Tribunal
Supremo español, Sala civil, 1
Sentencia
de 23 de enero de 2006
I
- COMENTARIO
La
situación que atiende esta sentencia es relativamente frecuente.
También muchas veces se pregunta hasta cuándo tiene tiempo una
sociedad de dar “marcha atrás” una decisión tomada.
En
el caso, en el derecho español y en la situación específica que se
presenta en este litigio, el órgano de gobierno de una sociedad de
responsabilidad limitada resolvió una modificación al régimen de
transmisión de las cuotas sociales, lo que constituyó una causal de
ejercicio de derecho de receso, de “derecho de separación” como
se denomina en este caso.
Un
socio, que no estaba conforme con dicho cambio ejerció su derecho de
receso.
Cuando
lo iba a hacer operativo encontró que la sociedad, ante su actitud
no solamente no había seguido adelante con el cumplimiento de las
formalidades correspondientes a la modificación resuelta, sino que
se había reunido nuevamente el órgano de gobierno y que había
decidido dejar sin efecto la modificación resuelta.
Se
enfrentan entonces dos actitudes, el interés de las dos partes:
a.
por un lado, la sociedad que no admite el ejercicio de derecho de
receso porque ya no habría – en definitiva no habría – razón o
motivo para fundarlo, el cambio que se había decidido en definitiva
no se hizo;
b.
por otro lado, el socio que ejercició a tiempo una facultad de
separación y que luego, sobre la marcha, modifican las reglas de
juego, dejando sin efecto lo resuelto.
Se
enfrentan, por tanto, en Tribunales y el socio demanda a la sociedad
de responsabilidad limitada.
En
primera instancia, el 3 de octubre de 2000, el Juzgado de Primera
Instancia de Madrid núm. 37 dictó sentencia por la que absolvió a
la demandada con imposición de costas a la actora. Se consideró que
por no haber culminado el trámite, po rhaber dejado sin efecto la
resolución, no correspondía tampoco seguir adelante con la
separación del socio.
En
segunda instancia, en apelacíon, por sentencia de 20 de mayo de
2003, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 20ª
Ter, fue confirmada la Sentencia de primera instancia, con
desestimación del recurso e imposición de costas.
Se
agravia por ello el socio (que es también una sociedad de
responsabilidad limitada) y presenta recurso de Casación ante el
Tribunal Supremo.
El
Tribunal Supremo revoca la sentencia anterior, tomando posición
rotundamente contraria a las sostenidas en las dos sentencias
anteriores.
Destacamos
los siguientes párrafos.
...
“En primer lugar, no queda duda de que la Junta General
Extraordinaria de 2 de diciembre de 1998 de la compañía mercantil
«Circuito Español de Cine, S.L». acordó, con el voto en contra
del socio «Cartera Odeón, S.L»., una modificación del régimen de
transmisión de las participaciones que, en abstracto, justificaría
el derecho de separación del socio que se opuso. Así lo dice la
Dirección General de Registros, en la Resolución de 16 de marzo de
2000, que obra a los folios 579 y siguientes de los Autos, y también
el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia de Primera Instancia,
aceptado por la Sala a quo y no contradicho por los demás
razonamientos.
Además,
queda claramente establecido que la ahora recurrente ejerció ese
derecho de separación (cartas de 17 de diciembre, incorporadas a las
Actas de 21 de diciembre de 1998, nums. 5862, 5863 y 5864 del
Protocolo del Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, Documentos 8, 9
y 10 de la demanda, especialmente folios 156, 162 y 168 de los
Autos), recibidas por la contraparte (Documento 11 de la demanda,
folio 174), con una primera discusión sobre si la modificación
garantizaba mejor el derecho de los socios (También documento 12,
folio 176). ” ...
...
“2. La sociedad carece de ese derecho, que la Sentencia presenta
como innegable, a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en
perjuicio de quien, confiado en tal acuerdo, ha ejercitado ya el
derecho que la Ley le confiere. Es «innegable» únicamente que la
sociedad podrá rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar, pero
en tal caso nunca en perjuicio de quien ya ha ejercitado el derecho,
salvo que cuente con su conformidad. Se deduce esta regla del
artículo 6.2 del Código civil, ya que el desistimiento, como acto
abdicativo unilateral no puede perjudicar a quien ha adquirido ya un
derecho por razón de un acto anterior del renunciante. Y el acuerdo,
en sentido contrario a la modificación, aprobado en la Junta General
del 26 de abril de 1999 (Véase el Antecedente Primero, número 7) no
puede ser entendido como un «restablecimiento de la validez» del
artículo modificado en el texto anterior a la modificación, figura
extraña, que no habría donde subsumir, en virtud de la cual un
acuerdo válido y, en principio, eficaz queda invalidado por otro que
repone la validez del texto estatutario modificado. Un territorio
difícil, en el que acaso no hay que entrar puesto que ha de estar
claro que si la sociedad, en su prístino derecho, decide volver al
sistema anterior, puede perfectamente hacerlo, pero con efecto ex
nunc y en todo caso sin perjuicio de derechos adquiridos en el
interregno Se trataría, en definitiva, de un nuevo acuerdo de
modificación, como con todo acierto dice la propia Acta de la Junta
del día 26 de abril de 1999 (folio 539 vto. de los Autos).
3.
No puede justificarse esta suerte de «derecho al arrepentimiento»
ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de
separación del socio como la de quien ha de consentir, en
definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto
de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como
un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el
valor de reembolso. ” ...
En
definitiva: mientras no resulte formulada formalmente una opción por
parte de un socio, la sociedad puede dejar sin efecto, reunirse en
contrario y decidir dejar sin efecto una decisión.
En
el caso analizado por la sentencia, no hay ninguna disposición, por
otra parte, que imponga la asmición de una posición en contrario.
II
- TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA
Tribunal
Supremo español, Sala civil, 1, Sentencia de 23 de enero de 2006
“En
la Villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil seis.
La
Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados
indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación
interpuesto por el Procurador D.Albito Martínez Díez, en nombre y
representación de «Cartera Odeon, S.L»., contra la Sentencia
dictada con fecha veinte de mayo de dos mil tres por la Sección
Veinte de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de
Apelación núm. 16/03 dimanante de los autos de Juicio declarativo
de Menor cuantía núm. 227/99 del Juzgado de Primera Instancia núm.
37 de Madrid. Ha sido parte recurrida «Circuito Español de Cine,
S.L»., representado por el
Procurador
D. Ramón Rodriguez Nogueira.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO
Como
presupuestos de hecho sobre los que, en esencia, no discrepan las
partes (y así se confirma en los respectivos escritos de
formalización y de impugnación del recurso), la Sentencia recurrida
expone los que a continuación, en resumen, se transcriben:
El
2 de diciembre de 1998 la Junta General Extraordinaria de «Circuito
Español de Cine, S.L». acordó la modificación, entre otros, del
artículo 7 de los Estatutos, relativo al régimen de transmisión de
participaciones sociales, sustituyéndose un régimen de
consentimiento de la sociedad, expresado mediante acuerdo de la Junta
General, por un derecho de adquisición preferente a favor de los
demás socios. El socio «Cartera Odeón, S.L». votó en contra de
la modificación.
2.
El 21 de diciembre de 1998, mediante cartas remitidas por conducto
notarial, «Cartera Odeón, S.L». comunica su voluntad de ejercer el
derecho de separación previsto en el artículo 95.c) de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada.
3.
El 28 de enero de 1999, «Cartera Odeón, S.L». solicita del
Registrador Mercantil que nombre Auditor de Cuentas para la
valoración de las participaciones sociales.
4.
El 25 de febrero de 1999, el Sr. Registrador Mercantil deniega el
nombramiento por no haberse producido la publicación del acuerdo de
modificación, que no había sido adoptado en junta universal, en el
BORME, ni había sido sustituido por una comunicación de acuerdo con
loo prevenido en el artículo 97 LSRL.
5.
El 3 de marzo de 1999, el Consejo de Administración acuerda proponer
a la Junta General que se pronuncie sobre la invalidación o
ratificación de la modificación del artículo 7 de los Estatutos.
6.
El 22 de marzo de 1999, «Circuito Español de Cine, S.L». solicita
la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos adoptados en
Junta General de 2 de diciembre, salvo los relativos a la
modificación de los artículo 7 y 10 de los Estatutos, lo que
acuerda el Registrador Mercantil en 16 de abril de 1999.
7.
En Junta General celebrada el 26 de abril de 1999, se propuso «la no
ratificación y por tanto la invalidación de las modificaciones
estatutarias introducidas en la citada Junta de 2 de diciembre de
1998, que alteraba el texto de los artículos 7, 10, 18 y 19,
restableciendo la validez de los artículos originales según la
redacción dada en la propia escritura de constitución de 5 de
diciembre de 1999». Votó en contra «Odeón Multicines, SA «(1,25%
del capital social) y a favor de la propuesta el 83,17% del capital.
El Sr. Presidente (según es de ver todo ello en la certificación
del acta que se dirá) «declaró que queda aprobada por mayoría la
modificación de estatutos propuesta». Así consta en la copia del
Acta de Presencia autorizada por el Notario de Pozuelo de Alarcón D.
Nicolás Ferrero López, en 26 de abril de 1999, número 1342 de
protocolo, que obra en los Autos a los folios 529 y sigs (el extremo
especialmente indicado, folios 535 vto. y 539 vto).
8.
En 16 de marzo de 2000, la Dirección General de Registros y del
Notariado desestima el Recurso interpuesto por «Cartera Odeón, SL
contra la negativa del Sr. Registrador Mercantil núm. XII respecto
del nombramiento de Auditor para la valoración de las
participaciones. El Centro Directivo entiende que la modificación
estatutaria acordada en Junta de 2 de diciembre da pie al ejercicio
del derecho de separación, pero esa condición, si bien
indispensable, no es suficiente, ya que se requiere, de acuerdo con
el artículo 97 de la LSRL que se haya publicado en el BORME o que se
haya comunicado a los demás socios en la forma que dicho precepto
dispone.
SEGUNDO
En
8 de abril de 1999 se tuvo por presentada la demanda que ha formulado
«Cartera Odeón, S.L». contra «Circuito Español de Cine, S.L».,
dando lugar al juicio de mayor cuantía núm. 227/1999 del Juzgado de
Primera Instancia de Madrid núm. 37. La actora postula sentencia en
la que: (a) Se declare que ha ejercitado correctamente el derecho de
separación de socios que le confiere el artículo 95.c) de la LSRL
con ocasión de haberse acordado en Junta General Extraordinaria de 2
de diciembre de 1998 la modificación del artículo 7 de los
Estatutos sociales que regula el régimen de transmisión de las
participaciones sociales; (b) Se declare el derecho a percibir de la
demandada el valor real de la 2065.955 participaciones sociales, cuya
cuantía se fijará teniendo en cuenta la pericia que a tal fin se
solicitará o, en su caso, en ejecución de sentencia, y
consecuentemente, se condene a la demandada al pago de la cantidad
que resulte acreditada como valor real de dichas participaciones
sociales; (c) Se condene a la demandada a estar y pasar por las
anteriores declaraciones, así como a las costas del procedimiento.
La
demandada se opuso, solicitando la desestimación de las
pretensiones, con imposición de costas «declarando la improcedencia
del ejercicio del derecho de separación voluntaria, e igualmente la
improcedencia de someter a pericia alguna las participaciones que
actualmente detenta la demandante» (folio 302 de los Autos).
El
petitum de la parte actora no fue alterado en réplica. En su escrito
de súplica, la demandada se limitó a solicitar la absolución, con
imposición de costas. Ambas partes sostuvieron sus pedimentos en los
respectivos escritos de conclusiones.
TERCERO
En
3 de octubre de 2000, la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera
Instancia de Madrid núm. 37 dictó sentencia por la que absolvió a
la demandada con imposición de costas a la actora.
Apelada
la Sentencia, fue confirmada, con desestimación del recurso e
imposición de costas, por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid,
sección 20ª Ter mediante Sentencia de 20 de mayo de 2003, Rollo
16/2003.
CUARTO
Contra
dicha Sentencia ha interpuesto y formalizado la representación de
«Cartera Odeón, S.L». recurso de casación, oportunamente
preparado, por el cauce del ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, que fue admitido por Auto de 20 de
septiembre de 2005. Se señaló para votación y fallo el día 10 de
enero de 2006, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.
Ha
sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montés Penadés
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO
El
Juzgado de Primera Instancia obtenía, de los documentos 2, 3 y 7
acompañados a la demanda, la evidencia de que el régimen de
transmisión de las participaciones sociales de la entidad demandada
había sufrido un cambio, en el sentido de suprimir el necesario
consentimiento de la sociedad, expresado mediante acuerdo de la Junta
General, sustituyéndolo por un derecho de adquisición preferente a
favor de los demás socios, lo que da amparo legal, en el artículo
95.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al derecho
de separación ejercitado (F. 2º). Pero los hechos posteriores que
quedan probados – a criterio del Juzgador – desvirtúan esta
apreciación. La Junta de 26 de abril que decidió restablecer la
validez de los artículos originales; el hecho de que la modificación
ni siquiera ha tenido la publicidad que marca el artículo 97 LSRL,
ya que «el Secretario (de la demandada) solicitó al Registrador
Mercantil que no practicara la inscripción de la modificación
estatutaria»; y puesto que «es evidente que el acuerdo que al
respecto tomó la Junta de 26 de abril de 1999 no constituye una
nueva modificación estatutaria sino que solo constituye un acuerdo
para dejar sin efecto otro anterior (art. 115.3 LSA; art. 56 LSRL)»
llevan a tal conclusión. A lo que se ha de unir que, en vista de la
discrepancia entre la actora y «Odeón Multicines, S.A»., que se
opuso» al restablecimiento de la validez del artículo 7 en su
redacción original» e incluso manifestó su deseo de vender 10.000
participaciones «pese a que ambas sociedades están constituidas por
D. Luis Gómez Pertiñez y su entorno familiar», la Juzgadora llega
a la conclusión de que «el ejercicio del derecho de separación no
se ha llevado a cabo conforme a las exigencias de la buena fe
(artículo 7 CC), existiendo, al parecer, otras razones para
solicitar la separación distintas a la invocada» (F. 4º).
La
Sala de Apelación acepta tales argumentos, y añade los siguientes:
(a)
Que, en base a lo que estima una opinión doctrinal que se puede
considerar pacífica el hecho de que la sociedad esté obligada a
reconocer el derecho de separación del socio «no confiere a éste
el derecho inmediato del valor de reembolso de su cuota patrimonial»,
pues «a parte del incumplimiento del trámite de reducción de
capital que ello conlleva (de acuerdo con) –arts.97.3 y 102 LSRL–
(con la posibilidad de oposición de los acreedores ordinarios «ex»
artículo 103.2) lo que es innegable es el derecho de la sociedad a
dejar sin efecto el acuerdo modificando el régimen de transmisión
de las participaciones sociales, desencadenante del derecho de
separación, haciendo claudicar el derecho de separación de los
socios aunque el mismo se hubiese exteriorizado».
(b)
Lo que se justificaría en el impacto que la separación va a tener
en la sociedad, «siendo pacífica la consideración de que cuando la
sociedad desiste el socio ya no puede pretender la separación,
entendiéndose que dicho desistimiento tiene su momento último en el
pago de la cuota de separación y otorgamiento de escritura pública
de reducción de capital».
(c)
Por lo que debe considerarse que «si la Junta General de 26 de abril
de 1999 invalidó el acuerdo de modificación del régimen de
transmisión de participaciones adoptado el 2 de diciembre de 1998,
desactivó el acto que desencadenó el derecho de sepración y, por
tanto, el derecho mismo de separación».
SEGUNDO
Los
tres motivos del Recurso de casación denuncian la infracción de:
(1) las normas contenidas, respecto del derecho de separación del
socio y régimen establecido para su efectividad, en los artículos
54, 55, 95, 97, 100, 101 y 102 LSRL, entendiendo, en sustancia, que
han sido erróneamente interpretadas; (2) las normas contendidas en
los artículos 56 LSRL y 115.3 LSA, indebidamente aplicadas para la
resolución del caso; y (3) la norma contenida en el artículo 95
LSRL en relación con el artículo 7.1 del Código civil, en cuanto
han sido, también, indebidamente aplicadas.
Los
dos motivos primeros presentan entre sí un evidente enlace, pues es
claro que el primero de los errores que se denuncian conduciría a la
aplicación (indebida) que se pone de relieve en el segundo. El
tercero es puramente complementario, y además no parece hallarse en
la ratio decidendi de la sentencia, salvo en cuanto recibe y acepta
los razonamientos de la de primera instancia.
La
línea argumental de los Motivos Primero y Segundo podría
establecerse como sigue:
(a)
La vigente LSRL admite con «amplitud» (dice su Exposición de
Motivos) el derecho de separación del socio, como medida de defensa
de la minoría.
(b)
En el caso de autos se dio el supuesto del artículo 95.c) LSRL, que
el precepto regula con carácter imperativo
(c)
El derecho de separación es un derecho potestativo pleno, no un
derecho en formación ni una expectativa de derecho, que no queda
condicionado a la aprobación de la sociedad o a la ratificación
ulterior del acuerdo social.
(d)
El derecho de separación se ejercita por la sola voluntad y
correlativamente vincula a la sociedad, que no puede oponerse a su
ejercicio, y que queda obligada a desarrollar las sucesivas fases de
tramitación (comunicación, publicidad, determinación del valor),
pues los artículos 97, 100, 101 y 102 LSRL establecen verdaderas
obligaciones para los administradores de la sociedad y no para el
socio que ejercita su derecho de separación.
(e)
La sociedad no puede desistir «haciendo claudicar» el derecho de
separación, y si lo hace, será a través de un acto con eficacia
«ex nunc» y no «ex tunc». No cabe privar de eficacia al acuerdo
de modificación que genera el derecho de separación mediante una
declaración de invalidez de la propia sociedad, pues los arts. 54 y
55 LSRL establecen que los acuerdos son ejecutivos y eficaces desde
la aprobación del acta, que ni siquiera es necesaria (la aprobación)
cuando fue levantada por Notario, como es el caso.
(f)
No existe la «facultad de hacer claudicante» el derecho de
separación, ni de desistir hasta el momento de hacer pago de la
cuota de liquidación, ya que tal derecho de arrepentimiento ni se
justifica por el «impacto que va a tener en la economía de la
sociedad» ni el derecho de separación se concibe como un derecho
condicionado o claudicante, y la prueba está en que el artículo
102. 2 LSRL obliga a efectuar la reducción de capital incluso cuando
éste se sitúe por debajo del mínimo legal.
(g)
Tal facultad de desistimiento no puede basarse en el artículo 115.3
del TRLSA al que remite el artículo 56 LSRL. El invocado precepto de
la LSA dispone que no procede la impugnación de un acuerdo social
cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por
otro. Tal precepto nada dice sobre la retroactividad de los efectos.
TERCERO
Los
motivos Primero y Segundo deben ser estimados.
En
primer lugar, no queda duda de que la Junta General Extraordinaria de
2 de diciembre de 1998 de la compañía mercantil «Circuito Español
de Cine, S.L». acordó, con el voto en contra del socio «Cartera
Odeón, S.L»., una modificación del régimen de transmisión de las
participaciones que, en abstracto, justificaría el derecho de
separación del socio que se opuso. Así lo dice la Dirección
General de Registros, en la Resolución de 16 de marzo de 2000, que
obra a los folios 579 y siguientes de los Autos, y también el
Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia de Primera Instancia,
aceptado por la Sala a quo y no contradicho por los demás
razonamientos.
Además,
queda claramente establecido que la ahora recurrente ejerció ese
derecho de separación (cartas de 17 de diciembre, incorporadas a las
Actas de 21 de diciembre de 1998, nums. 5862, 5863 y 5864 del
Protocolo del Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, Documentos 8, 9
y 10 de la demanda, especialmente folios 156, 162 y 168 de los
Autos), recibidas por la contraparte (Documento 11 de la demanda,
folio 174), con una primera discusión sobre si la modificación
garantizaba mejor el derecho de los socios (También documento 12,
folio 176).
No
se ha discutido a fondo en la litis, –a parte de algunas
referencias que realiza la parte demandada, sobre todo a la doctrina–
sobre si la modificación estatutaria podría o no justificar la
separación, ni, en todo caso, las decisiones se han basado en la
estimación de que la alteración no sería, por sí misma,
suficiente para fundamentar una decisión que, desde luego, ha de
producir un fuerte impacto económico en la sociedad. Factor que,
tratándose de una sociedad mercantil en la que intervienen
profesionales y asesores de alto nivel, habría que pensar se ha
estudiado y meditado atentamente antes de proponer y de acordar la
mutación de la que traen causa las actuaciones.
Lo
que se ha discutido, en cambio, es si la actitud manifiestamente
obstativa de la sociedad al ejercicio y a la eficacia del derecho de
separación estaría o no amparada por los preceptos que regulan la
cuestión y, fundamentalmente, la decisión se ha basado en las
siguientes proposiciones:
La
sociedad puede dejar sin efecto el acuerdo de modificación. Un
derecho que se presenta como innegable en base a una «opinión
doctrinal que se puede considerar pacífica». Se utilizan, a este
efecto, algunas ideas-fuerza que conviene subrayar: (I) El derecho de
separación no confiere al socio el derecho inmediato del valor de
reembolso de su cuota patrimonial»; II) La sociedad decide (en Junta
posterior, el 26 de abril de 1999) restablecer la validez de los
acuerdos originales. De este modo, invalída el acuerdo de
modificación; (III) Ello no constituye una nueva modificación
estatutaria sino un acuerdo «para dejar sin efecto otro anterior»
(artículo 115.3 LSA, al que llama el artículo 56 LSRL); (IV) Lo que
hace claudicar el derecho de separación aunque se hubiere
manifestado, ya que de desactiva el acto que desencadenó el derecho
de separación y, por tanto, «el derecho mismo de separación».
La
Sala no puede compartir estos razonamientos, que no se compadecen ni
con la expresa regulación legal ni con la teoría general que sirve
de soporte conceptual alas técnicas de interpretación y aplicación
del Derecho. Aun cuando no pueda aceptar en todos sus extremos el
razonamiento de la recurrente, estima que sustancialmente es la
posición que debe prosperar.
1.
Ante todo, el derecho de separación que es, en efecto, un derecho
potestativo o de configuración jurídica, nace del acuerdo de
modificación (artículo 95.c) LSRL), que es su causa legal (caben
otras, establecidas estatutariamente; artículo 96 LSRL), sin que, a
este concreto efecto, tenga relevancia que se trate o no de una
regulación imperativa (otro sería el caso si, por ejemplo, se
estuviera discutiendo si cabe la renuncia anticipada).Nace por efecto
del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación,
desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es
necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no
requiere que la sociedad lo acepte, ya que lo que la Ley previene en
orden al ejercicio del derecho, que fundamentalmente consiste en dar
publicidad (artículo 97, que permite sustituir la publicación en el
Boletín por una comunicación a los socios), valorar las
participaciones (artículo 100), reembolsarlas al socio (artículo
101) y reducir el capital (artículo 192) constituye un conjunto de
obligaciones de la sociedad, que en ocasiones requieren la
cooperación del socio (vgr., valoración, que puede obtenerse por
acuerdo o por intervención de Auditor si no hay acuerdo).
2.
La sociedad carece de ese derecho, que la Sentencia presenta como
innegable, a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en
perjuicio de quien, confiado en tal acuerdo, ha ejercitado ya el
derecho que la Ley le confiere. Es «innegable» únicamente que la
sociedad podrá rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar, pero
en tal caso nunca en perjuicio de quien ya ha ejercitado el derecho,
salvo que cuente con su conformidad. Se deduce esta regla del
artículo 6.2 del Código civil, ya que el desistimiento, como acto
abdicativo unilateral no puede perjudicar a quien ha adquirido ya un
derecho por razón de un acto anterior del renunciante. Y el acuerdo,
en sentido contrario a la modificación, aprobado en la Junta General
del 26 de abril de 1999 (Véase el Antecedente Primero, número 7) no
puede ser entendido como un «restablecimiento de la validez» del
artículo modificado en el texto anterior a la modificación, figura
extraña, que no habría donde subsumir, en virtud de la cual un
acuerdo válido y, en principio, eficaz queda invalidado por otro que
repone la validez del texto estatutario modificado. Un territorio
difícil, en el que acaso no hay que entrar puesto que ha de estar
claro que si la sociedad, en su prístino derecho, decide volver al
sistema anterior, puede perfectamente hacerlo, pero con efecto ex
nunc y en todo caso sin perjuicio de derechos adquiridos en el
interregno Se trataría, en definitiva, de un nuevo acuerdo de
modificación, como con todo acierto dice la propia Acta de la Junta
del día 26 de abril de 1999 (folio 539 vto. de los Autos).
3.
No puede justificarse esta suerte de «derecho al arrepentimiento»
ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de
separación del socio como la de quien ha de consentir, en
definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto
de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como
un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el
valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en
los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97, 100, 101
y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la
sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113
CC) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores
(lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una
suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que
repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y
del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts.
1256, 1115, inciso primero del Código Civil, Sentencias de 27 de
febrero de 1997, 9 de enero de 1995) y, por tanto, «exigibles desde
luego», como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC. Los
actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones
potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener
la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración,
en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe
(artículos 7.1 y 1258 CC, 57 del CCom), ha de pagar al auditor y,
dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de
valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha
de consignar (artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los
administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital
(art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo
legal (arts. 102.2 y 108 LSRL). Visto así, no puede compartirse la
opinión de quien entiende que no hay un «derecho inmediato» del
socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese
derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de
valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal.
4.
Por tanto, no se produce el efecto que señala la Sentencia
recurrida, según la cual al restablecerse la validez del texto
estatutario anterior, «se desactiva el acto que desencadenó el
derecho de separación y, por tanto, el derecho mismo de separación».
No hay, en primer lugar, tal restablecimiento, sino una nueva
modificación que carece de efectos retroactivos, que sólo cabe
reconocer a las Leyes que así lo dispongan (artículo 2.3 CC) dentro
de los límites de seguridad que señala el artículo 9.3 de la
Constitución, en ningún caso las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos, ya que, en principio,
cualquier aplicación retroactiva de una disposición ha de aplicarse
bajo el principio de respeto de los derechos adquiridos, como señala
la DT preliminar del Código civil. Y «derecho adquirido» es el de
separación que no sólo se ha manifestado o exteriorizado como se
dice la sentencia, como una suerte de propósito, sino que se ha
ejercitado (El mismo principio inspira, por ejemplo, la regla del
inciso final del artículo 11 del CCom).
5.
Por otra parte, no cabe apoyar en el artículo 115.3 TRLSA, aplicable
en función de la remisión que realiza el artículo 56 LSRL, la
posibilidad de revocar el acuerdo con efectos tan contundentes como
los que postula la entidad recurrida y reconoce la Sala a quo. No
debe olvidarse que el precepto literalmente se refiere a un acuerdo
que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente, que es
precisamente de lo que se trata. Pero es que, además, la doctrina
del Centro Directivo ha establecido que el acuerdo convalidante
posterior ha de adoptarse por unanimidad, puesto que sólo así podrá
enervar la acción de nulidad de todos los socios, pues de lo
contrario «se trataría de un nuevo acuerdo de contenido idéntico
al anterior, pero cuya eficacia se produciría desde el momento en
que es válidamente adoptado» ( Resoluciones de la Dirección
General de Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1994, de 3
de abril de 1997, de 2 de septiembre de 1998 ), si bien se admite
cuando ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de nulidad
( Res. 30 de julio de 2001). Y en todo caso, la ratificación de un
acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de
impugnación ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, de 21 de mayo de
2002). Es decir, que los acuerdos, desde que son ejecutivos por razón
de la aprobación del acta o por no requerirse ese trámite, son
ejecutivos e implican que los administradores los han de llevar a
cabo, salvo que los impugnen y logren la suspensión judicial.
6.
El derecho de separación, pues, implica una declaración recepticia,
que en el caso se ha producido, según queda probado y reconocido.
Tal declaración puede realizarse (artículo 97.1.II LSRL, artículo
205.2 RRM) «en tanto no transcurra un mes contado desde la
`publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación»,
ambas posibilidades a llevar a efecto de acuerdo con o dispuesto en
el artículo 97.1.I. No se discute en el litigio la tempestividad del
ejercicio, sino que la decisión se basa en la facultad que se
reconoce a la sociedad de no desarrollar los sucesivos trámites
necesarios para la eficacia y la consumación del derecho, hasta
producir, por medio de un a cuerdo de signo contrario, la
desaparición, con efectos retroactivos, de la modificación
estatutaria que da causa al derecho de separación. Pero no hay en la
regulación legal apoyo para tal construcción. El acuerdo de
modificación, contenido en un Acta notarial, es inmediatamente
operativo (artículos 54.3 y 55.1 y 2 LSRL) y la inscripción carece
de valor constitutivo, aunque sea obligatoria (artículos 94.1.7ª,
205 y 206 RRM). No hay razón, pues, para negar el ejercicio
tempestivo del derecho de separación.
Por
cuyas razones han de ser estimados los motivos primero y segundo.
CUARTO
En
el Motivo Tercero se denuncia la infracción del artículo 95.c) de
la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del artículo 7
del Código civil, en cuanto considera la Sentencia recurrida que el
ejercicio del derecho de separación no se ha llevado a cabo conforme
a las exigencias de la buena fe.
Al
examinar este motivo, ya irrelevante, hemos de destacar, en primer
lugar, que esta Sala ha aceptado el control casacional de la buena fe
como concepto jurídico que se apoya en la valoración de una
conducta deducida de unos hechos (Sentencias de 29 de noviembre de
1985, de 7 de mayo de 1993, de 8 de junio de 1994 ) y es precisamente
esa valoración jurídica la que se somete a revisión en casación
(Sentencias de 5 de junio de 1999, de 28 de junio de 2002, de 6 de
febrero de 2003, de 18 de diciembre de 2001, etc.). Y hay que partir
de que la buena fe no necesita ser probada, de modo tal que
corresponde la prueba a quien sostenga su inexistencia (Sentencias 5
de julio de 1985, de 15 de febrero de 1991, de 12 de marzo de 1992,
de 6 de junio de 2002, de 29 de enero de 2004, entre otras muchas).
Ciertamente, la Sentencia de Apelación no entra en el tema, que sólo
aparece en el F. 4º de la Sentencia de primera instancia, aunque
cabría considerar que al haber aceptado los fundamentos de esta
sentencia, la de apelación indirectamente también lo recoge. Pero
en fin, sea de ello lo que fuere, la recurrente acierta al señalar
que las conductas sobre las que apoya el Juzgador de Primera
Instancia (e indirectamente, según se ha dicho, la Sala de
instancia) la constatación de existencia de mala fe no merecen tal
calificación, pues la oposición de una sociedad que se dice
vinculada a la ahora recurrente a la aprobación del acuerdo llamado
«de restablecimiento» del texto de los Estatutos en su redacción
anterior a la modificación de 2 de diciembre de 1998 podía tener
también un tono defensivo, puesto que la proposición se produce
precisamente para impedir que «Cartera Odeón, S.L». haga realidad
la separación que pretende, y el mismo tono cabe ver en la venta de
participaciones con base en la regla estatutaria modificada. Todo
ello en el contexto de expertos comerciantes y preparados técnicos
que intervienen, y sin perjuicio de señalar que no han quedado
establecidos, sino meramente conjeturados, los propósitos reales que
se supone mueven a los socios o administradores de la recurrente ni
la conexión exacta entre la sociedad recurrente y «Odeón
Multicines S.A». Todo lo cual, puesto que la mala fe exige prueba
por parte de quien trata de establecerla, no parece bastante para
vencer en el caso la presunción general de buena fe.
Y
así habría que estimar el motivo, pero sin mayor efecto, toda vez
que no se trata de un razonamiento que haya sido tenido en cuenta por
la sentencia para adoptar la decisión que ha recaído.
QUINTO
No
procede la imposición de costas, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 398.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por
lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español
FALLAMOS
Haber
lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Albito
Martínez Díez en nombre y representación de «Cartera Odeaon.
S.L»., contra la Sentencia dictada con fecha veinte de mayo de dos
mil tres por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Madrid
en el recurso de apelación núm. 16/03, que casamos y anulamos,
dictando en su lugar otra con arreglo a los siguientes
pronuciamientos:
1º
Se
estima el recurso de apelación formulada por la representación de
Cartera Odeaon, SL, contra la Sentencia dictada en 3 de octubre de
2000 por el juzgado de Primera Instancia de Madrid núm. 37, en Autos
de juicio ordinario de menor cuantía núm. 227/1999, que se revoca
en su totalidad, se estima la demanda presentada por Cartera Odeaon,
SL, contra «Circuito Español de Cine, S.L». y, en consecuencia,
a)
Se declara que la actora ha ejecitado correctamente el derecho de
separación de socios que le confiere el artículo 95.c) de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada con ocasión de haberse
acordado en Junta General Extraordinaria de 2 de diciembre de 1998 la
modificación del artículo 7 de los Estatutos Sociales.
b)
Se declara el derecho de la actora a percibir de la demandada el real
de los 2065.955 participaciones sociales, conforme al calculado en el
dictamen pericial practicado en los Autos, esto es, por el importe de
3.800.794,53 euros a cuyo importe se añadirán los intereses legales
desde la fecha de esta Sentencia.
c)
Se condena a «Circuito Español de Cine, S.L». al pago de las
costas de primera instancia y sin pronunciamiento especial en los
recusos de apelación y casación.” ...
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