TRIBUNAL
DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Fiscalía
Nacional Económica c/ Sociedad Punta Lobos SA
Sentencia
Nº 47/2006 de 5 de Diciembre de 2006
I
- COMENTARIO
Se
trata de un accionamiento iniciado por la Fiscalía Nacional
Económica en contra de Sociedad Sal Punta Lobos S.A. (SPL), en
relación con la creación barreras artificiales a la entrada de
competidores, mediante el ejercicio de un conjunto de acciones
legales que retrasaron la habilitación de puerto Patache para el
embarque de sal.
La
Fiscalía Nacional Económica presentó una serie de situaciones
presuntamente anticompetitivas, solicitando medidas de restricción y
sanciones diversas al TDLC, en relación con la conducta de SPL.
EL
TDLC debió pronunciarse respecto de la procedencia de: (i) imponer
restricciones a la integración horizontal de los puertos de Patillos
y Patache; (ii) exigir a los propietarios de los puertos de Patillos
y Patache que permitan el embarque de sal producida por terceros bajo
determinadas condiciones; y, (iii) sancionar a SPL por haber
infringido el artículo 3º del D.L. Nº 211, al crear barreras
artificiales a la entrada de nuevos competidores.
Al respecto, eL Tribunal consideró que en el caso que un puerto privado tenga las características económicas de una facilidad esencial, y en ausencia de restricciones técnicas o falta de capacidad para el embarque de sal, conjunto de condiciones que no se acreditaron en el proceso, podría ser considerado contrario a la libre competencia que el operador portuario niegue sus servicios a terceros que lo soliciten.
Asimismo, el Tribunal estimó que en este caso no se acreditó una negativa de SPL para entregar servicios portuarios a productores pequeños de sal, por lo que rechazó la petición de la Fiscalía Nacional Económica en cuanto a exigir a los propietarios de los puertos de Patillos y Patache que permitan el embarque de sal producida por terceros bajo las condiciones que especificó en su requerimiento.
En cuanto a las peticiones de la Fiscalía Nacional Económica destinadas a imponer restricciones a la integración horizontal de los puertos de Patillos y Patache, contenidas en su requerimiento, el TDLC también las rechazó, dado que SPL desistió de su interés de adquirir puerto Patache, como se acreditó en el proceso. Por lo tanto, el Tribunal consideró que no existiría riesgo de que los propietarios y/o concesionarios de los respectivos puertos procedan a integrarse, fusionarse o comprar activos el uno del otro; ni tampoco que alguna de ellos tenga intención de participar directa o indirectamente en algún porcentaje del capital, derecho a voto o utilidades del otro.
Finalmente, el TDLC consideró que las acciones y peticiones –en principio legítimas– pueden ser constitutivas de infracciones que deben ser inhibidas y sancionadas, cuando tengan por inequívoca finalidad impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. En este caso, los sentenciadores reputaron inequívoco que, mediante un conjunto de acciones administrativas y jurisdiccionales, SPL persiguió impedir que el puerto Patache, en la Primera Región, fuera habilitado por otro interesado en embarcar sal, manteniendo así, en forma artificial, su posición dominante en el mercado, e infringiendo abiertamente lo preceptuado en el artículo 3º del D.L. Nº 211.
En definitiva el TDLC resolvió lo siguiente:
Primero: Acoger el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, sólo en cuanto se declara que SPL infringió la libre competencia mediante la imposición de barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores con el objeto de mantener su posición de dominio en el mercado interno de la sal;
Segundo: Condenar a la requerida SPL a una multa a beneficio fiscal ascendente a UTM 6.000 (seis mil Unidades Tributarias Mensuales);
Tercero: Ordenar a SPL y a Cordillera que consulten en lo sucesivo al Tribunal cualquier operación que, por sí o sus filiales, directa o indirectamente, represente un aumento de concentración en el mercado de los servicios portuarios relevantes para el embarque de sal; y,
Cuarto: No condenar en costas a SPL por no haber sido totalmente vencida;
Al respecto, eL Tribunal consideró que en el caso que un puerto privado tenga las características económicas de una facilidad esencial, y en ausencia de restricciones técnicas o falta de capacidad para el embarque de sal, conjunto de condiciones que no se acreditaron en el proceso, podría ser considerado contrario a la libre competencia que el operador portuario niegue sus servicios a terceros que lo soliciten.
Asimismo, el Tribunal estimó que en este caso no se acreditó una negativa de SPL para entregar servicios portuarios a productores pequeños de sal, por lo que rechazó la petición de la Fiscalía Nacional Económica en cuanto a exigir a los propietarios de los puertos de Patillos y Patache que permitan el embarque de sal producida por terceros bajo las condiciones que especificó en su requerimiento.
En cuanto a las peticiones de la Fiscalía Nacional Económica destinadas a imponer restricciones a la integración horizontal de los puertos de Patillos y Patache, contenidas en su requerimiento, el TDLC también las rechazó, dado que SPL desistió de su interés de adquirir puerto Patache, como se acreditó en el proceso. Por lo tanto, el Tribunal consideró que no existiría riesgo de que los propietarios y/o concesionarios de los respectivos puertos procedan a integrarse, fusionarse o comprar activos el uno del otro; ni tampoco que alguna de ellos tenga intención de participar directa o indirectamente en algún porcentaje del capital, derecho a voto o utilidades del otro.
Finalmente, el TDLC consideró que las acciones y peticiones –en principio legítimas– pueden ser constitutivas de infracciones que deben ser inhibidas y sancionadas, cuando tengan por inequívoca finalidad impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. En este caso, los sentenciadores reputaron inequívoco que, mediante un conjunto de acciones administrativas y jurisdiccionales, SPL persiguió impedir que el puerto Patache, en la Primera Región, fuera habilitado por otro interesado en embarcar sal, manteniendo así, en forma artificial, su posición dominante en el mercado, e infringiendo abiertamente lo preceptuado en el artículo 3º del D.L. Nº 211.
En definitiva el TDLC resolvió lo siguiente:
Primero: Acoger el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, sólo en cuanto se declara que SPL infringió la libre competencia mediante la imposición de barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores con el objeto de mantener su posición de dominio en el mercado interno de la sal;
Segundo: Condenar a la requerida SPL a una multa a beneficio fiscal ascendente a UTM 6.000 (seis mil Unidades Tributarias Mensuales);
Tercero: Ordenar a SPL y a Cordillera que consulten en lo sucesivo al Tribunal cualquier operación que, por sí o sus filiales, directa o indirectamente, represente un aumento de concentración en el mercado de los servicios portuarios relevantes para el embarque de sal; y,
Cuarto: No condenar en costas a SPL por no haber sido totalmente vencida;
II - TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA
“Santiago,
cinco de diciembre de dos mil seis.
VISTOS:
1.
A fojas 150, con fecha 2 de julio de 2003, Compañía Minera
Cordillera S.A., en adelante Cordillera, solicitó a la Honorable
Comisión Resolutiva un pronunciamiento respecto de conductas de
Sociedad Sal Punta Lobos S.A., en adelante SPL
o
Punta
de Lobos,
por estimarlas
atentatorias de la libre competencia en el mercado de los servicios
portuarios para el
trasporte de sal en la Región de Tarapacá.
Cordillera
expone que es una empresa controlada por el ciudadano estadounidense
Leo David Mahoney y su familia, que es titular de concesiones mineras
de sal en el Salar Grande de
Tarapacá, pero que se dedica a la comercialización y distribución
de sal proveniente de las
minas de SPL en la costa este de Estados Unidos.
Señala
que, desde que SPL fue adquirida por el grupo Yuraseck en el año
2001, ésta empresa dejó de ser proveedora de Cordillera y se
convirtió en una activa competidora suya en el mercado internacional
de la sal. En razón de ello, Cordillera inició los pasos para
explotar sus propias minas de sal en el Salar Grande de Tarapacá,
para lo cual requería de un
puerto cercano habilitado para el embarque del mencionado mineral.
En
cuanto al mercado relevante, señala que el transporte de sal a
granel, del que forma parte la sal para deshielo de caminos, es
económicamente viable únicamente por vía marítima y, por la
incidencia del flete en el precio final de la sal, sólo es factible
este negocio si se cuenta con
un puerto cercano a los yacimientos mineros.
Según
Cordillera, son dos los puertos existentes desde los cuales es
económicamente posible
el embarque de sal. Por una parte, Puerto Patillos, que es controlado
por SPL a través
de su filial Compañía Minera Punta de Lobos S.A.; y, por otra,
Puerto Patache, controlado por Empresa Nacional de Electricidad S.A.
(Endesa) a través de su filial Compañía Eléctrica de Tarapacá
S.A. (Celta). Sin embargo, en la actualidad, el único puerto
habilitado para el transporte de sal a granel en la Región de
Tarapacá es Puerto Patillos, pues la actual concesión de Puerto
Patache sólo permite la operación de un muelle multipropósito para
la descarga de carbón y ácido sulfúrico, principalmente. No
obstante, Endesa solicitó a la Subsecretaría de Marina ampliar el
objeto de Puerto Patache al embarque
de sal.
Agrega
Cordillera que el mercado relevante es imperfecto en el sentido que,
por una parte, no
hay alternativas al transporte marítimo, pues el transporte
terrestre y aéreo son económicamente inviables; que, por otra,
existen sólo dos puertos técnica y económicamente aptos (Patillos
y Patache), uno de los cuales está integrado verticalmente con el
productor dominante
de sal; y que, finalmente, las barreras a la entrada son insuperables
porque no es posible
la construcción de puertos alternativos. Concluye que, por lo tanto,
sería contrario a la libre competencia que SPL llegase a controlar
los dos únicos puertos desde los cuales se
pueda
embarcar la sal.
Expresa
Cordillera que, en septiembre del año 2001, Endesa y Celta
convocaron a una licitación privada para la enajenación de Puerto
Patache y su respectiva concesión marítima. En dicha licitación
participaron Terminal Marítimo Minera Patache S.A., en adelante
TMMP, empresa
relacionada de Cordillera, y SPL, presentando sus ofertas el 5 de
noviembre de 2001.
El 13 de noviembre, Celta comunicó a los participantes que, en
ejercicio de las facultades que le conferían las bases de la
licitación, había decidido rechazar todas las ofertas
presentadas.
A
juicio de Cordillera, el intento de compra del Puerto Patache por
parte de SPL tuvo por finalidad
la monopolización del mercado relevante de los servicios portuarios
para el trasporte de sal en la Región de Tarapacá y constituiría,
por lo tanto, un primer atentado a la libre
competencia.
Tras
el fracaso de la licitación, se inició un proceso de negociación
directa entre Cordillera, Endesa y Celta, que concluyó el 30 de
noviembre de 2001 con la suscripción de un contrato de
promesa de compraventa entre, por una parte, su relacionada TMMP y,
por la otra, Endesa
y Celta. Esa promesa de compraventa quedó sometida, entre otras, a
la condición de que
Puerto Patache fuera habilitado por la autoridad para transportar sal
a granel, mediante una
ampliación del objeto de su actual concesión.
La
demandante señala que, a partir de la suscripción de ese contrato
de promesa, SPL inició una agresiva campaña judicial tendiente a
monopolizar el mercado de transporte de sal de la Región de
Tarapacá, infringiendo los lineamientos fijados tanto por el
Dictamen Nº 1.045 de la Comisión Preventiva Central como por la
legislación portuaria. Esta agresiva campaña judicial y
administrativa constituiría, a juicio de Cordillera, un segundo
atentado a la libre competencia
en el mercado relevante.
Esta
campaña, que Cordillera califica como una “estrategia de acoso
judicial” para evitar que Puerto
Patache pudiera servir para el embarque de sal de Cordillera y se
concretara la compraventa prometida o cualquier otro acto o contrato
relativo a ese puerto entre Endesa, Celta y Cordillera, se compone de
las siguientes acciones:
A.
Solicitud de caducidad de la concesión marítima de Endesa sobre
Puerto Patache ante la Subsecretaría de Marina y ante el 30º
Juzgado Civil de Santiago (8 de agosto de 2002). Dicho Juzgado
decretó como medida precautoria la prohibición de celebrar actos y
contratos respecto de la concesión de Endesa sobre Puerto Patache.
B.
Demanda de ineficacia del acto por medio del cual se rechazaron todas
las ofertas en la
licitación de Puerto Patache, de cumplimiento forzoso del contrato
de licitación privada y, por ende, de adjudicación de ese puerto
ante el 8º Juzgado Civil de Santiago (9 de enero de 2003).
C.
Demanda de nulidad de derecho público del D.S. Nº 139-2002 de la
Subsecretaría de Marina, que amplía al embarque de sal la concesión
marítima del Puerto Patache, ante el 21º Juzgado Civil de Santiago
(3 de febrero de 2003). Dicho juzgado decretó como medida
precautoria la suspensión de los efectos del decreto impugnado, el
que se encontraba en trámite de toma de razón por parte de la
Contraloría General de la República.
D.
Solicitud de otorgamiento de una nueva concesión marítima sobre
Puerto Patache ante la Capitanía del Puerto. Esta solicitud fue
rechazada por superponerse a la existente de que
es titular Endesa.
Cordillera
destaca que las acciones mencionadas son contradictorias pues, por
una parte, SPL
quiere hacerse dueña de Puerto Patache y, por otra parte, solicita
que se declare la caducidad de la concesión sobre el mismo puerto.
Paralelamente, también solicita se prohíba la tramitación de la
autorización para que el Puerto Patache sea utilizado para embarcar
sal.
Expone
Cordillera que al ejercer estas acciones judiciales y
administrativas, el propósito de SPL es monopolizar el mercado de
servicios portuarios de la Región de Tarapacá, para evitar que
terceros puedan competir en la exportación y comercialización de
sal, lo que constituiría un ilícito, al vulnerar los artículos 1º,
2º, letra f), y 4º, inciso primero, del texto del D.L. 211 entonces
vigente.
Califica
este acoso judicial como una herramienta anticompetitiva, utilizando
las acciones judiciales
como disuasivo para impedir el ingreso de nuevos agentes económicos,
lo que además constituiría un abuso de los derechos procesales para
fines distintos de aquellos que le
son propios.
Solicita
un pronunciamiento al respecto, en orden a que se prohíba la
integración horizontal de
los puertos de Patillos y de Patache, disponiendo que ni SPL ni sus
relacionadas puedan tener
participación en Puerto de Patache, y viceversa.
2.
A fojas 174, previo a resolver esa presentación, la Honorable
Comisión Resolutiva solicitó informe a la Fiscalía Nacional
Económica (en adelante también FNE o Fiscalía); 3. A fojas 209,
con fecha 7 de noviembre de 2003, la empresa .Químicos, Minerales y
Sales S.A.., en adelante Quimsal, presentó una segunda denuncia ante
la Honorable Comisión Resolutiva, solicitando también un
pronunciamiento respecto de conductas de SPL, por
estimarlas contrarias a la libre competencia.
Quimsal
es una empresa familiar dedicada a la extracción, molienda y
refinería de sal proveniente
de sus concesiones mineras en el Salar Grande de Tarapacá.
A
partir del año 2001, desarrolla un proyecto para dedicarse a la
exportación de sal, por ser ésta la única posibilidad de obtener
rentabilidad en el mercado de la sal.
Señala
que SPL, abusando de su posición dominante, desde los años 80
utiliza una serie de maniobras para desbancar a sus potenciales
competidores, lo que ya fue objeto de una investigación por parte de
la Comisión Preventiva de la Región de Tarapacá en 1987.
Como
consecuencia de ello, y de la compra de distintas empresas del
sector, SPL posee directa o indirectamente más del 90% de las
concesiones mineras del Salar Grande de Tarapacá -explotando menos
del 10%- y, en el año 1997, producía el 97,4% de la producción
total de sal; situación que se mantiene a la fecha, con una
innegable posición dominante en el mercado interno de la sal, tanto
para uso doméstico como industrial.
Por
su parte, Quimsal tenía ese mismo año aproximadamente un 2,5% del
mercado en lo que respecta a sal para uso doméstico, y un 2% en el
mercado de sal para uso industrial.
Afirma
Quimsal que el principal mercado de la sal está en el exterior, por
los grandes volúmenes involucrados, pero que no ha podido concretar
su proyecto de exportar su producción porque para ello es
imprescindible tener acceso a los terminales portuarios cercanos a
los yacimientos.
Esos
terminales portuarios son los puertos de Patillos y Patache; el
primero de los cuales es controlado por SPL, quien no le permite
usarlo ni compra su producción; y, el segundo, esto es Puerto
Patache, no está actualmente habilitado para el embarque de sal.
En
este escenario, la posibilidad de que una empresa distinta de SPL
adquiera Puerto Patache y lo habilite para el embarque de sal,
representa una posibilidad de exportar su sal a través de éste, o
venderla a la empresa que lo adquiera.
Quimsal
sostiene, al igual que Cordillera, que permitir que SPL controle los
dos únicos puertos aptos para embarcar sal sería contrario a la
libre competencia, pues consolidaría la posición dominante de SPL
en el mercado portuario de la zona, provocando la salida de los
pequeños
productores de sal. Además, ello llevaría ineludiblemente a que el
abuso de SPL sea aún mayor, porque los puertos son considerados una
condición esencial o facilitante del negocio.
Por
lo tanto, Quimsal solicita un pronunciamiento al respecto, en orden a
que: (i) se disponga que
ni SPL, ni sus accionistas, dueños, directores, operadores,
administradores o concesionarios podrán tener participación en el
Puerto Patache, y viceversa; (ii) en subsidio, se disponga que SPL
deberá permitir la comercialización de la sal producida por
terceros a través de Puerto Patillos en condiciones de mercado; y,
(iii) adoptar cualesquiera otras medidas
que se estimen procedentes;
4.
A fojas 212, la Honorable Comisión Resolutiva acumuló esta
presentación a la de Cordillera, remitiendo una copia a la Fiscalía
Nacional Económica para que evacue el informe solicitado
a fojas 174;
5.
A fojas 217, con fecha 12 de agosto de 2004, época en la cual la
Honorable Comisión Resolutiva había dejado de existir, la Fiscalía
Nacional Económica informó a su sucesor, el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, al tenor de las dos denuncias señaladas, y
formuló requerimiento en contra de SPL, en lo siguientes términos:
En
cuanto al mercado relevante, la Fiscalía Nacional Económica señala
que son dos los mercados
relevantes involucrados: (i) el mercado de la sal; y (ii) el mercado
portuario de la Región
de Tarapacá. Ambos mercados son conexos en la medida que los puertos
aptos de la Región de Tarapacá son un mercado relevante y, a la
vez, infraestructuras esenciales para el
mercado de la sal.
En
lo tocante al mercado de la sal, la Fiscalía señala que SPL
pertenece al holding
Punta de
Lobos, que está formado por Compañía Minera Punta de Lobos S.A.,
Super Sal Lobos S.A., Empremar S.A. e International Salt Co. Expone
que, a partir del año 2001, la propiedad del holding
Punta de
Lobos es controlada, mediante Prospecta Minera, por el empresario
José Yuraseck.
La
principal actividad de SPL es la producción de sal para consumo
humano e industrial, extraída del Salar Grande de Tarapacá, la que
comercializa tanto en el mercado interno como externo, principalmente
Estados Unidos, Canadá, Asia y algunos países latinoamericanos.
SPL
utiliza Puerto Patillos para transportar su sal, que es un terminal
marítimo privado especializado en embarque de sal, operado por
Servicios Marítimos Patillos S.A., filial de SPL, y que está a 66
km. al sur de Iquique.
La
FNE menciona dos casos anteriores vinculados a SPL, seguidos ante la
Comisión Preventiva de la Región de Tarapacá en los años 1987 y
1998, rescatando de las investigaciones practicadas a propósito de
ellas que SPL participaba mayoritariamente en el sub-mercado
de la sal para usos industriales y que, en el mercado de la sal para
consumo humano,
su participación era cercana al 80%. Agrega que el Dictamen de la
ComisiónPreventiva Central, de 1998, previno a SPL que debía
consultar cualquier operación que, por sí o sus filiales,
representara un aumento de concentración en el mercado interno de la
sal.
En
cuanto a Cordillera, señala que es una empresa de propiedad del
ciudadano estadounidense Leo Mahoney, cuyo giro es la
comercialización de sal en la costa este de Estados
Unidos.
A
pesar de que Cordillera es dueña de concesiones mineras en el Salar
Grande de Tarapacá, éstas no han sido explotadas. Durante
aproximadamente 30 años, Cordillera recurrió a la producción de
SPL para abastecer el mercado norteamericano. No obstante, esa
situación cambió cuando el holding
SPL pasó
a ser controlado por el Grupo Yuraseck, pues ambas
empresas se volvieron competidoras en el mercado internacional de la
sal para deshielo de caminos.
La
FNE agrega que, en esas circunstancias, Cordillera decidió emprender
la explotación de sus minas de sal, para lo cual requería un puerto
de salida, fijando su mirada en Puerto Patache, porque éste sería
el único terminal técnica y económicamente apto para ello. Así,
luego de un proceso de licitación fallido, Cordillera efectuó
negociaciones directas para adquirir
ese puerto.
En
cuanto a la oferta en el mercado de sal, señala que prácticamente
el 100% de la producción nacional proviene del Salar Grande de
Tarapacá, existiendo 7 empresas que se dedican a su explotación en
el año 2000, 5 en el 2001 y 4 en el 2002.
El
volumen total de extracción anual, en toneladas, es de 5.082.911 en
el 2000, 5.989.416 en el
2001 y 3.502.613 en el 2003.
La
Fiscalía Nacional Económica incorpora un cuadro que muestra la
evolución de la participación en la producción de sal durante el
período 2000-2002, observándose un promedio
de 99,29% para SPL.
En
cuanto a la demanda, la sal se puede dividir en sal industrial (de la
que forma parte la sal para
consumo humano), sal para usos químicos y sal para deshielo de
caminos.
La
producción total de SPL en el período 2000 a 2003 puede
descomponerse en 67% de sal para deshielo de caminos, 20% de sal
industrial y 13% de sal para usos químicos.
La
FNE incorpora a su requerimiento dos cuadros que muestran la
producción de SPL por tipo de sal entre los años 2000 a 2003, en
toneladas y porcentajes, destacando que la sal para
deshielo de caminos constituye el principal negocio de Punta de
Lobos.
En
cuanto al transporte de la sal, la Fiscalía señala que, para el
mercado nacional, aquél se realiza por vía terrestre y marítima,
mientras que, para el mercado externo o de exportación, el único
medio de transporte económicamente viable es el transporte marítimo.
Esto determina
el rol significativo de los terminales portuarios, que califica de
infraestructuras esenciales
para la comercialización de sal.
La
FNE señala que la distancia entre los centros de producción y los
puertos de embarque es determinante
al momento de evaluar la factibilidad de explotar y comercializar el
recurso sal.
Menciona
los puertos Patillos, controlado por SPL, Patache, controlado por
Endesa, Iquique y Arica. Muestra un cuadro de distancias entre esos
puertos y algunas pertenencias mineras del
Salar Grande de Tarapacá.
La
Fiscalía afirma que en el período 2000 a 2003 la producción
nacional de sal salió en su totalidad por Puerto Patillos y/o por
vía terrestre. Recuerda que Cordillera compraba la sal de SPL puesta
en sus barcos recalados en el Puerto Patillos, y que Quimsal sólo
actúa en el mercado nacional, transportando su producción por vía
terrestre.
Expone
que el hecho de no poder acceder a terminales portuarios aptos para
el transporte de sal constituye una barrera a la entrada de otros
productores de sal (distintos de Punta de Lobos), que les impide
alcanzar precios competitivos, porque los grandes centros de consumo
humano, industrial y para deshielo de carreteras, se encuentran en la
región centro sur y en el hemisferio norte, respectivamente. Para el
caso del mercado nacional, esos otros productores deben conformarse
con transportar su producción sólo por vía terrestre.
En
cuanto al mercado portuario de la Región de Tarapacá, circunscribe
el mercado portuario relevante a los puertos ubicados en dicha
región. Explica que, siguiendo el criterio del Dictamen Nº 1.045 de
la Comisión Preventiva Central -sobre condiciones de competencia que
deberían regir con motivo de las licitaciones de las concesiones
portuarias de los frentes de atraque en los puertos de Valparaíso,
San Antonio y San Vicente- cada puerto está relacionado con una zona
de influencia, determinada por la ubicación de los centros de
producción y los costos de transporte entre éstos y el puerto.
La
Fiscalía señala que, para analizar la competencia en los servicios
portuarios, no solamente deben compararse las tarifas entre los
distintos terminales portuarios, sino que también debe considerarse
la distancia entre éstos y sus costos de uso alternativo.
Incorpora
a su requerimiento un listado de los terminales portuarios de la
Región de Tarapacá, clasificados según la zona
geográfico-administrativa a la que pertenecen, indicando quién es
su operador y qué productos está habilitado para transportar.
Señala que, de esos puertos, sólo Patillos, Arica e Iquique se
encuentran habilitados para transportar sal (los dos últimos porque
son terminales multipropósito); encontrándose en trámite la
respectiva solicitud de Puerto Patache.
La
Fiscalía agrega que la Cámara Marítima y Portuaria A.G. corrobora
que la producción de sal
nacional ha salido en su totalidad desde Puerto Patillos, al informar
que se embarca sal en Patillos y se descarga en San Antonio, San
Vicente y Puerto Montt.
En
cuanto a la incidencia del flete en el costo del producto, la
Fiscalía señala que cerca de un 65% corresponde al flete marítimo,
mientras que un 5% está representado por el flete terrestre
entre los yacimientos y el puerto.
De
esta forma, por las distancias existentes entre los centros de
producción y los puertos de embarque,
que determinan los costos de flete involucrados, los puertos de Arica
e Iquique no serían
económicamente viables para transportar sal (en especial, si se
transportan volúmenes importantes).
Concluye
así la Fiscalía Nacional Económica que el análisis debe centrarse
en los puertos de Patillos y Patache, únicos puertos técnica y
económicamente aptos para transportar la sal producida en el Gran
Salar de Tarapacá, no existiendo sustitutos relevantes. Esos puertos
son el
mercado relevante y, al mismo tiempo, constituyen una infraestructura
esencial del mercado de la sal.
En
cuanto a la competencia, señala que su análisis seguirá los
lineamientos de la Ley Nº 19.542 sobre Modernización del Sector
Portuario Estatal, así como el citado Dictamen Nº 1.045, en cuanto
ellos establecen normas y condiciones para cautelar la competencia
intra e
inter
puertos
estatales. Agrega que, si bien esa ley no establece restricciones a
los puertos privados,
la defensa de la competencia hace necesario intervenir a fin de
establecer condiciones que permitan la existencia de un mercado
competitivo.
Agrega
la Fiscalía que esta intervención no se justificaría si SPL optara
por ampliar la capacidad
de Puerto Patillos, permitiendo que Puerto Patache se erija en una
alternativa para
los demás productores de sal. Señala que SPL no ha descartado la
opción de construir un segundo terminal, pero que la alternativa de
comprar Puerto Patache le resulta más inmediata.
Hace
presente que las circunstancias de que SPL sea un actor dominante en
la explotación de pertenencias mineras en el Gran Salar de Tarapacá
y que tenga un poder de tipo monopólico en lo que se refiere al
transporte marítimo de la sal, hacen necesario analizar globalmente
el fenómeno, a la luz de los conceptos de barreras a la entrada,
integración vertical, integración horizontal e infraestructuras
esenciales.
En
cuanto a las barreras a la entrada, señala la Fiscalía que el
mercado portuario de la Región de Tarapacá posee altas barreras a
la entrada, por la ausencia de bahías aptas para habilitar
terminales portuarios y los altos costos de construirlos. Por lo
tanto, considerando que
Puerto Patache será habilitado para el embarque de sal, es necesario
condicionar la participación en la propiedad de los terminales de
Patillos y Patache.
Con
respecto a la integración vertical, expresa que el holding
SPL está
completamente integrado y va desde la propiedad de las partencias
mineras, la producción de sal, su embarque en un terminal marítimo
propio y su transporte en naves propias, hasta su comercialización a
nivel nacional e internacional. Las conductas discriminatorias y
abusivas que le imputaron Cordillera y Quimsal son incentivadas por
la integración vertical de Punta de Lobos. Por lo tanto, la eventual
participación de SPL en la propiedad de Puerto Patache debe
ser
evaluada a la luz de los lineamientos establecidos en las mencionadas
Ley Nº 19.542 y Dictamen Nº 1.045.
En
lo que atañe a la integración horizontal, cita las restricciones
establecidas en los dictámenes Nos 1.045 y 1.280 -este último
referido a condiciones de licitación de frentes de atraque
en el Puerto de Arica- concluyendo que, en el caso de los puertos
privados que manejan las transferencias de sal, se hace necesario
establecer reglas que restrinjan la integración
horizontal a fin de cautelar la competencia, especialmente porque en
este caso son sólo dos los terminales que permiten el embarque de
sal.
Afirma
la FNE que los puertos de Patillos y Patache cumplirían con los
requisitos que permiten
considerarlos infraestructuras esenciales en el mercado de la sal. Lo
anterior, fundamentalmente, porque un competidor actual o potencial
de SPL tiene escasas posibilidades
de replicar en la Región de Tarapacá un terminal portuario apto
para el embarque
de sal.
Señala
que autorizar la participación de SPL en la propiedad de ambos
puertos implicaría monopolizar de hecho los dos únicos puertos
aptos para el embarque de sal y, en consecuencia,
reducir o eliminar de forma concluyente la competencia en ese
mercado.
Concluye,
en definitiva, que no es aconsejable permitir o facilitar más la
integración vertical de
Punta de Lobos.
Como
conductas de SPL que configurarían atentados a la libre competencia,
la Fiscalía cita las mismas solicitudes, acciones y medidas
precautorias singularizadas en la presentación de Cordillera y que
tendrían por objeto impedir que ésta destine Puerto Patache al
embarque de
sal.
Según
la FNE, SPL habría solicitado, por un lado, la caducidad de la
concesión marítima sobre Puerto Patache, y por otro, que se le
adjudique esa concesión. Asimismo, habría solicitado la nulidad del
Decreto Supremo Nº 139 que amplía esa concesión al embarque de
sal.
Expresa que todas estas acciones son contradictorias y han tenido
como consecuencia que Puerto Patache no haya podido ser operado por
Cordillera para el embarque de sal.
Este
ejercicio de acciones judiciales y administrativas con fines
distintos de los que establece la
ley .en este caso, el de establecer una barrera artificial a la
entrada de un nuevo competidor al mercado de la sal, por la vía de
impedirle el acceso a una infraestructura esencial., configura una
infracción a la libre competencia y un abuso de derecho.
En
sus conclusiones, junto con reiterar algunas de las cuestiones
precedentemente reseñadas,
la FNE agrega que, aunque se regule el uso de los puertos, existen
innumerables vías para discriminar por parte del competidor
dominante que posee el monopolio de la infraestructura; estima que la
posición de dominio que ha alcanzado SPL se debe a la adquisición
de un puerto especializado que le ha proporcionado ventajas
competitivas de tal entidad que es posible calificarlo como
infraestructura esencial; hace presente la omisión en que incurre el
Dictamen Nº 1.042 de la H. Comisión Preventiva Central en cuanto a
que sería conveniente que SPL consultase previamente operaciones
como la que pretendía efectuar sobre Puerto Patache; y que, al
impedírsele a SPL adquirir un segundo puerto, no se introducen
distorsiones, porque Puerto Patillos admite concretas posibilidades
de ampliación.
La
Fiscalía nacional Económica solicita se resuelva que: (i) los
propietarios y/o concesionarios de los puertos de Patillos y Patache
no podrán integrarse, fusionarse o comprar
activos esenciales el uno del otro; (ii) la sociedad concesionaria
y/o propietaria de Puerto
Patillos, sus controladores y accionistas que, por sí o en conjunto
con relacionadas, participen directa o indirectamente en más del 15%
del capital, derecho a voto o utilidades de esta sociedad, no podrán
participar, directa o indirectamente en más del 15% del capital,
derecho
a voto o utilidades de Puerto Patache, y viceversa; (iii) los
propietarios y/o concesionarios de los Puertos de Patillos y Patache,
cuando las condiciones lo permitan, deberán
permitir la transferencia de la sal producida por terceros a través
de estos puertos en
condiciones competitivas, con reglas similares a las exigidas a las
empresas portuarias estatales en cuanto a acceso igualitario y no
discriminatorio a los servicios portuarios, tarifas, normas
de calidad, asignación de capacidad y acceso y publicidad de la
información; (iv) SPL ha incurrido en conductas contrarias a la
libre competencia, sancionadas en el art. 3º del DL Nº 211, al
interponer acciones administrativas y judiciales contradictorias
entre sí, que en la práctica han impedido restringido y entorpecido
la libre competencia, o han tendido a producir dichos efectos, en el
mercado de la sal y portuario de la Región de Tarapacá, que le
sirve de infraestructura esencial; conductas que han tenido como fin
último mantener e incrementar su posición de dominio en el mercado
de la sal; (v) SPL debe abstenerse de ejecutar conductas
que tengan por objeto crear barreras artificiales a la entrada de
nuevos competidores, como las descritas, restringiendo y
entorpeciendo, de ese modo, la libre competencia
en el mercado relevante analizado; y, (vi) que SPL, en razón de las
consideraciones
expuestas, sea sancionada con una multa a beneficio fiscal ascendente
a la suma de 6.000 UTM, o la que este Tribunal en justicia determine,
condenando en costas a la requerida;
6.
A fojas 486, con fecha 27 de agosto de 2004, Cordillera deduce
demanda en contra de
SPL, fundada en los mismos hechos contenidos en su denuncia y
reseñados en el numeral primero precedente, cuya reiteración se
omite por razones de economía procesal.
Señala
ahora, siguiendo la tesis de la FNE, que los atentados de SPL a la
libre competencia inciden en el mercado de la sal y en el portuario
de embarque de sal de la Región de Tarapacá, que sirve de
infraestructura esencial al primero. También señala que la sal es
un recurso muy abundante; que prácticamente el 100% de la sal que se
explota en Chile proviene del Gran Salar de Tarapacá; y que ese
salar tiene reservas que permitirían abastecer
la demanda mundial de sal por varios siglos.
Agrega
Cordillera que una de las ventajas comparativas de Chile en el
mercado de la exportación
de la sal es la cercanía de los yacimientos a las vías marítimas:
de ahí que las facilidades portuarias sean activos estratégicos
invaluables para los productores de sal.
Añade
antecedentes relativos a la superficie del Gran Salar de Tarapacá,
indicando que la sal
es muy abundante, pero que para comercializarla es necesario contar
con facilidades portuarias.
Dice
Cordillera que la sal producida en Chile es destinada
mayoritariamente a deshielo de caminos y que no requiere de procesos
industriales; que no existen diferencias entre productos
y que, en definitiva, tratándose de un mercado estacional, los
factores determinantes de su comercialización son la oportunidad en
la entrega y precio.
Concluye
que el recurso escaso no es la sal sino el puerto, de manera que
Chile podría incrementar sustancialmente su producción de sal si
contara con un segundo puerto que permita
a otros concesionarios explotar sus yacimientos.
Las
conductas de SPL que Cordillera considera atentatorias de la libre
competencia son:
A.
Pretender la adquisición de Puerto Patache sin haber consultado
previamente a la autoridad antimonopolio, según la previno el
Dictamen Nº 1.042, de 1998. Lo anterior, con la intención de
monopolizar el mercado de los servicios portuarios para el embarque
de sal y, con ello, el mercado de la producción y venta de sal.
B.
Abuso de posición dominante, al discriminar en perjuicio de
Cordillera en la atención de sus naves en Puerto Patillos,
postergando su carguío y haciéndola incurrir en costos y
dificultades
para cumplir oportunamente sus obligaciones contractuales.
C.
Creación de barreras artificiales a la entrada, mediante conductas
predatorias consistentes en la presentación de demandas y acciones
administrativas con el propósito de evitar
la competencia en el mercado.
Cordillera
solicita en su demanda se resuelva que: (i) se prohíbe la
integración horizontal de los
puertos de Patillo y de Patache, disponiendo que Punta de Lobos, sus
accionistas, dueños,
directores, operadores, administradores y concesionarios, no podrán
tener participación en cualquiera de las mencionadas calidades en
Puerto Patache, y viceversa; (ii) SPL ha incurrido en conductas
contrarias a la libre competencia, sancionadas en el art. 3º del
D.L. 211, al discriminar en perjuicio de Cordillera en la operación
de Puerto Patillos y al interponer acciones administrativas y
judiciales incompatibles entre sí que, en la práctica, han
impedido,
restringido y entorpecido la libre competencia, o han tendido a
producir dichos efectos
en el mercado de la sal y en el mercado portuario del embarque de sal
de la Región de Tarapacá, con el fin último de mantener e
incrementar su posición monopólica en ese mercado, impidiendo un
incremento en la producción de sal; (iii) SPL debe abstenerse de
ejecutar
conductas que tengan por objeto crear barreras artificiales a la
entrada de nuevos competidores, como las descritas, entorpeciendo la
libre competencia en el mercado de la sal y
el mercado portuario de la Región de Tarapacá; (iv) SPL sea
sancionada con una multa a beneficio fiscal a la máxima cantidad que
en derecho correspondiere, o la suma que este H.
Tribunal
estime; (v) se adopten todas las demás medidas que este H. Tribunal
estime necesarias
para garantizar la libre competencia en los mercados afectados; y
(vi) se condene en costas a Punta de Lobos;
7.
A fojas 600, con fecha 25 de octubre de 2004, SPL contesta el
requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica y la demanda de Cordillera, solicitando que ambas
acciones sean
desechadas por no reunir los requisitos exigidos por la ley para que
pueda entenderse configurada
una infracción a la libre competencia que merezca la aplicación de
sanciones o medidas preventivas, o bien, requiera regulación por
parte de este Tribunal.
En
el Capítulo I de la contestación, SPL señala que los hechos
fundantes de las acusaciones, en su mayoría son falsos y que,
además, no aplican correctamente el derecho, pues no se reúnen los
siguientes elementos que califica como esenciales de una infracción
a la libre
competencia: (a) conducta actual (no un mero peligro de una conducta
futura); (b) antijuridicidad
de la conducta; (c) efectos anticompetitivos de la conducta; (d)
Relación causal entre
la conducta y los efectos; (e) alta probabilidad de que la conducta
sea causante de los efectos; (f) dolo; y, (g) inexistencia de
eximentes.
En
el Capítulo II de la contestación, SPL señala que se le imputan
seis infracciones: (a) que tiene poder monopólico en el transporte
marítimo de sal; (b) que intenta monopolizar los únicos
puertos aptos para el embarque de sal; (c) haber ejercido
ilegítimamente su derecho de
petición; (d) haber incumplido el Dictamen N° 1.042 de la H.
Comisión Preventiva Central;
(e)
haber discriminado a Cordillera en la atención de naves en Puerto
Patillos; y, (f) haber incurrido en prácticas exclusorias y abusivas
al no permitir a Quimsal usar Puerto Patillos ni comprar su
producción.
En
cuanto a las dos primeras acusaciones, esto es, que SPL tiene poder
monopólico en el transporte marítimo de sal y que intenta
monopolizar los puertos aptos para el embarque de sal,
aduce que son incorrectas en los hechos y en el derecho. En los
hechos porque el transporte
marítimo no sería la única vía para el transporte de sal y,
aunque lo fuera, existen otros
puertos aptos para el embarque de sal, alternativos a los puertos de
Patillos y Patache, ya
construidos, así como caletas para construir nuevos. En el derecho,
porque aunque SPL tuviera poder monopólico, nuestra legislación no
sanciona el poder de mercado sino su obtención por medios ilegítimos
y el abuso del mismo.
En
cuanto a la tercera acusación, esto es, que SPL ejerció
ilegítimamente su derecho de petición al interponer diversas
acciones legales que, en los hechos, habrían producido el efecto
de impedir que Cordillera adquiera y destine el Puerto Patache al
embarque de sal, señala
que uno de los aspectos básicos del derecho de petición lo
constituye el derecho de accionar ante los tribunales de justicia
buscando protección frente a una agresión ilegítima.
Señala
que todas las acciones legales deducidas por SPL obedecen a su
intención de adquirir
Puerto Patache con el fin de integrarlo a su proceso productivo y
obtener, de esta forma,
mayor rentabilidad económica.
Explica
que, para adquirir Puerto Patache, primero, participó en la
licitación convocada por Celta; luego, frente al desconocimiento del
éxito de SPL en esa licitación por parte de la licitante, demandó
el cumplimiento de las bases de la licitación ante el 8º Juzgado
Civil de Santiago
(Rol 129-2003). Adicionalmente, con el fin de hacerse del puerto que
estimaba corresponderle,
solicitó a la autoridad marítima el otorgamiento de una concesión
marítima en la bahía de Patache, solicitud que fue denegada por
estar vigente la concesión otorgada a Endesa sobre Puerto Patache.
Además, atendido que Endesa había transferido ilícitamente su
concesión a Celta, demandó la nulidad de esa transferencia y la
caducidad de la
concesión
ante el 30º Juzgado Civil de Santiago (Rol 4061-2002), a fin de
remover por esta vía el obstáculo que, en opinión de la autoridad
marítima, impedía el otorgamiento de una concesión a SPL en la
bahía de Patache. Con el mismo objetivo, demandó la nulidad de
derecho público de la modificación de la concesión marítima
otorgada a Endesa ante el 21º Juzgado
Civil de Santiago (Rol 553-2003).
SPL
sostiene que ha deducido diversas acciones, más o menos simultáneas,
porque el ordenamiento jurídico no le provee de una sola.
Señala
que lo que la FNE y Cordillera estiman contrario a la libre
competencia no son actuaciones
de SPL, sino resoluciones de los tribunales ordinarios de justicia,
que han decretado y mantenido tres medidas cautelares, actuando
conforme a derecho. No es el mero
ejercicio de las acciones de SPL, sino esas resoluciones judiciales
lo que habría impedido
o restringido la libre competencia.
En
cuanto a la cuarta acusación, esto es, haber incumplido el Dictamen
N° 1.042 de la H. Comisión Preventiva Central, SPL expresa que
Cordillera efectúa una interpretación equívoca al concluir que SPL
debió consultar la adquisición de Puerto Patache, pues en él se
previene que .debe
consultar a esta Comisión, cualesquiera otra operación que, por sí
o sus filiales, represente un aumento de concentración en el mercado
interno de la sal..
Es decir, la consulta se habría de referir a los actos de
concentración horizontal en el mercado de la sal; lo
que no ocurre en la especie porque la compra de Puerto Patache no
constituye una adquisición
de empresas productoras de sal ni de activos de éstas. Además, la
compra de Puerto Patache no representaría para SPL una mayor
concentración en el mercado interno de la sal, sino en el mercado
externo. Por otra parte, señala que las antiguas Comisiones
Preventivas no tienen existencia legal a partir de la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.911, y que este Tribunal no es sucesor
legal de las mismas, como si lo es de la Comisión Resolutiva.
Finalmente, SPL señala que su pretensión de adquirir Puerto Patache
se materializó con la presentación de su oferta .el 5 de noviembre
de 2002. en la licitación convocada
por Celta, y que esta demanda fue presentada el 27 de agosto de 2004,
habiendo transcurrido
para entonces, en exceso, el plazo de prescripción de dos años
establecido en el D.L. Nº211.
En
cuanto a la quinta acusación, esto es, haber discriminado a
Cordillera en la atención de naves en Puerto Patillos, SPL, junto
con negar esa discriminación, señala que no tiene incentivo alguno
para discriminar, porque los costos que generaría la sobrestadía de
las naves que fueran postergadas (demurrage)
serían absorbidos por Punta de Lobos. Agrega que existe un
procedimiento general de atención de naves, conforme al cual éstas
son atendidas
en el orden en que son aceptadas en el terminal, y que optimiza el
uso de ese puerto.
En
cuanto a la sexta acusación, consistente en haber incurrido en
prácticas exclusorias y abusivas
al no permitir a Quimsal usar Puerto Patillos para exportar sal ni
comprar su producción,
SPL distingue ambas situaciones.
En
relación a que no permitiría a Quimsal usar Puerto Patillos, señala
que Quimsal jamás lo ha solicitado, porque sus volúmenes de sal le
restan toda viabilidad al transporte marítimo.
En
todo caso, de haberlo hecho, SPL no podría haber accedido a ello
porque el Puerto Patillos no está habilitado para transportar los
productos manufacturados que comercializaba Quimsal y porque ello
podría perjudicar su propia exportación, lo que constituye una
legitima razón de negocios.
Con
respecto a que no compra producción de Quimsal, SPL señala que no
compra sal de terceros ni tiene obligación alguna de hacerlo, pues
cuenta con yacimientos propios que son prácticamente inagotables.
En
el Capítulo III de la contestación, SPL expone que su intento de
adquirir Puerto Patache y las
acciones judiciales y administrativas deducidas por ella no son
dolosas. Niega haber tenido
la intención positiva de causar un efecto anticompetitivo en
infracción al D.L. Nº 211 sin que medie un motivo jurídico que lo
justifique, por cuanto la intención de SPL de adquirir Puerto
Patache era real, económicamente razonable y lícita.
La
intención de SPL era real, porque SPL formuló distintas ofertas de
compra a sus propietarios. Aunque no participó en la licitación
convocada el año 2000 por Celta para la enajenación de Puerto
Patache, sí lo hizo en el 2001, advirtiendo su necesidad de contar
con un
segundo puerto que le permitiera desde ya aumentar el volumen de sus
ventas de sal a granel.
Añade
que, aunque presentó la mejor oferta en esa licitación .mejor que
la de Cordillera-, Celta habría adjudicado a Cordillera el contrato,
firmando con ésta un contrato de promesa de compraventa sólo 9 días
después de que le comunicaron el rechazo de esa oferta, siendo el
precio de esa promesa solo 9 UF mayor al precio que había ofrecido
SPL. Fue en este contexto, y considerando que Celta y Cordillera
habían burlado sus derechos en esa licitación y habrían utilizado
a SPL como mero instrumento para determinar el precio de
compraventa,
que SPL dedujo diversas acciones administrativas y judiciales.
Atendida
la plausibilidad de sus acciones, los tres tribunales ordinarios de
justicia que conocieron de ellas en primera instancia, decretaron
medidas para cautelar los derechos de SPL respecto de Puerto Patache.
La
intención de SPL era económicamente razonable, porque la capacidad
de embarque de Puerto Patillos era insuficiente. Puerto Patillos, que
actualmente está totalmente integrado a su
proceso productivo de sal, tiene una capacidad nominal de 1.600
toneladas por hora, una capacidad
de operación algo inferior a eso y una capacidad económica de
4.450.000 toneladas
anuales.
Señala
que, en el año 2001, el crecimiento de los embarques fue superior al
previsto, de manera que se incrementaron sus pérdidas asociadas a la
congestión portuaria, tanto aquellas por concepto de daño
emergente, consistentes en costos adicionales que absorbe como
operador portuario por concepto de sobrestadía de las naves
(demurrages),
como aquellas por concepto de lucro cesante, derivadas de la pérdida
de oportunidades de negocio.
Agrega
que, ese mismo año, Puerto Patillos había sido ampliado hasta su
límite, siendo económicamente inviables nueva ampliaciones,
fundamentalmente por la paralización de las infraestructuras
existentes que ello implicaría.
En
estas circunstancias, SPL enfrentaba dos alternativas; limitar su
capacidad productiva a la capacidad
económica de Puerto Patillos (4.450.000 toneladas anuales), o bien,
construir o adquirir un segundo puerto a fin de incrementar su
producción y conquistar nuevos mercados.
En
cuanto a la alternativa de construir un segundo puerto, SPL señala
que, si bien desde el 2001 se encontraba desarrollando un proyecto
para la construcción de un segundo puerto en la bahía Patillos (en
adelante, Patillos II), por diversas circunstancias medioambientales
y de otro
tipo, su construcción demoraría un plazo excesivamente superior al
deseable. Por lo anterior, habría optado por adquirir Puerto
Patache, ya que le ofrecía una solución más inmediata a la
insuficiencia de Puerto Patillos.
Por
lo tanto, la preferencia de SPL por Puerto Patache deriva del hecho
de que es una empresa en marcha que no puede paralizar sus
operaciones durante 6 a 9 meses para ampliar Puerto Patillos, ni
esperar 2 o 3 años para construir un segundo puerto.
Agrega
SPL, a modo de conclusión, que no tiene intención alguna de
adquirir puertos con el fin de monopolizar el mercado de servicios
portuarios de la Región de Tarapacá, sino con la finalidad de
integrarlos verticalmente en su proceso productivo de sal para
obtener una mayor rentabilidad en ese mercado y satisfacer
adecuadamente la creciente demanda de sus clientes.
La
intención de SPL era lícita, porque nada tiene de ilegítimo que
SPL quiera incorporar Puerto Patache a su cadena de producción,
pretensión que se encuentra amparada por sus derechos
constitucionales consagrados en los números 21 y 23 del artículo 19
de la Constitución Política de la República.
Con
respecto a las acciones interpuestas, señala que éstas también
obedecían a un fín legítimo, lícito y económicamente razonable,
cuál es el de adquirir un segundo puerto para embarcar sal que,
reitera, le correspondería en virtud de haber ganado la licitación
convocada por Celta.
En
el Capítulo IV de la contestación, SPL sostiene que las conductas
que se le imputan no son antijurídicas, pues no atentarían contra
el bien jurídico protegido por el D.L. Nº 211, porque ese bien
jurídico correspondería a la eficiencia “tanto productiva como
asignativa” y no a la preservación del derecho a participar en las
actividades económicas ni a la igualdad de oportunidades. Efectúa
SPL una serie de consideraciones jurídicas respecto del lugar que
ocupa el D.L. Nº 211 en el ordenamiento jurídico, y de las
funciones que competen a este Tribunal, concluyendo que la
integración vertical que supone su adquisición de Puerto Patache
tiene por finalidad la eficiencia productiva al permitirle abastecer
nuevos mercados;
objetivo
que es armónico y no contrario al D.L. 211.
En
el Capítulo V de la contestación, SPL señala que ni el
requerimiento ni la demanda particular
(i) identifican correctamente el mercado relevante, (ii) ni precisan
el poder de mercado
que SPL tendría en el mercado de la sal y portuario de la región de
Tarapacá, (iii) ni reconocen que la participación de SPL se debe a
su eficiencia productiva.
En
cuanto al mercado relevante, SPL sostiene que el .mercado de la sal.
comprendería en realidad varios mercados: nacional e internacional,
local y de exportación, de productos manufacturados
y de sal a granel.
El
mercado relevante con respecto al litigio con Cordillera sería el
mercado internacional de sal
a granel, pues esta empresa comercializa sal para deshielo de caminos
en la costa este de Estados Unidos y no produce ni pretende producir
sal para el mercado nacional.
El
mercado relevante para los pequeños productores nacionales, como
Quimsal, sería el del transporte terrestre. Dados los volúmenes de
producción de estas empresas, el medio económicamente eficiente de
transporte es el terrestre, pues requerirían varios meses de
producción y acopio sólo para cubrir la capacidad de embarque de un
buque. Por otra parte, el Puerto de Patillos no está habilitado ni
autorizado para embarcar productos manufacturados.
En
cuanto al mercado de .servicios portuarios., SPL sostiene que las
referencias al mismo son
incorrectas, porque existen otros puertos en la I y II Regiones ya
habilitados para el embarque de sal o que pueden ser habilitados para
ello, no hay barreras de entrada para la construcción
de nuevos puertos, y hay sustituibilidad entre el transporte
terrestre y el marítimo.
En
el Capítulo VI de la contestación, SPL sostiene que no ha sido
sujeto activo de conducta antijurídica alguna, pues no ha adquirido
poder de mercado por medios ilegítimos ni ha abusado
de poder de mercado. El medio para competir empleado por SPL ha sido
el medio legítimo
por definición: la eficiencia productiva.
Reitera
las defensas del Capítulo II de su contestación, en cuanto cada una
de las infracciones que se le imputan estaría basada en hechos
falsos y que, además, no aplican correctamente
el derecho.
Adicionalmente,
SPL sostiene que sus conductas no son antijurídicas en razón de
existir dos causales de justificación: legítima defensa y legítimo
ejercicio de un derecho.
Legítima
defensa, porque las acciones que se le imputan habrían sido una
reacción a la maquinación fraguada por Cordillera para obstaculizar
sus exportaciones de sal a la costa este
de Estados Unidos, de forma tal que SPL se vea obligada a recurrir a
su cadena de distribución.
Legítimo
ejercicio de un derecho, porque la conducta de SPL estaría
justificada por el legítimo ejercicio de recurrir a los tribunales
ordinarios de justicia para la protección de sus intereses
y porque esos tribunales, que decretaron y mantuvieron las medidas
precautorias, consideraron
que SPL tenía motivos plausibles para accionar.
En
el Capítulo VII de la contestación, SPL sostiene que sus conductas
no han tenido efectos anticompetitivos, los que consistirían en
elevar significativa y permanentemente los precios de equilibrio,
restringiendo la producción. Señala que tanto en los mercados de la
sal .nacional e internacional- como en el portuario de la I Región,
sería imposible para SPL alterar
los precios de equilibrio.
Agrega
que no existe relación insumo-producto entre los mercados de
exportación de sal y los servicios portuarios, y que tampoco se
reúnen los requisitos doctrinarios para considerar los
puertos de Patillos y Patache como infraestructuras esenciales para
el mercado de la sal.
Además,
la doctrina de las instalaciones esenciales no es aplicable porque no
sería factible para
SLP proporcionar acceso a su infraestructura portuaria sin
desplazamiento de la producción
propia, por lo cual tendría una .legítima razón de negocios. para
negar el acceso a
terceros.
Agrega
que SPL no tendría por qué permitir a sus competidores el uso de
infraestructura privada que conforma una legítima ventaja
competitiva.
Señala
que lo que Cordillera y la FNE pretenden sería anticompetitivo, pues
se estaría solicitando
a este Tribunal que SPL y Cordillera se repartan cuotas de mercado
entre exportadores
de sal, determinadas por la capacidad económica del puerto asignado.
En este contexto, no se podría reprochar a SPL negarse a facilitar
el puerto a quienes lo usarían ineficientemente.
Agrega
que las conductas imputadas no perjudican a los consumidores y que,
en todo caso, los
consumidores potencialmente beneficiados o perjudicados están fuera
del ámbito de aplicación de la ley chilena: en la costa este de
Estados Unidos, mercado relevante según Punta
de Lobos.
El
éxito y rentabilidad del negocio de la sal no depende
fundamentalmente de la cercanía del puerto al yacimiento minero,
pues éste es sólo un factor más entre muchos otros, y tiene un
segundo
orden de importancia.
Añade
que tampoco hay un peligro concreto de efecto anticompetitivo.
En
el Capítulo VIII de la contestación, SPL señala que no existe
relación causal entre la conducta antijurídica imputada y el efecto
anticompetitivo alegado, pues el hecho del cual emanaría ese efecto
son las medidas precautorias decretadas por los tribunales ordinarios
de
justicia, y no conductas de SPL.
En
el Capítulo IX de la contestación, SPL señala que no se reúnen
los requisitos para que este
Tribunal pueda imponer medidas preventivas o regulatorias, reiterando
sus argumentaciones
precedentes en cuanto no habría peligro concreto de infracción, un
potencial efecto anticompetitivo, ni una relación causal entre
ambos.
Agrega
que este Tribunal no tendría facultades para dictar las medidas
preventivas o regulatorias solicitadas, porque para ello debió
seguirse el procedimiento previsto en el artículo 18 del D.L. Nº
211, ya que se trataría de cuestiones que son materia de ley.
En
virtud de todo lo anterior, SPL solicita el rechazo del requerimiento
de la FNE y de la demanda particular deducida por Cordillera, con
costas;
8.
A fojas 720 se recibió la causa a prueba, fijándose como hechos
sustanciales pertinentes
y controvertidos, los siguientes:
a.
Hechos y circunstancias que configuran el mercado en cuestión;
b.
Existencia o no de barreras a la entrada en el mercado de que se
trata;
Luego,
tras acogerse parcialmente un recurso de reposición, se añadió lo
siguiente:
c.
Hechos y circunstancias que configurarían las conductas materia del
requerimiento.
9.
A fojas 1983, con fecha 9 de mayo de 2006, Cordillera se desistió de
la demanda particular deducida, en cumplimiento de un contrato de
transacción acordado con Punta de Lobos
por instrumento privado de fecha 21 de abril de 2006.
Por
su parte, en cumplimiento de la misma transacción, SPL se desistió
de las tres acciones judiciales singularizadas en el numeral 1.,
precedente, según consta de los documentos agregados
a fojas 1965 y siguientes.
El
mencionado contrato, que comprende las condiciones del acuerdo, fue
acompañado a este Tribunal en carácter de confidencial.
Punta
de Lobos manifestó que su desistimiento de las acciones judiciales
deducidas obedecía a cambios relevantes de las circunstancias, los
que motivaron su desinterés en Puerto Patache. Particularmente, esos
cambios estarían constituidos por: (i) las conclusiones a que arribó
el perito designado de común acuerdo, señor Daniel Gormáz De La
Fuente, en cuanto existen diversas alternativas de bahías técnica y
económicamente viables para realizar embarques de sal a granel en
condiciones competitivas; y (ii) la toma de razón por parte de la
Contraloría General de la República del D.S. Nº 352, del
Ministerio de Defensa,
que
le otorga una concesión marítima para la construcción y operación
de un nuevo terminal marítimo
en la bahía de Patillos (Proyecto Patillos II).
La
FNE evacuando el traslado que le fue conferido respecto del
desistimiento de la demanda particular deducida, señala que ese
desistimiento no afecta sus pretensiones en cuanto a velar por el
interés general, e insiste en sus peticiones en orden a que SPL sea
sancionada por infringir las normas de defensa de la libre
competencia, creando barreras artificiales a la entrada de nuevos
competidores, y ratifica la necesidad de aplicar medidas correctivas
para resguardar las condiciones de un mercado competitivo.
10.
A fojas 2014, este Tribunal tuvo por desistida a Cordillera y decretó
autos en relación respecto del requerimiento de la FNE;
11.
Prueba de testigos rendida por las partes:
11.1.
Testigos de la parte de Cordillera: a fojas 908, declara el señor
Humberto Alejandro Briones Muñoz: A fojas 914 y fojas 945, declara
doña Patricia Lucía Parra Montenegro, tachada por la causal del
número 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. A
fojas 951, don Francisco Humberto Parra Escobar, tachado por la
causal del número 6 del artículo 358 del mismo Código. A fojas
1170 declara don Jorge Enrique Pastene Beytia, quien fue tachado por
la causal del número 6 del artículo 358. A fojas 1184 presta
declaración don Gabriel Amos Bitrán Dicowsky. A fojas 1358 declara
don Jaime Enrique Serrano Carvajal, quien fuera tachado por la causal
del número 6 del artículo 358.
11.2.
Testigos de la parte de Punta de Lobos: a fojas 956, depone don
Miguel Angel Salinas Bahamondes, quien fue tachado por la causal del
número 4 del citado artículo 358. A fojas 958 declara don Rodrigo
Eduardo Antonio Alvayay, quien fue tachado por las causales de los
números 4 y 6 del artículo 358. A fojas 968 presta declaración el
señor Rodrigo Andrés Garrido Hidalgo. A fojas 972 declara don José
Alberto Bravo Lyon. A fojas 1009 presta declaración don Ramón
Walter Pacheco Medina, quien fue tachado por las causales 4 y 6 del
artículo 358. A fojas 1017 declara don Hugo Armando Toro Alvarez. A
fojas 1022 y 1098 don Felipe Guillermo Morandé Lavin. A fojas 1123 y
1144 declara don Alexander Galetovic Potsch. A fojas 1162 depone
Felipe Eduardo Rioja Rodríguez, quien fue tachado por las causales
de los números 4 y 6 del artículo 358. A fojas 1168 y 1335 declara
Andrés Guillermo Solar O´Reilly, tachado por causales números 4 y
6 del antes citado artículo 358. A fojas 1340 y fojas 1374 declara
don Luis Humberto Vega Román. A fojas 1351 presta declaración
don Andrés Gustavo Salinas Debes, quien fuera tachado por causales
de los números 4 y 6 del artículo 358.
12.
Prueba confesional: a fojas 846 absolvió posiciones, a petición de
Cordillera, el gerente general de SPL don Alejandro Danús Chirighin;
declaración que fue complementada por escrito a fojas 887, según lo
autorizado por el Tribunal.
13.
Documentos acompañados por las partes:
13.1.
Por la parte de Cordillera:
A
fojas 159 y 486, acompaña los siguientes documentos: (i) Decreto
Supremo Nº 076, de fecha 18 de Mayo de 2001, del Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, en virtud del cual se le
otorgó a Punta de Lobos una concesión marítima en el Puerto
Patillos. (ii) Decreto Supremo Nº 351, de fecha 5 de Noviembre de
2001, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina,
en virtud del cual se modificó la concesión marítima referida en
el número precedente. (iii) Decreto Supremo Nº 1257, de fecha 21 de
Octubre de 1986, de¡ Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría
de Marina, en virtud de¡ cual se le
otorgó
a Salinas de Punta de Lobos una concesión marítima en el Puerto
Patillos. (iv) Decreto Supremo Nº 712, de fecha 30 de Septiembre de
1993, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina,
en virtud del cual se renovó la concesión marítima referida en el
número precedente. (v) Decreto Supremo Nº 153, de fecha 29 de Junio
de 2001, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de
Marina, en virtud del cual se renovó la concesión marítima
referida en el número precedente. (vi) Decreto Supremo Nº 181, de
fecha 2 de Marzo de 1966, del Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretaría de Marina, en virtud del cual se le otorgó a Salinas
de Punta de Lobos una concesión marítima en el Puerto Patillos.
(vii) Decreto Supremo Nº 491, de fecha 31 de Mayo de 1966, del
Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, en virtud
del cual se modificó la concesión marítima referida en el número
precedente. (viii) Decreto Supremo Nº 403, de fecha 24 de Abril de
1967, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina,
en virtud del cual se modificó la concesión marítima referida en
el número precedente. (ix) Decreto Supremo Nº 132, de fecha 10 de
Febrero de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría
de Marina, en virtud del cual se modificó la concesión marítima
referida en el número precedente. (x) Decreto Supremo Nº 709, de
fecha 22 de Agosto de 1984, del Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretaría de Marina, en virtud del cual se le otorgó a Salinas
de Punta de Lobos S.A. una concesión marítima en el Puerto
Patillos. (xi) Decreto Supremo Nº 647, de fecha 15 de Julio de 1987,
del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, en
virtud del cual se modificó la concesión marítima referida en el
número precedente. (xii) Decreto Supremo Nº 362, de fecha 20 de
Noviembre de 1996, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría
de Marina, en virtud del cual se otorgó a Salinas de Punta de Lobos
una concesión marítima en el Puerto Patillos. (xiii) Decreto
Supremo Nº 021, de fecha 14 de Marzo de 1999, del Ministerio de
Defensa Nacional,
Subsecretaría
de Marina, en virtud del cual se autorizó la transferencia de la
concesión marítima referida en el número 6 anterior, modificada
por los decretos singularizados en los números 7, 8, 9, 10 y 11
precedentes, y la concesión marítima referida en el número 12
anterior, a Compañía Minera Punta de Lobos S.A. (xiv) Decreto
Supremo Nº 058, de fecha 24 de Marzo de 1997, del Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, en virtud del cual se le
otorgó una concesión marítima a Endesa en el Puerto Patache. (xv)
Decreto Supremo Nº 170, de fecha 28 de Agosto de 2000, del
Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretaría
de Marina, en virtud del cual se modificó el objeto de la concesión
marítima referida en el número precedente. (xvi) Solicitud de
ampliación del objeto de concesión marítima presentada por Endesa
ante la Subsecretaría de Marina con fecha 2 de Octubre de 2001,
actualmente en trámite. (xvii) Plano indicando ubicación de los
puertos, concesiones marítimas y Zona Económica Relevante. (xviii)
Copia de las siguientes demandas judiciales interpuestas por Punta de
Lobos: a. Demanda presentada en contra de Endesa, Celta y el Fisco de
Chile ante el 30º Juzgado Civil de Santiago. b. Demanda presentada
en contra de
Endesa,
Celta y TMMP ante el 8º Juzgado Civil de Santiago. c. Demanda
presentada en contra del Fisco de Chile ante el 21º Juzgado Civil de
Santiago. (xix) Copia de las páginas 1, 281, 282, 283, 284, 285 y
286 de la sentencia de fecha 9 de abril de 1998 dictada por el
árbitro don Juan Colombo Campbell. (xx) Publicación de prensa
aparecida con fecha 11 de Junio de 2003 en la página 11 del diario
"Estrategia".
A
fojas 559, acompaña Dictamen de la Comisión Preventiva Central Nº
1042, de fecha 17 de Julio de 1998, en relación a Consulta de la
Sociedad Punta de Lobos S.A. y otras, sobre adquisición de la
sociedad Súper Sal Pacífico.
A
fojas 769, acompaña los siguientes documentos: (i) Informe Roskill,
preparado por Roskill Consulting Group Ltd. (ii) Tabla relativa a la
producción mundial de sal, publicación aparecida en la página web
del Salt institute. (iii) Publicación aparecida en el diario "La
Segunda" de fecha 15 de noviembre de 2002. (iv) Entrevista a don
José Yuraszeck T., presidente del Directorio de Punta de Lobos,
publicada en la revista "Capital" del 11 al 14 de abril de
2003. (v) Publicación aparecida en la edición Nº 258 de la revista
"Minería Chilena" del mes de diciembre de 2002. (vi)
Publicación aparecida en la edición Nº 1163 del "Boletín
Minero", del mes de noviembre de 2002. (vii) Publicación
aparecida en la edición Nº 1148 del "Boletín Minero",
del mes de agosto de 2001. (viii) Publicación aparecida en el diario
"El Mercurio"’ de fecha 4 de septiembre de 2002. (ix)
Compact disc con la presentación efectuada por el gerente general de
Punta de Lobos, señor Alejandro Danús C.. en la II Convención de
Marketing Aplicado organizada por la ANDA. (x) Diskette con
información obtenida desde la página del Servicio Nacional de
Aduanas. (xi) Certificado de dominio vigente relativo a la concesión
minera "Tenardita 1 al 4". (xii) Mapa de la primera región
del país. (xiii) Mapa del Salar Grande de Tarapacá. (xiv)
Publicación obtenida de la página web de Punta de Lobos.
(xv)
Informe Técnico Económico denominado .Integración Horizontal
Puertos de Patillos y Patache. de fecha 20 de enero de 2005,
preparado por la empresa consultora Bitrán & Asociados. (xvi)
Publicación aparecida en la edición Nº 1154 del "Boletín
Minero" del mes de febrero de 2002. (xvii) Cotización de
transporte de la empresa Tor Transporte & Distribución. (xviii)
Informe de fecha 23 de abril de 2002. preparado por Ronald Fischer
sobre las condiciones
de licitación del puerto de Antofagasta. (xix) Documento
.Herramientas de
Planificación
para la Conservación Vial" de fecha 7 de noviembre de 2002,
preparado por César Queiroz del Banco Mundial. (xx) Dictamen Nº
1280, de fecha 16 de enero de 2004. dictado por la Comisión
Preventiva Central. (xxi) Sentencia Nº 03/2004, de fecha 29 de junio
de 2004.
dictada por este H. Tribunal. (xxii) Informe de IPS Ingenieros
Limitada, de enero de 2005. (xxiii) Estudio de Impacto Ambiental
presentado por Punta de Lobos ante la Corema de la
primera región, para efectos de poder construir un segundo terminal
en el puerto Patillos. (xxiv)
Publicaciones respecto del Estudio de Impacto Ambiental presentado
por Punta de Lobos.
(xxv) Publicación aparecida en el Diario Oficial de fecha 4 de mayo
de 2004, relativa al
Estudio de Impacto Ambiental presentado por Punta de Lobos ante la
Corema de la primera
región. (xxvi) Fotos de los puertos Patillos y Patache. (xxvii)
Publicación obtenida de la página web de Punta de Lobos. (xxviii)
Publicaciones obtenidas de las páginas web de Cochilco y la Sonami.
(xxix) Diskette con información obtenida desde la página web del
Servicio
Nacional de Aduanas. (xxx) Informe preparado por don Pablo Serra
sobre "Las facilidades esenciales en la doctrina de los
organismo, de competencia chilenos". (xxxi)
Copia
del pliego de posiciones y de las posiciones absueltas por don
Alejandro Danús, gerente general de Punta de Lobos, en los autos rol
129/2003. radicados en el 8º Juzgado Civil
de Santiago. (xxxiii) Acta de la prueba testimonial rendida por don
Walther Meyer Venegas,
en los autos rol l29/2003. radicados en el 8º Juzgado Civil de
Santiago. (xxxiv) Dictamen Nº 1045. de fecha 21 de agosto de 1998.
dictado por la Comisión Preventiva Central. (xxxv) Resolución Nº
529, de fecha 9 de septiembre de 1998, dictada por la
Comisión
Resolutiva. (xxxvi) Dictamen Nº 1209, de fecha 20 de junio de 2002,
dictado por la Comisión Preventiva Central. (xxxvii) Sentencia Nº
10/2004, de fecha 29 de Junio de 2004, dictada
por este H. Tribunal.
A
fojas 802, acompaña los siguientes documentos: (i) Dictamen Nº
1042, de fecha 17 de julio de 1998, dictado por la Comisión
Preventiva Central. (ii) Carta de fecha 27 de septiembre de 2001, en
virtud de la cual Compañía Eléctrica Tarapacá S.A. (en adelante
también referida como "Celta") invitó a Punta de Lobos a
participar en el proceso de licitación para la venta del Puerto
Patache. (iii) Bases de la licitación privada convocada por Celta en
el año 2001 sobre venta
de puerto Patache. (iv) Oferta presentada por Punta de Lobos en el
proceso de licitación
con la finalidad de adquirir el puerto Patache. (v) Carta de fecha 3
de octubre de 2002, remitida por el Sr. Capitán de Puerto de Patache
al Sr. Fiscal de la Empresa Nacional
de
Electricidad S.A. (en adelante también referida como .Endesa.). (vi)
Copia autorizada de la presentación de fecha 4 de octubre de 2002,
efectuada por Punta de Lobos ante la Contraloría General de la
República, impugnando el Decreto Supremo 139 del Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina. (vii) Copia autorizada
del Dictamen Nº 23.322, de
fecha 5 de junio de 2003, emitido por la Contraloría General de la
República. (viii) Copia del pliego de posiciones y de las posiciones
absueltas por don Alejandro Danús C., Gerente General de Punta de
Lobos, en los autos rol 129/2003, radicados en el 8º Juzgado Civil
de
Santiago,
entre Punta de Lobos, Empresa Nacional de Electricidad S.A., Compañía
Eléctrica Tarapacá S.A. y Terminal Marítimo Minera Patache S.A.
(ix) Copia autorizada de la solicitud de caducidad de la concesión
marítima otorgada a Endesa, presentada por Punta de Lobos ante la
Subsecretaría de Marina con fecha 19 de abril de 2002. (x) Ordinario
Nº 12210/1756, de fecha 10 de mayo de 2002, remitido por la
Subsecretaría de Marina a Punta de Lobos. (xi) Ordinario Nº
12210/3001, de fecha 12 de agosto de 2002, remitido por la
Subsecretaría de Marina a Punta de Lobos. (xii) Presentación de
fecha 24 de mayo de 2002, efectuada por
Punta
de Lobos ante el Sr. Director General del Territorio Marítimo y de
Marina Mercante. (xiii) Copia autorizada de carta de fecha 31 de mayo
de 2002. enviada por el Sr. Director General del Territorio Marítimo
y de Marina Mercante a Punta de Lobos. (xiv) Copia autorizada de la
presentación de fecha 2 de julio de 2002. efectuada por Punta de
Lobos ante la Contraloría General de la República. (xv) Copia
autorizada de la presentación de fecha 19 de agosto de 2002,
efectuada por Punta de Lobos ante la Contraloría General de la
República.
(xvi) Copia autorizada de la presentación de fecha 28 de agosto de
2002, efectuada por Punta de Lobos ante la Contraloría General de la
República. (xvii) Copia autorizada de la presentación de fecha 5 de
septiembre de 2002, efectuada por Punta de Lobos ante la Contraloría
General de la República. (xviii) Copia autorizada de la presentación
de fecha 6 de noviembre de 2002, efectuada por Punta de Lobos ante la
Contraloría General de la República. (xix) Ordinario Nº
12210/2982, de fecha 12 de agosto de 2002. expedido por el Sr.
Subsecretario de Marina a la Contraloría General de la República.
(xx) Ordinario Nº 12210/4830. de fecha 30 de diciembre de 2002,
remitido por el Sr. Subsecretario de Marina al Sr. Jefe División de
Contabilidad de la Contraloría General de la República. (xxi) Copia
de la
resolución de fecha 28 de agosto de 2002, dictada por el 30º
Juzgado Civil de Santiago, en los
autos rol N" 4061/2002 entre Punta de Lobos- Endesa. Celta y el
Fisco de Chile. (xxii) Copia del escrito de fecha 27 de agosto de
2002, presentado por Punta de Lobos en los autos
indicados en el número precedente. (xxiii) Copia de la resolución
de fecha 19 de junio de 2003, dictada por el 8º Juzgado Civil de
Santiago, en los autos rol Nº 129/2003, entre Punta de Lobos,
Endesa, Celta y TMMP; y de la resolución de fecha 14 de julio de
2003,
dictada
por el mismo Tribunal en los mismos autos. (xxiv) Copia autorizada de
la resolución de fecha 13 de febrero de 2003, dictada por el 21º
Juzgado Civil de Santiago, en los autos rol Nº 553/2003, entre Punta
de Lobos, Endesa y el Fisco de Chile. (xxv) Publicaciones respecto
del Estudio de Impacto Ambiental presentado por Punta de Lobos.
(xxvi) Publicación aparecida
en el Diario Oficial de fecha 4 de mayo de 2004, relativa al Estudio
de Impacto Ambiental
presentado por Punta de Lobos ante la Corema de la Primera Región.
(xxvii)
Entrevista
a don José Yuraszeck T., presidente del Directorio de Punta de
Lobos, publicada en la edición de la revista "Capital" del
11 al 24 de abril de 2003. (xxviii) Publicación aparecida en el
diario "La Segunda"' de fecha 15 de noviembre de 2002.
(xxix) Publicación aparecida en la edición Nº 258 de 1a revista
"Minería Chilena", del mes de diciembre de 2002. (xxx)
Certificado de dominio vigente, emitido por el Conservador de Bienes
Raíces de Iquique
con fecha 29 de diciembre de 2004 que da cuenta que Cordillera es
propietaria de un terreno
en la Caleta Patache, comuna y provincia de Iquique, primera región.
(xxxi) Informe de
fecha 23 de abril de 2002, preparado por Ronald Fischer sobre las
condiciones de licitación
del puerto de Antofagasta. (xxxii) Certificado de dominio vigente,
emitido por el Conservador
de Minas de Iquique con fecha 29 de diciembre de 2004, que da cuenta
que Cordillera
es titular de la concesión minera "Tenardita 1 al 4 ubicada en
la comuna y provincia de Iquique, primera región. (xxxiii) Copia
legalizada de escritura pública de fecha 30 de noviembre de 2001,
otorgada en la Notaría de Santiago de don Andrés Rubio Flores, que
contiene
el contrato de promesa de compraventa del puerto Patache celebrado
entre Endesa,
Celta y TMMP. (xxxiv) Copia autorizada de escritura pública de fecha
28 de noviembre de 2003, otorgada en la Notaría de Santiago de don
Andrés Rubio Flores, en virtud de la cual se modificó el contrato
de promesa referido en el numeral precedente. (xxxv) Copia autorizada
de escritura pública de fecha 1º de julio de 2002, otorgada en la
Notaría de Santiago de doña Antonieta Mendoza Escalas en virtud de
la cual se celebró un contrato de
inversión
extranjera entre el Estado de Chile, la sociedad Verde Investments
Corporation y TMMP. (xxxvi) Copia autorizada de escritura pública de
fecha 16 de julio de 2004, otorgada en la Notaría de Santiago de don
Patricio Zaldívar Mackenna, en virtud de la cual se modificó el
contrato de inversión extranjera referido en el numeral precedente.
(xxxvii) Decreto Nº 688, de
fecha 21 de julio de 1976, expedido por el Ministerio de Defensa
Nacional, en virtud del cual
se le confirió a mi representada una concesión marítima en el
puerto Patache. (xxxviii) Acta
de la prueba testimonial rendida por don Walther Meyer Venegas. en
los autos rol
129/2003,
radicados en el 8º Juzgado Civil de Santiago, entre Punta de Lobos,
Endesa. Celta y
TMMP. (xxxix) Fax de fecha 8 de junio de 2004, enviado por Punta de
Lobos a Eastern Salt Company,
que contiene una oferta de venta de sal. (xl) A fojas 811, acompaña
los siguientes documentos: (xli) Copia de la Resolución Nº 169 de
la Comisión Resolutiva de 28 de Marzo de 1984. Caso Indugas y Sicosa
con Compañía Chilena de Fósforos. (xlii) Copia de la Resolución
Nº 543 de la Comisión Resolutiva de 9 de Junio de 1999. Caso
Carrefour. (xliii) Copia del Dictamen Nº 1141 de la Comisión
Preventiva Central de 24 de Noviembre de 2000. Consulta Zivi S/A
Cutelaria. (xliv) Copia del Dictamen Nº 1092 de la Comisión
Preventiva Central
de 14 de Enero de 2000. Consulta Continental. (xlv) Copia del Fallo
de la Corte Suprema de Estados Unidos en caso Eastem Railroad
Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc. 365 U.S. 127
(1961). (xlvi) Copia del Fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos
en caso Otter Tail Power Co. v. United States. 410 U.S. 366 (1973).
(xlvii) Copia del Fallo de la Corte de Apelaciones del Noveno
Circuito de Estados Unidos en caso Kottle v. Northwest Kidney
Centers. 98. C.D.O.S. 4672. (1998). (xlviii) Copia del Fallo de la
Corte Suprema de Estados Unidos en California Motor Transport Co. V.
Tntcking Unlimited. 404 U.S 508.92.C.Ct.609.30 L. Ed 642 (1972).
(xlix) Copia del Fallo de Corte de Apelaciones del Segundo Circuito
de Estados Unidos en caso Landmarks Holding Cotporation v. Bermant.
664 F.2d 891 (1981). (l) Copia del Fallo de la Corte Suprema de
Estados Unidos en caso City of Columbia v. Omni Outdoor Advertising,
Inc. 499 U.S. 365 (1991). (li) Copia del Fallo de la Corte Suprema de
Estados Unidos en caso Professional Real Estate Investors, Inc. v.
Columbia Pictures Industries, Inc. 508 U.S. 49 (1993). (lii) Copia
del Fallo de la Corte de
Apelaciones
del Segundo Circuito de Estados Unidos en caso Prime Time 24 :Ioint
Venture v. National
Bróadcasting Co. Court of Appeals for the Second Circuit. July 07.
2000. (liii) Copia del
Fallo de la Corte de Primera Instancia Europea en caso ITT Promedia
NV v. Commission of the European Communities and Belgacom SA. 17 de
Julio de 1998. (liv) Informe en Derecho sobre Abuso del Derecho y
Libre Competencia preparado por el profesor de Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Sr.
Alejandro Silva Bascuñan. (lv) Copia de Artículo "Límites de
los derechos subjetivos privados. Introducción a
la
Doctrina del Abuso del Derecho" publicado por Enrique Barros
Bourie en Revista Derecho y
Humanidades. Nº 7. Santiago. (lvi) Informe de fecha 11 de julio de
2002, del profesor de Derecho
Comercial y contendor en autos, don Carlos Concha. (lvii)Copia de la
obra "Competition
Law" escrito por Robert Whish. Lexis Nexis UK. Quinta Edición.
2003. pp 679 y 680. (lviii)Copia de la obra "The Antitrust
Paradox. A Policy at War with Itself., Chapter Predation
through governmental process, escrita por Robert Bork. The Free
Press. 1978. pp
347
a 364. (lix)Copia de Artículo "Commercial Power and Competitor
Litigation" escrito por Sandra J. Welsman. En Australian
Business Law Review. Sydney: Abril 1996. -lomo 24. Nº 2. pp 85 y ss.
(lx) A fojas 919 acompaña los planos en los que figura el nombre D.
Gomaz o las siglas
D.G.D.
A
fojas 1142 acompaña copia de planos presentados por Sociedad Punta
de Lobos a fojas 781.
13.2.
Por la parte de Punta de Lobos:
A
fojas 590, acompaña copia de la sentencia dictada por la
Excelentísima Corte Suprema con fecha 30 de Julio de 2002, en virtud
de la cual dejó sin efecto el Dictamen Nº 637, de 9 de Enero del
mismo año, de la H. Comisión Resolutiva.
A
fojas 1512 acompaña informe emitido, para comentarios u
observaciones de los peritos adjuntos, por el perito independiente
designado de común acuerdo por las partes Sr. Daniel Gomaz De la
Fuente y copia simple de Decreto Nº 352, de 16 de septiembre de
2005, del Ministerio de Defensa Nacional, que otorga a SPL concesión
marítima que hace viable la construcción y operación de un nuevo
Terminal marítimo en la bahía de Patillos denominado .Patillos II..
A
fojas 781, acompaña los siguientes documentos: (i) Informe preparado
en Enero de 2005 por don Raimundo Sánchez Hanisch denominado "Breve
descripción del Negocio de Venta de Sal para Deshielo de Carreteras
en Estados Unidos.. (ii) Copia de declaración notarial otorgada con
fecha 20 de Noviembre de 2002 por don Juan Esteban Montero León,
abogado del Estudio Cariola Diez Pérez-Cotapos & Cía. Ltda.,
representante en Chile, patrocinante de la
demanda particular y "socio estratégico" de Mr. Mahoney.
(iii) Copia de declaración notarial otorgada con fecha 18 de
Noviembre de 2002 por don Gonzalo Jiménez Barahona, también abogado
del Estudio Cariola Diez Pérez-Cotapos & Cía. Ltda. (iv) Copia
de la escritura
pública
otorgada el 1º de Junio de 2001 en la Notaría de Iquique de don
Néstor Araya Blazina (Repertorio 2436). (v) Copia de la escritura
pública otorgada el 20 de Junio de 2002 en la Notaría de Iquique de
don Néstor Araya Blazina (Repertorio 2734). (vi) Copia de la
escritura pública otorgada el 20 de Junio de 2002 en la Notaría de
Iquique de don Néstor Araya Blazina (Repertorio 2732). (vii) Copia
de la escritura pública otorgada el 20 de Junio de 2002 en la
Notaría de Iquique de don Néstor Araya Blazina (Repertorio 2733).
(viii) Copia de la escritura pública otorgada el 14 de Noviembre de
2003 en la Notaría de Iquique de doña
María
Antonieta Niño de Zepeda. (ix) Informe de participación en el
mercado de sal de mesa preparado por la empresa de estudios de
mercado ACNielsen. (x) Informe, en cinco tomos, emitido por la
empresa "Servicio de Asesorías Integrales de Ingeniería y
Construcción Naval Limitada" (SAIMIC), denominado "Estudio
y Análisis de las Potencialidades de Estructuración de Terminales
Marítimos en Cercanías a Punta Patillo, I Región". (xi)
Informe emitido en Febrero de 2002 por la empresa KOCH Ingeniería
(Chile) Ltda. denominado "Estudio Sitios Potenciales para Nuevo
Puerto". (xii) Copia de la factura emitida por KOCH Ingeniería
(Chile) Ltda. con fecha 22 de Febrero de 2002, por concepto de los
estudios e informe evacuados
por
dicha empresa e indicados en el número precedente. (xiii) Copia
autorizada del extracto publicado en el Diario Oficial con fecha 3 de
Noviembre de 1998. (xiv) Copia de los Capítulos 3 y 5 Anexo 9.1 del
informe de cierre del proyecto de puerto de Cargill, denominado
"Facilidades Portuarias para Embarque de Sal 1a Región, Chile -
Estudio de Alternativas de Localización e Ingeniería Conceptual",
de fecha 24 de Mayo de 1999. (xv) Plano del Terminal Marítimo
para Embarque de Sal Sector Carrasco, preparado por Caminex Ltda. con
constancia de su recepción por el Capitán de Puerto de Iquique,
Capitán de Corbeta Flavio Zincker Zincker, en nombre de la Dirección
General de Territorio Marítimo y Marina Mercante,
con fecha 24 de Mayo de 1999. (xvi) Plano del camino de acceso al
muelle del Terminal
Marítimo para Embarque de Sal Sector Carrasco, desde la mina Samurai
1, de propiedad
de Cargill, preparado por Caminex Ltda. (xvii) Plano del muelle
mecanizado del Terminal
Marítimo para Embarque de Sal Sector Carrasco, preparado por Caminex
Ltda., con constancia de su recepción por el Capitán de Puerto de
Iquique, Capitán de Corbeta Flavio Zincker Zincker, en nombre de la
Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante, con
fecha 9 de Marzo de 1999. (xviii) Plano con disposición general de
planta del Terminal Marítimo para Embarque de Sal Sector Carrasco,
preparado por Caminex Ltda., con constancia de su recepción por el
Capitán de Puerto de Iquique, Capitán de Corbeta Flavio Zincker
Zincker, en nombre de la Dirección General de Territorio Marítimo y
Marina Mercante,
con fecha 9 de Marzo de 1999. (xix) Copia de memorando de fecha 9 de
Diciembre de 1998 dirigido por don Eduardo Alvayay Fuentes, como
representante de Caminex
Ltda., al Director Regional del Servicio Nacional de Pesca de la I
Región. (xx) Copia de Oficio Ordinario Nº 757 de 11 de Diciembre de
1998 del Director Regional de Pesca de la Región de Tarapacá. (xxi)
Copia de memorando de fecha 9 de Diciembre de 1998 dirigido por
don Eduardo Alvayay Fuentes, como representante de Caminex Ltda., al
Secretario Regional
Ministerial de Obras Públicas de la I Región. (xxii) Copia de
Oficio Ordinario Nº 8 de
7
de Enero de 1999 del Director Regional de Vialidad de la Región de
Tarapacá. (xxiii) Copia de
memorando de fecha 9 de Diciembre de 1998 dirigido por don Eduardo
Alvayay Fuentes, como
representante de Caminex Ltda., al Jefe del Servicio Agrícola y
Ganadero de la I Región. (xxiv) Copia de Oficio Ordinario Nº 194 de
11 de Febrero de 1999 del Director del Servicio Agrícola y Ganadero
de la, Región de Tarapacá. (xxv) Copia de memorando de fecha
9 de Diciembre de 1998 dirigido por don Eduardo Alvayay Fuentes, como
representante
de Caminex Ltda., al Sr. Secretario Regional Ministerial de Vivienda
y Urbanismo
de la I Región. (xxvi) Copia de Oficio Ordinario Nº 115 de 10 de
Febrero de 1999 del Sr. Secretario Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanismo de la Región de Tarapacá. (xxvii) Copia de informe de
avance de la tramitación del proyecto de puerto de Cargill, suscrito
por don Eduardo Alvayay Fuentes con fecha 8 de Enero de 1999.
(xxviii) Copia de Oficio
Ordinario Nº 12210/3569 de 8 de Octubre de 1999 del Subsecretario de
Marina. (xxix) Copia de Oficio Ordinario Nº 12210/4419 de 27 de
Septiembre de 2001 del Subsecretario de Marina. (xxx) Copia de Oficio
Ordinario Nº 531 de 19 de Mayo de 2000 del Intendente Regional y
Presidente de la Comisión Regional de Uso de del Borde Costero de
Tarapacá. (xxxiii)
Copia de carta de fecha 23 de Mayo de 2000 del Presidente de Caminex
Ltda. Dirigida al
Intendente Regional y Presidente de la Comisión Regional de Uso de
del Borde Costero de Tarapacá. (xxxiv) Correo electrónico remitido
por don Eric Karstegl con fecha 7 de Septiembre de 2004. (xxxv)
Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Terminal Nº2 Puerto
Patillos, presentado a la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
I Región en Abril de 2004. (xxxvi) Copia de Oficio Ordinario Nº
12210/5042 de 26 de Noviembre de 2004 del jefe de Concesiones
Marítimas de la Subsecretaría de Marina. (xxxvii) Texto impreso de
información publicada en sitio web del concesionario Iquique
Terminal Internacional S.A.
(www.íti.cilespecialeslampliaciondelsitio.htm). (xxxviii) Texto
impreso de información publicada
en sitio web de la propietaria del Puerto de Iquique, Empresa
Portuaria de Iquique (www.epi.cl/z/lalicitaciondeiquique.asp).
(xxxix) Informe denominado .Análisis de Costos de Transporte.
emitido en Septiembre de 2004 por la División de Ingeniería de
Transporte del DICTUC, de la Pontificia Universidad Católica de
Chile. (xl) Copia de cotización extendida por la
empresa Transportes TOR Ltda., a solicitud de don Jorge Pastene, por
cuenta de CORDILLERA, respecto del costo de los servicios de
transporte de sal a granel, entre el Salar
Grande de Tarapacá y el Puerto de Iquique, y entre el Salar y el
Puerto Patache. (xli) Informe
emitido en Enero de 2005 por el profesor Alexander Galetovic,
denominado "Un
análisis
económico de las consecuencias competitivas de la compra de Puerto
Patache por Sal
Lobos". (xlii) Informe emitido en Enero de 2005 por el profesor
Felipe Morandé, denominado "Sal y puertos en el norte: ¿Se
aplica la doctrina de la facilidad esencial?". (xliii) Informe
emitido en Enero de 2005 por el ingeniero civil y abogado Sr. José
Alberto Bravo Lyon, denominado "Examen Multidisciplinario de la
Teoría de las Instalaciones Portuarias Esenciales frente a la Teoría
Económica y la Teoría de la Prueba en el Proceso por
Infracciones
a la Libre Competencia: El Caso de la Comercialización de la Sal del
Salar Grande de Tarapacá de la I Región de Chile." (xliv)
Dictamen de fecha 10 de Enero de 2003 de los auditores externos Ernst
& Young. (xlv) Copia de las bases de licitación para venta de
Puerto Patache y servicios de descarga de carbón para Central
Tarapacá, de fecha Enero de 2000. (xlvi) Copia de las bases de
licitación para venta de Puerto de Patache y servicios de descarga
de carbón para Central Tarapacá, de fecha Noviembre de 2001.
(xvlii) Copia del contrato para instalación de Terminal Marítimo de
ácido sulfúrico en Puerto Patache, celebrado entre CELTA e
Interacid Chile Ltda. con fecha 13 de Diciembre de 1999. (xlviii)
Copia de la boleta bancaria de garantía, por un monto de US$
100.000, tomada por PUNTA DE LOBOS en el Banco Santander y presentada
en la licitación de Puerto Patache de Noviembre de 2001. (xlix)
Copia autorizada del acta de apertura de ofertas por la licitación
de Puerto Patache de Noviembre de 2001. (l) Copia autorizada de carta
de fecha 13 de Noviembre de 2001 del Gerente General de CELTA,
recibida por PUNTA DE LOBOS con
fecha
21 de Noviembre de 2001. (li) Copia de carta de fecha 22 de Noviembre
de 2001 del Gerente General de PUNTA DE LOBOS al Gerente General de
CELTA. (lii) Carta de fecha 26 de Noviembre de 2001 del Gerente
General de CELTA a PUNTA DE LOBOS. (liii) Copia de fojas 286 a 288 de
los autos Rol C 4061-2002 seguidos ante el 30º Juzgado Civil de
Santiago entre PUNTA DE LOBOS y ENDESA. (liv) Copia autorizada de
contrato de promesa de compraventa celebrado por escritura pública
el 30 de Noviembre de 2001, ante
el
Notario de Santiago don Andrés Rubio Flores, mediante el cual CELTA
y ENDESA prometieron vender al Grupo Mahoney los bienes que conforman
el Puerto Patache. (lv) Copia autorizada de escritura pública de
fecha 28 de Noviembre de 2003, otorgada en la Notaría de Santiago de
don Andrés Rubio Flores. (lvi) Copia de facturas emitidas por PUNTA
DE LOBOS a nombre de CORDILLERA, por cuenta de Eastern Salt Company
Inc. o Eastern Minerals Incorporated, todas ellas sociedades
controladas por Mr. Mahoney, por concepto de sal a granel vendida al
Grupo Mahoney y embarcada en el Puerto Patillos durante los años
2002 y 2003. (lvii) Copia de facturas emitidas por Servicios
Marítimos Patillos S.A. (sociedad participada por partes iguales por
PUNTA DE LOBOS y Sudamericana Agencias Marítimas S.A. a nombre del
Agente de Naves S.A.A.M., por cuenta de Mr. Mahoney, por concepto la
atención
de naves de este último en Puerto Patillos durante los años 2002 y
2003. (lviii) Copia
de correspondencias mantenidas entre PUNTA DE LOBOS y el Grupo
Mahoney durante
los años 2003 y 2004.
13.3.
Por la parte de Quimsal:
A
fojas 209, acompaña Dictamen Nº 36 de fecha 31 de Julio de 1987, de
la Comisión Preventiva de la Primera Región.
13.4.
Por la Fiscalía Nacional Económica:
A
fojas 775, acompaña los siguientes documentos probatorios: (i) CARTA
Nº 0226, de 25 de agosto de 2003, de la Empresa Portuaria de Arica,
que da respuesta a ORD. Nº 790, de 11 de agosto de 2003, de la FNE.
(ii) CARTA Nº 174, de 18 de agosto de 2003, de la Empresa Portuaria
de Iquique, que da respuesta a ORD. Nº 791, de 11 de agosto de 2003,
de la FNE.
(iii)
CARTA Nº 170, de 19 de agosto de 2003, de la Empresa Portuaria de
Antofagasta, que da respuesta a ORD. Nº 789, de 11 de agosto de
2003, de la FNE. (iv) CARTA, de fecha 21 de noviembre de 2003, de
Cía. Minera doña Inés de Collahuasi, que da respuesta a ORD. Nº
1109, de
29 de noviembre de 2003, de la FNE.
(v)
CARTA, de fecha 18 de noviembre de 2003,
de Cía. de Petróleos de Chile COPEC S.A., que da da respuesta a
ORD. Nº 1078, de 14
de noviembre de 2003, de la FNE. (vi) CARTA, de fecha 17 de noviembre
de 2003, de ESSO
Chile Petrolera Ltda., que da respuesta a ORD. Nº 1075, de 11 de
noviembre de 2003, de
la FNE. (vii) CARTA, de fecha 21 de noviembre de 2003, de SOCIEDAD
PUNTA DE SAL LOBOS
S.A., que da respuesta a ORD. Nº 1074, de 11 de noviembre de 2003,
de la FNE.
(viii)
CARTA, de fecha 27 de enero de 2004, de Químicos, Minerales y Sales
S.A. QUIMSAL, que da respuesta a ORD. Nº 1235, de 31 de diciembre de
2003, de la FNE. (ix) CARTA, de fecha 27 de agosto de 2004, de la
Cámara Marítima Portuaria de Chile A.G., que da respuesta a ORD. Nº
792, de 11 de agosto de 2003, de la FNE. (x) ORD. Nº 00224, de fecha
25 de agosto de 2003, de la Comisión Nacional del Medioambiente de
la I Región de Tarapacá, que da respuesta a ORD. Nº 793, de 11 de
agosto de 2003, de la FNE. (xi) ORD. Nº 12.600/434, de fecha 5 de
septiembre de 2003, de la Dirección General de Territorio Marítimo
y de Marina Mercante, DIRECTEMAR, que da respuesta a ORD. Nº 863, de
22 de agosto de 2003, de la FNE. (xii) Copia simple de ORD. Nº
12.600/373, de fecha 28 de octubre de 2002, de la Dirección General
de Territorio Marítimo y de Marina Mercante, DIRECTEMAR. Este
documento da cuenta del procedimiento para la tramitación de
estudios de
maniobrabilidad para naves mayores y dimensionamiento de los
elementos de fondeo para
instalaciones portuarias. (xiii) ORD. Nº 1260, de fecha 7 de octubre
de 2004, de la Dirección Regional de Vialidad I Región Tarapacá
del Ministerio de Obras Públicas, por medio del cual da respuesta a
ORD. Nº 1088, de fecha 9 de septiembre de 2004, de la FNE. ORD. Nº
2259, de fecha 29 de septiembre de 2004, de la Dirección Regional de
Vialidad II Región Antofagasta del Ministerio de Obras Públicas,
que da respuesta a ORD. Nº 1089, de fecha 9 de septiembre de 2004,
de la FNE. (xv) ORD. Nº 1777, de fecha 25 de septiembre de 2003, del
Servicio Nacional de Geología y Minería, que da respuesta a ORD. Nº
780, de fecha 11 de agosto de 2003, de la FNE. (xvi) ORD. Nº
13000/07/161, de fecha 04 de octubre de 2004, del Servicio
Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile, que da
respuesta a ORD. Nº 1158, de fecha 22 de septiembre de 2004, de la
FNE. (xvii) Estudio denominado Análisis y Definición de Áreas
Costeras Reservadas para Uso Portuario Informe Final, de agosto de
1998, de INGECONOMICA Consultores en Ingeniería Económica;
Secretaría Ejecutiva Interministerial de Planificación de
Transportes, SECTRA; y Ministerio de Planificación y Cooperación,
MIDEPLAN. (xviii) Informe económico del Departamento de Análisis
Técnico y Mercados Regulados de la FNE sobre denuncia de CORDILLERA
y QUIMSAL S.A. en contra de SPL. (xix) Planos con la ubicación de
las pertenencias mineras de exploración y explotación localizadas
en la I Región del país y los puertos cercanos. (xx) Copia
autorizada de Resolución Nº 169, de 28 de marzo de 1984, de la H.
Comisión Resolutiva. (xxi) Copia autorizada de Dictamen Nº 1042, de
17 de julio de 1998, de la H. Comisión Preventiva Central. (xxii)
Copia autorizada de Dictamen Nº 1045, de 21 de agosto de 1998, de la
H. Comisión Preventiva Central. (xxiii) Copia autorizada de Dictamen
Nº 1046, de 1 de septiembre de 1998, de la H. Comisión Preventiva
Central. (xxiv) Copia autorizada de Dictamen Nº 1280, de 16 de enero
de 2004, de la H. Comisión Preventiva Central. (xxv) Copia simple de
resolución de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, de 9
de noviembre de 1992, publicada en RDJ, Tomo LXXXIX, Nº 3 de 1992,
Sección II, pág. 177; 14. A fojas 1645, el Sr. Daniel Gormaz D.
.perito independiente designado de común acuerdo por las partes-
acompaña informe técnico denominado .Determinación de la
Viabilidad Técnica y Económica de Embarque de Sal por Nuevas
Facilidades Portuarias o por Puertos Existentes .Ia. Región. Chile.
de fecha 9 de marzo de 2006.
CONSIDERANDO
En
cuanto a las tachas deducidas:
Primero:
Que, a
fojas 914, la parte de SPL formuló tacha respecto de la testigo doña
Patricia Lucía Parra Montenegro, presentada por la parte de
Cordillera, por la causal del número 6 del artículo 358 del Código
de Procedimiento Civil, porque carecería de la
imparcialidad necesaria para declarar, pues en su calidad de titular
de un treinta por ciento de
Quimsal S.A. -quien fuera una de las denunciantes ante la H. Comisión
Resolutiva, sin ser parte en esta causa- y controladora de la misma
en conjunto con sus padres, tendría intereses
coincidentes con los de la demandante, Cordillera.
Cordillera,
al contestar el traslado, expuso que no se configuraría la causal
invocada de los dichos
de la testigo; que este proceso no se refiere a intereses de
particulares; y, que ni la testigo
ni Quimsal se habrían hecho parte en este juicio;
Segundo:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha
invocada, esta será acogida, por considerar este Tribunal que la
testigo tiene interés económico en los resultados del juicio a
través de Quimsal, sociedad que presentó una de las denuncias que
sirvió de antecedente al mismo, sin que pueda alterar la conclusión
precedente la circunstancia de que Quimsal o la testigo no hayan
ejercido su
facultad
de intervenir como terceros en este proceso o de demandar por los
hechos originalmente denunciados;
Tercero:
Que, a
fojas 951, la parte de SPL formuló tacha respecto del
testigo don Francisco Humberto Parra Escobar, presentado por la parte
de Cordillera, por la
causal del número 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento
Civil, porque carecería de la imparcialidad necesaria para declarar,
ya que tendría una participación mayoritaria en la propiedad de
Quimsal -quien fuera una de las denunciantes ante la H. Comisión
Resolutiva, sin ser parte en esta causa- y tendría intereses
coincidentes con los de la demandante,
Cordillera.
Cordillera,
al contestar el traslado, expuso que no se configuraría la causal
invocada de los dichos del testigo; que la denuncia no es más que un
antecedente de este juicio; y, que este proceso
no se refiere a intereses de particulares;
Cuarto:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha
invocada, ésta será acogida, por considerar este Tribunal que el
testigo tiene interés económico en los resultados del juicio a
través de Quimsal, sociedad que presentó una de las denuncias que
sirvió de antecedente al mismo, sin que pueda alterar la conclusión
precedente la circunstancia de que Quimsal o el testigo no hayan
ejercido su facultad
de intervenir como terceros en este proceso o de demandar por los
hechos originalmente denunciados;
Quinto:
Que, a
fojas 956, Cordillera formuló tacha respecto del testigo señor
Miguel Angel Salinas Bahamondes, presentado por la parte de SPL, por
la causal del número 4 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, porque sería socio de la empresa consultora
-Ernst & Young Chile Limitada- que elaboró un informe presentado
al proceso y que ha sido la auditora de SPL desde hace
aproximadamente tres años. Consta, asimismo, que a fojas 794 SPL
acompañó este informe, en carácter de .dictamen. como se
indica
en el escrito, respecto de los costos de demurrage
(sobrestadía)
en que incurría la requerida y demandada en el Puerto de Patillos.
La FNE se adhirió a esta tacha.
SPL,
al contestar el traslado, señaló que de los dichos del testigo se
desprende que no se encuentra
comprometida su imparcialidad, puesto que las empresas auditoras son
empresas independientes
que están consagradas en la ley y respecto de las cuales la ley de
mercado de
valores garantiza su imparcialidad al prohibir que los ingresos
derivados de una empresa excedan
de ciertos porcentajes totales; que no existe relación de
dependencia ni jornada de trabajo, no existiendo vínculo de
subordinación; y, que no es lícito hacer valer un derecho en
contradicción a su anterior conducta, por lo que no es prudente que
la demandante y la FNE formulen
tachas basadas en el hecho de haberse emitido un informe remunerado,
en
circunstancias
que ellos también lo han hecho;
Sexto:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha
invocada, ésta será rechazada, por considerar este Tribunal que no
se ha acreditado un interés del señor Serrano Carvajal en los
resultados del juicio, sin que pueda alterar dicha conclusión el
que, como es usual, se haya convenido una retribución por la
elaboración y ratificación de un informe para la parte que lo
presenta. Lo anterior, sin
perjuicio
del valor probatorio que se le pueda asignar a la declaración del
testigo de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22º, inciso
final, del DL Nº 211;
Séptimo:
Que, a
fojas 958 Cordillera formuló tacha respecto del testigo
don Rodrigo Eduardo Antonio Alvayay, presentado por la parte SPL, por
las causales de
los números 4 y 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento
Civil, porque el testigo reconoció finalmente haber prestado
servicios retribuidos para SPL y porque sus dichos a este respecto
fueron contradictorios, lo que haría presumir su falta de
imparcialidad. La FNE se adhirió a esta tacha.
SPL,
al contestar el traslado, señaló, en cuanto a la primera de las
causales invocadas, que el testigo no tiene relación de dependencia
con la parte que lo presenta, ni se dan los requisitos para acreditar
una relación laboral; y, en cuanto a la segunda causal de
inhabilidad, que no existe ningún antecedente que acredite que el
testigo tenga un interés actual
y apreciable en dinero, vinculado al resultado del pleito;
Octavo:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las
tachas invocadas, éstas serán rechazadas, por considerar este
Tribunal que
ni existen elementos que permitan configurar alguna de las causales
legales citadas, sin que
pueda alterar dicha circunstancia el que haya existido una relación
laboral en el pasado con
una empresa relacionada a SPL. Lo anterior, sin perjuicio del valor
probatorio que se le pueda
asignar a la declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en
el artículo 22º, inciso final, del DL Nº 211;
Noveno:
Que, a
fojas 1009, la parte de Cordillera formuló tacha respecto del
testigo señor Ramón Walter Pacheco Medina, presentado por la parte
de SPL, por las causales 4 y 6 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, porque el testigo habría tenido relaciones
comerciales con la demandada y tendría opción de continuar en el
futuro, lo que resta imparcialidad a su declaración.
SPL,
contestando el traslado, solicitó el rechazo de las tachas
formuladas por cuanto no existe relación laboral entre el testigo y
la parte que lo presenta ni tiene un interés patrimonial vinculado
al resultado de este pleito;
Décimo:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las
tachas invocadas, éstas serán rechazadas, por considerar este
Tribunal que
ni existen elementos que permitan establecer alguna de las causales
legales invocadas.
Lo
anterior, sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar
a la declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en el
artículo 22º, inciso final, del DL Nº 211;
Undécimo:
Que, a
fojas 1162, Cordillera formuló tacha respecto del testigo señor
Felipe Eduardo Rioja Rodríguez, presentado por la parte de SPL, por
las causales de los números 4 y 6 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, atendido que la empresa en la que el testigo se
desempeña presta habitualmente servicios al grupo de la demandada,
por lo que carecería de la imparcialidad necesaria para declarar en
esta
causa.
La FNE se adhirió a esta tacha.
SPL,
contestando el traslado, solicitó el rechazo de las tachas señalando
que no se ha configurado lo exigido por el numeral 4 del artículo
citado, ya que el testigo no es criado o doméstico de quien lo
presenta, ni existe una relación laboral entre estos, y tampoco la
del numeral 6 del mismo, ya que la empresa en la que trabaja el
testigo prestaría servicios en diversos puertos del país, siendo
los resultados de este juicio indiferentes para el testigo;
Duodécimo:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las
tachas invocadas, éstas serán rechazadas, por considerar este
Tribunal que
no existen elementos que permitan establecer alguna de las causales
legales citadas. Lo anterior,
sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a la
declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en el artículo
22º, inciso final, del DL Nº 211;
Decimotercero:
Que, a
fojas 1168, Cordillera formuló tacha respecto del testigo señor
Andrés Guillermo Solar O´Reilly, presentado por la parte de SPL,
por las causales números 4 y 6 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, fundadas en que el
testigo es socio de una sociedad que presta regularmente servicios a
la demandada, y tendría
un interés en los resultados de esta causa, lo que le restaría
imparcialidad para
declarar.
La FNE se adhirió a esta tacha.
SPL,
contestando el traslado, solicitó el rechazo de las tachas
considerando que de los dichos del testigo no se desprende que se den
los elementos para configurar la relación de dependencia que exige
la ley; que no hay una relación comercial directa con quien lo
presenta; y, que no se aprecia un interés cierto, material y
estimable en dinero vinculado directamente
al resultado del juicio;
Decimocuarto:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las
tachas invocadas, éstas serán rechazadas, por considerar este
Tribunal que
ni existen elementos que permitan establecer alguna de las causales
legales citadas. Lo anterior,
sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a la
declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en el artículo
22º, inciso final, del DL Nº 211;
Decimoquinto:
Que, a
fojas 1170, SPL formuló tacha respecto del testigo señor Jorge
Enrique Pastene Beytía, presentado por la parte de Cordillera, por
la causal del número 6 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, porque carecería de la imparcialidad necesaria
para declarar y tendría en el pleito un interés directo, toda vez
que habría reconocido ser ingeniero civil hidráulico y socio de la
consultora Proceánica Ingeniería Ltda., empresa que ha asesorado a
Cordillera en tres proyectos; y, que esta relación,
sumada
a eventuales honorarios que se encontrarían pendientes, lo
motivarían a maximizar las posibilidades del proyecto minero y
permitirían configurar su interés directo en el pleito.
Cordillera,
al contestar el traslado, refutó las anteriores alegaciones
sosteniendo que no se desprende
de lo declarado por el testigo que existan honorarios pendientes a su
respecto; y, que
las consultorías que ha realizado no afectarían negativamente al
testigo, sino por el contrario, demostrarían su capacidad para
declarar sobre la materia;
Decimosexto:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha
invocada, esta será rechazada, porque de los dichos del testigo no
se desprenden elementos que permitan configurar la causal de
inhabilidad en cuestión. Lo anterior, sin perjuicio del valor
probatorio que se le pueda asignar a la declaración del testigo de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 22º, inciso final, del DL
Nº 211;
Decimoséptimo:
Que, a
fojas 1351, Cordillera formuló tacha respecto del testigo señor
Andrés Gustavo Salinas Debes, presentado por la parte de SPL, por
las causales números 4 y 6 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, fundadas en que el
testigo es Gerente Comercial de una empresa contratista de la
demandada, con la que tiene
una relación contractual de alta cuantía, que se vería
incrementada en caso que SPL adquiera Puerto Patache, por lo que
carecería de la imparcialidad necesaria; y en que tendría
la
calidad de dependiente de quien lo presenta al prestar habitualmente
servicios retribuidos, de manera que la expectativa de ampliar estos
servicios si el resultado del juicio es favorable a
la demandada constituye un interés patrimonial que lo inhabilita
como testigo. La FNE se adhirió a esta tacha.
SPL,
contestando el traslado, solicitó el rechazo de las tachas atendido
que no es posible considerar al testigo como un criado doméstico o
dependiente el sentido del número 4 del artículo citado; que en
todo caso su vinculación laboral no es con parte alguna de este
juicio; que la empresa en la cual se desempeña es indiferente a los
resultados del juicio pues igualmente serán utilizados sus servicios
directa o indirectamente; que el testigo no participa en la propiedad
de esta empresa ni en sus utilidades; y porque no existe un interés
pecuniario
cierto y actual vinculado a los resultados del juicio como exige la
ley para
configurar
la segunda causal de tacha formulada;
Decimoctavo:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las
tachas invocadas, éstas serán rechazadas, por considerar este
Tribunal que
ni existen elementos que permitan establecer alguna de las causales
legales citadas. Lo anterior,
sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a la
declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en el artículo
22º, inciso final, del DL Nº 211;
Decimonoveno:
Que, a
fojas 1358, SPL formuló tacha respecto del testigo señor Jaime
Enrique Serrano Carvajal, presentado por la parte de Cordillera, por
la causal del número 6 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, porque carecería de la imparcialidad necesaria
para declarar y tendría un interés directo en el pleito, no porque
habría elaborado un informe remunerado para Cordillera, sino porque
ésta le habría
solicitado
servirle de perito adjunto en la pericia decretada en autos que fue
encomendada al señor
Gormáz.
Cordillera,
al contestar el traslado, señaló que el único motivo por el que
habría contratado al señor Serrano es la solidez de sus
conocimientos en ingeniería conceptual en materias portuarias;
que muchos de los testigos que han declarado en autos reconocieron
haber elaborado informes remunerados, lo cual no los inhabilita para
declarar como testigos.
Agrega
que el señor Serrano es un experto en materias técnicas que no
tiene por función defender a ninguna de las partes y que, por lo
tanto, no tiene interés alguno directo o indirecto
en este juicio;
Vigésimo:
Que,
ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha
invocada, ésta será rechazada, por considerar este Tribunal que no
se ha acreditado un interés del señor Serrano Carvajal en los
resultados del juicio, sin que pueda alterar dicha conclusión el
que, como es usual, se haya convenido una retribución por la
elaboración y ratificación de un informe para la parte que lo
presenta; ni tampoco las
meras
expectativas que entonces pudiere haber tenido de ser designado por
Cordillera como perito
adjunto del señor Gormáz. Lo anterior, sin perjuicio del valor
probatorio que se le pueda asignar a la declaración del testigo de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 22º, inciso final, del DL
Nº 211;
En
cuanto a las objeciones de documentos:
Vigésimo
primero: Que,
a fojas 858, Cordillera objetó los siguientes documentos acompañados
por SPL a fojas 781 y siguientes: (i) Informe de enero de 2005,
preparado por don Raimundo Sánchez Hanisch, acompañado a fojas 781
(número 1), por no constarle la autenticidad ni integridad de tal
informe; (ii) Declaración notarial otorgada con fecha
20 de noviembre de 2002 por don Juan Esteban Montero León,
acompañada a fojas 782 (número 1.2), por no constarle la
autenticidad ni integridad de dicha declaración; (iii) Declaración
notarial otorgada con fecha 18 de noviembre de 2002 por don Gonzalo
Jiménez Barahona, acompañada a fojas 782 (número 1.3), por no
constarle la autenticidad ni integridad de dicha declaración; (iv)
Copia de escrituras públicas acompañadas a fojas 782 y 783 (números
2.1 al 2.5), por no haber sido extendidas de acuerdo a los requisitos
que prescribe la ley; (v) Informe preparado por AC Nielsen,
acompañado a fojas 783 (número 3.1), por no constarle la
autenticidad ni integridad de tal informe y porque emana de un
tercero ajeno al juicio; (vi) Informe preparado por la empresa
Servicio de Asesorías Integrales
de
Ingeniería y Construcción Naval Limitada, acompañado a fosas 783
(número 4.1), por no constarle la autenticidad ni integridad de tal
informe y porque emana de un tercero ajeno al juicio; (vii) Informe
de febrero de 2002, preparado por la empresa Koch Ingeniería (Chile)
Limitada, acompañado a fojas 785 (número 4.2), por no constarle la
autenticidad ni integridad de tal informe y porque emana de un
tercero ajeno al juicio; (viii) Fotocopia de factura emitida por la
empresa Koch Ingeniería (Chile) Limitada con fecha 22 de febrero de
2002, acompañada a fojas 786 (número 4.3), por no constarle la
autenticidad ni integridad de tal informe y porque emana de un
tercero ajeno al juicio; (ix) Fotocopia de los Capítulos 3 y 5 Anexo
9.1 del Informe de Cierre del Proyecto de puerto de Cargill,
acompañada a fojas 786 (número 5.2), por no constarle la
autenticidad ni integridad de tal informe y porque emana de un
tercero ajeno al juicio; (x) Planos acompañados a fojas 787 (números
5.3 al 5.6), por no constarle la autenticidad ni integridad de dichos
documentos y porque emanan de terceros ajenos al juicio; (xi)
Fotocopia de Memorandums acompañados a fojas 787 y 788 (números
5.7, 5.9, 5.11 y 5.13), por no constarle la autenticidad ni
integridad de tal informe y porque emanan de terceros ajenos al
juicio; (xii) Fotocopia de Oficios Ordinarios acompañados a fojas
787 y 788 (números 5.8, 5.10, 5.12, 5.14, 5.16 5.17 y 5.18), por no
constarle la autenticidad ni integridad de dichos documentos; (xiii)
Fotocopia de Informe de Avance y carta acompañados a fojas 788 y 789
(números 5.15 y 5.19), por no constarle la autenticidad ni
integridad de dichos documentos y porque emanan de terceros ajenos al
juicio; (xiv) Fotocopia
de correo electrónico de fecha 7 de septiembre de 2004, acompañada
a fojas 789 (número 6.1), por no constarle la autenticidad ni
integridad de dichos documentos y porque emanan
de terceros ajenos al juicio; (xv) Copia de publicaciones obtenidas
de Internet, acompañadas
a fojas 790 (números 8.1 y 8.2), por no constarle la autenticidad ni
integridad de
dichos documentos; (xvi) Informe de septiembre de 2004, preparado por
el Dictuc, acompañado
a fojas 791 (número 9.1), por no constarle la autenticidad ni
integridad de dichos
documentos y porque emanan de terceros ajeno al juicio; (xvii)
Informe de enero de 2005,
preparado por don Alexander Galetovic, acompañado a fojas 791
(número 10.1), por no
constarle la autenticidad ni integridad de dicho documento y porque
emana de un tercero ajeno
al juicio; (xviii) Informe de enero de 2005, preparado por don Felipe
Morandé, acompañado a fojas 792 (número 10.2), por no constarle la
autenticidad ni integridad de dicho
documento y porque emana de un tercero ajeno al juicio; (xix) Informe
de enero de 2005,
preparado por don José Bravo Lyon, acompañado a fojas 793 (número
10.3), por no constarle
la autenticidad ni integridad de dicho documento y porque emana de un
tercero ajeno al juicio; (xx) Dictamen de fecha 10 de enero de 2003,
emitido por los auditores de Punta
de Lobos, Ernst & Young, acompañado a fojas 794 (número 11.1),
por no constarle la autenticidad
ni integridad de dicho documento y porque emana de un tercero ajeno
al juicio; (xxi)
Copia de fojas 286 a 288, acompañado a fojas 795 (número 12.9), por
no constarle la autenticidad
ni integridad de dichos documentos, y porque emana de un tercero
ajeno al juicio;
(xxii) Fotocopia de facturas acompañadas a fojas 796 y 797 (números
13.1 y 13.2). por no
constarle la autenticidad ni integridad de dichos documentos, y por
emanar directamente de
la demandada (número 13.1) y de un tercero ajeno al juicio (13.2);
y, (xxiii) Correspondencia intercambiada entre Punta de Lobos y el
Grupo Mahoney, acompañada a fojas 797 y 798 (número 13.3 a 13.6),
por no constarle la autenticidad ni integridad de dichos documentos.
Vigésimo
segundo: Que,
considerando lo expuesto y las disposiciones legales aplicables, este
Tribunal procederá al rechazo de la objeción formulada por
Cordillera respecto de documentos privados emanados de terceros,
signadas con los números (i), (ii), (iii),
(v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xiii), (xiv), (xv),
(xvi), (xvii), (xviii), (xix), (xx), (xxi), (xxiin úmero
13.2) y (xxiii) precedentes; así como del documento privado emanado
de SPL (facturas), signada con el número (xxii-número 13.1)
precedente. Lo anterior, por cuanto
resulta
evidente que a Cordillera no le puede constar la integridad y
autenticidad de documentos privados emanados de terceros, ni pueden
tales instrumentos ser expresa o tácitamente
reconocidos por ésta. En consecuencia, no se trata de una objeción
que se funde en una causa legal, sino de una observación vinculada
al mérito probatorio de tales instrumentos.
En
cuanto a la objeción formulada por Cordillera respecto de documentos
públicos, signadas con los números (iv) y (xii) precedentes, se
procederá a rechazarlas, por no encontrarse fundada en causa legal
al considerar este Tribunal que la incidentista no ha señalado el
vicio de que adolecerían y en virtud del cual habría de restárseles
mérito probatorio.
Vigésimo
tercero: Que,
a fojas 863, SPL objetó los siguientes documentos acompañados por
Cordillera: (i) Herramientas de Planificación para la Conservación
Vial, de fecha 7 de Noviembre de 2002, atribuido al Sr. César
Queiroz, acompañado a fojas 769 (número 5.4) y 800 (número 1.10),
por no constarle su autenticidad, no estar firmado o refrendado por
la persona que se supone lo suscribió, y estar escrito en lengua
extranjera, no habiéndose acompañado una traducción libre del
mismo ni haberse solicitado oportunamente la designación de un
perito que lo tradujera; (ii) Acta de la prueba testimonial rendida
por don Walter Meyer Venegas, en los autos rol 129/03, del 8°
Juzgado Civil de Santiago, acompañado en a fojas 769 (número 9.3),
por falta de integridad, de lo que resulta ininteligible; (iii)
Impresión y diskette
con
información atribuida al Servicio Nacional de Aduanas, acompañado a
fojas 769 (número 8.9), por falta de integridad, de lo que resulta
ininteligible; (iv) Publicaciones de las páginas web de la Comisión
Chilena del Cobre y de la Sociedad Nacional de Minería, acompañadas
a fojas 769 (número 8.3), por falta de integridad, de lo que resulta
ininteligible; y, (v) Publicaciones de prensa, acompañadas a fojas
769 (números 1.3 a 1.8 y 4.5), por falta de integridad, por no
constarle su autenticidad y no
estar firmados o refrendados por persona alguna.
Vigésimo
cuarto: Que,
este Tribunal procederá a acoger la objeción formulada por SPL,
signada con el número (i) precedente, porque no se acompañó una
traducción libre del mismo ni se ordenó su traducción en
conformidad a lo dispuesto por el artículo 347 del Código de
Procedimiento Civil, rechazándola por las demás causas invocadas
al observar este Tribunal que el autor del documento se encuentra
suficientemente
individualizado.
Que,
las objeciones formuladas por SPL, signadas con los números (ii),
(iii), (iv) y (v) serán rechazadas,
por cuanto resulta evidente que a SPL no le puede constar la
integridad y autenticidad
de tales documentos privados emanados de terceros, ni pueden éstos
instrumentos ser expresa o tácitamente reconocidos por ésta. En
consecuencia, no se trata de una objeción que se funde en una causa
legal, sino de una observación vinculada al mérito probatorio de
tales instrumentos. Cabe agregar que, a juicio de este Tribunal, esos
documentos
son perfectamente inteligibles.
Vigésimo
quinto: Que,
a fojas 998, SPL objetó el .Informe Económico del Departamento de
Análisis Técnico y Mercados Regulados de la FNE sobre denuncia de
Compañía Minera Cordillera S.A. y Quimsal S.A. en contra de
Sociedad Punta de Lobos S.A.., acompañado por la FNE a fojas 775,
fundada en que se trata de un documento emanado de la misma parte que
lo presenta, careciendo en consecuencia de mérito
probatorio.
Vigésimo
sexto: Que,
considerando lo expuesto y las disposiciones legales aplicables, este
Tribunal procederá al rechazo de la objeción precedente formulada
por SPL por cuanto no se funda en causa legal de impugnación, pues
la circunstancia de emanar de la parte que lo presenta se relaciona
con el mérito del documento en cuestión.
Vigésimo
séptimo: Que,
a fojas 1000, SPL objetó el Decreto Nº 688, de 21 de julio de 1976,
acompañado por Cordillera a fojas 802, porque daría cuenta de un
acto nulo de pleno
derecho o, en el mejor de los casos, caducado.
Vigésimo
octavo: Que,
considerando lo expuesto y las disposiciones legales aplicables, este
Tribunal procederá al rechazo de la objeción precedente formulada
por SPL, por cuanto no se funda en causa legal de impugnación, pues
la circunstancia de ser nulo o válido el acto que abriga un
documento es una cuestión lato conocimiento que dice relación con
la eficacia vinculante de éste y no con su materialidad, siendo esto
último lo que incumbe en una objeción instrumental.
Vigésimo
noveno: Que,
a fojas 1004, SPL objetó el derecho y doctrina extranjera acompañada
por Cordillera a fojas 811 (números 2 y 4), por no reunir los
requisitos de los artículos 408 y siguientes del Código de Derecho
Internacional Privado para tener valor en Chile y porque el artículo
411 dispone que la forma de probar algún punto de derecho
extranjero es mediante un informe pericial.
Trigésimo:
Que,
considerando lo expuesto y las disposiciones legales aplicables, este
Tribunal procederá al rechazo de la objeción precedente formulada
por SPL, por cuanto la parte de Cordillera acompañó a fojas 811 una
traducción libre de los documentos en cuestión, sin que SPL haya
exigido que se proceda a su revisión por un perito dentro del plazo
que el inciso segundo del artículo 347 le confiere. En otros
términos,
existe
un procedimiento especial para subsanar los inconvenientes que
reclama derivados de una
traducción, sin que ello constituya una causa de impugnación.
En
cuanto al fondo:
Trigésimo
primero: Que,
en el mes de septiembre de 2001, Compañía Eléctrica de Tarapacá
S.A. (CELTA), empresa relacionada a Empresa Nacional de Electricidad
S.A. (ENDESA), convocó a una licitación para enajenar Puerto
Patache, en la que participaron Terminal Marítimo Minera Patache
S.A. (TMMP), relacionada de Compañía Minera Cordillera S.A.
(Cordillera), y Sociedad SPL S.A. (SPL), quien presentó la mayor
oferta en la misma.
Esta
licitación fracasó al rechazar CELTA las ofertas presentadas.
A
partir de ese rechazo, ENDESA, en su calidad de titular de la
concesión marítima de Puerto Patache, y CELTA, en su calidad de
dueña de los bienes que conforman esa concesión, iniciaron un
proceso de negociación directa con los interesados, que concluyó el
30 de noviembre de 2001 con la suscripción de un contrato de promesa
de compraventa sobre
el mencionado puerto, entre, por una parte, ENDESA y CELTA y, por la
otra, TMMP.
Esta
promesa de compraventa se sujetó, entre otras, a la condición de
que Puerto Patache fuera habilitado por la autoridad para transportar
sal a granel, mediante la ampliación del objeto de la actual
concesión;
Trigésimo
segundo: Que,
como respuesta a esa contratación, SPL ejerció las siguientes
peticiones administrativas y acciones judiciales civiles:
1.
El 19
de abril de 2002, ante el Ministerio de Defensa Nacional -
Subsecretaría de Marina, SPL solicitó se declare la caducidad de la
concesión marítima de que es titular ENDESA en Puerto Patache,
otorgada por DS Nº 58 de 24 de marzo de 1997, y modificada por DS Nº
170 de 28 de agosto de 2000. Ello consta del documento acompañado
por Cordillera a fojas 800, bajo el Nº 3.1.
Esa
petición dio origen a una investigación, y fue rechazada el 12 de
agosto de 2002, por falta de mérito, según consta de los documentos
acompañados por Cordillera a fojas 800, bajo
los Nos 3.2 y 3.4.
2.
El 24
de mayo de 2002, SPL solicitó a la Dirección General de Territorio
Marítimo y Marina Mercante Nacional iniciar una investigación con
el objeto de determinar las infracciones denunciadas en la
presentación efectuada en el Nº 1) precedente. Ello consta del
documento acompañado por Cordillera a fojas 800, bajo el Nº 3.5.
Esa
petición fue rechazada el 31 de mayo de 2002, por encontrarse
pendiente una investigación ante la Subsecretaría de Marina, según
consta del documento acompañado por Cordillera a fojas 800, bajo el
Nº 3.6.
3.
El 2
de julio de 2002, SPL solicitó a la Contraloría General de la
República iniciar una investigación y emitir un pronunciamiento
acerca de los hechos que conllevarían la ilegalidad de la concesión
marítima de que es titular ENDESA en Puerto Patache. Esa petición,
y sus complementarias
de 19 de agosto de 2002, 28 de agosto de 2002, 5 de septiembre de
2002 y 6
de noviembre, constan de los documentos acompañados por Cordillera a
fojas 800, bajo los
Nos 3.7 al 3.11.
Esa
solicitud dio origen a una investigación y fue rechazada el 5 de
junio de 2003, por tratarse de un asunto sometido al conocimiento de
los tribunales ordinarios de justicia, según consta de los
documentos acompañados por Cordillera a fojas 800, bajo los Nº
3.12, y 3.13, y del dictamen Nº 23.322 acompañado por Cordillera a
fojas 800, bajo el Nº 2.2.
4.
El 4
de octubre de 2002, SPL impugnó ante la Contraloría General de la
República la legalidad del D.S. Nº 139 que modifica la concesión
marítima de que es titular ENDESA en Puerto Patache, habilitándola
para el embarque de sal. Ello consta del documento acompañado por
Cordillera a fojas 800, bajo el Nº 2.1.
Esa
petición también fue rechazada el 5 de junio de 2003, por el
indicado dictamen Nº 23.322,
por tratarse de un asunto sometido al conocimiento de los tribunales
ordinarios de justicia.
5.
El 12
de agosto de 2002, SPL demandó al Fisco de Chile, ENDESA y CELTA,
ante el 30º Juzgado Civil de Santiago (Rol 4061-2002), a fin de que
se declare la nulidad absoluta de cualquier acto jurídico realizado
por ENDESA que tenga por objeto los inmuebles que forman su concesión
marítima sobre Puerto Patache; se declare la caducidad de la
concesión marítima de ENDESA y, por lo tanto, pasen a dominio
fiscal las construcciones y mejoras adheridas
al suelo que no puedan ser retiradas sin detrimento; y, que se le
otorgue un premio por recuperar bienes a favor del Fisco de Chile,
ascendente al 20% de los mismos. Ello
consta
del documento agregado a fojas 341 y siguientes.
En
dicho juicio, SPL solicitó y obtuvo, con fecha 28 de agosto de 2002,
una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de la concesión marítima de ENDESA
sobre Puerto Patache, de los inmuebles que por naturaleza o por
adherencia formen parte de ella y de las mejoras o construcciones
adheridas al suelo y que no puedan ser
retiradas sin detrimento. Ello consta del documento acompañado por
Cordillera a fojas 800, bajo el Nº 3.15.
6.
El 10
de enero de 2003, SPL demandó a ENDESA, CELTA y TMMP ante el 8º
Juzgado
Civil de Santiago (Rol 129-2003), con el objeto de que se ordene el
cumplimiento forzado
del contrato de la licitación a que convocó CELTA para la
enajenación de Puerto Patache;
se declare ineficaz el acto por medio del cual se rechazaron todas
las ofertas presentadas
en esa licitación; se declare la nulidad del contrato de promesa de
compraventa suscrito entre ENDESA, CELTA y TMMP; se declare que la
suscripción de ese contrato de promesa constituyó la aceptación
tácita por parte de ENDESA y CELTA de la oferta presentada por Punta
de Lobos; y, que ENDESA y CELTA deberán repararle los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento del contrato de licitación,
reservándose el derecho de discutir su especie y monto en los
términos del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.
Ello consta del documento agregado a fojas 357 y siguientes.
En
este juicio, SPL solicitó y obtuvo, con fecha 19 de junio de 2003,
una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de Puerto Patache, según consta del documento acompañado
por Cordillera a fojas 800, bajo el Nº 3.17.
El
14 de junio de 2004 se dictó sentencia definitiva de primera
instancia rechazando la demanda
en todas sus partes; fallo que se encuentra agregado a fojas 432 y
siguientes y que fue apelado por SPL.
7.
El 4
de febrero de 2003, SPL demandó al Fisco de Chile ante el 21º
Juzgado Civil de Santiago (Rol 553-2003) la nulidad de derecho
público del D.S. Nº 139-2002 del Ministerio de Defensa -
Subsecretaría de Marina, que amplía al embarque de sal la concesión
marítima de Puerto
Patache. Ello consta del documento agregado a fojas 403 y siguientes.
En
este juicio, SPL solicitó y obtuvo, con fecha 13 de febrero de 2003,
una medida precautoria de suspensión de los efectos del decreto
impugnado, según consta del documento acompañado por Cordillera a
fojas 800, bajo el Nº 3.18.
Por
otra parte, paralelamente a las acciones anteriores, SPL solicitó a
la capitanía del Puerto Patache, para sí, el otorgamiento de una
nueva concesión marítima en la ubicación donde se encontraba la
concesión marítima de Endesa. Esa petición fue rechazada por
superponerse a la concesión marítima vigente en la misma zona;
Trigésimo
tercero: Que,
constituyen antecedentes de esta causa las presentaciones efectuadas
a la H. Comisión Resolutiva por Compañía Minera Cordillera S.A.
(Cordillera) con fecha 2 de julio de 2003 (fojas 150); y, Químicos,
Minerales y Sales S.A. (Quimsal) con fecha 7 de noviembre de 2003
(fojas 209), al tenor de las cuales se solicitó informar a la
Fiscalía Nacional Económica sobre las materias en ellas
denunciadas.
En
esas presentaciones, Cordillera y Quimsal denunciaban acciones
contrarias a la libre competencia
en las que habría incurrido Sociedad SPL S.A. (Punta de Lobos), al
intentar mantener una posición monopólica en los mercados de la sal
y portuario de embarque de sal de la Región de Tarapacá, ejerciendo
conductas tendientes a evitar que Puerto Patache se constituya
en una alternativa al Puerto Patillos para el transporte de sal.
Sostenían
que la integración horizontal de Puerto Patillos -entonces
controlado por SPL a través de una filial- y Patache, sería
contraria a la libre competencia porque esos dos puertos serían los
únicos desde los cuales es económicamente viable transportar la sal
proveniente del Gran Salar de Tarapacá, donde tienen concesiones
mineras.
Por
lo tanto, los intentos de adquisición de Puerto Patache por Punta de
Lobos, así como el conjunto de peticiones y acciones que ejerció
para evitar que terceros puedan transportar su sal en condiciones
competitivas, singularizadas en el considerando trigésimo segundo,
serían contrarios
a la libre competencia al impedir la entrada de nuevos actores y
permitir a SPL mantener
su posición monopólica.
Quimsal
agregó que SPL impide a terceros comercializar sal porque no permite
el uso de Puerto Patillos, ni compra producción de terceros;
particularmente la de Quimsal;
Trigésimo
cuarto: Que
en virtud de esas presentaciones de Cordillera y Quimsal, la H.
Comisión Resolutiva no se avocó de oficio al conocimiento de los
hechos, sino que requirió informe a la Fiscalía Nacional Económica;
y, con posterioridad al requerimiento presentado por ésta, sólo
Cordillera presentó una demanda particular que la constituyó en
parte activa. Por lo tanto, este Tribunal no considerará esas
presentaciones de Cordillera y Quimsal como parte de la discusión,
sino sólo como un antecedente de esta causa.
Adicionalmente,
para concluir de este modo, se tendrá en consideración que la
posibilidad de particulares de demandar por infracciones a la libre
competencia .y de esa forma incoar un procedimiento ente este
Tribunal. sólo se estableció a partir del 12 de febrero de 2004,
fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.911 que modificó el
D.L. Nº 211, es decir, con posterioridad
a las mencionadas presentaciones;
Trigésimo
quinto: Que
con fecha 12 de agosto de 2004, a fojas 217, la Fiscalía Nacional
Económica informó al tenor de las presentaciones señaladas y
formuló requerimiento
en contra de Punta de Lobos.
Según
el requerimiento, SPL habría infringido la libre competencia al
ejercer un conjunto de acciones
judiciales y administrativas con la finalidad de evitar, o al menos
retrasar, la entrada de nuevos competidores a los mercados de la sal
y portuario de embarque de sal de la Región
de Tarapacá, y así mantener, por medios ilegítimos, su posición
monopólica en ellos.
Estas
acciones habrían introducido una barrera artificial a la entrada de
nuevos competidores y, además, serían constitutivas de abuso del
derecho al utilizarse los procedimientos judiciales
y administrativos para fines distintos a los que por su naturaleza
les corresponden.
La
Fiscalía Nacional Económica solicitó que SPL se abstenga de
ejecutar esas conductas contrarias a la libre competencia, y la
aplicación de una multa. Además, solicitó que se declare que: (i)
los propietarios de los puertos de Patillos y Patache no podrán
integrarse, fusionarse
ni adquirir activos esenciales uno del otro; (ii) la sociedad
concesionaria y/o propietaria
de Puerto Patillos, sus controladores y accionistas que, por sí o en
conjunto con relacionadas, participen directa o indirectamente en más
del 15% del capital, derecho a voto
o
utilidades de esta sociedad, no podrán participar, directa o
indirectamente, en más del 15% del
capital, derecho a voto o utilidades de Puerto Patache, y viceversa;
y, (iii) que los propietarios y/o concesionarios de los Puertos de
Patillos y Patache, cuando las condiciones lo
permitan, deberán permitir la transferencia de la sal producida por
terceros a través de estos
puertos en condiciones competitivas, con reglas similares a las
exigidas a las empresas portuarias estatales en cuanto a acceso
igualitario y no discriminatorio a los servicios
portuarios, tarifas, normas de calidad, asignación de capacidad y
acceso y publicidad de la información;
Trigésimo
sexto: Que
con fecha 27 de agosto de 2004, a fojas 486, Cordillera
dedujo demanda particular en contra de Punta de Lobos, basada en los
mismos hechos expuestos en su denuncia.
Cordillera,
además de solicitar que SPL se abstenga de ejecutar las conductas
contrarias a la libre competencia que denuncia en su demanda, y la
aplicación de la correspondiente multa, solicitó a este Tribunal
prohibir la integración horizontal de los puertos de Patillos y
Patache, impidiendo
a SPL adquirir directa o indirectamente el segundo de los
mencionados.
Según
resolución de 31 de agosto de 2004 (fojas 504) se ordenó acumular
esa demanda al requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica;
Trigésimo
séptimo: Que
con fecha 25 de octubre de 2004, a fojas 600, SPL contestó el
requerimiento y la demanda, solicitando su rechazo, sosteniendo que
tiene un legítimo interés en Puerto Patache y que el ejercicio de
esas acciones administrativas y judiciales están destinadas a
resguardar ese legítimo interés; y que está amparado por sus
derechos constitucionales de acción y petición.
Señala
que la capacidad del Puerto Patillos .que actualmente controla. es
insuficiente para satisfacer sus requerimientos comerciales, siendo
razonable su opción de adquirir otro terminal
portuario frente a la alternativa de ampliar el Puerto Patillos;
Trigésimo
octavo: Que
con fecha 9 de mayo de 2006, a fojas 1983, Cordillera se desistió de
la demanda particular deducida, en cumplimiento de un contrato de
transacción acordado con Punta de Lobos. Por su parte, en
cumplimiento de la misma transacción, SPL se desistió de las tres
acciones judiciales singularizadas en el considerando trigésimo
segundo, según consta de los documentos agregados a fojas 1965 y
siguientes.
La
FNE, evacuando el traslado que le fue conferido respecto del
desistimiento de la demanda particular
deducida, insistió en sus peticiones en orden a establecer ciertas
restricciones y obtener una sanción para Punta de Lobos, reafirmando
su posición en cuanto que ella ha infringido
las normas de defensa de la libre competencia, creando barreras
artificiales a la entrada de nuevos competidores, y ratificando la
necesidad de aplicar medidas correctivas para resguardar las
condiciones de un mercado competitivo.
A
fojas 2014, este Tribunal tuvo por desistida a Cordillera y decretó
autos en relación respecto
del requerimiento de la FNE;
Trigésimo
noveno: Que,
en consecuencia, este Tribunal se pronunciará únicamente
respecto de las conductas denunciadas y peticiones formuladas por la
Fiscalía Nacional
Económica en su requerimiento, procediendo a determinar si SPL
infringió o no la libre
competencia, y si es conveniente o no adoptar medidas correctivas
adicionales que permitan asegurar la libre competencia.
En
particular, corresponde pronunciarse respecto de la procedencia de:
(i) imponer restricciones
a la integración horizontal de los puertos de Patillos y Patache;
(ii) exigir a los propietarios
de los puertos de Patillos y Patache que permitan el embarque de sal
producida por terceros bajo determinadas condiciones; y, (iii)
sancionar a SPL por haber infringido el artículo
3º del D.L. Nº 211, al crear barreras artificiales a la entrada de
nuevos competidores.
Cuadragésimo:
Que,
para ello, se procederá a determinar los mercados involucrados, sus
características, la posición que SPL detenta en ellos, y a precisar
los efectos que para la libre competencia podría haber tenido el
retardo en la habilitación de Puerto
Patache para el embarque de sal;
Cuadragésimo
primero: Que,
con el objeto de analizar la materia de autos, esteTribunal se
pronunciará respecto de los efectos que las acciones de SPL pudieran
tener, en forma
actual o potencial, sobre la competencia en los mercados de servicios
portuarios y de producción
y venta de sal dentro del territorio nacional chileno.
Sin
perjuicio de lo anterior, se tendrá en consideración el mercado
geográfico de la costa este
de Estados Unidos, en el que SPL y Cordillera comercializan sal, en
cuanto a la reducción
de costos unitarios que pueda lograr un productor de sal que
participa tanto en el mercado nacional como en el internacional, en
relación con uno que participa sólo en el mercado nacional, y sus
efectos sobre la competencia en el mercado doméstico;
Cuadragésimo
segundo: Que,
en cuanto a la producción de sal, la reserva más importante de sal
en Chile se localiza en el Gran Salar de Tarapacá, de donde proviene
prácticamente el 100% de la producción nacional. Adicionalmente, y
según información acompañada a fojas 1133 por el Servicio Nacional
de Geología y Minería, la producción nacional de sal está
fuertemente concentrada en una empresa, SPL. En efecto, esta empresa
participó en los años 2003 y 2004 con el 99,53% y el 99,42% de la
producción nacional total de sal. Así se desprende de la siguiente
Tabla:
Tabla
Nº 1: Participación porcentual por empresa en la producción
nacional
EMPRESA
2000 2001 2002 2003 2004
Sociedad
Punta Lobos S.A. (1) 99,24% 99,62% 99,02% 99,53% 99,42%
Inversiones
Alpina Ltda. - - 0,30% 0,32%
Jose
Alvarez Lara - - 0,17% 0,06% 0,07%
Sal
Gema S.A. - - - 0,04% 0,05%
Jose
Zabaleta Andrade - - - 0,02% 0,10%
Quimsal
S.A. - 0,15% 0,28% 0,05% 0,00%
Cristina
Guerra Leiva - - - 0,00% 0,04%
Victor
Parra 0,06% - - - -
Comercial
Sal Pacífico 0,21% - - - -
Renato
Casas del Valle 0,14% 0,18% 0,53% - -
Mercosal
0,22% - - - -
Lucía
Montenegro 0,13% 0,05% - - -
Fuente:
Información acompañada a fojas 1133 por el Servicio Nacional de
Geología y Minería.
(1)
Ex Cía. Minera Kainita S.A.
A
mayor abundamiento, según consta a fojas 226, la producción de SPL
puede separarse en tres grupos de productos: la sal para deshielo de
caminos, la sal industrial y la sal química.
Cabe
destacar que, para SPL, la sal para deshielo de caminos es el
producto más importante en términos de volumen, representando en
promedio durante el período 2000-2003 el 67% de la producción de
sal esta empresa, seguido por la sal industrial (incluida sal para
consumo humano), con alrededor del 20% y, por último, la sal química
con el 13%;
Cuadragésimo
tercero: Que,
del total de la producción nacional de sal, para el período
2000-2003, un promedio de 351.000 toneladas anuales .aproximadamente
el 9%. son
destinadas al mercado nacional, mientras que unas 3.873.000 toneladas
anuales .aproximadamente
el 91%. son destinadas a los mercados internacionales;
Cuadragésimo
cuarto: Que,
en cuanto al mercado nacional de la sal, según consta de la
absolución de posiciones de fojas 849, la demanda nacional de sal
está principalmente concentrada
en tres grupos de regiones: extremo norte (Regiones I y II), centro
(Regiones V y
Metropolitana) y sur (Regiones VIII, IX y X) del país.
A
su vez, la demanda nacional de sal puede separarse en los siguientes
segmentos de mercado:
sal industrial (consumo humano y otros usos), sal química y sal para
deshielo de caminos.
El
mercado de sal industrial para consumo humano está fuertemente
concentrado. Según consta a fojas 781 (Nº 3.1.), SPL participó con
el 79,2% y 76,8% del volumen de ventas, y con el 83,5% y 81,3% del
valor de las ventas en el mercado nacional en los años 2003 y 2004,
respectivamente. El resto es abastecido por pequeños productores.
La
participación de SPL en los restantes segmentos de mercado puede
obtenerse utilizando la información disponible a fojas 781 (informe
Nº 9.1), 226 y 1133, y definiendo los siguientes dos supuestos
simplificadores: (a) las importaciones de sal tienen, en términos
agregados y a nivel nacional, efectos no significativos; y, (b) toda
la producción corriente de las empresas distintas de SPL es colocada
en el mercado en ese mismo período; es decir, no se acumulan
inventarios.
De lo anterior, es posible construir la siguiente tabla:
Tabla
Nº 2: Participación porcentual de SPL en las ventas domésticas de
sal
Ventas
SPL (tn/año) Participación SPL (%) TOTAL (tn/año)
2000
302.696
88,7% 341.326
2001
295.591
92,9% 318.351
2002
333.358
90,7% 367.684
2003
348.562
92,3% 377.560
Mercado
Nacional Año
Según
esta aproximación, durante el período 2000-2003, SPL habría
participado con más del 88% del volumen de ventas totales realizadas
en el mercado nacional. Esta estimación incluye
tanto la sal industrial para consumo humano como la sal industrial
para otros usos, la sal
química y la sal para deshielo de caminos. De ello, y considerando
que la participación de SPL en el segmento de sal para consumo
humano en el año 2003 fue del 79,2%, y que la participación de
dicho segmento en las ventas totales nacionales de SPL es del orden
de 26% (según consta en el informe económico acompañado con el Nº
10.2. a fojas 781), se puede concluir que los porcentajes presentados
en la Tabla Nº 2 representan, para cada año, una cota inferior a la
participación de mercado de SPL en el conjunto de los restantes
segmentos;
Cuadragésimo
quinto: Que,
en cuanto a la importancia del mercado internacional de la sal y su
relación con el grado de competencia en el mercado nacional, debe
señalarse que el principal destino de exportación de la producción
nacional son los Estados Unidos de América, participando dicho país,
en promedio en el período 2000-2003, con aproximadamente el 76% de
la producción total chilena de sal.
El
principal producto de exportación es la sal para deshielos viales
con destino a la costa este de los EE.UU. En dicho mercado
geográfico, el sector público demanda en total unos 7 millones de
toneladas al año;
Cuadragésimo
sexto: Que
las compras de sal para deshielo por parte del sector público en
EE.UU. se realizan vía licitaciones abiertas. Dado que el producto
licitado es fundamentalmente homogéneo, sería de esperar que, en
promedio, no existan diferencias sustanciales en los precios de
adjudicación entre los distintos oferentes. En efecto, en la Tabla
Nº 3 se aprecia una baja dispersión en los precios de adjudicación
de licitaciones, considerando
los principales operadores de la costa este de los EE.UU.
Tabla
N° 3: Precios promedio de asignación de licitaciones, por empresa,
en la Costa Este
Volumen
(%) Precio Medio
(US$
/ tn) Volumen (%) Precio Medio
(US$
/ tn) Volumen (%) Precio Medio
(US$
/ tn)
ISCO
(SPL) 50,17% 36,60 47,49% 33,50 50,54% 34,20
Cargill
11,75% 37,60 10,44% 33,60 8,76% 34,70
Morton
6,88% 37,20 4,83% 35,80 5,29% 34,80
Namsco
0,06% 52,40 0,05% 52,70 0,39% 38,20
AmRock
3,60% 36,20 9,37% 33,60 12,00% 34,00
Atlantic*
8,00% 34,20 4,38% 32,90 3,79% 33,60
Granite**
5,22% 35,10 6,79% 31,80 2,86% 35,10
Eastern
Mineral* 0,55% 34,50 2,22% 33,30 3,87% 29,10
Ocean
Port** 3,62% 34,00 3,10% 32,90 3,77% 32,50
Eastern
Salt* 9,02% 35,00 9,73% 33,30 7,20% 35,00
Others
1,13% 40,00 1,60% 36,90 1,53% 42,01
Promedio
Ponderado 36,27 33,51 34,19
Desv.
Estándar 1,19 0,93 1,50
Empresa
2001-2002
2002-2003 2003-2004
*
Empresas relacionadas a Cordillera a través del señor Leo Mahoney.
**
Empresas relacionadas al señor David Mahoney.
Fuente:
Informe técnico Nº 1.1 acompañado a fojas 781.
Cuadragésimo
séptimo: Que,
por otra parte, según consta en el informe económico acompañado a
fojas 781 (Nº 10.1), los márgenes unitarios de comercialización
para SPL, producto de la comercialización de la sal para deshielo
con destino a la costa este de los EE.UU.,
son del orden de 4 US$ por tonelada, considerando el precio FOB; y de
7,34 US$ por tonelada, considerando el precio CIF;
Cuadragésimo
octavo: Que
atendido el grado de competencia en el mercado de la costa este de
EE.UU. y la característica de homogeneidad del producto transado,
sería de esperar, en opinión de este Tribunal, que el precio de
adjudicación de este tipo de producto dependa significativamente del
costo total del producto; teniendo en este último una participación
importante los costos de transporte y las condiciones de acceso a
facilidades portuarias
para el embarque de sal. En este sentido, diferencias en los niveles
de costos válidos
para los distintos competidores en las licitaciones en EE.UU.
deberían afectar en forma considerable la probabilidad de
adjudicación de la licitación;
Cuadragésimo
noveno: Que,
a juicio de este Tribunal, la participación de un productor de sal
en mercados internacionales de tamaño relevante permite alcanzar
significativas economías de escala y ámbito en la producción y
transporte de sal, generando menores costos unitarios de operación,
que actualmente están fuera del alcance de productores que operan a
pequeña escala, como es el caso de los productores nacionales que
sólo participan en el mercado chileno;
Quincuagésimo:
Que,
por otro lado, siendo el transporte marítimo el único medio
económicamente viable para transportar sal hacia los mercados
internacionales, el acceso
en condiciones competitivas a facilidades portuarias adecuadas juega
en consecuencia
un papel crucial en lograr dichas economías de escala;
Quincuagésimo
primero: Que,
en efecto, gracias a su infraestructura de producción y portuaria y
de comercialización, SPL ha logrado competir con éxito en los
mercados internacionales de la sal y, gracias a ello, ha alcanzado
economías de escala que también le han permitido consolidar una
posición de evidente dominio en los mercados nacionales de sal para
usos industriales, químicos y para deshielo de caminos;
Quincuagésimo
segundo: Que,
por otra parte, según consta en las pruebas testimoniales de fojas
977 y 1.101, en la producción de sal existen economías de ámbito
relacionadas a los distintos usos que pueden darse a la sal extraída
a distintas profundidades. De las capas más superficiales se puede
extraer la sal para deshielo, mientras que de las capas más
profundas se extrae la sal para consumo humano. Así, los costos
unitarios de extraer sal para consumo humano, para una empresa que
también comercializa sal para deshielos .capas más superficiales.,
serían inferiores a los costos unitarios de una empresa que sólo
extrae sal para consumo humano;
Quincuagésimo
tercero: Que
el acceso a un puerto cercano al salar favorece la sustitución hacia
medios de transporte más baratos dentro del territorio nacional.
Así, SPL ha logrado sustituir el transporte terrestre por el
transporte marítimo de sal a granel, tal como se desprende del
informe técnico Nº 10.2., acompañado a fojas 781. En efecto, según
este informe, los costos unitarios para .grandes volúmenes. son de
US$ 27,5 por tonelada para vía terrestre y de US$ 21,5 por tonelada
para vía marítima;
Quincuagésimo
cuarto: Que
la principal limitante que enfrentan pequeños productores para hacer
uso del transporte marítimo a nivel nacional es la indivisibilidad
que éste
presenta. En efecto, la capacidad mínima eficiente de un barco para
realizar servicios de cabotaje para sal a granel a nivel nacional es
de aproximadamente 9.000 toneladas. Por otra parte,
el nivel promedio de producción anual, por firma y total, excluyendo
SPL, para el período 2000-2004, fue del orden de 7.260 y 30.600
toneladas respectivamente, tal como consta en documentos acompañados
a fojas 775 y 1133;
Quincuagésimo
quinto: Que,
por lo precedentemente expuesto, a juicio de este Tribunal, SPL,
junto con ser la empresa líder en la producción y ventas en el
mercado nacional de la sal .fruto del control del puerto de Patillos
y de la escala alcanzada gracias a su participación en los mercados
internacionales. posee actualmente una ventaja de costos no
replicable por los productores locales, lo que le confiere una
posición dominante que es difícilmente disputable por una empresa
que realiza el transporte de sal sólo por vía terrestre;
Quincuagésimo
sexto: Que,
por otro lado, este Tribunal estima que los efectos de la ventaja de
costo de la empresa dominante .SPL. sobre el grado de competencia en
el mercado
nacional de la sal, dependen del tipo de producto comercializado y de
la localización
geográfica de la demanda.
Con
respecto al tipo de producto, sería de esperar que las ventajas de
costos de SPL tengan menor relevancia en segmentos de
comercialización de productos finales con mayor valor agregado,
como por ejemplo la sal para consumo humano. Cuanto mayor sea el
valor agregado
del producto, menor será la incidencia relativa de los costos de
transporte en el precio del bien final. En esta situación, es más
factible para los pequeños productores encontrar
un nicho de mercado rentable. En contraste, la relevancia del costo
de transporte debiera
ser mayor en segmentos de comercialización de productos finales con
menor valor agregado,
como la sal para deshielo de caminos, la sal para usos industriales
distintos del consumo
humano, y la sal química.
A
su vez, los pequeños productores de sal que utilizan el transporte
terrestre tenderán a perder
competitividad en costos conforme aumente la distancia entre el
yacimiento y los centros
de consumo. Así, las ventajas en costos de SPL debieran ser más
relevantes para abastecer las zonas central y sur, que para hacerlo
en la zona norte del país.
En
relación con lo anterior, don Alejando Danús, Gerente General de
SPL, declara a fojas 846 que, para transportar sal para consumo
humano a Santiago, Valparaíso, Concepción y Puerto
Montt, SPL utiliza una mezcla de cabotaje y camiones, y que este
segundo medio es usado,
específicamente, para el transporte de sal en saleros y de las
marcas Premium. En efecto, según información acompañada al
expediente a fojas 781 (números 9.1 y 10.2), SPL transportó por vía
marítima, en promedio para el período 2001-2003, el 85% del volumen
de sus
ventas totales en el mercado nacional, con destino a los puertos de
San Antonio, San
Vicente
y Puerto Montt;
Quincuagésimo
séptimo: Que,
a juicio de este Tribunal, son dos las razones principales que
justifican la diferencia de costos entre SPL y el resto de
productores que sólo participan
en el mercado nacional de la sal. Primero, SPL presenta menores
costos unitarios de
producción como resultado de las economías de escala y ámbito que
ha logrado alcanzar gracias
al acceso a mercados internacionales. Segundo, SPL presenta menores
costos unitarios
de transporte hacia los centros de consumo en el mercado doméstico,
dado que
transporta
por mar una fracción mayoritaria de sus ventas;
Quincuagésimo
octavo: Que
dada la ventaja de costos que posee la empresa dominante
en el mercado nacional, la posibilidad de limitar el ejercicio de
poder de mercado por parte de SPL depende de la existencia de una
oferta potencial de competidores que sea probable,
oportuna y suficiente para aproximarse a una solución competitiva.
Esta competencia potencial podría provenir de productores nacionales
que, aumentando su escala de producción, agrupándose o vendiendo a
un intermediario, lograran acceder al transporte marítimo de sal, o
bien de otro productor de sal verticalmente integrado hacia los
servicios portuarios.
En cualquier caso, la posibilidad que surja esta competencia depende
de manera crucial de las condiciones de acceso a servicios portuarios
adecuados;
Quincuagésimo
noveno: Que,
en relación con lo anterior, este Tribunal procederá a analizar,
por un lado, la factibilidad de construir un nuevo puerto y, por otro
lado, en términos más generales, las condiciones de acceso a
servicios portuarios relevantes para el embarque de
sal;
Sexagésimo:
Que,
sobre la base de lo precedentemente expuesto, el acceso
en condiciones competitivas a servicios portuarios cumple un papel
fundamental en el grado de competencia observable en los mercados
nacionales de la sal, al permitir que productores
de sal que logren este acceso puedan alcanzar economías de escala y
ámbito en la producción y transporte. En consecuencia, este
Tribunal procederá a analizar las
alternativas
de acceso a servicios portuarios por parte de productores de sal
distintos de SPL y,
particularmente, de Cordillera, que era quien tenía intenciones de
adquirir el puerto de Patache.
En
relación con lo anterior, este Tribunal analizará si el puerto de
Patache constituye una facilidad esencial, en el sentido de no ser
replicable bajo condiciones de viabilidad técnica y económica, o
bien si existen otras alternativas portuarias económicamente viables
para las empresas
competidoras de SPL;
Sexagésimo
primero: Que,
al respecto, Chile es un país con escasas bahías abrigadas para la
construcción de puertos, y la construcción de un puerto en bahías
no abrigadas implica costos hundidos significativos en la
construcción de protecciones;
Sexagésimo
segundo: Que
el informe pericial acompañado a fojas 1.645 y siguientes, referido
a la viabilidad técnica y económica de embarques de sal por nuevas
facilidades portuarias o existentes en la Primera Región, tuvo por
objetivos: (a) identificar las bahías, caletas o sitios aptos para
la construcción o habilitación de un puerto o terminal marítimo
idóneo para la atención de naves de las características de
aquellas usadas en el transporte de sal a granel, y (b) estimar los
costos de construcción o habilitación del referido puerto o
terminal marítimo y sus accesos. Dicho informe señala que existen
seis alternativas para la localización de un nuevo terminal
marítimo, en adición a los puertos ya existentes de Patillos
I y Patache: Punta Valenzuela (Caleta Patache), Punta Fuentes (Caleta
Patache), Sector
Carrasco, Caleta Chomache, Caleta Punta Arenas y Caleta la Pescadora.
Además, es importante destacar que el costo estimado de construcción
de un nuevo terminal marítimo, según el peritaje, fluctuaría entre
9 y 15 millones de dólares;
Sexagésimo
tercero: Que,
sin perjuicio de analizar la existencia de localizaciones aptas para
la construcción de un puerto para embarcar sal a granel, el informe
pericial no consideró que la viabilidad económica de dichos puertos
está fundamentalmente condicionada
por la viabilidad comercial de lograr utilizar esa infraestructura
portuaria para la exportación
de volúmenes significativos de sal a granel. En relación con este
concepto de viabilidad
comercial, una variable con incidencia significativa es la distancia
entre el yacimiento, en este caso de Cordillera, y las distintas
alternativas para el emplazamiento portuario.
En
la tabla siguiente, se presenta la participación del costo de
transporte terrestre, entre el yacimiento
de Cordillera y cada alternativa de puerto, en el costo total de
producir una tonelada de sal y colocarla en el puerto.
Tabla
Nº 4: Costos de transporte desde el yacimiento de CORDILLERA hasta
los puertos
Sitio
Distancia a yac. De CORDILLERA (km) - Costo de transporte de yac. a
puerto (US$/Ton) - Proporción del costo de transporte en los
costos de producir sal y dejarla en el puerto (%)
Puerto
Patache 50 1,8 29%
Punta
Valenzuela 48 1,8 29%
Punta
Fuentes 49 1,8 29%
Sector
Carrasco* 67 2,5 36%
La
Pescadora 75 2,7 38%
Chomache
88 3,2 42%
Punta
Arenas 157 5,7 57%
*Presenta
una superposición de concesiones lo que implica administrativamente
que no podría ser implementado.
Sexagésimo
cuarto: Que
información similar se obtiene del informe técnico (Nº 9.1.)
acompañado por la demandada a fojas 781, donde puede apreciarse la
importancia relativa
de los costos de transporte terrestre, entre la mina de SPL y el
puerto de embarque, en
los costos totales de producción de sal. A modo de ejemplo, en dicho
informe, y sobre la base de información proporcionada por Punta de
Lobos, puede observarse que el costo de transportar
sal desde su yacimiento hasta el Puerto de Patache asciende a US$
1,28 por tonelada, lo que representa el 23% del costo total de una
tonelada de sal colocada en el puerto de Patache. En cambio, si la
sal es transportada al puerto de Iquique, los costos de transporte
ascienden a US$ 3,61, representando ahora el 45% del costo total de
una tonelada de sal colocada en el puerto de Iquique;
Sexagésimo
quinto: Que,
dada la importancia relativa de los costos de transporte
en el costo total de la sal colocada en el puerto, este Tribunal
estima que no todas las
alternativas portuarias planteadas en el peritaje acompañado a fojas
1.645 son económicamente viables, en términos de permitir la
entrada de un nuevo productor de sal verticalmente integrado hacia
los servicios portuarios, de forma que esto último le permita a ese
productor alcanzar una estructura de costos que sea competitiva con
la de SPL. En efecto,
mientras más importantes sean las desventajas de costo enfrentadas
por este potencial entrante, menores serán las posibilidades de
vender la sal en los mercados internacionales,
en particular en la costa este de los Estados Unidos y, con ello,
menos probable
será que surja otro productor nacional con una escala de ventas que
le permita financiar la adquisición de un puerto con acceso
competitivo, condicionando de esta forma la
posibilidad
de desafiar competitivamente la posición de dominio que SPL detenta
en el mercado
nacional;
Sexagésimo
sexto: Que,
sobre la base de lo anterior, y teniendo presente el intenso
grado de competencia que prevalece en los mercados internacionales de
sal, este Tribunal
estima que la posibilidad de replicar facilidades portuarias con
viabilidad económica sólo se circunscribe a aquellas localizaciones
que permitan lograr una estructura de costos competitiva con la de
SPL. Así, las únicas localizaciones relevantes serían Punta
Valenzuela y
Punta Fuentes;
Sexagésimo
séptimo: Que,
no obstante lo anterior, cabe tener presente que, aún existiendo la
posibilidad de construir algún .puerto cercano. al Salar .Punta
Valenzuela o Punta
Fuentes-, la escala de ventas del productor de sal condiciona en
forma fundamental la viabilidad
económica de poder construirlo efectivamente. Al respecto, y en
relación a la posibilidad de alcanzar una escala de operación que
viabilice económicamente la construcción de un nuevo puerto, es
necesario realizar una distinción entre, por un lado, la situación
de productores pequeños y, por otro, el caso de Cordillera;
Sexagésimo
octavo: Que,
en el caso de los productores pequeños, en opinión de este Tribunal
aquéllos podrían .en forma individual o conjunta. eventualmente
alcanzar una escala de operaciones suficiente para viabilizar el uso
del transporte marítimo para proveer
el mercado nacional de la sal, especialmente en los segmentos de sal
para usos químicos,
industriales .excluyendo el consumo humano. y para deshielo. Sin
embargo, este grupo
de productores no es probable que pueda aumentar en el corto plazo su
escala de
producción
a un nivel tal que, por sí misma, les permita viabilizar
económicamente la construcción de un nuevo puerto.
Por
su parte, Cordillera es una empresa que actúa como intermediario
consolidado en el mercado internacional de la sal, que conoce los
canales para su distribución y que también dispone
de la infraestructura necesaria para comercializar sal a gran escala.
A juicio de este Tribunal,
entonces, esta empresa podría lograr, en un plazo relativamente
corto, una escala de producción tal que le permitiese viabilizar
económicamente la construcción o adquisición de
un puerto y, con ello, lograr una estructura de costos competitiva
con la de SPL;
Sexagésimo
noveno: Que
aún cuando fuese técnicamente viable la construcción de un nuevo
puerto para el embarque de sal, un productor que opera sólo en el
mercado nacional enfrenta un límite e impedimento económico de
carácter fundamental .dado por el tamaño restringido del mercado
doméstico. que le impediría alcanzar una escala de producción
suficiente para viabilizar, por si sola, el financiamiento de dicho
puerto y, como consecuencia, se ve imposibilitado de alcanzar una
estructura de costos más competitiva en
relación
con los costos de la empresa dominante .SPL.. Esta limitación podría
ser superada si esos productores pudieran entrar y vender volúmenes
significativos en el mercado internacional
de la sal, no existiendo antecedentes en autos al respecto;
Septuagésimo:
Que,
sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima que el acceso a
precios competitivos y no discriminatorios por parte de terceros
.distintos de Punta de Lobos., a los puertos destinados al embarque
de sal en la Región de Tarapacá, influiría positivamente
sobre el grado de competencia en el mercado nacional de la sal, al
permitir la participación
de productores pequeños con una estructura de costos más
competitiva en relación a los costos de la empresa dominante,
especialmente en segmentos de mercado con
menor valor agregado y en los cuales debiera ser mayor la incidencia
de los costos de transporte en el precio del bien final;
Septuagésimo
primero: Que,
en el caso que un puerto privado tenga las características
económicas de una facilidad esencial, y en ausencia de restricciones
técnicas o
falta de capacidad para el embarque de sal, conjunto de condiciones
que no se encuentran suficientemente
acreditadas en el caso de autos, podría ser considerado contrario a
la libre competencia
que el operador portuario niegue sus servicios a terceros que lo
soliciten;
Septuagésimo
segundo: Que,
considerando lo anterior, y teniendo presente además que
en el caso de autos tampoco se encuentra acreditada una negativa de
SPL para entregar
servicios portuarios a productores pequeños de sal, al no constar en
autos que alguna empresa los hubiera solicitado, este Tribunal
procederá a rechazar la petición de la Fiscalía Nacional Económica
en cuanto a exigir a los propietarios de los puertos de Patillos y
Patache
que permitan el embarque de sal producida por terceros bajo las
condiciones solicitadas, especificadas en el numeral 4) del petitorio
de su requerimiento;
Septuagésimo
tercero: Que,
en cuanto a las peticiones de la Fiscalía Nacional Económica
destinadas a imponer restricciones a la integración horizontal de
los puertos de Patillos
y Patache, contenidas en los numerales 1), 2) y 3) del petitorio de
su requerimiento, este
Tribunal también las rechazará, atendido el hecho de que SPL
desistió de su interés de adquirir
puerto Patache, tal y como consta del escrito presentado a fojas
1.954. Por lo tanto, no
existiría riesgo de que los propietarios y/o concesionarios de los
respectivos puertos procedan
a integrarse, fusionarse o comprar activos el uno del otro; ni
tampoco que alguna de
ellos tenga intención de participar directa o indirectamente en
algún porcentaje del capital, derecho
a voto o utilidades del otro;
Septuagésimo
cuarto: Que,
no obstante lo anterior, y considerando que, para precaver el mismo
riesgo a que alude la Fiscalía, es posible adoptar otras medidas, de
menor gravedad que la prohibición solicitada por la FNE y que este
Tribunal ha considerado rechazar,
y atendida la relevancia que tiene el acceso a los servicios
portuarios para la intensidad
de la competencia en el mercado nacional de la sal, se ordenará a
SPL consultar previamente a este Tribunal, respecto de cualquier
operación en la que pretenda participar,
directa
o indirectamente, y que tienda a aumentar la concentración en el
mercado de los servicios
portuarios relevantes para embarques de sal. Lo anterior,
adicionalmente a la obligación
que ya le fuera impuesta por el Dictamen Nº 1.042, de fecha 17 de
julio de 1998, de la H. Comisión Preventiva Central, que se mantiene
plenamente vigente;
Septuagésimo
quinto: Que,
con respecto al retraso en la habilitación de Puerto Patache, que la
Fiscalía Nacional Económica imputa a SPL como una barrera
estratégica a la entrada, es preciso determinar .antes de analizar
si las solicitudes y acciones de SPL que habrían ocasionado tal
retraso están o no amparadas por sus derechos de petición y acción,
respectivamente, o constituyen, en cambio, conductas que infringen la
libre competencia. Si el retardo en la habilitación de dicho puerto
se produjo o no y, en caso afirmativo, cuáles fueron sus causas, y
los efectos que para la libre competencia podría haber tenido en los
mercados
que se analizan;
Septuagésimo
sexto: Que,
en primer término, es preciso dejar establecido que las
investigaciones administrativas iniciadas y medidas precautorias
decretadas, con ocasión de
las peticiones y acciones deducidas por Punta de Lobos, tuvieron como
efecto retrasar la habilitación
para el embarque de sal de Puerto Patache, por al menos tres años y
ocho meses, término que corresponde al período en que estuvieron
vigentes las medidas precautorias obtenidas por SPL, esto es, desde
que se decretó la primera de ellas el 28 de agosto de 2002, hasta
que Punta de Lobos se desistió de las respectivas acciones el 25 de
abril
de 2006 (fecha del contrato de transacción);
Septuagésimo
séptimo: Que
lo anterior es resultado de que durante toda la vigencia de tales
medidas, el Decreto Supremo Nº 139-2002, del Ministerio de Defensa,
Subsecretaría de Marina, que amplía al embarque de sal la concesión
marítima de Endesa sobre Puerto Patache, no pudo surtir efectos.
Este decreto había ingresado el 14 de agosto de 2002 a la
Contraloría General de la República para su toma de razón, sin que
dicha entidad fiscalizadora
se hubiese pronunciado respecto de su legalidad o ilegalidad, tal
como consta
del
Dictamen Nº 23.322, acompañado a fojas 802, bajo el Nº 2.2;
Septuagésimo
octavo: Que
debe quedar establecido también que todas esas investigaciones
y medidas precautorias fueron iniciadas y decretadas,
respectivamente, a solicitud de Punta de Lobos, sin que quepa a esta
empresa desentenderse de las consecuencias
que tuvieron las peticiones que formuló a las autoridades;
Septuagésimo
noveno: Que
el conjunto de acciones legales por las que SPL obstruyó la
habilitación de un segundo puerto para el embarque de sal en la
Región de Tarapacá, tuvo como efecto evitar la potencial entrada de
nuevos competidores en el mercado doméstico de la sal,
particularmente de un competidor relevante .Cordillera. Con capacidad
para desafiar competitivamente la posición de dominio de SPL en el
mercado doméstico de la sal, sea mediante la explotación de sus
concesiones mineras, o bien
comprando
sal de otros productores;
Octogésimo:
Que,
el consiguiente retraso en la entrada de competidores potenciales al
mercado nacional de la sal habría evitado que se traspasen al precio
final del producto los ahorros de transporte obtenibles de la
sustitución de distribución interna de productos de sal hacia un
medio de transporte más barato .esto es, desde el transporte
terrestre al transporte marítimo.-. Se puede estimar un límite
superior a la posible disminución en el precio final de producto del
orden de US$ 6 por tonelada, considerando que
todos los ahorros posibles en los costos de transporte son, en
definitiva, traspasados al precio final del producto como resultado
de mayor competencia en el mercado nacional, al tenor
de lo expresado en el considerando quincuagésimo tercero;
Octogésimo
primero: Que,
sin perjuicio de que el interés directo de Cordillera se situaba
en el mercado externo, las condiciones del mercado nacional son
propicias para la entrada
de un operador .verticalmente integrado hacia los servicios
portuarios. que presente una estructura de costos competitiva con la
de SPL. En efecto, el margen para la exportación a
EE.UU. de sal para deshielo de caminos es del orden de US$ 4 por
tonelada (a precio FOB), mientras que el margen promedio en el
mercado nacional es del orden de US$ 22,8
por
tonelada, según consta en el informe económico Nº 10.2.,
acompañado a fojas 781;
Octogésimo
segundo: Que,
a mayor abundamiento, incluso en el caso que Cordillera
no participara directamente en la oferta nacional de sal, la
posibilidad de que esta empresa sea competencia potencial de SPL en
el mercado nacional de la sal, debiera contribuir
a limitar el riesgo de abuso de posición dominante por parte de la
misma en este mercado;
Octogésimo
tercero: Que,
sin perjuicio de lo anterior, es necesario determinar si las
solicitudes y acciones de SPL estarían amparadas por sus derechos de
petición y acción, respectivamente,
o constituyen, en cambio, conductas que infringen la libre
competencia.
Octogésimo
cuarto: Que,
a juicio de este Tribunal, la cuestión se centra en determinar si
las acciones deducidas por SPL estuvieron destinadas a resguardar su
interés en
adquirir Puerto Patache o si, por el contrario, tuvieron por
finalidad retardar o impedir la entrada
de competidores al mercado, obstruyendo la habilitación de un
segundo puerto en la Región de Tarapacá que permita a éstos
embarcar sal;
Octogésimo
quinto: Que
los derechos de acción y petición .por discrecional que pueda ser
su ejercicio. no comprenden la facultad de su titular de infringir la
libre competencia. Un adecuado entendimiento de los derechos
subjetivos considera como límite natural a su ejercicio el respeto a
los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el
interés general. El D.L. Nº 211 es precisamente una de las
fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de los
derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser
considerada .al mismo tiempo. un derecho y una infracción;
Octogésimo
sexto: Que,
por lo tanto, las acciones y peticiones .en principio legítimas.
pueden ser
constitutivas de infracciones que a este Tribunal le corresponda
inhibir y sancionar,
cuando tengan por inequívoca finalidad impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia;
Octogésimo
séptimo: Que,
en cuanto al conjunto de acciones y medidas precautorias
singularizadas en el considerando trigésimo segundo .las que, tal
como se ha señalado, retrasaron la habilitación de un puerto para
el embarque de sal por un período de al menos tres años y ocho
meses. debe considerarse que, tras presentar una oferta en la
licitación convocada en septiembre de 2001 para la enajenación de
Puerto Patache, SPL solicitó a diversas autoridades declarar la
caducidad de la concesión marítima del mismo puerto y la ilegalidad
del respectivo decreto de concesión.
Que,
tal como consta en autos, una vez rechazadas esas peticiones
administrativas, SPL demandó
judicialmente ante diversos tribunales solicitando se declare: (i)
que la concesión marítima de Endesa sobre Puerto Patache caducó;
(ii) que SPL se adjudicó la licitación y es dueña de Puerto
Patache y de la respectiva concesión marítima; y (iii) que es nulo
el Decreto Supremo Nº 139-2002, del Ministerio de Defensa,
Subsecretaría de Marina, que amplía al embarque de sal la concesión
marítima de Endesa sobre Puerto Patache (D.S. Nº 139-2002).
En
el marco de esas acciones, respecto de cuyo mérito individual no
corresponde pronunciarse a este Tribunal, SPL solicitó y obtuvo las
medidas precautorias que tuvieron por efecto retrasar, tal como ya se
ha dicho, la habilitación de un segundo puerto que permita embarcar
sal;
Octogésimo
octavo: Que
en las impugnaciones .tanto administrativas como judiciales. del D.S.
Nº 139-2002, resulta imposible advertir alguna utilidad para SPL .en
caso de resultar vencedora en ellas. distinta de impedir la entrada
de competidores al mercado nacional de la sal, conservando artificial
e ilegítimamente su posición dominante en él;
Octogésimo
noveno: Que
la pretensión de que se declare que Puerto Patache no es apto para
embarcar sal, es objetivamente discordante con el interés invocado
por SPL en sus defensas
de adquirir ese puerto precisamente para el embarque de su sal, tal y
como lo reconoció
expresamente. En efecto, en la audiencia de absolución de
posiciones, el señor Alejandro Danús Chigirin, Gerente General de
SPL, frente a la pregunta Nº 33, relativa a la utilidad de un puerto
donde no puede embarcar sal, reconoció que .en
dicha eventualidad, SPL solicitaría la autorización
correspondiente. (fojas
853);
Nonagésimo:
Que,
adicionalmente, en el conjunto de acciones interpuestas, SPL mantuvo
simultáneamente intereses contradictorios ante distintos tribunales,
evidenciando con
ello su real objetivo de emplear los respectivos procedimientos como
una herramienta anticompetitiva.
Así, si bien la segunda de sus acciones judiciales estaba destinada
a adquirir Puerto Patache y las concesiones marítimas asociadas a
él, las otras dos parecen contradictorias respecto de ese interés;
Nonagésimo
primero: Que,
en efecto, de haberse declarado la caducidad de la concesión
marítima de Endesa, la infraestructura del puerto habría pasado a
dominio fiscal, por aplicación del artículo 20º del DS Nº 660,
conforme al cual .Las
mejoras o construcciones introducidas
por el concesionario y que, adheridas al suelo, no pueden ser
retiradas sin detrimento de ellas, quedarán a beneficio fiscal, sin
cargo alguno para el Fisco, al caducar la concesión
o al expirar el plazo..
En consecuencia, de haber obtenido resultado favorable en esta acción
y en la acción por la que solicitaba se le adjudique Puerto Patache,
SPL no podría haber adquirido ese puerto, o lo habría adquirido sin
infraestructura portuaria.
Del
mismo modo, de declararse la nulidad de derecho público del DS Nº
139 de 2002, que amplía al embarque de sal la concesión marítima
de Puerto Patache, ese puerto no habría podido
se usado para tales operaciones. Esta imposibilidad afectaba no solo
a terceros sino que
también afectaba a SPL, siendo, en consecuencia, contradictoria con
su interés en dicho puerto.
Por
lo tanto, si SPL hubiese obtenido resultados favorables en las
mencionadas dos acciones,
no habría adquirido Puerto Patache ni sus respectivas concesiones;
ni tampoco habría incrementado sus posibilidades de producción;
Nonagésimo
segundo: Que,
por el contrario, esas dos acciones eran un obstáculo a la
pretensión invocada por SPL, la que habría tenido que desistirse de
las mismas en caso de haber
obtenido resultado favorable en aquella por la cual solicitaba que se
le reconociera como
ganadora de la licitación y legítima adquirente de Puerto Patache y
de las concesiones marítimas asociadas a dicho puerto;
Nonagésimo
tercero: Que,
a mayor abundamiento, la ventaja que para SPL representaba
Puerto Patache, con respecto a otras alternativas portuarias, estaba
directamente
relacionada con la rapidez con que ese puerto podía ser usado para
embarcar sal,
sin que pueda razonablemente estimarse que las acciones iniciadas
hayan sido coherentes
con un objetivo de expansión portuaria expedita;
Nonagésimo
cuarto: Que
SPL corrobora lo anterior, al haber reconocido que se desistió de su
interés en Puerto Patache .y por consiguiente de las acciones
judiciales intentadas., al haberse posibilitado antes la construcción
de Patillos II. Por lo tanto, SPL mantuvo paralelamente las
alternativas de Patache y Patillos II, en circunstancias que sólo la
segunda podría satisfacer su interés de contar, a la brevedad, con
un segundo puerto para embarcar sal;
Nonagésimo
quinto: Que,
en consecuencia, a juicio de este Tribunal resulta inequívoco que,
mediante el conjunto de acciones mencionadas, SPL perseguía impedir
que este puerto fuera habilitado por otro interesado en embarcar sal,
manteniendo así, en forma artificial, su posición dominante en el
mercado, e infringiendo abiertamente lo preceptuado en el artículo
3º del D.L. Nº 211;
Nonagésimo
sexto: Que,
por lo tanto, y teniendo en consideración los efectos de esa
infracción, este Tribunal acogerá las peticiones de la Fiscalía
Nacional Económica y sancionará a SPL por haber infringido el
artículo 3º del D.L. Nº 211, al haber creado una barrera
estratégica a la entrada de nuevos competidores, manteniendo
artificialmente su posición dominante en el mercado, al ejercer un
conjunto de peticiones y acciones con la inequívoca finalidad de
impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado
doméstico de la sal;
Nonagésimo
séptimo: Que,
es necesario reiterar que esta infracción tuvo efectos perjudiciales
no sólo para Cordillera sino que para las condiciones generales de
competencia en el mercado nacional, restringiendo la posibilidad de
que, vía mayor competencia, se reduzca el precio final de la sal en
el mercado doméstico. Por lo tanto, y atendido que la infracción
cometida por SPL excede el ámbito de los intereses privados entre
competidores, la circunstancia de que se haya suscrito una
transacción entre SPL y Cordillera no pudo resolver el conflicto de
interés general sobre el que corresponde pronunciarse a este
Tribunal. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que se
formulan a continuación, en cuanto al monto de la multa que se
estimará adecuado aplicar;
Nonagésimo
octavo: Que,
para determinar el monto de la multa, este Tribunal considerará una
aproximación conservadora del beneficio económico obtenido por SPL
con motivo de la infracción, consistente en retardar el ingreso de
potenciales nuevos competidores
al mercado nacional de la sal, en particular, en los segmentos de sal
industrial distinta
de consumo humano, y en los segmentos de comercialización de sal
química y sal para deshielo de caminos. La magnitud de ese beneficio
ilícito se relaciona con dos factores.
El
primero de ellos corresponde al período de retraso en la
habilitación de Puerto Patache, producido por Punta de Lobos,
equivalente a tres años y ocho meses, considerando el término
durante el cual estuvieron vigentes las medidas precautorias; y, el
segundo, a la posible disminución en el precio final del producto,
como resultado de la posibilidad de sustitución por un medio de
transporte más barato.transporte marítimo. por parte de los
potenciales
competidores.
Para
estimar el beneficio adicional de SPL producto de la infracción,
este Tribunal considerará el volumen promedio de ventas de sal para
el período 2002-2003, para aquellos segmentos
distintos de la sal para consumo humano y que son intensivos en uso
de transporte
marítimo, cuya cantidad corresponde a 252.310 toneladas anuales.
Este volumen se
obtiene de restar al volumen promedio anual de la totalidad de sal
vendida en el mercado doméstico
por parte de SPL, esto es, 340.960 toneladas (ver informe técnico Nº
9.1
acompañado
a fojas 781), el porcentaje promedio correspondiente al segmento de
consumo humano,
estimado en aproximadamente el 26% de las ventas nacionales totales
de dicha empresa
(ver informe técnico Nº 10.2, acompañado a fojas 781).
Con
la información precedente y la consignada en el considerando
octogésimo, estimando prudencialmente y de manera conservadora una
reducción en el precio promedio final de la sal vendida en el
mercado interno de US$ 1 por tonelada, producto de la sustitución
del transporte terrestre por el marítimo, el valor del beneficio
extra obtenido por SPL, producto del retraso de la habilitación de
Puerto Patache, ascendería a US$ 925.136 (15.180 UTM, a noviembre
de 2006);
Que
no obstante que la gravedad de las conductas y el elevado beneficio
económico obtenido por SPL justificarían la aplicación de una
multa elevada, debe tenerse en consideración el límite máximo
establecido por el D.L. Nº 211 vigente al momento de producirse los
hechos que la motivan, esto es un máximo de UTM 10.000; como
asimismo que la multa solicitada por la Fiscalía Nacional Económica
en su requerimiento, asciende a UTM
6.000;
Además,
se tendrá en consideración que SPL, junto con resolver mediante una
transacción su conflicto privado de intereses con Cordillera, se
desistió de las acciones que impedían habilitar Puerto Patache para
el embarque de sal, poniendo término a los perjuicios ocasionados al
mercado con sus conductas y que, en caso contrario, podrían haber
sido superiores;
Que,
con estos antecedentes, se fijará el monto de la multa según se
expresa en la parte resolutiva de ésta sentencia.
Y
TENIENDO PRESENTE,
lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso
primero; 3º, letra c); 18° Nº 2); 22°, inciso final; 26°; 29°;
y 30° del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto
Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de
2005, y en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
SE
RESUELVE:
I.
EN CUANTO A LAS TACHAS
1.
Acoger la tacha opuesta a fojas 914 respecto de la testigo Patricia
Lucía Parra Montenegro;
2.
Acoger la tacha opuesta a fojas 951 respecto del testigo Francisco
Parra Excobar;
3.
Desechar la tacha opuesta a fojas 956 respecto del testigo Miguel
Angel Salinas Bahamondes;
4.
Desechar la tacha opuesta a fojas 958 respecto del testigo Rodrigo
Eduardo Antonio Alvayay;
5.
Desechar la tacha opuesta a fojas 1009 respecto del testigo Ramón
Walter Pacheco Medina;
6.
Desechar la tacha opuesta a fojas 1162 respecto del testigo Felipe
Rioja Rodríguez;
7.
Desechar la tacha opuesta a fojas 1168 respecto del testigo Andrés
Guillermo Solar O`Reilly;
8.
Desechar la tacha opuesta a fojas 1170 respecto del testigo Jorge
Enrique Pastene Beytía;
9.
Desechar la tacha opuesta a fojas 1351 respecto del testigo Andrés
Salinas Debes;
10.
Desechar la tacha opuesta a fojas 1358 respecto del testigo Jaime
Serrano Carvajal;
EN
CUANTO A LAS OBJECIONES DE DOCUMENTOS:
11.
Rechazar las objeciones de documentos formuladas a fojas 858 por
Cordillera;
12.
Acoger la objeción de documento formulada a fojas 863 por SPL,
signada con el número (i);
13.
Rechazar las objeciones de documentos formuladas a fojas 863 por SPL,
signadas con los números (ii), (iii), (iv) y (v);
14.
Rechazar la objeción de documento formulada a fojas 998 por SPL;
15.
Rechazar la objeción de documento formulada a fojas 1000 por SPL;
16.
Rechazar las objeciones de documentos formuladas a fojas 1004 por
SPL;
EN
CUANTO AL FONDO:
Primero:
Acoger
el requerimiento de fojas 217 de la Fiscalía Nacional Económica,
sólo en cuanto se declara que SPL ha infringido la libre competencia
mediante la imposición de barreras
artificiales a la entrada de nuevos competidores con el objeto de
mantener su posición
de dominio en el mercado interno de la sal;
Segundo:
Condenar
a la requerida SPL a una multa a beneficio fiscal ascendente a UTM
6.000
(seis mil Unidades Tributarias Mensuales);
Tercero:
Ordenar
a SPL y a Cordillera que consulten en lo sucesivo a este Tribunal
cualquier operación que, por sí o sus filiales, directa o
indirectamente, represente un aumento de concentración en el mercado
de los servicios portuarios relevantes para el embarque de sal; y,
Cuarto:
No
condenar en costas a SPL por no haber sido totalmente vencida;
Notifíquese
y archívese en su oportunidad.”...
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