización Sayco Acinpro.
NOTIFíQUESE,
COMUNíQUESE y
CÚMPLASE
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