Tribunal
Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia de 30 de mayo de 2007.
I
- COMENTARIO
En
este caso se plantea una litis por supuesta imitación de un modelo
de lámpara (plafón) que no se encontraba amparado por derecho de
propiedad intelectual alguno, es decir, cuyo titular no tenía
derecho de exclusiva ninguno. Tampoco el reclamante tiene derecho de
exclusiva en el modelo sobre el que se discute.
La
sentencia parte del reconocimiento de la libertad, como base del
funcionamiento del mercado. Dicho principio ampara también la
libertad de imitación, en tanto ello no genere confusión, engaño
ni implique alguno de los actos de competencia desleal.
En
el caso en particular no se aprecia infracción en la imitación.
II
- TEXTO DE LA SENTENCIA
...
“En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil siete.
La
Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados
indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación
interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Grande Pesquero, en nombre
y representación de la compañía mercantil VIBIA S.A., contra la
sentencia dictada con fecha 11 de octubre de 1999 por la Sección 15ª
de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación
nº 294/97 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor
cuantía nº 28/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà,
sobre competencia desleal.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.-
Con fecha 19 de junio de 1996 se presentó demanda interpuesta por la
compañía mercantil VIBIA S.A. contra la también mercantil MEGADETH
S.L. solicitando se dictara sentencia "por la que: A) Se
declare: Primero.- Que el elemento visible del plafón fabricado y
comercializado por la demandada MEGADETH, según es de ver en el
ejemplar adjuntado por cuerda floja señalado de letra B y en las
fotografías acompañadas a la demanda señaladas de documento número
4, consistente en un cristal opalizado blanco en forma abombado es
sustancialmente idéntico al fabricado y comercializado por la actora
VIBIA, S.A., un ejemplar del cual se acompaña por cuerda floja
señalado de letra A y se representa en las fotografías indicadas
anteriormente.
Segundo.-
Que dicha similitud puede crear confusión en el mercado, ya que el
público consumidor es llamado a error, lo que es constitutivo de un
acto de competencia desleal.
Tercero.-
Que la actividad realizada por la demandada constituye asimismo un
acto de imitación de la lámpara creada por VIBIA, S.A. y de
explotación de la reputación ajena, y por lo tanto, constitutivo
también por ello de un acto de competencia desleal.
Cuarto.-
Que el plafón fabricado y vendido por la demandante se corresponde
con el creado por VIBIA, S.A., que se representa en los planos que
aparecen en el Acta Notarial acompañada de documento número 2 al
escrito de demanda.
Quinto
.- Que la fabricación por parte de la demandada del referido plafón
constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual
que sobre dichos planos corresponden a la actora VIBIA, S.A.
B)
Se condene a la demandada MEGADETH, S.L.:
1.
A cesar en la fabricación, comercialización y venta de plafones
para lámparas como el aportado por cuerda floja señalado de letra
B, en el escrito de demanda, así como cualesquiera otros que se
confundan con los creados por la actora, que se representan en los
planos que son de ver en el documento número 2 de la misma.
2.
A entregar a la demandante todos los plafones para lámpara como los
descritos que se hallen en su poder.
3.
A retirar del mercado y entregar asimismo a la actora todos los
plafones como el descrito distribuidos en el mercado para su venta.
4.
A publicar a su costa la sentencia condenatoria que recaiga en los
presentes autos, así como a remitirla expresamente a todos sus
clientes y proveedores cuya actividad haya estado relacionada con la
misma.
5.
A abonar a la demandante la indemnización de daños y perjuicios que
se determine en ejecución de sentencia.
6.
A satisfacer las costas de este procedimiento, con declaración de la
temeridad con que ha actuado."
SEGUNDO.-
Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà,
dando lugar a los autos nº 28/96 de juicio declarativo ordinario de
menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y
contestó a la demanda proponiendo la excepción de su falta de
legitimación pasiva, la excepción perentoria de falta de acción de
la demandante, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando
se dictara sentencia que acogiera las excepciones propuestas y,
subsidiariamente, desestimara la demanda íntegramente, con
absolución de la demandada e imposición de costas a la demandante
por su temeridad.
TERCERO.-
Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez
del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 21 de enero de 1997
cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la
demanda formulada por el Procurador Sr. Anzizu Furest en nombre y
representación de la entidad mercantil VIBIA S.A. contra la entidad
mercantil MEGADETH S.L., debo declarar y declaro los siguientes
extremos: Primero: que el elemento visible del plafón fabricado y
comercializado por la demandada MEGADETH S.L., consistente en un
cristal opalizado blanco en forma abombado, es sucintamente idéntico
al fabricado y comercializado por la actora; VIBIA S.A. Segundo.- Que
dicha similitud puede crear confusión en el mercado ya que el
público consumidor es llamado a error, lo que es constitutivo de un
acto de competencia desleal. Tercero.- que la actividad realizada por
la demandada constituye asimismo un acto de imitación de la lámpara
creada por VIBIA S.A. y de explotación de reputación ajena, y por
lo tanto, constitutivo también por ello de un acto de competencia
desleal. Cuarto.- Que el plafón fabricado y vendido por la
demandante se corresponde con el creado por VIBIA S.A. que se
representa en los planos que aparecen en el acta notarial acompañada
de documento número dos al escrito de demanda.
De
igual modo, debo condenar y condeno a la demandada MEGADETH S.L.: 1º
A cesar en la fabricación, comercialización y venta de plafones
para lámparas como el aportado por cuerda floja señalado de letra B
en el escrito de la demanda, así como cualesquiera otros que se
confunden con los creados por la actora, que se representan en los
planos que son de ver en el documento nº 2 de la misma. 2º A
entregar a la demandante todos los plafones para lámpara como los
descritos que se hallen en su poder. 3º A retirar del mercado y
entregar asimismo a la actora todos los plafones como el descrito
distribuidos en el mercado para su venta. 4º A publicar a su costa
la sentencia condenatoria que recaiga en los presentes autos así
como a remitirla expresamente a todos sus clientes y proveedores cuya
actividad haya estado relacionada con la misma y 5º a satisfacer las
costas procesales".
CUARTO.-
Interpuesto por la parte demandada contra dicha sentencia recurso de
apelación, que se tramitó con el nº 294/97 de la Sección 15ª de
la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho Tribunal dictó sentencia
en fecha 11 de octubre de 1999 con el siguiente fallo: "ESTIMAR
el recurso de apelación de MEGADETH, S.L. contra la sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gavà de
cuyos autos dimana este rollo y REVOCAR la sentencia mencionada.
DESESTIMAR
la demanda de competencia desleal de VIBIA, S.A. contra MEGADETH,
S.L. Y absolver a la demandada con imposición a la actora de las
costas de la primera instancia. No imponer las costas del recurso".
QUINTO.-
Anunciado recurso de casación por la parte actora contra la
sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por
preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Blanca
Grande Pesquero, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro
motivos formulados al amparo del ordinal
4º del art. 1692 LEC de 1881 y
respectivamente fundados en infracción de los artículos
6, 12, 11.2 y 5 de la Ley de Competencia Desleal .
SEXTO.-
Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art.
1709 LEC con
la fórmula de "visto", el recurso fue admitido por Auto de
20 de junio de 2003 .
SÉPTIMO.-
Por Providencia de 18 de enero del corriente año se nombró ponente
al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin
celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de
marzo siguiente, pero por providencia de 12 de febrero se suspendió
dicho señalamiento y por otra de 5 de marzo se volvió a señalar la
votación y fallo para el 8 de mayo siguiente, en que ha tenido
lugar.
Ha
sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-
El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la
empresa fabricante y comercializadora de lámparas, entre ellas el
modelo de plafón "Quadra Ice" de forma cuadrangular que,
según la demanda, constituía "un producto estrella de la
compañía y alcanzaba elevadas cotas de mercado", contra otra
empresa que, siempre según la demanda, estaba comercializando un
plafón prácticamente idéntico, aunque de inferior calidad y a
menor precio. La demanda se fundaba en la Ley de Competencia Desleal,
imputándose a la demandada tanto un comportamiento objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe como actos ilícitos de
confusión, imitación y explotación de la reputación ajena
(artículos
5, 6, 11 y 12 de dicha ley ,
respectivamente); se rechazaba en la misma que el comportamiento de
la demandada pudiera entenderse amparado en el ejercicio de un
derecho de propiedad intelectual y, en fin, se ejercitaban las
acciones declarativa, de cesación, de remoción de efectos, de
rectificación de informaciones y de resarcimiento de daños y
perjuicios, mereciendo destacarse respecto de la primera la expresa
petición de que se declarase que la fabricación del plafón por la
demandada constituía una infracción de los derechos de propiedad
intelectual que correspondían a la actora sobre los planos que
representaban el plafón creado por la actora.
La
empresa demandada, además de proponer como excepciones su falta de
legitimación pasiva y la falta de acción de la demandante, se opuso
a la demanda, básicamente, negando la originalidad y novedad de los
productos de la actora, rechazando que ésta fuera titular de derecho
alguno de propiedad intelectual , alegando que cristales como los de
los plafones litigiosos, de forma cuadrada y abombados, ya existían
en el mercado antes de que los comercializara la demandante y, en
fin, destacando la disparidad física de los plafones en conflicto y
la imposibilidad de su confusión o asociación, por todo lo cual
acababa interesando la íntegra desestimación de la demanda.
La
sentencia de primera instancia estimó la demanda, salvo en la acción
indemnizatoria, razonando que si bien la actora no tenía derecho
alguno de exclusiva sobre el diseño de su modelo de plafón, sí
debían considerarse acreditados actos de confusión y de explotación
de la reputación ajena tipificados en los artículos
6 y 12, respectivamente, de la Ley de Competencia Desleal ,
pues tanto de la prueba pericial como del examen o reconocimiento de
los dos plafones en conflicto por el propio juzgador, se desprendía
una "concurrencia parasitaria" consistente en la imitación
sistemática y desleal del diseño de la actora por la demandada,
debiendo atenderse fundamentalmente a la forma exterior de los
plafones y en especial al aspecto mate y a la tonalidad del cristal,
fruto de un mismo tratamiento, frente a lo cual carecía de
relevancia la diferencia de los soportes sustentadores en uno y otro
modelo. En suma, se apreciaba "una dualidad de actos de
competencia desleal, de un lado y como ilícita imitación se trata
de un acto dirigido contra los competidores y, de otro lado y al
existir confusión estaremos ante un acto dirigido contra los
consumidores".
Interpuesto
recurso de apelación por la parte demandada, el tribunal de segunda
instancia lo acogió y, revocando la sentencia apelada, desestimó
íntegramente la demanda razonando que la parte actora, al oponerse
al recurso de apelación de la parte contraria, había aclarado que
sus pretensiones se fundaban únicamente en la Ley de Competencia
Desleal y no en ningún derecho de exclusiva, por lo que su alusión
en la demanda a la Ley de Propiedad Intelectual era sólo una
referencia puntual; que no era aplicable al caso el artículo
6 de dicha Ley de Competencia Desleal porque
la imitación imputada a la demandada no era de signos distintivos
sino de la creación material, encuadrable en el artículo
11 de la misma ley ;
que por idéntica razón tampoco era aplicable su artículo
12 ,
relativo a las creaciones formales; que el principio general del
artículo
11.2 era
el de la libre imitación de las prestaciones e iniciativas
empresariales ajenas; que el preámbulo de la propia ley,
con cita precisamente de dicho artículo 11 ,
señalaba el intento del legislador de hacer tipificaciones muy
restrictivas; que pese a las evidentes similitudes de los dos
plafones en conflicto, los elementos de sujeción a la estructura
metálica eran diferentes en uno y otro; que esto no sólo repercutía
en los aspectos funcionales del montaje sino que también afectaba
directamente al aspecto exterior del producto; que según examen
directo de los plafones por el propio tribunal, esos elementos de
sujeción consistían en tiritas metálicas (de cobre), casi
imperceptibles, en el modelo de la actora, y triángulos que cubrían
totalmente los vértices exteriores del cristal, en el modelo de la
demandada; que de acuerdo con el referido artículo
11.2 el
elemento decisivo del tipo no era tanto la imitación como la
confusibilidad; que la inevitabilidad contemplada en el propio
artículo
11 debía
valorarse en función de la naturaleza del producto y del diseño y
la moda del momento en el sector; que la coincidencia plena alegada
en la demanda no era tal por la diferencia ya señalada en la forma;
que la coincidencia en materia y color debía considerarse inevitable
"tal y como resulta de los documentos gráficos aportados en los
autos"; que las etiquetas de ambos productos impedían confundir
su respectivo origen empresarial; que por tanto era también
descartable el alegado aprovechamiento indebido de la reputación
ajena, porque "tampoco se ha demostrado que el producto de VIBIA
S.A. constituya una creación material reputada", y finalmente,
que resultaba inaplicable el artículo
5 de la Ley de Competencia Desleal porque
la ausencia de monopolio legal sobre la creación material y el
consiguiente principio general de libre imitabilidad impedían
considerar contrario a la buena fe el comportamiento de la demandada.
Contra
la sentencia de apelación recurre en casación la parte actora
mediante cuatro motivos formulados al amparo del ordinal
4º del art. 1692 LEC de 1881 .
SEGUNDO.-
Como quiera que cada uno de esos cuatro motivos se funda en la
infracción de un determinado artículo
de la Ley de Competencia Desleal (6, 12, 11.2. y 5 ,
respectivamente, según el orden de formulación de los motivos) y la
sentencia impugnada descarta la aplicabilidad al caso de los
artículos
6, 12 y 5 ,
parece aconsejable comenzar el estudio del recurso con unas
consideraciones sobre la posible delimitación del ámbito de cada
uno de los cuatro preceptos en que se funda el recurso, ya que si los
razonamientos de la sentencia impugnada sobre la inaplicabilidad de
tres de ellos fueran correctos, procedería desestimar los motivos
primero, segundo y cuarto para, así, acabar centrando la cuestión
litigiosa en el ámbito del artículo
11.2, cuya infracción se denuncia en el motivo tercero .
A
tales efectos se comparte, ya de entrada, el juicio del tribunal
sentenciador sobre la inaplicabilidad al caso del artículo
5 ,
aunque no tanto porque el principio de libre imitabilidad impida
considerar contrario a la buena fe el acto de imitación, argumento
de la sentencia impugnada, cuanto porque la autonomía de dicho
artículo
5 ,
que ciertamente no se limita a enunciar un mero principio necesitado
de desarrollo o concreción en los artículos que le siguen, no
autoriza sin embargo a incluir en su ámbito los actos tipificados en
los artículos
6 al 17 .
En otras palabras, el artículo
5 es
aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a
actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos. Así
se desprende de la Exposición de Motivos de la propia Ley de
Competencia Desleal cuando indica que "la amplitud de la
cláusula general no ha sido óbice para una igualmente generosa
tipificación de los actos concretos de competencia desleal, con la
cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina", y ello
después de haber explicado como razón de ser de dicha cláusula
general "la efectiva represión de la siempre cambiante
fenomenología de la competencia desleal", esto es, la
posibilidad siempre abierta de que surjan actos o prácticas no
contemplados expresamente en la ley pero que no por ello dejen de ser
constitutivos de competencia desleal. Así lo ha declarado también
la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 7 de junio de 2000
(recurso nº 2484/95) y 23 de mayo de 2005 (recurso nº 1186/00 ),
razonándose en la primera que no cabe aplicar el artículo
5 si el acto se tipifica en otra norma y explicándose en la segunda
que
si se interpreta este artículo en relación con el artículo
1 de la propia ley ,
"parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego
en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad
tipificados, o sea en relación con conductas no catalogadas" .
Por
lo que atañe al artículo
12 ,
también se comparte el juicio del tribunal sentenciador sobre su
inaplicabilidad al caso por ser ámbito propio de tal precepto el de
los signos distintivos, las denominaciones de origen y expresiones
como las que el propio precepto menciona a titulo de ejemplo, y más
especialmente la protección de la marca renombrada frente a terceros
que la usan sin pretender un acceso al Registro, supliendo así las
insuficiencias de la Ley
de Marcas de 1988 (STS
23-9-03 en recurso nº 4169/97 ), pero no el de las creaciones
materiales o productos como son los plafones en conflicto. De otra
forma no se entendería que el artículo
11.2 se
refiera también, al contemplar en concreto los actos de imitación,
a aquellos que comporten "un aprovechamiento indebido de la
reputación o el esfuerzo ajeno" y a continuación excluya su
ilicitud por la inevitabilidad del aprovechamiento, ya que tal
inevitabilidad no puede predicarse de las creaciones formales y, por
tanto, trasladar los productos al ámbito del artículo
12 equivaldría
a prescindir de la evitabilidad como requisito de la ilicitud.
Mayores
dificultades presenta, en cambio, la delimitación de los respectivos
ámbitos de aplicación de los artículos
6 y 11.2 ,
por su común inclusión de las "prestaciones" y porque la
expresa referencia a los signos distintivos en el artículo
7 del Anteproyecto de Ley de Competencia Desleal ,
antecedente inmediato del artículo
6 de la Ley de 1991 ,
no pasó a este último, de suerte que el Anteproyecto, invocado por
la doctrina científica dominante como uno de los argumentos para
defender que el artículo
6 de la ley sólo
es aplicable a los signos distintivos, también podría ser
determinante, como dato aisladamente considerado, para sostener lo
contrario, con base precisamente en que aquella referencia expresa no
se mantuvo en el texto que finalmente llegó a convertirse en ley.
Sin
embargo también en este punto debe compartirse el juicio del
tribunal sentenciador: de un lado, porque la comparación de la ley
con su anteproyecto no es el único argumento del sector dominante de
la doctrina científica; y de otro, porque hay sentencias de esta
Sala que autorizan la solución de la sentencia impugnada.
Comenzando
por esto último, la sentencia de 11 de mayo de 2004 (recurso nº
1434/98 ) considera aplicable el artículo
6 a
la presentación del producto y el artículo
11.2 a
las características del producto mismo; la de 7 de julio de 2006
(recurso nº 3401/99) señala que si lo denunciado no es la imitación
del producto, sino la de su presentación en el mercado, el caso se
sitúa bajo la influencia del artículo
6 ;
y la sentencia de 7 de junio de 2000 (recurso nº 2484/95 ) ya
declaró que la imitación de unas camisas comercializadas bajo marca
distinta se incardinaba "exactamente en los actos de imitación
que califica el artículo
11 de la ley de
competencia desleal".
Por
su parte la doctrina científica dominante asigna al artículo
6 las
creaciones formales o signos distintivos y al artículo
11.2 las
creaciones materiales, comprendiendo tanto los productos como las
formas tridimensionales aunque éstas puedan ser registradas como
marca. Este diferente ámbito de aplicación lo justifican los
autores , además de por el antecedente que representó el
Anteproyecto ya mencionado, por la regulación separada de los actos
de confusión y de los actos de imitación; por la correspondencia,
en el texto del artículo
6 ,
entre nombres comerciales ("actividad"), marcas
("prestaciones") y rótulos de establecimiento
("establecimiento"); y sobre todo, porque la
"inevitabilidad", contemplada por la ley
en el artículo 11.2 pero no en el 6 ,
la cual debe entenderse como imposibilidad de que no se produzca el
riesgo de asociación entre dos prestaciones, sólo puede predicarse
de los productos y formas tridimensionales.
Pues
bien, esta Sala, compartiendo el criterio de la doctrina científica
dominante y por ello también el del tribunal sentenciador, considera
que el acto de imitación denunciado en la demanda no era
incardinable en el artículo
6 de la Ley de Competencia Desleal por
recaer en un producto o creación material, cual era el modelo de
plafón fabricado y comercializado por la demandante.
En
consecuencia, han de ser desestimados los motivos primero, segundo y
cuarto del recurso, sin que todo lo razonado hasta ahora signifique,
desde luego, que esta Sala rechace en general las hipótesis de
concurrencia de varias normas de la Ley de Competencia Desleal sobre
unos mismos hechos, admitida por la sentencia de 23 de mayo de 2005
(recurso nº 1186/00 ) con base en el principio general
interpretativo de "la máxima protección del consumidor".
TERCERO.-
Entrando ya en el estudio del motivo tercero, único pendiente ya de
examinar y fundado en infracción del apartado
2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal ,
su alegato justifica la impugnación de la sentencia recurrida
porque, pese a admitir la parte recurrente que no se da una
coincidencia absoluta de forma, materia y color entre los plafones en
conflicto, así como tampoco en los elementos de sujeción del
cristal, que en cualquier caso carecerían de relevancia
diferenciadora según la recurrente, es inaceptable el argumento del
tribunal sentenciador sobre la posibilidad de colocar etiquetas que
diferencien el origen empresarial de los plafones enfrentados, ya que
éstos no se presentan para su venta embalados sino colocados de
forma similar a como van a ser utilizados en las habitaciones o
dependencias del comprador. Además, se aduce que debe partirse de la
percepción de la generalidad de los consumidores, no de un círculo
restringido de especialistas; que es suficiente un peligro de
confusión en abstracto; y en fin, que "reproducir casi
exactamente un producto desarrollado, fabricado e introducido en el
mercado por un competidor, bien sea procurando confundirlo con el de
mayor aceptación en el mercado, bien presentándolo como una réplica
más económica del mismo, es en cualquier caso desleal".
La
respuesta casacional al motivo así planteado pasa necesariamente por
destacar, ya de entrada, cómo la sentencia recurrida declara que
"tampoco se ha demostrado en el juicio que el producto de VIBIA
S.A. constituya una creación material reputada", apreciación
no rebatida en el recurso por ninguna vía procesalmente idónea y
que en cierta medida invalida tanto la última parte del alegato del
motivo como una cita doctrinal también contenida en el mismo pero
claramente referida a los productos de lujo o muy reputados.
Por
otro lado conviene recordar lo declarado por la jurisprudencia acerca
de los actos de imitación desde la perspectiva de los apartados
1 y 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal .
Así, la sentencia de 13 de mayo de 2002 (recurso nº 3473/96 ), tras
recalcar cómo la Exposición de Motivos de dicha ley señalaba
expresamente su "criterio marcadamente restrictivo" al
perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial y cómo
configuraba a la propia ley en cuanto portadora "no sólo de los
intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de
los intereses colectivos del consumo", declaró lo siguiente
sobre los principios de la Ley de Competencia Desleal: "B) Tales
principios tienen su adecuado reflejo en los concretos preceptos de
la Ley que describen los actos constitutivos de competencia desleal,
no sólo mediante la expresa mención del consumidor o consumidores
en los artículos
6, 7, 8, 11, 16 y 17 ,
sino también mediante excepciones a la ilicitud del acto fundadas en
la libertad de competencia, cual sucede en el apartado
1 del artículo 11 al
declararse libre la imitación de prestaciones e iniciativas
empresariales ajenas salvo que estén amparadas por un derecho de
exclusiva reconocido por la Ley,
en el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículo cuando
excluye la deslealtad de prácticas imitativas en función de su
inevitabilidad o, en fin, en su apartado 3 cuando condiciona a
determinados fines y excesos la ilicitud de la imitación sistemática
de prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor.
C)
En esa misma línea ha declarado esta Sala que el artículo
11 de la Ley de Competencia Desleal "proclama
como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho
en exclusiva que la impida" (STS 7-6-00 en recurso 2484/95 ) y
que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no
constituye competencia desleal (STS 6-6-97 en recurso 1611/93 )."
En
cuanto a la comparación determinante del juicio de imitación, la
sentencia de 21 de junio de 2006 (recurso nº 3813/99 ), además de
puntualizar muy rotundamente que dicho juicio está reservado al juez
por muy costosos que sean los informes de mercadotecnia aportados por
las partes, indicó lo siguiente acerca del sujeto de referencia para
efectuar ese mismo juicio: "J) Todo ello está en coherencia con
la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su
sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96 ), sobre publicidad
engañosa, al tomar en consideración la expectativa que se producía
en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento
y perspicaz, y declarar que incumbe a los órganos jurisdiccionales
nacionales la apreciación de si una mención publicitaria produce un
efecto engañoso, no excluyendo que el Juez nacional pueda evacuar un
informe pericial o encargar un sondeo de opinión pero también,
desde luego, sin obligarle a ello.
K)
La reciente Directiva
2005/29 /
CE
sobre prácticas comerciales desleales toma como referencia, en su
artículo 5.2 b),
al consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o
al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial
dirigida a un grupo de consumidores."
Pues
bien, si a lo antedicho se une la atinada observación del tribunal
sentenciador sobre la cita expresa del artículo
11 de la Ley de Competencia Desleal en
el pasaje de su Exposición de Motivos dedicado a su confesado
propósito de "hacer tipificaciones muy restrictivas, que en
algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada
práctica, tienden a liberalizarla o por los menos a zanjar posibles
dudas acerca de su deslealtad", la conclusión de esta Sala,
tras haber procedido también ella por sí misma al examen de los
plafones en conflicto desde la perspectiva del consumidor medio y con
una visión de conjunto sintética (STS 22-11-06, en recurso nº
5203/99, que se apoya en las de 17-10-00 y 21-6-06 ), la conclusión
no puede ser otra que la misma del tribunal sentenciador, porque no
amparado el modelo de plafón de la demandante por derecho de
exclusiva alguno y no probado que ese mismo modelo constituya una
creación material reputada de la misma parte, las diferencias de
tamaño, color y elementos de sujeción entre ambos modelos de plafón
se consideran suficientemente significativas para excluir el riesgo
de asociación por parte de los consumidores sobre el respectivo
origen empresarial de los plafones confrontados. A simple vista se
advierte que el producto de la demandante es de mayor calidad,
justificándose así la diferencia de precio de cara al consumidor, y
aunque la parte recurrente discuta la relevancia atribuida por el
tribunal sentenciador a los elementos de sujeción del cristal,
también sobre este punto la Sala comparte el juicio de dicho
tribunal, porque son precisamente esos elementos de sujeción,
determinantes a su vez de una diferencia en el acabado de los
vértices del cristal cuadrangular, los que distinguen por su mayor
elegancia el plafón de la actora, ya que quedan prácticamente
imperceptibles, del de la demandada, en el que los triángulos
metálicos quedan bien a la vista, por todo lo cual, en suma, también
este motivo ha de ser desestimado, pues la apariencia general de
ambos plafones respondía a la moda o corriente del momento y en este
aspecto entraría en juego el factor de la inevitabilidad.
CUARTO.-
No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe
declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art.
1715.3 LEC de 1881 ,
imponer las costas a la parte recurrente.
Por
lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español FALLAMOS
NO
HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª
Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de la compañía
mercantil VIBIA S.A., contra la sentencia dictada con fecha 11 de
octubre de 1999 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona en el recurso de apelación nº 294/97-, imponiendo a dicha
parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida
del depósito constituido.
Líbrese
al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con
devolución de los autos y rollo de Sala.” ...
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