Sentencia
núm. 71/2007 Audiencia Provincial Barcelona (Sección 15) 1º de
febrero de 2007
Recurso
de Apelación que confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Mercantil núm. 3 de Barcelona
I
- COMENTARIO
Uno
de los temas más frecuentes en el debate de la Competencia Desleal -
o infracciones en general al Derecho de la Competencia - es la
conducta de empleados o ex-empleados frente a sus empleadores o
exempleadores desde la perspectiva legal.
La Sentencia que seleccionamos nos interesa porque, precisamente, descarta la existencia de infracción.
Sintetizando,
encontramos las siguientes conductas en el caso concreto:
a.
un grupo de trabajadores – una encargada con capacitación y
conocimiento de un cliente, y otros trabajadores desempeñando una
actividad más o menos estándard para la cual se desempeñaban con
capacitación propia – deja de trabajar para una empresa, yendo
todos a trabajar a otra;
b.
uno de los clientes de la empresa en la que estaban pasa a ser
cliente de la nueva empresa;
c.
el trabajo en la nueva empresa, con el cliente de la anterior tiene
lugar cuando ya han renunciado a la otra;
d.
no surge probado ningún acto o conducta de captación de clientes
durante el trabajo con la primera empleadora, si bien hay un contacto
muy directo con el cliente y con elementos de la prestación (tipo de
trabajo, tarifas cobradas, que no eran conocimiento protegido como
secreto).
Teniendo
en cuenta los hechos, la Audiencia Provincial de Barcelona consideró
que no había competencia desleal ni acto ilícito de competencia
alguno, pues se estaría ante un acto de competencia admisible.
Desconocemos
directamente los hechos, de manera que solamente hemos de pasar por
las consideraciones jurídicas contenidas en autos según la
Sentencia. No obstante, hemos de comentar al respecto que por el
perfil de los hechos y lo inmediato de los tiempos resulta fuera de
lo común que nada pudiera haberse probado de contacto previo,
durante el lapso en el que aún trabajaban para la primera
empleadora, en el sentido reclamado por la recurrente.
Fuera
de este comentario, evidentemente las aseveraciones de la Audiencia
Provincial son muy acertadas. La Ley básica que rige el mercado es
la libertad de competencia, constituyendo daño lícito todo aquel
que se genera en el enfrentamiento por el cliente. Mientras esto se
cumpla sin distorsiones (sin engaño, denigración, confusión ni
otro medio desleal) hay que estar preparado para los efectos a que la
competencia dé lugar.
II
- TEXTO DE LA SENTENCIA
Sentencia
núm. 71/2007 Audiencia Provincial Barcelona (Sección 15) 1º de
febrero de 2007
Recurso
de Apelación que confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Mercantil núm. 3 de Barcelona.
VISTOS, : en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 83/2004, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona a demanda de Steria Solinsa, SA, contra Patricia y Mejora Conocimiento y Tecnología, SL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la aludida parte demandante contra la Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil cinco dictada por dicho Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es el siguiente: Desestimando la demanda interpuesta por Steria Solinsa SA absuelvo a Patricia y a Mejora del Conocimiento y Tecnología SL de lo pretendido de contrario, con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Comparecieron en esta alzada, en calidad de parte apelante, la referida demandante representada por el Procurador de los Tribunales D.Federico Barba Sopeña y defendida por Letrado y, en calidad de parte apelada, compareció la demandada representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Suñer Ollé y asistida por Letrado.
Para votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día quince de noviembre de dos mil seis con el resultado que obra en la precedente diligencia extendida por el Sr. Secretario.
Es ponente de la sentencia el Ilustrísimo Señor Magistrado D. Jordi Lluís Forgas Folch.
La actora, Steria Solinsa, SA pretende en su escrito de demanda que se declaren desleales las siguientes conductas que imputa a las codemandadas, Mejora Conocimiento y Técnología SL y Dª Patricia. Esas conductas, que concreta en el suplico de su demanda, son las siguientes: (i) «por aprovechamiento del esfuerzo ajeno al emplear dichas demandadas la infraestructura de la actora para la desviación de empleados de la demandante así como el hecho de aprovecharse de los medios, inversión y esfuerzo de Steria tanto en la captación y formación de trabajadores desviados como en la captación del cliente Caixa del Penedés, efectuando el primero desde el interior de la propia Steria, cuando Dª Patricia trabajaba todavía para ésta y después con posterioridad a su salida de la misma»; (ii) «por la violación de las codemandadas de información confidencial y secretos empresariales de Steria, tales como las tarifas de precios de los servicios prestados en la empresa cliente mencionada, así como los salarios de los trabajadores e información relativa a las nuevas oportunidades de negocio en Caixa del Penedés, a la que tuvo acceso como empleada de mi representada y poniéndolos en conocimiento y a disposición de Mejora Conocimiento y Tecnología SL para su aprovechamiento en perjuicio» de la actora.
Pretende también la condena de dichas demandadas a: i) cesar en la prestación de servicios a Caixa Penedés; (ii) abstenerse de realizar ofertas o contratar con todos aquellos trabajadores que han sido formados por Steria y prestar sus servicios en Caixa Penedés o en otro cliente de Steria con similares características en cuanto a su grado de formación o conocimiento de los sistemas de Steria; (iii) cesar en toda actividad encaminada al aprovechamiento del esfuerzo ajeno e inversión realizada por Steria en la formación trabajadores y captación de clientes y cesar en el uso de informaciones confidenciales de Steria de carácter comercial o empresarial; (iv) indemnizar por ello en el importe de 147.321,07 euros más los intereses y (v) publicar la sentencia a costa de las demandadas en dos diarios de mayor difusión nacional y en una revista del sector, así como a notificarla los clientes, empleados desviados y demás personas interesadas.
La fundamentación de esas acciones vino justificada en el escrito de demanda sobre la base del artículo 5 de la Ley de Competencia Deslea (LCD). La sentencia de primera instancia, que es objeto de apelación por la parte demandante, desestimó en su integridad aquellas pretensiones.
Son hechos acreditados que declaró la sentencia de primera instancia y que interesan al debate los siguientes: La codemandada Patricia ha sido trabajadora de la mercantil Steria Solinsa, SA desde junio de 1997 hasta mayo de 2004 en el centro de actividad que la entidad actora tiene en Sant Joan Despí (Barcelona). Dentro de dicha relación laboral la Sra. Patricia fue inicialmente contratada como programadora júnior, asumiendo a partir de 1999 funciones de comercial dentro de la empresa con especial atención al cliente Caixa Penedés. En el año 2002 la Sra. Patricia se convierte en «gerente» de la cuenta que la actora tenía con la Caixa Penedés. Como responsable comercial de la referida cuenta la demandada interviene en la consolidación del equipo humano que la demandante incorpora a Caixa Penedés para la gestión de los servicios de productos informáticos y la asistencia técnica. Ese equipo humano formado esencialmente por informáticos se incrementa durante los años de gestión de la Sra. Patricia hasta alcanzar un número superior a 20 personas en las fechas anteriores a verano de 2004. La Sra. Patricia asume con carácter casi exclusivo la gestión de la mencionada cuenta dados los cambios que se producen en la estructura de la actora a principios del 2004. La asunción de dicha responsabilidad en su área comercial determina un contacto directo y permanente con los responsables de Caixa Penedés. La codemandada, Sra. Patricia organiza una comida con responsables de Caixa Penedés a principios del mes de mayo de 2004 cuyo gasto se autoriza por la actora.
En mayo de 2004 se constituye la mercantil Mejora Conocimiento y Tecnología, SL con un capital social de poco más de sesenta mil euros. La Sra. Patricia inicialmente es designada administradora suplente y en julio de 2004 administradora solidaria de la citada mercantil. La citada mercantil de nueva constitución tiene un objeto social idéntico al de la actora. La Sra. Patricia el 17 de mayo de 2004 comunica su baja a Steria Solinsa SA y el 23 de julio de 2004 piden la baja voluntaria en la compañía actora ocho trabajadores. La baja es simultánea y los codemandados reconocen haber concertado la presentación de esas bajas. Los ocho trabajadores están incorporados actualmente a Mejora Conocimiento y Tecnología SL realizando actividades similares, por no decir idénticas, a las realizadas para Steria Solinsa, SA.
La actividad que desempeñaban los trabajadores a cargo de la Sra. Patricia era fundamentalmente de asistencia técnica en materia informática y era posible la sustitución de cada uno de ellos en su actividad ya que los lenguajes informáticos que necesitaban para el trabajo son lenguajes estándar (Cobol, Oracle ó Java). Pese a las aparentes discrepancias observadas en la declaración de las partes y de los testigos respecto del período de adaptación lo cierto es que con un cursillo de pocas horas, las nuevas incorporaciones podían ser productivas, es decir, no sólo familiarizarse con el puesto de trabajo sino también con el entorno laboral y con las concretas y especificas aplicaciones de los programas a las necesidades y requerimientos de Caixa Penedes.
En la mención de nuestra LCD a la cláusula de cobertura que establece el artículo 5, cuyos precedentes han de buscarse en el artículo 10 bis 2 del Convenio de la Unión de París (constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial), el legislador se fijó, más que en la tradición francesa hasta entonces imperante, en Leyes como la alemana o, especialmente, la suiza de 19 de diciembre de 1986, en cuyo artículo 2 se inspiró el redactor de nuestra norma (est déloyal et illicite tout comportement ou practique comercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients), que viene a plasmar, al igual que aquél, como criterio general de deslealtad la objetiva disconformidad de la conducta concurrencial con las exigencias de la buena fe, entendida ésta, por tanto, no desde la perspectiva psicológica o subjetiva (en tanto ignorancia o error disculpable o excusable arts. 433 o 1950 del Código Civil, sino desde la óptica objetiva que la diseña como un arquetipo o modelo de conducta socialmente aceptable y exigible art. 1258 CC si bien no en cualquier ámbito de las relaciones humanas sino en aquéllas que, siendo aptas. en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Así se pronuncia nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS de 16 de junio de 2000).
Desde un punto de vista estrictamente sustantivo, la cláusula general del artículo 5 no formula un principio abstracto, más tarde desarrollado o concretado por los preceptos que la suceden, sino que establece per se una norma jurídica en sentido técnico, de la que derivan deberes jurídicos para sus destinatarios (al igual que sucede con el artículo 7º del Código Civil ) y cuya infracción posibilita el ejercicio de acciones concurrenciales, lo que ha llevado a la mejor doctrina a afirmar que cumple un papel de válvula de autorregulación del sistema, ya que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales y permite especialmente que los comportamientos ahora extraños a los tipos en particular puedan someterse al control de deslealtad concurrencial.
La cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio y su aplicación debe hacerse de manera autónoma respecto de los tipos recogidos en los artículos 6 y siguientes de la LCD y para reprimir, precisamente, aquellas conductas que no hayan encontrado acomodo en los supuestos de hecho descritos en los mismos.
No es dable recurrir, por tanto al expediente que supone dicho mecanismo cuando la conducta enjuiciada haya merecido ya la previa valoración del legislador mediante la tipificación concreta en otro precepto, ni mucho menos, cuando sometida al tamiz de los requisitos del tipo concreto por el que se la trate de corregir, no merezca el suficiente reproche a la luz del mismo.
Es cierto que en alguna ocasión (así en nuestra sentencia de 5 de julio de 2004 Rollo 32/2002 1ª) hemos estimado la concurrencia de un acto objetivamente contrario a la buena fe art. 5 LCD en un supuesto de creación de una sociedad dedicada a la misma actividad que la actora, socavando con ello su red comercial, pero con la trascendente particularidad de que los actos que se imputaban en la demanda se llevaron a cabo perviviendo la relación laboral del demandado con la accionante. Ese aspecto fue el que justificó la aplicación de aquel precepto y no de otros tipos concurrenciales. Insiste la demandante en su recurso en resaltar que Mejora Conocimiento y Tecnología SL no pudo hacerse tan rápidamente con dos clientes de la actora sino es con la realización de conductas previas y anteriores a la extinción de la relación laboral de Dª Patricia con la misma y valiéndose para ello de los conocimientos y formación recibida. Sin embargo, tales aseveraciones, que han resultar probadas, no constan en las presentes actuaciones pues tan siquiera se llamó a declarar como testigo a Caixa del Penedés (entidad financiera que, por cierto, sigue siendo cliente tanto de la actora como de la demandada),
La falta de prueba de la causa justificativa que llevó a la Sala, en la mencionada sentencia, a aplicar el art. 5 de la LCD, ya determina, por sí, la desestimación de la demanda. A igual conclusión se llegaría del análisis de las conductas denunciadas a la luz de los tipos de los artículos 13 y 14 de la LCD (preceptos cuyo supuesto de hecho podría resultar acorde con las conductas denunciadas), conforme a la doctrina anteriormente expuesta.
Algunos de los actos denunciados en la demanda como constitutivos de infracción consisten, en la utilización de tarifas de la actora para el desarrollo de los servicios de la nueva sociedad y pago de los salarios de los empleados. Respecto a las tarifas de Steria se ha puesto de manifiesto que tienen pocas oscilaciones en el mercado que evidencien particularidad alguna susceptible ser un dato comercial secreto o reservado. Los salarios de los empleados eran obviamente conocidos por los propios empleados de Steria que solicitaron a Patricia formar parte de su nuevo proyecto. Es más, en la declaración de algunos de ellos, se observa que las nuevas condiciones eran más precarias que las mantenidas con la actora y desde luego, lo que no se puede sostener es que tales salarios puedan tener el concepto de secreto empresarial pues no se da ninguno de los elementos que lo configuran jurídicamente. La prueba que resulta ha puesto de relieve tanto la genérica cualificación de los trabajadores que comenzaron a prestar sus servicios con la demandada, como la falta de una especificidad en la programación informática desarrollada tanto por la actora como por la sociedad codemandada, diversamente a lo que se sustentó en la demanda.
Por último, también se imputó la pérdida de oportunidad de negocio debido al actuar de la Sra. Patricia como justificativa de un comportamiento desleal. Frente a ello ha de decirse que no merece ser incardinada dentro del supuesto denunciado por la actora pues no existe un enlace preciso entre una hipotética pérdida de oportunidad de negocio (pérdida de negocio que no aparece acreditada además) y el actuar de la codemandada Sra. Patricia, sin que conste que la referida demandada intentase obtener o arrancar la decisión del tercero, mediante una descripción distorsionada de la realidad, tanto de la suya como de la demandante.
En definitiva, las circunstancias que rodearon la comisión del ilícito denunciado no revelan otra intención que la de ganar como cliente al que, hasta ese momento, lo era de la actora, pero ello no determina, ni equivale a la precisa voluntad de eliminar del mercado a dicho competidor mediante actos objetivamente contrarios a la buena fe máxime si, además, el cliente sigue, como hemos visto, contratando los servicios de la demandante.
Todo ello conlleva el rechazo del recurso y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia impugnada.
Las costas devengadas en esta instancia han de ser impuestas a la parte apelante a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Steria Solinsa, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Mercantil número Tres los de Barcelona cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el antecedente de hecho primero de ésta resolución y CONFIRMÁNDOLA e imponemos las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.
Una vez firme la presente resolución, remítanse lo actuado al Juzgado de su procedencia a los fines oportunos.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.”
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