CASO
Precio del Aceite: SOS Cuétara y ocho cadenas de Supermercado
RESOLUCIÓN
(Expte. 612/06, Aceites 2)
Pleno
Sres.:
D.
Luis Berenguer Fuster, Presidente
D.
Javier Huerta Trolèz, Vicepresidente
D.
Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal
E.
Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal
D.
Miguel Cuerdo Mir, Vocal
Dña.
Pilar Sánchez Núñez, Vocal
D.
Julio Costas Comesaña, Vocal
Dña.
Mª Jesús González López, Vocal
Dña.
Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Vocal
I
- TEMA
En
el caso se determina si de la conducta del fabricante de aceite
Carbonell 0,4º y Koipesol junto con ocho cadenas de supermercados –
las más grandes – de España surge probado un pacto
anticompetitivo para mantener fijo el precio de las citadas marcas de
aceite de oliva.
Apelación
pendiente.
II
- SÍNTESIS
En
el mes de junio del año 2005 el Servicio de Defensa de la
Competencia de España inició un procedimiento de investigación
sobre el precio del aceite de oliva de las marcas Carbonell 0.4º y
Koipesol pues no presentaba ninguna modificación en ocho cadenas de
supermercados – las de mayor extensión – de España.
Durante
un lapso relevante – en consideración al producto –
aproximadamente desde el año 2002, según surge del texto de la
Resolución del TCE, mantuvieron todos los establecimientos dispersos
por toda España de estas ocho cadenas de supermercado el mismo
precio. Incluso se pudo probar en la tramitación que en 2003
Carrefour dispuso una promoción en sus hipermercados que incluyó el
aciete Carbonell 0,4 º y que, como consecuencia de dicho anuncio de
oferta la empresa fabricante envió un fax – el 9 de junio de 2003
– comunicándole un aumento en la venta de sus precios. Es decir:
no le mantuvo las condiciones de venta que venía ofreciéndole a
Carrefour, lo que impidió que esta cadena cumpliera con la promoción
anunciada. Desde ese momento ya Carrefour no volvió a adquirir
aceite con dichas marcas.
El
TCE entendió que se trata de una conducta ilícita pues pretende
unificar las prácticas comerciales de las compañías distribuidoras
y mantener los precios de dichas marcas en un nivel mínimo
predeterminado, con independencia del normal comportamiento del
mercado, eliminando la competencia con perjuicio de los consumidores.
Resulta
particularmente interesante la estructura de determinación de los
hechos probados ya que, como casi siempre sucede en estos casos, no
existen pactos escritos que – tan fácilmente – permitan
considerar los actos que ocasionan las ilicitudes de Derecho de la
Competencia.
Asimismo
se destaca lo siguiente.
1.
En cuanto a la valoración de la prueba:
...
“La valoración conjunta de los hechos relatados, unidos a las
circunstancias, reconocidas por las propias partes imputadas de que
los precios de cesión son diferentes para cada uno de los
distribuidores, ya que se negocian individualmente con cada uno de
ellos en función de los volúmenes y condiciones de pago propios de
cada caso y de que los costes y estructuras son diferentes para cada
uno de los distribuidores, lleva a la conclusión de que los precios
acordados entre éstos y el Grupo SOS-CUETARA fueron precios de venta
al público, sin que parezcan acogibles las tesis alternativas
propuestas por las partes imputadas, a las que se hace referencia en
el apartado anterior, debiendo concluirse que la repentina
unificación de precios mínimos en un mercado en las condiciones
citadas de diferentes precios de cesión y diferentes costes y
estructuras de los distribuidores, no puede explicarse conforme al
normal funcionamiento del mercado si no es mediante la adopción de
un acuerdo expreso entre operadores.” ...
2.
En cuanto al tratamiento de precios iguales o similares en el caso de
restricciones verticales:
...
“Tratándose de restricciones verticales establecidas mediante
acuerdos, la práctica del Tribunal de Defensa de la Competencia ha
variado en los diferentes casos al tomar en consideración la
responsabilidad en su adopción de las distintas partes
intervinientes, llegando en ocasiones a exonerar de toda
responsabilidad a aquellas partes que, a pesar de haber participado
materialmente en la suscripción o adopción del acuerdo, no han
intervenido en su redacción ni en su gestación ni aparecen como
beneficiarios de su resultado o de su contenido, declarando
sancionable únicamente la conducta de los promotores y beneficiarios
directos de las cláusulas prohibidas (Resolución 468/99, Texaco
2,), mientras que en otros casos la sanción ha alcanzado también a
las empresas que, pese no haber sido las promotoras de los acuerdos,
han colaborado voluntariamente con la empresa distribuidora en
aceptar precios o condiciones comerciales que les atribuyen ventajas,
renunciando a desarrollar libremente sus respectivas políticas
comerciales (Resolución 547/02 Gas Natural Alicante).
Este
mismo criterio es también el adoptado por la Audiencia Nacional que,
en relación con las restricciones de fijación de precios
establecidos mediante acuerdos verticales, no sólo ha declarado
sancionable la conducta de los distribuidores que fomentan o preparan
los acuerdos, sino también considera que las partes que los admiten
son “responsables
de dicha conducta anticompetitiva al haber aceptado consciente y
voluntariamente los precios y condiciones propuestos, renunciando de
esta manera a sus respectivas políticas comerciales individuales”
(SAN de 12 de diciembre de 2005 y 27 de febrero, 5 de mayo y 2 de
junio de 2006).
En
el caso examinado, la responsabilidad del Grupo SOS CUETARA se deriva
de la aplicación y promoción de la estrategia de fijación de
precios mínimos para sus aceites Carbonell 0,4º y Koipesol y la
práctica de las actuaciones necesarias para su aceptación por las
empresas de la gran distribución, de lo que obtendría el
mantenimiento de unos precios estables, evitando las hasta entonces
frecuentes negociaciones y contraofertas derivadas de la variabilidad
de los precios de la materia prima y conseguiría el cambio de
mentalidad de minoristas y clientes de considerar las marcas de
aceite más vendidas como “productos estrella” o “productos
gancho”, que eran objeto de frecuentes rebajas y ofertas para
atraer a la clientela, con el consiguiente aumento de la presión
negociadora de los grandes distribuidores minoristas frente a sus
principales proveedores. Al propio tiempo, las empresas de la gran
distribución eliminaron un elemento de fuerte competencia en el
sector, como era el precio de los aceites de las marcas más
vendidas, lo que igualmente beneficiaba además a cada uno de ellos
al permitirles no estrechar en demasía sus márgenes de beneficio en
los aceites de marca blanca que cada una de ellas comercializaba, los
cuales están destinados, por razones de estrategia comercial, a
permanecer en niveles de precios inferiores a los de las marcas
comerciales de mayor prestigio.” ...
En
la Resolución se debate también un tema de forma propio de la
legislación española. El Servicio de Defensa de la Competencia debe
elevar los expedientes con investigación e informe en que ha
trabajado al Tribunal de la Competencia de España en determinado
plazo. En consideración de algunas opiniones dicho plazo habría
transcurrido y, por lo tanto, caducado. Este tema y los temas de
fondo seguramente serán tratados en la Apelación que – suponemos,
porque a la fecha de este comentario no lo conocemos – presentarán
las partes condenadas.
Finalmente,
de la versión que transcribimos (y que se encuentra en el web del
Tribunal de Defensa de la Competencia) destacamos el Voto Discorde
de uno de los vocales del Pleno del Tribunal y su extensa
fundamentación.
SANCIÓN:
se sanciona a SOS Cuétara con una multa de 2.000.000 de euros y las
cadenas de distribución reciben sanciones por un importe total de
1.774.600 euros, distribuidos en proporción a su superficie de
ventas.
III
- COMENTARIO
Los
temas que presenta este Caso del Aceite 2007 son sumamente
interesantes y claramente dependen de la valoración que se realiza
de una serie de hechos.
No
cabe duda que no puede admitirse que un distribuidor o proveedor
negocie con sus compradores el establecimiento de un precio fijo de
venta al público. No se trata de una promoción, de un período
específico del año ni de un producto que se vea particularmente
enfrentado a aquéllos de la competencia, supuestos en los cuales se
puede relativizar la prohibición de pactar precios de venta al
público. Se trataba, en este caso, de un comportamiento permanente,
sin importar la época del año, de productos líderes en el mercado
del aceite de oliva de buena calidad.
En
estos casos, resulta de mucho interés analizar la manera en la cual
se valora la prueba. Siempre se reitera y destaca que en materia de
Acuerdos anticompetitivos deben manejarse parámetros de valoración
de conductas diversos a los de otros tipos de pactos o acuerdos
voluntarios. No se trata solamente de que no hay documentos escritos,
¿quién se preocuparía por documentar y dejar a la vista la firma
o pertenencia a un acuerdo de contenido ilícito? Sino también se
trata de que ni siquiera es necesario probar reunión o contacto
entre las involucrados en el Acuerdo. Hay varios ejemplos en esta
línea, ya sea por la valoración que corresponde dar en el mercado
donde las conductas de los comerciantes frente a los precios deberían
ser razonablemente cambiantes - al menos no estables, ni coincidentes
-, como desde el instituto de las conductas concientemente paralelas.
En
el caso se puede pensar que hay, objetivamente al menos, las
siguientes conductas:
a.
un operador distribuidor y/o fabricante que impone un cierto nivel de
precios al público, como condición de cierto previo de venta al
intermediario (se supone que favorable);
b.
operadores comerciantes o intermediarios al público, en número
importante de establecimientos y bastante menor como número de
operadores, que durante un lapso que pauta establemente los mismos
precios para dichos productos;
c.
un operador intermediario que no mantiene la conducta pues propone
una promoción, el distribuidor/fabricante le modifica las
condiciones de venta y dicho operador intermediario deja de vender
los productos en las sucursales de su cadena.
Estos
actos, valorados conjuntamente y en atención al tiempo que
transcurre no pueden ser casuales ni provenientes de decisiones
independientes. Aún cuando todas las partes involucradas no se hayan
sentado alrededor de una mesa, a la vez (¨!!), pone en evidencia un
actuar coordinado que deriva de la voluntad.
Este
esquema de acción es, sin duda, un acuerdo ilícito .
Podrá
variarse el detalle de la valoración de la prueba manejada, así
como de las investigaciones realizadas por el órgano instructor. No
podemos pronunciarnos detalladamente al respecto porque no tenemos
contacto con tales aspectos del expediente en sí mismo.
Tal
vez, en definitiva, pueda considerarse que el órgano instructor de
los aspectos investigativos no cumplió con sus normas y pudo haber
caducado el plazo de presentación. No hemos analizados los aspectos
formales al respecto porque, desde nuestra visión uruguaya, dejamos
de lado en este breve comentario cuestiones procedimentales.
Podrá
incluso cuestionarse el cálculo que da lugar a la sanción, de valor
muy alto, notoriamente.
Pero
si se prueban los hechos, tal como surgen de la sentencia, el acuerdo
es ilegal porque el sistema no puede admitir que los consumidores se
vean sujetos a las maniobras anticompetitivas que realicen
intermediarios para no competir, disminuyendo de tal manera sus
costos.
IV
- TEXTO COMPLETO DE LA RESOLUCIÓN
RESOLUCIÓN
(Expte. 612/06, Aceites 2)
Pleno
Sres.:
D.
Luis Berenguer Fuster, Presidente
D.
Javier Huerta Trolèz, Vicepresidente
D.
Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal
E.
Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal
D.
Miguel Cuerdo Mir, Vocal
Dña.
Pilar Sánchez Núñez, Vocal
D.
Julio Costas Comesaña, Vocal
Dña.
Mª Jesús González López, Vocal
Dña.
Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Vocal
En
Madrid, a 21 de junio de 2007
El
Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con la composición
arriba expresada y siendo Ponente el Sr. D. Javier Huerta Trolèz, ha
dictado la siguiente Resolución en el Expediente 612/06, incoado
contra las empresas SOS Cuétara S.A., Centros Comerciales Carrefour
S.A., Caprabo S.A., Alcampo S.A., Erosmer Ibérica S.A., Mercadona
S.A., Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (DIASA),
Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados S.A. y El Corte Inglés
S.A. por presuntas prácticas anticompetitivas prohibidas por el
artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC).
ANTECEDENTES
DE HECHO
El
25 de abril de 2005 el Servicio de Defensa de la Competencia incoó
expediente sancionador contra las empresas SOS Cuétara S.A., Centros
Comerciales Carrefour S.A., Caprabo S.A., Alcampo S.A., Erosmer
Ibérica S.A., Mercadona S.A., Distribuidora Internacional de
Alimentación S.A. (DIASA), Grupo El Árbol, Distribución y
Supermercados S.A. y El Corte Inglés S.A. por presuntas prácticas
anticompetitivas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de
Defensa de la Competencia (LDC), en relación con la existencia de
posibles acuerdos para fijar los precios mínimos de venta al público
de las marcas de aceite Carbonell 0,4 y Koipesol.
2.
El Servicio, tras solicitar su conformidad a las partes interesadas,
procedió a incorporar al expediente la documentación procedente del
expediente 583/04, que había sido tramitado por los mismos hechos y
archivado por el Tribunal de Defensa de la Competencia por haber
incurrido en caducidad en la precedente fase de instrucción. Una vez
practicadas las investigaciones que estimó conveniente, el Servicio
dictó Pliego de Concreción de Hechos el día 10 de mayo de 2006.
3.
En dicho Pliego el Servicio concluyó que “se
considera a Koipe S.A. responsable de infracción del artículo
1.1.a), consistente en haber fijado un precio mínimo de venta para
sus marcas de aceite Carbonell 0,4º y Koipesol. Asimismo, en virtud
de lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Defensa de la
Competencia, según la cual se entiende que las conductas de una
empresa previstas en la misma son también imputables a la empresa
que la controla, cuando el comportamiento económico de aquélla es
determinado por ésta, procede imputar la infracción precitada al
GRUPO SOS CUÉTARA”.
“Por
otro lado, se considera que los distribuidores minoristas CARREFOUR,
CAPRABO, ALCAMPO, EROSMER IBERICA S.A., MERCADONA, DIASA, GRUPO EL
ARBOL Y EL CORTE INGLES, son asimismo responsables de una infracción
del artículo 1 de la LDC al llevar a cabo un seguimiento del precio
fijado por el proveedor (KOIPE) y, por tanto, un acuerdo tácito con
el mismo”.
4.
Una vez conclusa la instrucción, la Directora del Servicio remitió
el expediente a este Tribunal, con el Informe-propuesta preceptivo,
fechado el día 28 de junio de 2006, en el que, de conformidad con lo
expresado en el Pliego de Concreción de Hechos, califica a éstos
como constitutivos de conductas prohibidas por el artículo 1.1 de la
Ley de Defensa de la Competencia, imputables a Koipe S.A. y, por
tanto, al grupo que la controla, SOS-CUÉTARA, así como a los demás
imputados CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., CAPRABO S.A., ALCAMPO
S.A., EROSMER IBERICA S.A., MERCADONA S.A., DISTRIBUIDORA
INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA), GRUPO EL ARBOL
DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. Y EL CORTE INGLES S.A.,
consistentes en haber fijado la primera un precio mínimo de venta
para sus marcas Carbonell 0,4º y Koipesol, así como por haber
seguido las demás imputadas ese precio fijado por el proveedor.
5.
Recibido el expediente en el Tribunal, el Pleno del mismo, por medio
de Providencia de 14 de julio de 2006, acordó su admisión a trámite
y su puesta de manifiesto a los interesados para que en el plazo
legal pudieran proponer las pruebas que a su derecho convinieran y
solicitar la celebración de vista, lo que se comunicó al Servicio y
se notificó a los interesados.
6.
El día 9 de octubre de 2006 la Organización de Consumidores y
Usuarios (OCU) solicitó ser declarada parte interesada en el
expediente, como ya lo había sido en el anterior expediente
tramitado por los mismos hechos y que, como queda dicho, fue
archivado por causa de caducidad, lo que fue admitido por el Tribunal
mediante Providencia de 20 de octubre de 2006.
7.
Mediante nueva Providencia de fecha 22 de enero de 2007, el Tribunal
admitió la solicitud formulada por la Asociación de Usuarios de
Servicios Bancarios (AUSBANC) para ser parte en el expediente, al
tratarse de una organización cuyos Estatutos le atribuyen la
finalidad de “la defensa de los derechos e intereses legítimos de
los consumidores y usuarios de todo tipo de productos y servicios en
general”.
El
Tribunal, mediante Auto de 5 de febrero de 2007, resolvió sobre la
admisibilidad de las pruebas propuestas y acordó que las alegaciones
finales de las partes se realizaran en una vista oral, conforme
autoriza el artículo 41 de la Ley 16/1989.
9.
Una vez practicadas las pruebas, las partes interesadas presentaron
sus escritos de valoración de las mismas, conforme previene el
artículo 40.3 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia.
10.
El día 22 de mayo de 2007 se celebró la vista oral en la que todas
las partes interesadas formularon sus conclusiones definitivas,
quedando el expediente visto para dictar Resolución.
11.
El Pleno del Tribunal deliberó y falló esta Resolución en su
reunión del día 7 de junio de 2007.
12.
Son interesados:
-
GRUPO SOS-CUÉTARA.
-
CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.
-
CAPRABO S.A.
-
ALCAMPO S.A.
-
EROSMER IBERICA S.A.
-
MERCADONA S.A.
-
DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA)
-
GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.
-
EL CORTE INGLES S.A.
-
Organización de Consumidores y Usuarios (OCU)
-
Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC)
HECHOS
PROBADOS
1.
El Grupo SOS-CUETARA es un grupo de empresas, cuya cabecera es
Sos-Cuétara S.A., que opera en el sector de la alimentación,
estando integrado a 31 de diciembre de 2004 por más de treinta
empresas que se dedican principalmente a la explotación de negocios
relacionados con el aceite, aceitunas, arroz, galletas, confitería,
vinagre y salsas. El año 2001 el Grupo SOS-CUETARA adquirió el 100%
de las acciones de la empresa Koipe S.A., especialmente dedicada a la
comercialización y distribución de aceite, entre otros, de las
marcas Carbonell 0,4º y Koipesol.
A
través de sus marcas activas en el mercado peninsular del envasado
de aceite de oliva, el Grupo SOS-CUETARA mantuvo entre los años 2002
y 2005 una cuota, tanto en volumen como en valor, de entre el 20 y el
30 por ciento del mismo, frente a cuotas que oscilaron entre el 50 y
el 60 por ciento para las marcas blancas de los grupos de
distribución minorista y que no excedieron del 6% para otras
empresas envasadoras con marcas propias. De entre las marcas propias
del Grupo SOS-CUETARA, la denominada Carbonell 0,4º fue la de mayor
venta, alcanzando durante los años expresados, según fuentes del
propio Grupo, cuotas superiores al 42% de las ventas totales de
aceite de oliva del Grupo.
En
el mercado peninsular de envasado de aceite de semillas, la cuota del
Grupo SOS-CUETARA osciló entre el 30 y el 40 por ciento, frente a
cuotas del 50 al 60 por ciento de las marcas blancas. De entre las
ventas de aceites de semillas del Grupo, la marca Koipesol alcanzó
el 49,61% de cuota en el año 2003, el 40,93% en 2004 y el 37% en
2005.
2.
En el año 2002 el mercado español de la distribución minorista de
productos alimenticios estaba constituido por 15.283
establecimientos, distribuidos entre grandes superficies,
supermercados y otras tiendas con o sin libre servicio, con una
superficie total de venta detallista de 10.001.540 m2,
no habiendo experimentado una variación destacada a 31 de diciembre
de 2004, en el que existían 16.628 establecimientos, con una
superficie de venta detallista de 9.599.037 m2.
De entre los distribuidores minoristas, los canales más importantes
de distribución de aceite en los años expresados fueron los
hipermercados, con una cuota de ventas del 28,1%, seguidos por los
supermercados de superficie entre 101 y 400 m2
(25,4%) y los supermercados de más de 1000 m2
(23,6%), mientras que los comercios tradicionales comercializaron tan
solo el 3,3% del producto vendido.
Los
principales operadores del mercado español de la distribución al
por menor de bienes de consumo diario en régimen de libre servicio,
durante los años 2002 a 2004, según sus respectivas cuotas de
mercado, el número de establecimientos y la totalidad de metros
cuadrados fueron los siguientes:
ESTRUCTURA
DEL MERCADO NACIONAL DE LA DISTRIBUCION MINORISTA
2002
2004
|
|
Grupo
|
Nº
estableci.
|
Superf.
m2 |
Cuota
(%)
|
Nº
establec.
|
Superf.
m2 |
Cuota
(%)
|
||||||
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
|
|
CARREFOUR
|
2.756
|
2.115.816
|
21,15%
|
2.966
|
1.731.705
|
18,04
|
||||||
|
MERCADONA
|
681
|
785.237
|
7,85%
|
862
|
1.059.212
|
11,03
|
|
||||||
|
EROSKI
|
1.378
|
1.115,336
|
11,15%
|
1.246
|
811.971
|
8,46
|
|
||||||
|
CAPRABO
|
515
|
501.537
|
5,01%
|
576
|
547.721
|
5,71
|
|
||||||
|
AHOLD
|
588
|
490.560
|
4,90%
|
-
|
-
|
-
|
|
||||||
|
PERMIRA
|
-
|
-
|
-
|
548
|
418.269
|
4,36
|
|
||||||
|
C.Ing.
SA
|
187
|
448.530
|
4,48%
|
232
|
376.695
|
3,92
|
|
||||||
|
AUCHAN
|
245
|
596.440
|
5,96%
|
260
|
372.393
|
3,88
|
|
||||||
|
LIDL
|
349
|
272.760
|
2,72%
|
370
|
291.905
|
3,04
|
|
||||||
|
COOP
VIR.
|
1.515
|
198.584
|
1,98%
|
1.876
|
256.042
|
2,67
|
|
||||||
|
CONSUM
|
-
|
-
|
-
|
422
|
241.179
|
2,51
|
|
||||||
|
EL
ARBOL
|
533
|
306.868
|
3,06%
|
377
|
219.925
|
2,29
|
|
||||||
Fuente:
elaboración propia con datos de Alimarket
3.
Tras la adquisición del grupo aceitero Koipe por parte del Grupo
SOS-CUETARA, que tuvo lugar en el año 2001, este Grupo fijó un
precio mínimo de venta al público para los aceites de sus marcas
líderes Carbonell 0,4º y Koipesol, precios que fueron aceptados con
dicho carácter de mínimos por las ocho empresas distribuidoras
imputadas, de forma que, al menos desde el día 6 de agosto de 2002
el precio de venta al público del litro de aceite de las citadas
marcas en los principales establecimientos de distribución minorista
de España no fue inferior, salvo muy contadas excepciones, a las
cantidades fijadas por el Grupo SOS-CUETARA.
Así,
en la práctica totalidad de los establecimientos de las ocho
empresas distribuidoras imputadas, el precio de venta al público del
aceite Carbonell 0,4 no fue inferior a 2,69 euros por litro y el de
Koipesol no fue inferior a 1,19 euros por litro, siendo ambos precios
mínimos los efectivamente aplicados en la mayor parte de los
establecimientos de casi la totalidad de las imputadas.
Estos
mismos precios mínimos de venta al público se mantuvieron
inalterados por los distribuidores imputados durante el resto del año
2002 y hasta finales de 2003, momento en el que, al menos desde
noviembre de 2003 hasta el mes de septiembre de 2004, cuando se
produjo la terminación de la instrucción del primer expediente del
Servicio que resultó afectado por la declaración de caducidad por
parte de este Tribunal, el precio mínimo comúnmente aplicado fue de
2,89 euros por litro para el aceite Carbonell 0,4º, manteniéndose
el de 1,19 euros para el litro de Koipesol.
4.
A partir del mes de enero de 2003, la empresa Centros Comerciales
Carrefour S.A. realizó en sus hipermercados ofertas de aceite
Carbonell 0,4º a precios inferiores al precio de venta al público
mínimo fijado por Koipe y así desde el 31 de enero hasta el 13 de
febrero de 2003 ofreció dicho producto al precio de 2,28 euros por
litro, llevando a cabo oferta similares entre el 25 de febrero y el
12 de marzo siguientes.
En
el mes de mayo de 2003, Carrefour publicó un folleto publicitario
para anunciar las promociones comerciales programadas para los días
10 a 18 de junio en sus hipermercados, entre las que se encontraba
una oferta de descuentos de 0,18 euros en la compra de tres botellas
de la marca Carbonell 0,4º, es decir, 0,06 euros por litro sobre el
precio unitario fijado en 2,69. Como consecuencia del anuncio de
dicha oferta, Koipe remitió a Carrefour el día 9 de junio de 2003
un fax comunicándole un aumento de sus precios de cesión de los
aceites Carbonell 0,4 y Koipesol superior al 25% de los que venía
ofertando hasta el momento, solicitando 3,475 euros por litro para el
Carbonell 0,4º y 1,480 euros por litro para la marca Koipesol, lo
que impidió a Carrefour cumplir con la promoción anunciada.
A
partir de este momento, Carrefour no ha vuelto a adquirir a Koipe ni
a ofrecer a sus clientes las marcas de aceite mencionadas.
FUNDAMENTOS
JURIDICOS
PRIMERO:
El Grupo SOS-CUETARA alega, como cuestión previa al pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, la excepción de caducidad del expediente
en la fase de instrucción realizada por el Servicio de Defensa de la
Competencia, al haber invertido éste en su tramitación más de los
doce meses que establece para ello, como plazo máximo, el artículo
56.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia.
Argumenta
dicha parte interesada que el expediente fue incoado el día 16 de
junio de 2005 y permaneció suspendido por acuerdo del Servicio, para
solicitar unas informaciones complementarias a las partes
interesadas, desde el día 11 hasta el 25 de abril de 2006, período
que incluía diez días hábiles, por lo que, según su criterio, el
plazo establecido por el artículo 56.1 antes citado debería ser
prolongado únicamente en diez días hábiles por efecto de dicha
suspensión. En consecuencia, el plazo que hubiera vencido
naturalmente el día 16 de junio de 2006 hubiera debido quedar
prorrogado, según el criterio de la interesada, hasta el siguiente
28 de junio por lo que, al no haber tenido su entrada el expediente
en el Tribunal hasta el día 30, se habría excedido el plazo legal
de doce meses y se habría producido la caducidad del expediente.
Esta
pretensión debe ser desestimada, teniendo en cuenta que el cómputo
del plazo establecido por el artículo 56.1 de la Ley de Defensa de
la Competencia debe realizarse, a falta de disposiciones específicas
en esta Ley, conforme a las normas supletorias del artículo 48.2 de
la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que para los
plazos fijados por meses o por años establece el sistema de cómputo
de fecha a fecha, como resulta de la diferenciación que establece
entre estos plazos y los señalados por días, para los que sí
establece que sólo se computarán los días hábiles sin hacer lo
mismo para los fijados por meses o por años, y como resulta asimismo
de la regla establecida por el artículo 48.3 que, para esta clase de
plazos, señala que cuando el último día del plazo sea inhábil se
entenderá el plazo prorrogado hasta el primer día hábil siguiente,
regla que carecería de sentido en el caso de que dichos plazos se
computasen sólo por los días hábiles. Esta regla de cómputo de
fecha a fecha de los plazos administrativos fijados por meses o por
años, además de ser congruente con la regla general establecida por
el artículo 5 del Código Civil para todos los casos en los que las
normas no lo señalen expresamente, coincide con la jurisprudencia
contencioso-administrativa del Tribunal Supremo (por todas, SSTS de 2
de abril de 1990, 14 de junio de 1989 y 30 de septiembre de 1988).
Examinando
las actuaciones a la luz del criterio expresado comprobamos que el
expediente se inició el día 16 de junio de 2005, por lo que la
fecha de conclusión no debía exceder en principio del 16 de junio
de 2006. Sin embargo, el procedimiento permaneció suspendido desde
el 11 al 25 de abril de 2006 durante catorce días naturales, por lo
que el plazo para su tramitación, una vez alzada la suspensión,
quedó prorrogado en esos catorce días, que debían sumarse al día
inicialmente previsto. Así, la adición de los catorce días
expresados a la inicial fecha de vencimiento del plazo, 16 de junio
de 2006, da como resultado que el plazo de doce meses computable a
efectos de caducidad vencía el día 30 de junio de 2006, que fue
precisamente el día en que el expediente tuvo su entrada en el
Tribunal, de lo que resulta que el Servicio concluyó y remitió el
expediente al Tribunal dentro del plazo previsto por el artículo
56.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por lo que no cabe
apreciar la excepción de caducidad planteada.
SEGUNDO:
Los hechos que se declaran probados se encuentran acreditados en el
expediente por las pruebas existentes en el mismo, válidamente
obtenidas y sometidas a contradicción entre las partes interesadas.
Así, la conducta del Grupo SOS-CUETARA de promover acuerdos para
establecer un precio mínimo de venta al público uniforme en las
grandes cadenas de distribución minorista para sus productos
Carbonell 0,4º y Koipesol, se revela por las manifestaciones
realizadas por su presidente, el Sr. S., al diario El País y
publicadas en un artículo el 19 de mayo de 2002 (fol. 154), en el
que, junto con manifestaciones que pueden ser producto de una
interpretación subjetiva por parte del periodista, se contienen
frases entrecomilladas, atribuidas directamente al Presidente del
Grupo, en las que afirma que “Esta
política no va contra nadie, sino simplemente en defensa de los
intereses del grupo e indirectamente de todo el sector. Sabemos que
es una estrategia arriesgada ante la existencia de un mercado donde
han dominado las ventas con precios bajos. Pero creemos que se puede
cambiar ese mercado y nosotros tenemos el derecho y la
responsabilidad de intentarlo, aunque nos puede suponer a corto plazo
un descenso en las ventas”.
Este
apartado entrecomillado coincide con el resto del artículo, en el
que se indica que El grupo Koipe ha lanzado un órdago a la
distribución. Desde el pasado mes de abril, la empresa ha fijado un
precio de venta único en toda España para sus aceites, rechazando
el suministro de sus productos a quienes no cumplan sus exigencias,
añadiendo en el siguiente párrafo que el grupo Koipe ha decidido
que su aceite de oliva Carbonell 0,4º se venda en toda España a
2,70 euros litro, 450 pesetas.
Frente
a las alegaciones realizadas en el expediente por alguno de los
interesados poniendo en duda la autenticidad de la referida
información, solicitando incluso la declaración del periodista
firmante del artículo, lo cierto es que su contenido no ofrece
dudas, ya que ni el Sr. S. puntualizó o rectificó en su día el
contenido o la redacción literal del citado artículo ni los
representantes en el expediente del Grupo Sos Cuétara niegan su
autenticidad, aunque estos últimos alegaron en la Vista oral que el
periodista no había interpretado correctamente las manifestaciones
del Sr. S. y que lo que éste dijo en realidad no se refería a los
precios de venta al público sino a los precios de cesión. Esta
alegación no es verosímil si tenemos en cuenta que los propios
representantes también afirmaron que los precios de cesión eran y
son diferentes para cada distribuidor, pues son fruto de
negociaciones individuales, por lo que la uniformidad anunciada en la
información de prensa citada no podía ser la de tales precios de
cesión, sino únicamente la de los precios de venta al público,
como, por otra parte, se acredita en el expediente tanto por las
informaciones aportadas por los propios interesados como por las
encuestas de la OCU y los folletos publicitarios de los
establecimientos de venta al público de las empresas imputadas, que
ponen de manifiesto la identidad de precios de venta al público.
Finalmente, la coincidencia casi completa entre los precios
minoristas anunciados en el artículo periodístico y los realmente
aplicados después de su publicación ponen también de manifiesto
que las informaciones publicadas no podían proceder sino de la
propia empresa SOS-CUETARA.
Por
otra parte, el fax remitido por SOS-CUETARA a Carrefour en junio de
2003, obrante al folio 6768 del expediente, proponiéndole una subida
de los precios de cesión superior al 25%, que no parece que se
aplicara a ninguno de sus competidores, ya que éstos siguieron
aplicando precios de venta al público muy inferiores al solicitado a
Carrefour, cuando éste se disponía a realizar una oferta rebajando
el precio de venta al público del aceite Carbonell 0,4º, parece el
cumplimiento de la advertencia contenida en el citado artículo
periodístico de rechazar el suministro a quienes no cumplieran esas
exigencias.
Finalmente,
el diferente comportamiento del mercado de la venta minorista de los
aceites Carbonell 0,4º y Koipesol en las épocas inmediatamente
anterior y posterior al inicio de la nueva política comercial del
Grupo Koipe es igualmente revelador de los acuerdos de precios
mínimos declarados. En efecto, de las encuestas regularmente
practicadas por la OCU sobre los precios de la distribución
minorista de productos alimenticios, las anteriores a agosto de 2002
muestran una clara variedad de precios de venta al público en los
establecimientos examinados durante los años 1999, 2000 y 2001,
mientras que en la de agosto de 2002 y las posteriormente realizadas
la identidad de precios es casi absoluta. Tomando como precio modal
el aplicado por el mayor número de establecimientos encuestados,
puede observarse el cambio de comportamiento de los precios de venta
al público aplicados por los minoristas a partir de agosto de 2002,
momento desde el cual casi desaparecen del mercado los precios
inferiores a los precios modales (cuadro del fol. 7183).
TERCERO:
En cuanto al comportamiento de las empresas distribuidoras, el
seguimiento de los precios de venta al público aparece acreditado
por sus propias manifestaciones, al reconocer todas ellas que sus
precios eran iguales o superiores a los que figuran en el Pliego de
Concreción de Hechos, en concordancia con el resultado de las
encuestas de la OCU que, aunque han sido repetidamente criticadas por
las partes en sus escritos dirigidos al Servicio, no fueron apenas
contestadas en la Vista oral, precisamente por coincidir con los
datos aportados por las propias empresas: todas ellas aplicaron
precios iguales o superiores a los indicados, coincidiendo además en
muchos casos con el mínimo fijado.
Aunque
el Corte Inglés ha alegado que sus establecimientos aplicaron con
frecuencia precios superiores al mínimo común, la información
aportada por el mismo interesado (informe Infolineal, fol. 2895 y
2896) ponen de manifiesto que en varias ocasiones durante los años
2002 a 2004 aplicaron exactamente los precios mínimos reclamados por
Koipe, sin que ninguno fuera menor. Los datos presentados en la Vista
oral por esa parte imputada demuestran además que en los casos en
los que aplicó precios superiores para los aceites Carbonell 0,4º y
Koipesol, éstos se mantuvieron perfectamente alineados con los
precios mínimos pactados y con las variaciones de los mismos.
De
la misma manera, las explicaciones alternativas ofrecidas por los
interesados para justificar la aplicación de los precios mínimos
expresados parecen insuficientes para desvirtuar la presunción de
concertación derivada de la aplicación simultánea y uniforme de
los mismos precios a partir de un momento determinado. Así, Eroski y
Alcampo, entre otros, alegaron que su conducta se explica porque el
aceite es un producto “gancho” que todos los establecimientos
tratan de ofertar a precios muy competitivos, ajustándose al precio
de cesión y nunca por debajo de éste para no incurrir en conducta
prohibida por la Ley del Comercio Minorista. Sin embargo, esta
conducta no explica los hechos probados, dada la diversidad de
precios de cesión, que eran diferentes para cada empresa y se
negociaban de forma individual con cada una de ellas, lo que impide
llegar a la conclusión de que todas las imputadas, con diferentes
precios de cesión y diferentes estructuras de costes llegaran a la
fijación de unos precios de venta idénticos y de forma simultánea.
En
cuanto a las alegaciones de Diasa y Caprabo de que ofrecían
descuentos por medio de tarjetas de fidelización o bonos de compra
y, por lo tanto, sus precios estaban por debajo de los mínimos
imputados, se trata de una cuestión irrelevante a efectos de la
conducta imputada, teniendo en cuenta que sus precios marcados de
venta al público de Carbonell 0,4º y Koipesol fueron los mínimos
fijados por Koipe, sin ser objeto de rebajas ni de ofertas
específicas, y que los descuentos y bonificaciones expresados eran
descuentos globales, sin identificación de productos concretos o
bien los descuentos sólo se aplicaron a los poseedores de los bonos
o tarjetas, pero no redujeron los precios generales de venta al
público.
CUARTO:
Frente a las alegaciones de las partes imputadas de que la aceptación
de los precios mínimos por parte de las distribuidoras no es sino
una hipótesis carente de prueba, ya que se basa en una mera
apreciación subjetiva del Servicio que no cumple con los requisitos
exigidos para fundamentar la prueba de indicios, conviene recordar la
muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de
que los requisitos y condiciones de la prueba de indicios pueden
resumirse en dos: que parta de hechos plenamente probados y que la
infracción se deduzca de esos hechos a través de un proceso mental
razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la
resolución sancionadora (por todas, STC 233/2005, 61/2005, 137/2005,
43/2003, 135/2003), criterios acogidos con igual reiteración por la
Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, en
relación con las resoluciones del Tribunal de Defensa de la
Competencia ha declarado en sentencia de 6 de marzo de 2000, que “el
derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción
judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero
para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe
satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios
han de estar plenamente probados –no puede tratarse de meras
sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual,
partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de
que el imputado realizó la conducta infractora; … hay que resaltar
-continúa la sentencia indicada- que estas pruebas tienen una mayor
operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues
difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella
documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente
podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas
pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos
derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre
funcionamiento de la oferta y la demanda”. Los criterios expresados
son igualmente recogidos en la STS de 26 abril de 2005, también
relativa a una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia.
Para
aplicar estos criterios al presente expediente, en el que la
imputación de un acuerdo anticompetitivo a cada una de las empresas
distribuidoras imputadas con el Grupo SOS-CUETARA no se basa en una
prueba directamente demostrativa de su existencia, sino precisamente
en la inferencia obtenida de los indicios constatados, es preciso
partir de los hechos acreditados por prueba directa, que se describen
en el fundamento anterior, para llegar a la conclusión de que en un
mercado en el que los precios de venta al público venían siendo muy
variables y diferentes para cada uno de los distribuidores hasta los
primeros meses del año 2002, a partir de la toma de control del
grupo aceitero Koipe por parte de SOS-CUETARA y tras la publicación
de un artículo periodístico en el que se atribuye al presidente de
este Grupo el anuncio de una nueva política comercial con precios
mínimos de venta al público para todos los grandes grupos
distribuidores, se produce radicalmente un cambio del mercado,
caracterizado por la unificación de dichos precios mínimos, que
además fueron especial y exactamente aplicados por un número
elevado de establecimientos y, cuando uno de los distribuidores
propone a sus clientes unos precios de oferta inferiores a los
mínimos establecidos, recibe una comunicación elevando el precio de
cesión en un 25%, que le imposibilita para cumplir sus compromisos.
La
valoración conjunta de los hechos relatados, unidos a las
circunstancias, reconocidas por las propias partes imputadas de que
los precios de cesión son diferentes para cada uno de los
distribuidores, ya que se negocian individualmente con cada uno de
ellos en función de los volúmenes y condiciones de pago propios de
cada caso y de que los costes y estructuras son diferentes para cada
uno de los distribuidores, lleva a la conclusión de que los precios
acordados entre éstos y el Grupo SOS-CUETARA fueron precios de venta
al público, sin que parezcan acogibles las tesis alternativas
propuestas por las partes imputadas, a las que se hace referencia en
el apartado anterior, debiendo concluirse que la repentina
unificación de precios mínimos en un mercado en las condiciones
citadas de diferentes precios de cesión y diferentes costes y
estructuras de los distribuidores, no puede explicarse conforme al
normal funcionamiento del mercado si no es mediante la adopción de
un acuerdo expreso entre operadores.
QUINTO:
Las conductas descritas en el apartado de hechos probados son
legalmente constitutivas de un acuerdo de SOS-CUETARA con cada una de
las empresas imputadas dedicadas a la distribución minorista,
prohibido por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia,
en cuanto constituyen una fijación directa de precios de venta al
público, tendente a unificar las prácticas comerciales de las
compañías distribuidoras, a mantener los precios de los aceites
Carbonell 0,4º y Koipesol en un nivel mínimo predeterminado, con
independencia del normal comportamiento del mercado y a eliminar la
competencia con perjuicio de los consumidores.
Aunque
los acuerdos expresados no hayan sido adoptados entre competidores,
constituyen conductas prohibidas al tratarse de acuerdos verticales,
pactados entre empresas que operan en distintos planos de la cadena
de distribución del aceite en España, cuyo objeto y efecto es la
fijación de precios mínimos de venta al público. Los acuerdos
verticales, en principio, se encuentran exentos de la prohibición
legal por el Reglamento CE 2790/1999, de la Comisión Europea,
por razón de que generalmente carecen de importancia significativa
para afectar a la competencia o, en algunos caso, pueden conducir a
la mejora en la producción o distribución, permitiendo participar a
los usuarios de sus ventajas. Esta exención no se aplica, sin
embargo, a los acuerdos verticales que ocasionan restricciones
especialmente graves a la libre competencia, entre los que se
encuentran aquellos que, como los que son objeto de este expediente,
producen la restricción al comprador para determinar el precio de
venta al público o suponen el establecimiento de un precio de venta
mínimo (art. 4.a del Reglamento CE citado), los cuales siguen
estando sujetos a las prohibiciones de los artículos 81 del Tratado
de la Unión Europea y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por
razón de esa especial gravedad.
Por
otra parte, tampoco se dan las condiciones para acogerse a la
exención reglamentaria cuando la competencia en el mercado queda
restringida de modo significativo por el efecto acumulativo de redes
paralelas de acuerdos verticales similares puestos en práctica por
proveedores o compradores competidores (párrafo 73 de la
Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a las
restricciones verticales). En el presente caso, el hecho de que un
mismo proveedor mantenga con los principales distribuidores del
mercado un acuerdo de precios mínimos tiene el efecto indiscutible
de restringir la competencia en los precios a los que el producto se
ofrece al consumidor final.
SEXTO:
Tratándose de restricciones verticales establecidas mediante
acuerdos, la práctica del Tribunal de Defensa de la Competencia ha
variado en los diferentes casos al tomar en consideración la
responsabilidad en su adopción de las distintas partes
intervinientes, llegando en ocasiones a exonerar de toda
responsabilidad a aquellas partes que, a pesar de haber participado
materialmente en la suscripción o adopción del acuerdo, no han
intervenido en su redacción ni en su gestación ni aparecen como
beneficiarios de su resultado o de su contenido, declarando
sancionable únicamente la conducta de los promotores y beneficiarios
directos de las cláusulas prohibidas (Resolución 468/99, Texaco
2,), mientras que en otros casos la sanción ha alcanzado también a
las empresas que, pese no haber sido las promotoras de los acuerdos,
han colaborado voluntariamente con la empresa distribuidora en
aceptar precios o condiciones comerciales que les atribuyen ventajas,
renunciando a desarrollar libremente sus respectivas políticas
comerciales (Resolución 547/02 Gas Natural Alicante).
Este
mismo criterio es también el adoptado por la Audiencia Nacional que,
en relación con las restricciones de fijación de precios
establecidos mediante acuerdos verticales, no sólo ha declarado
sancionable la conducta de los distribuidores que fomentan o preparan
los acuerdos, sino también considera que las partes que los admiten
son “responsables
de dicha conducta anticompetitiva al haber aceptado consciente y
voluntariamente los precios y condiciones propuestos, renunciando de
esta manera a sus respectivas políticas comerciales individuales”
(SAN de 12 de diciembre de 2005 y 27 de febrero, 5 de mayo y 2 de
junio de 2006).
En
el caso examinado, la responsabilidad del Grupo SOS CUETARA se deriva
de la aplicación y promoción de la estrategia de fijación de
precios mínimos para sus aceites Carbonell 0,4º y Koipesol y la
práctica de las actuaciones necesarias para su aceptación por las
empresas de la gran distribución, de lo que obtendría el
mantenimiento de unos precios estables, evitando las hasta entonces
frecuentes negociaciones y contraofertas derivadas de la variabilidad
de los precios de la materia prima y conseguiría el cambio de
mentalidad de minoristas y clientes de considerar las marcas de
aceite más vendidas como “productos estrella” o “productos
gancho”, que eran objeto de frecuentes rebajas y ofertas para
atraer a la clientela, con el consiguiente aumento de la presión
negociadora de los grandes distribuidores minoristas frente a sus
principales proveedores. Al propio tiempo, las empresas de la gran
distribución eliminaron un elemento de fuerte competencia en el
sector, como era el precio de los aceites de las marcas más
vendidas, lo que igualmente beneficiaba además a cada uno de ellos
al permitirles no estrechar en demasía sus márgenes de beneficio en
los aceites de marca blanca que cada una de ellas comercializaba, los
cuales están destinados, por razones de estrategia comercial, a
permanecer en niveles de precios inferiores a los de las marcas
comerciales de mayor prestigio.
La
existencia de un interés propio en la adopción y efectos de los
acuerdos imputados para cada una de las partes intervinientes en
ellos se refuerza en este caso, a los efectos de apreciar la
responsabilidad compartida de todos ellos, con la circunstancia de
que el Grupo SOS CUETARA y las empresas distribuidoras imputadas
disponen de un poder de mercado y de una fuerza negociadora muy
equilibrada, en cuanto el primero es el principal suministrador de
aceites comestibles en el territorio nacional y propietario de las
marcas más destacadas del mercado, Carbonell 0,4º para el aceite de
oliva y Koipesol para el de semillas, que son objeto de una gran
demanda por los consumidores, por lo que ninguno de los grandes
establecimientos minoristas está dispuesto, en principio, a
prescindir de ellas, mientras que las segundas son las grandes
empresas de la distribución minorista, a través de las cuales se
comercializa la mayor parte de aceite comestible en España, lo que
obliga al suministrador a contar con su beneplácito para fijar
precios mínimos de venta al público.
En
conclusión, las conductas declaradas probadas son constitutivas de
un acuerdo anticompetitivo entre el Grupo SOS CUETARA y cada una de
las cadenas de distribución minorista CENTROS COMERCIALES CARREFOUR
S.A., CAPRABO S.A., ALCAMPO S.A., EROSMER IBERICA S.A., MERCADONA
S.A., DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA),
GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. Y EL CORTE INGLES
S.A., consistentes en haber establecido la primera y aceptado las
restantes un precio mínimo de venta al público para sus marcas
Carbonell 0,4º y Koipesol, conducta que se encuentra tipificada y
sancionada en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y
de la que son responsables todas las partes imputadas.
En
cuanto a la sanción que procede imponer, el artículo 10 de la Ley
de Defensa de la Competencia establece la posibilidad de castigar las
infracciones del artículo 1 con multas de hasta 900.000 euros, que
pueden ser incrementadas hasta el 10 por ciento del volumen de ventas
correspondiente a las empresas sancionadas.
En
el presente caso, de acuerdo con los datos obrantes en el expediente
y recogidos en el Informe-Propuesta del Servicio, que no han sido
contestados por ninguna de las partes imputadas, en el año 2005 el
total de litros de aceite de semillas envasado en España fue de
260.053.000 litros, de los que el 34,9 por ciento correspondieron al
Grupo SOS CUETARA, es decir, 91.000.000 de litros, mientras que las
cifras relativas al aceite de oliva fueron las de 356.696.000 litros
envasados, de los que el 33,2 por ciento correspondieron al Grupo SOS
CUETARA, es decir, 118.500.000 de litros, lo que arroja unas cifras
de ventas del Grupo de 427.055.000 euros, aun tomando como base los
más bajos de los precios mínimos por litro fijados por éste.
Sobre
la base de este baremo de carácter objetivo, es necesario hacer
referencia a la gravedad de la infracción, que en el caso de
acuerdos verticales tendentes a la fijación de precios mínimos debe
siempre ser tenida en consideración, teniendo en cuenta que esta
clase de acuerdos son calificados como muy graves por la Comunicación
de la Comisión Europea sobre Directrices Relativas a las
Restricciones Verticales (DOC 291, de 13 de octubre de 2000) y que
esa gravedad especial es precisamente la que excepciona a estos
acuerdos de la exención atribuida con carácter general por el
Reglamento 2790/1999, más arriba citado. En este caso, además,
dicha gravedad resulta patente al realizarse la conducta sobre un
elemento de consumo de primera necesidad, con perjuicio para los
consumidores y eliminación de la competencia en una parte esencial
del mercado.
Partiendo
de ello, es preciso considerar los demás elementos que el artículo
10 de la Ley 16/1989 establece como criterios determinantes para
fijar la cuantía de la sanción y, como más destacados, la
dimensión del mercado afectado, que es de alcance nacional, las
cuotas de mercado de las empresas imputadas, que es superior al 30%
para el Grupo SOS CUETARA y muy elevada para las empresas minoristas
imputadas y el efecto restrictivo de la competencia de las conductas
infractoras, que ha sido muy importante, al eliminar la competencia
existente hasta entonces en la venta de aceites comestibles, así
como la duración de la infracción que, con la excepción del Grupo
Carrefour, al que más tarde nos referiremos, duró al menos desde el
mes de agosto de 2002 hasta el mes de septiembre de 2004, cuando se
produjo la terminación de la instrucción del primer expediente del
Servicio que resultó afectado por la declaración de caducidad por
parte de este Tribunal.
Con
estos elementos, resulta procedente imponer al Grupo SOS CUETARA por
la infracción cometida una multa de 2.000.000 euros. Por su parte, a
cada una de las empresas distribuidoras imputadas se les impone una
sanción equivalente a repartir entre ellas la misma cantidad en
proporción a su tamaño medido en metros cuadrados según lo que se
detalla en el cuadro incorporado al apartado 3 de los Hechos
Probados. A estos efectos, se atribuirá a DIASA, que forma parte del
Grupo Carrefour pero está imputada separadamente de éste por razón
de la independencia de su conducta empresarial y comercial, la mitad
de los metros cuadrados que en dicho cuadro se atribuye al Grupo
Carrefour.
OCTAVO:
Finalmente, en cuanto a la conducta de Centros Comerciales Carrefour
S.A., queda acreditado que esta empresa aceptó desde el principio
los precios mínimos propuestos por SOS CUETARA, aplicándolos en
todo caso, aunque realizó una oferta de venta al público por precio
inferior en febrero de 2003, alineándose en los precios pactados
hasta el mes de junio de 2003, momento en el que cesó en su
compromiso y dejó de adquirir aceite al Grupo SOS CUETARA ante la
negativa de éste de mantener los precios de cesión anteriormente
ofertados, impidiéndole llevar a cabo otras ofertas de aceite
Carbonell 0,4º. Su conducta es, por lo tanto, inferior en cuanto a
su duración y debe tenerse en cuenta, asimismo, como circunstancia
favorable, la de haber colaborado con los órganos de Defensa de la
Competencia aportando pruebas importantes sobre la realidad y la
dimensión de la infracción, por lo que la multa correspondiente es
la de un tercio de la que le hubiera correspondido por su cuota de
mercado.
Por
todo ello, el Tribunal de Defensa de la Competencia HA RESUELTO
PRIMERO.-Declarar
que Grupo SOS CUETARA y las empresas CENTROS COMERCIALES CARREFOUR
S.A., CAPRABO S.A., ALCAMPO S.A., EROSMER IBERICA S.A., MERCADONA
S.A., DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA),
GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. y EL CORTE INGLES
S.A. han incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1.a)
de la Ley de Defensa de la Competencia, por haber realizado acuerdos
para el establecimiento de un precio mínimo de venta al público de
sus marcas Carbonell 0,4º y Koipesol.
SEGUNDO.-
Imponer al Grupo SOS CUETARA una multa de dos millones de euros
(2.000.000 euros), a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. una multa de
112.750 euros, a CAPRABO S.A. una multa de 214.000 euros, a ALCAMPO
S.A. una multa de 145.500 euros, a EROSMER IBERICA S.A. una multa de
317.200 euros, a MERCADONA S.A. una multa de 413.800 euros, a
DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA) una multa
de 338.250 euros, a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.
una multa de 85.900 euros y a EL CORTE INGLES S.A. una multa de
147.200 euros.
TERCERO.-
Intimar a todas las entidades sancionadas para que se abstengan en lo
sucesivo de realizar las prácticas declaradas.
CUARTO.-
Ordenar a todas las entidades sancionadas la publicación de la parte
dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y
en las páginas de economía de dos de los diarios de información
general de entre los cinco de mayor difusión en el ámbito nacional.
En
caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, se le impondrá
una multa de EUROS SEISCIENTOS (€ 600), por cada día de retraso.
QUINTO.-
Los sancionados, justificará ante el Servicio de Defensa de la
Competencia el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones
impuestas en los anteriores apartados.
SEXTO.-
Instar al Servicio de Defensa de la Competencia para que vigile y
cuide del cumplimiento de esta Resolución.
Comuníquese
esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y
notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la misma pone
fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el
plazo de dos meses a contar desde su notificación.
VOTO
PARTICULAR QUE FORMULA EL VOCAL DON FERNANDO TORREMOCHA Y
GARCIA-SAENZ contra la Resolución dictada en el Expediente 612/06
ACEITES 2, al discrepar sustantivamente de lo acordado en la misma.
Esta
mi discrepancia sobre lo resuelto, la desarrollo en los siguientes
apartados, del siguiente tenor
PRIMERO.-
CUESTIÓN PREVIA
1º
EL PLENARIO.- El Servicio de Defensa de la Competencia, bien por
denuncia o bien de oficio, tras un periodo de información reservada,
decide incoar Expediente Sancionador, que lo instruye cumpliendo
todos los trámites de audiencia, con intervención de las partes
declaradas interesadas.
Concluso
el Expediente, eleva al Tribunal de Defensa de la Competencia un
Informe-Propuesta, con remisión del expediente.
El
Tribunal de Defensa de la Competencia al convocar a las partes a la
celebración de VISTA,
abre el trámite PLENARIO
en
el que la totalidad de las partes, concretan definitivamente los
hechos, exponen y desarrollan sus argumentos (por doble intervención:
informe y contestación; réplica y dúplica) pudiendo ser asistidas
por técnicos, con aporte documental y concluyen definiendo
claramente sus posiciones.
Es
en el Plenario donde se valoran definitivamente la totalidad de los
hechos, conductas, infracciones de preceptos normativos, valoraciones
de las pruebas aportadas ex
nunc y
ex
tunc,
así como la veracidad de los argumentos y la desvirtuación, en su
caso, de los mismos. De ahí que lo no argumentado y desarrollado en
el Plenario, carece de virtualidad jurídica y sólo conservaría el
valor de antecedentes
necesarios.
O
dicho de otra manera, es en este momento procesal del Plenario, en
donde la totalidad de las partes que conforman el Expediente
Administrativo vienen impelidas: de una parte, a fijar sus propias
conductas y su explicitación argumental; y de otra, a desvirtuar o
intentar desvirtuar, al menos, las argumentaciones de contrario.
Desconocer
esto o bien ignorarlo nos conduciría de facto al fraude procesal o
parodia procesal.
2ª
LAS PRUEBAS.- Las partes interesadas a las que el Servicio de Defensa
de la Competencia les imputa una relación de hechos o conductas
sancionables por vulneración de normas legales de aplicación en el
campo de la competencia vienen obligadas a probar las mismas, de
forma directa y suficiente, dentro del principio de contradicción.
Carga probatoria que, prima
facie, descarta
la inversión de la carga de la prueba o la llamada procesalmente
probanza diabólica.
Tal
necesidad debe predicarse igualmente para el Servicio de Defensa de
la Competencia, dado que se le concede para la instrucción del
expediente un largo periodo de tiempo (doce meses naturales) con la
posibilidad de suspenderlo por razones motivadas. De ahí que tras la
concreción de hechos imputados como resultado de unas conductas
concretadas, debe
probar
de forma plena, directa y suficiente los mismos como relevantes para
ser incardinados en preceptos sustantivos que regulan las
infracciones de normas concretas de la Ley de Defensa de la
Competencia y, por ello, sujetos a sanción.
Sólo
y excepcionalmente podrá
acudir a
la indirecta de los indicios, que conforme a la doctrina
jurisprudencial deberá
centrarse
al cumplimiento de tres requisitos, con el valor de sine
qua non;
es decir, que el solo hecho de no producirse uno de ellos, hará
decaer esta
prueba indirecta o de indicios.
Es
exigencia que ampara el principio de seguridad jurídica y legalidad,
ex Artículos 9 y 24 de la Constitución Española, que nadie puede
ser condenado sin ser oído o sin pruebas ciertas, incontrovertidas y
fundadas, so pena de conculcar principios constitucionales y legales,
o configurarlo creando el uso
alternativo del Derecho.
SEGUNDO.-
CADUCIDAD.
Son
hechos ciertos, que gozan de fehaciencia y valor de documentos
públicos por cuanto conforman Expedientes y Resoluciones
Administrativas, los siguientes:
1º
Este Tribunal de Defensa de la Competencia en Resolución
23 de Abril del 2005
(Expediente Sancionador 583/04 Aceites) establecía
- que el 26 de Septiembre del 2002 se recibió en el Servicio de Defensa de la Competencia una denuncia del Director General de la OCU contra KOIPE por presuntas infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia. La denuncia se basaba, fundamentalmente, en un artículo aparecido en el diario El País de 19 de Mayo del 2002, en el que se decía (entrecomilladamente) “el grupo Koipe ha lanzado un órdago a la distribución. Desde el pasado mes de abril, la empresa ha fijado un precio de venta único en toda España para sus aceites, rechazando el suministro de sus productos a quienes no cumplen sus exigencias”.
- el 10 de Octubre, en uso de las facultades que le confiere el Artículo 36.3 LDC el Servicio de Defensa de la Competencia decidió realizar la instrucción de una información reservada, antes de resolver sobre la iniciación de expediente sancionador.
- por Providencia de 22 de Mayo del 2003, el Servicio de Defensa de la Competencia acordó la incoación de expediente contra KOIPE por presuntas infracciones de la LDC.
- por Providencia de 22 de Mayo del 2003 el Instructor del expediente acuerda proponer la ampliación de la incoación a: Centros Comerciales Carrefour S.A., Caprabo, Alcampo, Eroski, Mercadona, Diasa, Grupo El Arbol y El Corte Inglés. A la vista de la Providencia anterior, con fecha 24 de Marzo del 2004, el Director General de Defensa de la Competencia acordó la incoación de expediente sancionador a las entidades anteriormente citadas.
- el expediente se cierra el día 1 de Septiembre del 2004, formulándose Informe-Propuesta el día 10 de Septiembre del 2004.
Tras
el establecimiento de los Fundamentos de Derecho, este Tribunal
RESOLVIA:
declarando
la caducidad del Expediente 2411/02 del Servicio de Defensa de la
Competencia; y el archivo del Expediente 583/04 ante el Tribunal de
Defensa de la Competencia, por aplicación de lo dispuesto en el
Artículo 56.1 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la
Competencia “dado que el expediente se inició el día 22 de Mayo
del 2003 y que el Informe-Propuesta se formuló el 10 de Septiembre
del 2004”.
2º
El Servicio de Defensa de la Competencia, con amparo en el aserto de
nuestra Resolución 23 de Abril del 2005 (Sexto Fundamento de
Derecho: la
declaración de extinción del procedimiento por caducidad no ha
supuesto la prescripción de las infracciones investigadas, por lo
que el Servicio puede abrir un nuevo procedimiento sobre ellas, de
acuerdo con lo previsto en los artículos 44.2 y 92.3 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento
Administrativo Común) el
día 16
de Junio del 2005 incoa
expediente sancionador contra las empresas SOS Cuétara S.A., Centros
Comerciales Carrefour S.A. , Caprabo S.A. , Alcampo S.A. , Erosmer
Ibérica S.A. , Mercadona S.A. , Diasa , Grupo El Arbol ,
Distribución y Supermercados S.A. y El Corte Inglés S.A., por
presuntas prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley 16/1989
de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, en relación con la
existencia de posibles acuerdos para fijar los precios mínimos de
venta al público de las marcas de aceite Carbonell 0,4 y Koipesol.
El
Servicio, tras solicitar su conformidad a las partes interesadas,
procedió a incorporar al expediente la documentación procedente del
Expediente 583/04 que había sido tramitado por los mismos hechos y
archivado por el Tribunal de Defensa de la Competencia por haber
incurrido en caducidad en la precedente fase de instrucción. Una vez
practicadas las investigaciones que estimó convenientes, el Servicio
de Defensa de la Competencia dictó Pliego de Concreción de hechos
el día 10 de Mayo del 2006.
Conclusa
la instrucción, la Directora del Servicio remitió el expediente a
este Tribunal de Defensa de la Competencia, con el Informe-Propuesta
preceptivo fechado el día 28 de Junio del 2006 en el que, de
conformidad con lo expresado en el Pliego de Concreción de hechos,
califica a éstos como constitutivos de conductas prohibidas por el
Artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, imputables a
Koipe S.A., y, por tanto, al grupo que la controla SOS CUETARA, así
como a los demás imputados CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.,
CAPRABO S.A., ALCAMPO S.A, EROSMER IBERICA S.A., MERCADONA S.A,
DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A., GRUPO EL ARBOL
DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A. y EL CORTE INGLÉS S.A.,
consistentes en haber fijado la primera un precio mínimo de venta
para sus marcas Carbonell 0,4 y Koipesol, así como por haber seguido
las demás imputadas ese precio fijado por el proveedor.
Recibido
el expediente en el Tribunal el día 30
de Junio del 2006
el Pleno del mismo, por Providencia de 14 de Julio del 2006 acordó
su admisión a trámite y su puesta de manifiesto a los interesados,
para que en el plazo legal pudieran proponer las pruebas que a su
derecho convinieran y solicitar la celebración de vista, lo que se
comunicó al Servicio y se notificó a los interesados. El Tribunal
en Auto de 5 de Febrero del 2007 resolvió sobre la admisibilidad de
las pruebas propuestas y acordó que las alegaciones finales de las
partes se realizaran en una Vista Oral, conforme autoriza el Artículo
41 de la Ley 16/1989.
El
día 22 de Mayo del 2007 se celebró la Vista Oral.
3º
Este Tribunal de Defensa de la Competencia, con fecha 21 de Junio del
2007, dicta Resolución
poniendo fin al Expediente Sancionador 612/06 Aceites 2, en el que
aborda en primer lugar el tema de la caducidad
alegada
por las partes, como cuestión previa procesal al pronunciamiento del
fondo.
Al
efecto, en el Primero de los Fundamentos de Derecho se establece
literalmente:
- El Grupo SOS CUETARA alega, como cuestión previa al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, la excepción de caducidad del expediente en la fase de instrucción realizada por el Servicio de Defensa de la Competencia, al haber invertido éste en su tramitación más de los doce meses que establece para ello, como plazo máximo, el Artículo 56.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia.
- A juicio de mis notables compañeros la Resolución dictada y de la que discrepo, también en este extremo, dice que “esta pretensión de caducidad debe ser desestimada, teniendo en cuenta que el cómputo del plazo establecido por el Artículo 56.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, conforme a las normas supletorias del Artículo 48.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que para los plazos fijados por meses o por años establece el sistema de cómputo de fecha a fecha; y como resulta asimismo de la regla establecida por el Artículo 48.3 que, para esta clase de plazos, señala que cuando el último día del plazo sea inhábil se entenderá el plazo prorrogado hasta el primer día hábil siguiente, regla que carecería de sentido en el caso de que dichos plazos se computasen sólo por los días hábiles. Esta regla de cómputo de fecha a fecha de los plazos administrativos fijados por meses o por años, además de ser congruente con la regla general establecida por el Artículo 5 del Código Civil para todos los casos en los que las normas no lo señalen expresamente, coincide con la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo (por todas, SSTS de 2 de Abril de 1990, 14 de Junio de 1989 y 30 de Septiembre de 1988)”.
- La Resolución, en su redacción en este Primero de sus Fundamentos de Derecho, continua diciendo y transcribimos en su literalidad que “examinando las actuaciones a la luz del criterio expresado comprobamos que el expediente se inició el día 16 de Junio del 2005, por lo que la fecha de conclusión no debía exceder en principio del 16 de Junio del 2006. Sin embargo, el procedimiento permaneció suspendido desde el 11 al 25 de Abril del 2006 durante catorce días naturales, por lo que el plazo para su tramitación, una vez alzada la suspensión quedó prorrogado en esos catorce días, que debían sumarse al día inicialmente previsto. Así, la adición de los catorce días expresados a la inicial fecha de vencimiento del plazo, 16 de Junio del 2006, da como resultado que el plazo de doce meses computable a efectos de caducidad vencía el día 30 de Junio del 2006, que fue precisamente el día en que el expediente tuvo su entrada en el Tribunal, de lo que resulta que el Servicio concluyó y remitió el expediente al Tribunal dentro del plazo previsto por el Artículo 56.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por lo que no cabe apreciar la excepción de caducidad”.
4º
DISCREPO SUSTANTIVAMENTE de
los anteriores argumentos y de la conclusión alcanzada, por las
siguientes consideraciones:
a)
es un hecho indubitado, cierto y fehaciente, que el Servicio de
Defensa de la Competencia inició la incoación de este Expediente
Sancionador el día 16
de Junio del 2005
por lo que, prima
facie, el
Expediente (de no mediar suspensión alguna) debería haberse
recibido en este Tribunal de Defensa de la Competencia, como última
fecha, el día 16 de Junio del 2006.
Así
se habría dado correcto cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo
56.1 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia y
ello en relación y concordancia con lo dispuesto en el Artículo
48.2 de la Ley 30/1992 de 29 de Noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
b)
en perjuicio de lo anterior,
el Servicio de Defensa de la Competencia ex Artículo 42.5a de la Ley
30/1992 efectuó con fecha 10
de Abril del 2006 un
requerimiento de información, que fue notificado a SOS CUETARA el
siguiente día 11 de Abril del 2006; y que en Providencia adjunta se
advertía correctamente a la parte que “el
cómputo del plazo de los diez hábiles,
quedaría
suspendido en la fecha misma de la notificación del requerimiento”,
esto
es, el citado día 11
de Abril del 2006.
En
dicha Providencia o Acuerdo de requerimiento se
habla inequívocamente de días hábiles: DIEZ.
c)
de ahí que el Servicio de Defensa de la Competencia, congruentemente
con lo anterior y una vez recibida la información requerida, dicte
una Providencia en la que literalmente se dice que “habiéndose
recibido toda la información en diferentes fechas, se levanta la
suspensión decretada en la providencia precitada desde el día 25 de
Abril del 2006..”. O dicho de otro modo, si los efectos son desde
el día 25 de Abril, la suspensión efectivamente lo había sido
hasta el día 24, en que habría finalizado la suspensión acordada.
Por
tanto, CONCURREN:
de
una parte, un año natural; y de otra, diez días hábiles, a sumar
al anterior.
Así,
desde el día 11 de Abril del 2006 (ex Artículo 42.5ª LRJAPyPAC)
hasta el día 24 de Abril del 2006 han transcurrido los siguientes
días hábiles:
11
Abril Martes
12
Abril Miércoles.
13
Abril Jueves Santo es inhábil en la Comunidad de Madrid.
14
Abril Viernes Santo es inhábil en toda España.
15
Abril Sábado
16
Abril Domingo es inhábil.
17
Abril Lunes
18
Abril Martes
19
Abril Miércoles
20
Abril Jueves
21
Abril Viernes
22
Abril Sábado
23
Abril Domingo es inhábil
24
Abril Lunes
La
suma aritmética de los días hábiles citados nos da un montante de
diez
días hábiles (y
no de catorce días como erróneamente se dice en la Resolución
dictada de la que discrepo),
que
contados y a sumar al día 16 de Junio del 2006, en que debería
haber finalizado el plazo de los doce meses naturales, de no haber
mediado la suspensión habida, nos lleva inexcusablemente al día 26
de Junio del 2006.
Y
toda vez, que según ha quedado fehacientemente acreditado en nuestra
Resolución, que el expediente se recibió y tuvo su entrada en el
Tribunal el día 30
de Junio del 2006
éste había caducado cuatro días antes.
De
ahí que debería haberse estimado la excepción planteada y
declararse la caducidad del Expediente y su archivo.
5ª
finalmente, entiendo procede contestar a lo manifestado por el
Servicio de Defensa de la Competencia en el Plenario
en
orden a las alegaciones de las partes en cuanto a la excepción de
caducidad nuevamente reiterada.
El
Servicio de Defensa de la Competencia se limitó a decir textualmente
“que el expediente no había caducado” sin más explicación. Y,
ex novo, citó sin ulterior desarrollo argumentativo “el interés
general del expediente”.
Ciertamente
no es de recibo, que el Servicio de Defensa de la Competencia, tras
cuatro años de instrucción, tras dejarse caducar por doble partida
el expediente, finalmente
cite sin argumentar “estar en presencia de un interés general”
cuando es el propio Servicio de Defensa de la Competencia el que ha
hecho abstracción y olvido el interés general dejándose caducar
los dos expedientes incoados.
Así,
la primera de las discrepancias que sostengo frente a lo acordado por
EL PLENO de este Tribunal de Defensa de la Competencia es que
debió acordar la CADUCIDAD del Expediente, y haber estimado la
excepción articulada por SOS CUÉTARA.
TERCERO.-
FONDO.
Obviamente
al estimarse la excepción de caducidad, el entrar en el fondo del
expediente habría decaido ope
legis.
En
todo caso, ad cautelam, entiendo ser procedente entrar en el fondo
del expediente, por considerar que a mayor abundamiento debió
declararse el Archivo del Expediente por inexistencia de causa
tutelable.
Consiguientemente
debemos partir de lo acordado en la Resolución en su Parte
Dispositiva, en cuyo PRIMER RESUELVE “declara que el grupo SOS
CUETARA y las Empresas CARREFOUR, CAPRABO, ALCAMPO, EROSMER IBERICA,
MERCADONA, DIASA, GRUPO EL ARBOL y EL CORTE INGLES han incurrido en
una práctica prohibida por el Artículo 1.1a) de la Ley de Defensa
de la Competencia, por haber realizado acuerdos para el
establecimiento de un precio mínimo de venta al público de sus
marcas Carbonell 0,4 y Koipesol”.
Conclusión
a la que llega desde el establecimiento de Hechos Probados, que no
sólo conforman el Segundo de los Fundamentos de Derecho, sino que se
enuncian a lo largo y ancho de la Resolución.
De
ahí que, sentada la realidad de los diferentes y muy diversos
precios
de cesión, se
declara como probado que “la conducta del Grupo SOS CUETARA de
promover acuerdos para establecer un precio mínimo de venta al
público, uniforme en las grandes cadenas de distribución minorista
para sus productos Carbonell 0,4 y Koipesol” se
revela: 1) por
las manifestaciones realizadas por su presidente, el Sr. S. al diario
a El País y publicadas en un artículo el 19 de Mayo del 2002; 2)
por
el fax remitido por SOS CUETARA a Carrefour en junio del 2003,
proponiéndole una subida de los precios de cesión superior al 25%;
y 3)
finalmente,
el diferente comportamiento del mercado de la venta minorista de los
aceites Carbonell 0,4 y Koipesol en las épocas inmediatamente
anterior y posterior al inicio de la nueva política comercial del
Grupo Koipe, según acreditan las encuestas de la OCU.
El
Servicio de Defensa de la Competencia a lo largo de la muy extensa
duración de la instrucción del Expediente Sancionador que ahora nos
ocupa, pero que trae causa antecedente del anterior declarado por
este Tribunal de Defensa de la Competencia como caducado,
deviene necesario enfatizar que siendo su duración superior a
cinco
años, ha
sido incapaz de encontrar alguna prueba directa concluyente,
debiendo acogerse a la prueba de indicios, que la muy constante y
uniforme doctrina jurisprudencial dictada al efecto “sólo reconoce
valor probatorio excepcionalmente y siempre y cuando la misma de
cumplimiento a los tres requisitos que con valor sine
qua non
fija, por cuanto la sólo inexistencia de uno de ellos, llevaría al
fracaso de dicha prueba de indicios y a su desestimación de
facto”.
Por
cuanto antecede y sentados los Hechos que la Resolución establece,
así como la prueba de indicios que los desarrolla, procede
valorarlos para, en su caso, desvirtuarlos por inconsistentes.
1º
el primero de ellos y citamos, nuevamente en su literalidad, nos
dice que “se revela por las manifestaciones realizadas por el
presidente de SOS CUETARA, el Sr. S., al diario El País y publicadas
en un artículo del 19 de mayo del 2002” que obra al Folio 154 del
expediente tramitado ante el Servicio de Defensa de la Competencia.
- decir en primer lugar, que no se trata de una entrevista concertada entre el periodista y el Presidente del Grupo SOS CUETARA.
- en segundo lugar, que se trata, por tanto, de un artículo periodístico, con el único valor que pueda tener acreditado el articulista, pero que en ningún caso goza del valor ex cátedra y de aplicación erga omnes, lo que equivaldría a un ejercicio de fe ciega, por mucho valor que queramos dar a una publicación aparecida en El País.
- pero en definitiva ¿qué se dice en dicho artículo periodístico firmado por el articulista V. M.?. Pues lo siguiente: V. M.
El
grupo Koipe ha lanzado un órdago a la distribución. Desde el pasado
mes de abril, la empresa ha fijado un precio de venta único en toda
España para sus aceites, rechazando el suministro de sus productos a
quienes no cumplen sus exigencias.
El
grupo Koipe es el líder del mercado de aceite de oliva en España,
con una cuota de mercado del 30%. Así que la gran distribución,
acostumbrada a negociar tradicionalmente a la baja con todo el sector
aceitero, ha tenido que aceptar este reto a regañadientes.
Para
el grupo Koipe la medida puede suponer una reducción en las ventas,
perder cuota de mercado, pero no un recorte en los ingresos ni en los
beneficios.
El
aceite de oliva, como la leche, ha sido en los últimos años uno de
los productos “reclamo” de la gran distribución para el carro de
la compra. Frente a los precios de coste, en muchos casos, las
cabeceras de los lineales de la gran distribución estaban plagadas
de aceites en oferta a precios mucho más bajos, sin que nunca se
haya sabido si eso era debido a la mala calidad del producto o a la
venta con pérdidas.
Medios
industriales califican el aceite como un mercado duro, con unos
márgenes en el mejor de los casos muy limitados, llegando a incurrir
incluso en pérdidas en muchas operaciones para no quedarse fuera de
una cadena de la gran distribución.
Aunque
hay una demanda cada día mayor del aceite de oliva virgen extra y
las grandes marcas mantienen sus cuotas de mercado, la realidad es
que la venta de aceite de oliva tiene una gran relación con el
aceite de oferta de cada semana, donde lo primero es el precio.
Esta
situación, fuertemente arraigada en el sector del aceite de oliva y
la distribución es algo que están tratando de romper desde hace
unas semanas los nuevos responsables del grupo Koipe, la familia S.,
con sus marcas Carbonell y Koipe como buques insignia. Frente a todo
lo que se venía haciendo en el pasado en el sector, el grupo Koipe
ha puesto en marcha una nueva estrategia arriesgada para el grupo que
puede suponer una locomotora para todo el sector. Para el presidente
del grupo Koipe (Sos-Cuétara) era indispensable romper la anterior
situación de un mercado presidido permanentemente por los precios de
oferta siempre a la baja para un producto de calidad que tiene en el
exterior unas elevadas cotizaciones. En ese convencimiento, apenas
aterrizar en el grupo, los nuevos propietarios han iniciado una
estrategia basada, entre otros puntos, en abandonar esa política y
defender unos precios altos y estables para todo el país.
“Esta
política no va contra nadie, sino simplemente en defensa de los
intereses del grupo e, indirectamente, de todo el sector. Sabemos que
es una estrategia arriesgada ante la existencia de un mercado donde
han dominado las ventas con precios bajos. Pero creemos que se puede
cambiar ese mercado y nosotros tenemos el derecho y la
responsabilidad de intentarlo, aunque nos puede suponer a corto plazo
un descenso en las ventas”, seña el presidente J. S..
El
grupo Koipe ha decidido que su aceite de oliva Carbonell 0,4º se
venda en toda España a 2,70 euros litro, 450 pesetas.
Dudas
sobre los resultados
La
estrategia del grupo Koipe no se ve con malos ojos en el resto del
sector, aunque existen serias dudas de que la misma tenga éxito ante
la existencia de un mercado viciado por los precios a la baja. No
obstante, se reconoce el valor del grupo Koipe y se coincide en
señalar que si alguien puede intentar ese cambio en el sector es
solamente el grupo líder.
Si
la estrategia sale bien, se mantienen ventas y el resto del sector
colabora sin ofertas masivamente precios a la baja, el resultado de
esta política para el conjunto del aceite puede ser espectacular,
con beneficios para todos y precios al alza. Con esta actuación se
podrían frenar los precios de oferta y elevar las cotizaciones una
media de 0,30 euro por litro, unas 50 pesetas.
-
tanto el Servicio de Defensa de la Competencia, como el Tribunal en
la Resolución citada y de la que discrepamos, dan
como argumento de valor que
lo manifestado por el Periodista en cierto, que le ha sido
manifestado por el Presidente de SOS CUETARA, si bien no se ha
celebrado ninguna entrevista al efecto y que ello es tan cierto “por
cuanto nunca se ha desvirtuado por la persona no entrevistada”.
Entramos
en el mundo de la falacia
especulativa,
pues tanto el Servicio de Defensa de la Competencia, como este
Tribunal en la Resolución dictada hacen
abstracción a capricho
de una realidad contrastada: SOS CUETARA y así consta en el
expediente tramitado por el Servicio de Defensa de la Competencia,
como en las actuaciones habidas ante este Tribunal han propuesto, de
forma reiterada, la prueba testifical del articulista, así como la
del presidente nunca entrevistado. PRUEBA
QUE NUNCA SE ADMITIÓ, LO QUE IMPOSIBILITÓ SU ADVERACIÓN.
Pero
es más irritante, a los efectos procesales, que dichas pruebas
pudieron y debieron practicarse inexcusablemente, dado que tanto el
articulista como el presidente nunca entrevistado siguen
vivos en la actualidad y en paradero conocido.
Por lo que estaríamos hablando de prueba directa, suficiente y
bastante, y no de una prueba de presunciones o de indicios, que
devendría alternativa, caso de no haberse podido acceder a la prueba
directa.
Si
ello no tuviera suficiente relevancia en el mundo procesal, estamos
en presencia de un Expediente Sancionador, caducado, instruido sin
audiencia de la parte condenada “efecto
primario y necesario” para
darse los siguientes requisitos de la prueba de presunciones, si
lo
tendría el hecho que el presente Expediente Sancionador habría sido
instruido en clara vulneración de los principios de seguridad
jurídica y legalidad, que consagran los Artículos 9 y 24 de la
Constitución Española.
CONCLUYENDO
este
primer requisito de los tres exigidos por la doctrina jurisprudencial
no se ha cumplido sensu
strictu,
por lo que de conformidad con la doctrina que desarrolla y
posibilita, como alternativa, la prueba de presunciones o de
indicios, haría decaer los dos siguientes, lo que nos llevaría
inexcusablemente al Archivo del Expediente Sancionador.
2º
sin perjuicio de lo establecido en el anterior parágrafo 1º y, a
mayor abundamiento, el
segundo de los indicios
en los que se ampara la Resolución de la que discrepamos, dice que
“el fax remitido por SOS CUETARA a Carrefour en junio del 2003,
obrante al Folio 6768 del expediente, le propone una subida de los
precios de cesión superior al 25%....”.
En
el acto de la Vista y a propuesta de este Vocal discrepante, DIASA
(Distribuidora Internacional de Alimentación S.A.) reconoció
pertenecer al mismo Grupo que Carrefour, teniendo los mismos órganos
directivos, conformar el mismo accionariado del capital societario,
así como el domicilio social y, lo que es más importante, tener
la misma actividad comercial.
Si
ello es así, si DIASA según el informe oral concretado en la Vista,
manifiesta que no ha tenido ningún problema en el suministro de los
aceites Carbonell 0,4 y Koipesol y ello no obstante mantener precios
de venta al público bajos, incluso inferiores a los precios de
cesión (= venta a pérdidas), así como la virtualidad de las
Tarjetas Club Dia, o la realidad de los cupones de hasta un 10% de
descuento, cómo es posible concluir que otra empresa del mismo
grupo, Carrefour, por el sólo anuncio de promocionar una serie de
productos, entre ellos los aceites Carbonell 0,4 y Koipesol, sea
represaliada.
Entendiendo
como represalia una propuesta
de
subida de los precios de cesión o es que ahora, por conveniencia se
habla de precios de venta al público?. Ello, de asumirse, no
llevaría a otra conclusión que “las propuestas sobre la movilidad
de precios de cesión en este mercado es una realidad” que conduce
a las negociaciones entre el proveedor y el concreto distribuidor, lo
que propicia el aserto incontrovertido, tanto del Servicio de Defensa
de la Competencia, como de la Resolución “en la existencia real de
diferentes y diversos precios de cesión” a cada uno de los
distribuidores de los aceites de SOS CUETARA.
Pero
simplemente y a los meros efectos argumentales ¿puede entenderse que
el proveedor, SOS CUETARA, efectúe diversos y diferentes precios de
cesión a cada uno de los distribuidores de sus productos, para
seguidamente y sin solución de continuidad imponerles unos precios
mínimos de venta al público?. Cabe preguntarse ¿en dónde está su
beneficio en los precios de cesión (compraventas ciertas) o en los
precios de venta al público, que en ningún caso se cumplen, dadas
las diferentes políticas comerciales de cada distribuidor, tales
como productos gancho, tarjetas de fidelización, bonos descuentos,
promociones, etc.?. ¿Cómo podría entenderse que el proveedor sólo
tenga problema con Carrefour, que representa el 10% de las ventas
totales y no tener ningún problema con el resto del sector que
representa el 90%?. ¿Cómo puede entender, de seguirse el argumento
de la Resolución, que el proveedor que necesita de los
distribuidores para su subsistencia, se enfrente a la totalidad del
sector de la distribución, para una vez negociados los diferentes
precios de cesión, les imponga seguidamente los precios de venta al
público, y ello teniendo en cuenta la diferentes y muy diversa
realidad de sus costes, lo que equivaldría de facto a una
discriminación de unos frente a otros, de los grandes contra los más
pequeños?.
Y
todo partiendo de una prueba de indicios, no adverada en la
instrucción (desconocemos
el por qué de la inadmisión de la prueba directa)
que se necesita fijar como cierta, pues caso contrario el expediente
caería como un castillo de naipes. ELLO NO ES ADMISIBLE, NI
TUTELABLE en Derecho.
Lo
que nos llevaría a declarar el Archivo del Expediente.
3º
finalmente, el informe OCU. Decir prima
facie, que
el Expediente Sancionador se inicia a virtud de denuncia que la OCU
hace ante el Servicio de Defensa de la Competencia y a la que aporta
unas encuestas. De ahí que al ser parte denunciante, no puede ser al
mismo tiempo juez de la denuncia, por lo que las citadas encuestas
deben ser objetivadas como documento de parte ad
hoc
y valoradas como una prueba más, que puede ser desvirtuada por los
demás informes aportados al expediente por las partes denunciadas. O
lo que es lo mismo, no goza de valor de prueba plena.
De
ahí, en primer lugar que dichas encuestas se refieren a un cortísimo
periodo de tiempo; se refieren a un muy corto número de
establecimientos de los existentes en el sector de la distribución;
y, finalmente, no se ha acreditado la técnica empleada para llegar a
la conclusión final. Es decir, no se dan los requisitos mínimos
probatorios exigidos para convertirse en una prueba plena.
Lo
que nos llevaría a declarar el Archivo del Expediente.
CUARTO.-
RESOLUCIONES CONTRADICTORIAS DICTADAS POR EL SERVICIO DE DEFENSA DE
LA COMPETENCIA.
Coetáneamente
a este Expediente Sancionador y objeto de la Resolución que combato,
el Servicio de Defensa de la Competencia el día 19 de Julio del
2006, dicta un Acuerdo
de archivo de
la denuncia presentada por la Unión de Consumidores de la Comunidad
Valenciana UCE, contra Alcampo, Consum, Mercadona, Carrefour y El
Corte Inglés “por un supuesto acuerdo de fijación de precios para
una serie de productos puestos a la venta (leche, arroz, agua,
preparados de muestra, atún, garbanzos, zumos, lavavajillas, aceites
de oliva, macarrones,
limpiacristales, detergentes, suavizantes, lavasuelos) lo que en su
opinión supone una infracción del artículo 1 de la Ley 16/89 de
Defensa de la Competencia”.
Tras
valorar la denuncia, citar las actuaciones seguidas por el Servicio,
fijar los hechos y el mercado, concluye valorándolos para llegar al
Archivo de la denuncia, en mérito a la prueba de indicios. Prueba de
indicios o presunciones que podemos sintetizar así:
- de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Defensa de la Competencia (Resolución 224/86 de 13 de Julio de 1988) la práctica concertada es aquella conducta anticompetitiva que se deriva de una identidad de comportamientos que no se explican de modo natural por la propia estructura o las condiciones de competencia en el mercado y que, por esta razón, induce a pensar en la existencia de acuerdos tácitos o formas de coordinación entre los operadores económicos que no pueden ser expresamente probados.
- éste es un mercado cuyas características principales son: la fuerte interdependencia de los operadores; la posibilidad de entrada de nuevos competidores; la competencia en precios puede ser prácticamente concebida como un juego de suma cero e incluso de suma negativa, es decir, partiendo de una situación de equilibrio si un operador disminuye sus precios con el fin de aumentar su cuota de mercado, sólo puede hacerlo a costa de la cuota de mercado de sus competidores, lo que haría a éstos reducir asimismo los suyos, en una situación donde la demanda es prácticamente invariable. Sería este un alineamiento natural del mercado.
- el mismo Tribunal de Defensa de la Competencia en Resolución 387/90 de 11 de Mayo de 1998 define al práctica conscientemente paralela como un comportamiento armonizado de varias empresas en el mercado, sin que medie un acuerdo expreso o tácito entre las mismas, que es simple consecuencia de desarrollar cada una de ellas las respectivas acciones con el propósito de evitar discordancia, conociendo cada una, previamente, los fines y medios de las demás. Un comportamiento paralelo puede ser equivalente a una práctica concertada si desemboca en unas condiciones de competencia que no se corresponden a las normales del mercado, teniendo en cuenta la naturaleza del producto, el número y tamaño de las empresas y el volumen del mercado.
- tal y como viene admitiendo el Tribunal de Defensa de la Competencia, para que pueda imputarse la comisión de una práctica concertada o conscientemente paralela, es preciso que se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos, que son los necesarios para admitir la prueba de presunciones: 1) que los hechos estén suficientemente probados; 2) que exista una relación causal entre la presunta conducta y los hechos; y 3) que no quepa concebir otra interpretación racional de los supuestos comportamientos, debiendo, en el caso de que existan otras razones para explicar los indicios, analizar y explicar la causa de su rechazo. Las reglas de la lógica dictan que una igualdad como la que se da en este caso ha de ser el resultado, bien de un acuerdo de los prohibidos por el Artículo 1 de la LDC, o bien tener su fundamento en la propia lógica de un mercado con las características como las descritas.
Sentado
lo anterior, el Servicio de Defensa de la Competencia dice en este
Acuerdo de Archivo que venimos examinando que:
1º
los hechos analizados en el marco del mercado descrito, no parece
aceptable que la similitud de precios sea consecuencia de una
situación de competencia
perfecta.
Pero
no obstante, no existen elementos suficientes para eliminar la teoría
del liderazgo según la cual cualquier cambio de precios en la
empresa reconocida como líder es seguida por el resto, ya que por un
lado los propios denunciados han manifestado su adaptación a los
precios de la competencia, sin especificar si los movimientos de
precios son iniciados siempre por parte de la misma empresa (el
líder) y secundados por el resto; y por otro, tampoco ha quedado
acreditado que se trate de movimientos simultáneos de las empresas.
2º
aún rechazando las tesis anteriores (competencia perfecta y
liderazgo) tampoco podría pensarse, sin
más,
que la igualdad de precios sólo pueda deberse a una concertación o
conducta conscientemente paralela.
Tal
y como viene estableciendo la jurisprudencia comunitaria (Sentencias
TJCEE de 14 de Julio de 1972; 13 de Julio de 1989 y 31 de Marzo de
1993) “cuando
el comportamiento paralelo pueda explicarse por razones distintas a
la existencia de una concertación, no podrá presumirse una
concertación de esa naturaleza”. Así,
“los
criterios de coordinación y colaboración exigibles en las prácticas
concertadas deben interpretarse en el sentido de que los operadores
económicos deben determinar de forma independiente la política
comercial que vayan a adoptar en el mercado. Ahora bien, el requisito
de la independencia no priva a las empresas del derecho a adaptarse
inteligentemente al comportamiento actual o previsto de sus
competidores”.
3º
de acuerdo con esta doctrina comunitaria, para que haya práctica
concertada no
es suficiente que
las empresas que participen en un mercado como el presente, adopten
un comportamiento paralelo y consciente sobre el mercado, sino
que es necesario que
ese comportamiento sea el resultado de un
plan común y de un concurso de voluntades que no pueda ser explicado
por las condiciones y funcionamiento real del propio mercado.
Por
tanto, lo transcrito no es sino la reiteración de nuestra propia
doctrina (la de este Tribunal de Defensa de la Competencia), más el
añadido de la doctrina comunitaria, que habría que haberla adecuado
al Expediente del Servicio y a esta Resolución de la que discrepo,
en orden a la realidad del mercado examinado, que no es otro que:
- se trata de un mercado con un número reducido de empresas, con una elevada cuota de comercialización de un producto homogéneo; y ello, con una demanda elástica. Bajo estas condiciones, la propia estructura del mercado limita las posibilidades de competencia efectiva.
- los operadores en este mercado disponen de un sistema de información que les permite conocer en todo momento los precios de venta de todos los competidores, lo que les permite reaccionar rápidamente a cualquier rebaja iniciada por éstos. De ahí que, los operadores son conscientes de su interdependencia y adoptan un alineamiento con los precios de los dominantes. Cada operador sabe que una actuación competitiva dirigida a aumentar su cuota (bajando los precios, incentivándolos con descuentos, tarjetas, bonos, etc.) provoca una situación idéntica de los demás.
- todo ello lleva a concluir que se trata de un mercado en el que cada operador puede tomar conciencia de sus intereses, que coinciden en cierta manera y medida con los intereses comunes y hacer bajar y mantener sus precios al mismo nivel que sus competidores sin tener que celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada sobre todo en productos de marca que actúan como productos gancho, por su finalidad de atraer a la clientela.
QUINTO.-
CONCLUSIÓN. En mérito y con amparo en todo lo establecido y
desarrollado precedentemente, la Resolución dictada mayoritariamente
por el Pleno de este Tribunal de Defensa de la Competencia DEBIÓ
- en primer lugar, declarar la caducidad del expediente.
- y toda vez, que la excepción de caducidad ope legis impide entrar en el conocimiento del fondo del Expediente Sancionador, acordar el Archivo del mismo.
- en todo caso, ad cautelam, debió acordar el Archivo del Expediente, por cuanto el acudir a la prueba indirecta de presunciones o indicios sólo y excepcionalmente viene autorizada para aquellos supuestos en los que fuera e imposibilidad manifiesta el acudir a las pruebas directas, lo que no se da en el presente por los establecimientos que conforman este mi voto particular.
- no procede hacer abstracción, ni ignorar tanto por el Servicio de Defensa de la Competencia, como por este muy honorable Tribunal de Defensa de la Competencia, que la prueba de presunciones o indicios, según doctrina constitucional y jurisprudencial, requiere la existencia y exigencia conjunta de tres requisitos con el valor de sine qua non. Es decir y como resumen de los tres que “si no cabe concebir otra interpretación racional de los supuestos comportamientos, debiendo en el caso de que existen otras razones para explicar los indicios, analizar y explicar la causa de su rechazo, lo que no hacen ni el Servicio, ni este Tribunal”.
Por
eso, es de lamentar, de una parte que el Servicio de Defensa de la
Competencia instruyera este Expediente muy
superficialmente,
dando por supuestos tanto los hechos, como las conductas ; y lo es,
que este Honorable Tribunal de Defensa de la Competencia siguiera el
iter
marcado
por el Servicio, sin apreciar la excepción de caducidad y en cuanto
al fondo, el acudir sin más a la prueba de presunciones o indicios,
sin
valorar la misma, por cuanto atrae a su resolución lo explicitado
por el Servicio y, finalmente, sin analizar el por qué y cómo de
las causas de rechazo de lo acontecido, perfectamente explicable,
como hemos puesto de manifiesto en el apartado anterior CUARTO.
CONCLUYENDO:
EL Tribunal de Defensa de la Competencia debió dictar una
Resolución en la que se acordase la caducidad del expediente, sin
más. Y caso de entrar en el fondo del mismo, debió acordar su
archivo por las razones expuestas.
Así
por este mi VOTO PARTICULAR, lo pronuncio, mando y firmo.
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