INDECOPI
- TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL, Sala de Defensa de la Competencia
Resolución
Nº 1046-2006, 14 de julio de 2006
I
- INTRODUCCIÓN
Almacenes
Mundo S.A. demanda por infracción a las normas de libre cometencia
contra catorce agencias marítimas que operan en el Terminal
Portuario del Callao.
Las
conductas denunciadas consistían en limitación de la facultad de
elección de los consignatarios e imposición de cobros indebidos a
éstos. Tales actos no tendrían fundamento de mercado, pues derivan
del hecho que las empresas se encuentran enlazadas en una integración
vertical con otros operadores de la cadena logística
correspondiente.
Dicha
denuncia fue considerada improcedente en primera instancia. La
resolución que transcribimos anula la primera Resolución y
determina que deba ser examinada la cuestión, e integre en la
relación procesal derivada del procedimiento administrativo, a los
terminales de almacenamiento que se encuentran integrados
verticalmente con las referidas agencias marítimas.
II
- TEXTO COMPLETO DE LA RESOLUCIÓN
I
ANTECEDENTES
El
26 de agosto de 2004 Almusa interpuso denuncia contra catorce
agencias marítimas que operan en el Terminal Portuario del Callao
(TPC) por presunta infracción a los artículos 3º, 4º y 5º
incisos b) y f) del Decreto Legislativo Nº 701. Al respecto, la
denunciante señaló que las agencias marítimas denunciadas,
abusando de su posición de dominio, venían cobrando conceptos que
no tenían como justificación una efectiva prestación de servicios,
con la finalidad de “penalizar” a los consignatarios o dueños de
la carga que decidieran contratar con algún terminal de
almacenamiento distinto a aquellos vinculados a las referidas
agencias marítimas. Según Almusa, como consecuencia de dicha
práctica venía siendo discriminada por las agencias denunciadas
dado que, al no encontrarse vinculada a alguna de éstas, el cobro
adicional que se cargaba a los consignatarios constituía un
desincentivo para éstos de contratar con su establecimiento.
Los
conceptos que las agencias denunciadas venían cobrando como
“penalidad” a los consignatarios de la carga, según lo
manifestado por Almusa, serían los siguientes:
(i)
Transmisión Fee o Manejo de documentos, que se cobra a los
consignatarios o dueños de la carga por enviar información a la
autoridad aduanera cuando ello constituiría una obligación legal y
su costo estaría incluido en el contrato de fletamento(1). Dicho
pago, según la denunciante, tiene carácter coercitivo dado que, de
no efectuarlo, las agencias marítimas no otorgan el visto bueno para
proceder al despacho de la mercadería;
(ii)
Control de precintos, que es un costo que debería estar a cargo de
la línea pero que se traslada al usuario de manera indebida;
(iii)
Lift on o “manipuleo” con grúas, que se cobra a los dueños que
disponen el traslado de su carga a terminales de almacenamiento que
no tienen vinculación con las agencias marítimas, lo que constituye
una penalización ilegal y abusiva que condiciona a los dueños o
consignatarios a contratar con terminales de almacenamiento que
mantengan vinculación con dichas agencias(2).
En
ese sentido, Almusa señaló que los cobros descritos en el punto (i)
y (ii) se encuentran tipificados como infracción en el inciso f) del
artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701 en la medida que se
subordina la autorización de los despachos al pago de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre
mercantil, deben encontrarse comprendidas dentro del cobro global que
se encuentra autorizada a efectuar la agencia marítima. Asimismo,
para la denunciante, el cobro descrito en el punto (iii) constituye
una infracción prevista en el inciso b) de la referida norma, en
vista que se trata de la aplicación de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, colocando a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
A
fin de sustentar su denuncia, Almusa presentó copia de diversas
cartas dirigidas a Técnica Naviera, Cosmos, Portuaria Taylor, Broom,
Nautilius, Tramarsa, Agnusa, Maersk, Amerandes y Greenandes; mediante
las cuales les solicitó le informen respecto del sustento técnico
para el cobro del concepto Lift on o manipuleo con grúas; así como
cuarenta y cinco facturas emitidas por las catorce empresas
denunciadas, a cargo de LEE Filter del Perú S.A., Corporación
Logística Las Américas S.A., Exsa S.A., Montacargas Zapler S.R.L.,
P & G Industrial Perú S.R.L., Consorcio Trasandino S.A.C. y
Procter & Gamble Perú S.R.L.
El
24 de setiembre de 2004, personal de la Secretaría Técnica de la
Comisión entrevistó a los representantes de Almusa. En dicha
sesión, la referida empresa explicó con mayor detalle los términos
de su denuncia y se ratificó en la misma.
Mediante
Resolución N° 040-2005-INDECOPI/CLC del 18 de julio de 2005, la
Comisión declaró improcedente la denuncia interpuesta contra
catorce agencias marítimas que operan en el TPC por abuso de
posición dominante conjunta consistente en la aplicación de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. A criterio de
la Comisión, el mercado de servicios de agenciamiento marítimo
–mercado relevante- no reunía las condiciones necesarias para que
se pueda configurar una posición de dominio conjunta o de una
práctica concientemente paralela, dado que no existía i) una
concentración de mercado “especialmente alta”; ii) un nivel de
transparencia tal que permita la mutua observación entre los
diversos agentes que lo conforman; iii) una demanda decreciente o
estancada; y iv) barreras de entrada al mercado significativas.
De
otro lado, en el referido acto administrativo la Comisión ordenó a
su Secretaría Técnica que realice un continuo seguimiento del
mercado de servicios de agenciamiento marítimo y los mercados de
servicios portuarios y afines, con el objeto de determinar si
existían indicios razonables de la existencia de prácticas que
puedan afectar la competencia.
El
16 de agosto de 2005 Almusa apeló la Resolución N°
040-2005-INDECOPI/CLC señalando que dicho fallo no resultaba
congruente con la cuestión planteada en su denuncia, debido a que el
razonamiento de la Comisión había partido de supuestos de hecho
erróneos tales como considerar que el cobro indebido efectuado por
las agencias marítimas denunciadas era cargado a los terminales de
almacenamiento, cuando dicho cobro era exigido a los consignatarios
de la carga, afectando de esta manera su derecho a recibir y retirar
su mercadería a través del terminal de almacenamiento de su
elección. En ese sentido, para Almusa los consignatarios de la carga
serían “clientes cautivos” desde que la carga es colocada en el
barco, hasta que el agente marítimo la entrega al terminal de
almacenamiento.
Asimismo,
Almusa señaló que la Comisión determinó incorrectamente que el
mercado relevante era el de agencias marítimas, cuando debió
evaluar el mercado de terminales de almacenamiento en vista que éste
es el que se ve afectado con las prácticas denunciadas.
Absolviendo
el traslado de la Sala, se apersonaron al procedimiento Nautilius,
Tecnapo, Marítima Océano y Maersk Perú, solicitando que se
confirme la resolución apelada en todos sus extremos.
II.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Determinar
si los hechos denunciados por Almusa se encuentran tipificados en los
artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Legislativo Nº 701 y, de ser
el caso, si la Comisión calificó correctamente la denuncia
presentada.
III.
ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
III.1.
Los hechos denunciados
Conforme
se señaló en los antecedentes, Almusa ha denunciado que las
agencias marítimas que operan en el TPC vienen realizando cobros a
los consignatarios de los bienes transportados, por conceptos que no
tienen una “justificación técnica” o la efectiva prestación de
algún servicio, los que supuestamente resultarían necesarios para
completar la “cadena logística del transporte marítimo de carga”.
Según
Almusa, la consecuencia directa de la vigencia de estas prácticas es
la discriminación de terminales de almacenamiento independientes
–esto es, no vinculados en alguna forma con las agencias marítimas-
como es el caso de la denunciante.
Según
señaló Almusa, la “penalización” sobre los consignatarios de
la carga impuesta por las agencias marítimas, corresponde a una
medida coercitiva para evitar que éstos puedan seleccionar
libremente el terminal de almacenamiento que prefieran. Ello, dado
que el mecanismo impuesto por este cobro funciona únicamente cuando
el consignatario decide contratar con un terminal de almacenamiento
que no se encuentra vinculado a la agencia marítima que gestionó la
recepción de la carga en el TPC, situación que, a criterio de
Almusa, ha terminado “afectando el derecho del consignatario a
recibir y retirar las mercaderías a través de un terminal aduanero
de su elección”.
Desde
la perspectiva de Almusa, esto es factible debido a que las agencias
marítimas denunciadas –que operan regularmente en el TPC-
concentran el 100% de la carga que es importada o exportada a través
de contenedores desde el puerto del Callao –es decir, mantendrían
una posición de dominio en el mercado relevante conformado por las
operaciones de importación y exportación efectuadas en el TPC-
existiendo indicios de una concertación entre dichas empresas para
la aplicación de conceptos sobre la carga, que no responden a
servicios prestados, así como una política discriminatoria respecto
de los terminales de almacenamiento que no sean afines o de propiedad
de grupos económicos vinculados.
En
ese sentido, para Almusa la posición de dominio que ostentan las
agencias marítimas denunciadas, se sostendría en el hecho de que,
debido a la dinámica de los servicios de transporte marítimo, los
consignatarios se convierten en “clientes cautivos” de éstas
desde el momento en que la carga es colocada en el barco hasta que
ésta es entregada al terminal de almacenamiento, lo que limita su
capacidad de decisión. En efecto, según explicó la denunciante, la
dinámica del mercado de transporte de carga ligada a los servicios
portuarios implicaría que, una vez seleccionada la empresa naviera a
cargo del transporte de ésta, automáticamente se habría
seleccionado la agencia marítima que la representaría en el puerto
del Callao. Si bien luego es el consignatario quien debe escoger el
terminal de almacenamiento, en la práctica es la agencia marítima
la que efectúa tal elección al aplicar condiciones gravosas no
establecidas en el contrato, imponiendo sobrecostos que “orientarían”
a los consignatarios a escoger los terminales de
almacenamiento
sugeridos por ésta.
De
acuerdo con lo anterior, es el funcionamiento del mercado de
transporte marítimo de carga, en el cual las agencias marítimas
operan como responsables de la recepción de los bienes en el puerto
de destino –en este caso, el TPC-, lo que les permitiría
determinar en qué forma serán brindados los servicios portuarios y
que, según indicó Almusa, determinaría la posibilidad de percibir
ingresos adicionales, ya sea ubicando los productos en terminales de
almacenamiento afiliados o ejecutando cobros sin justificación
técnica cuando éstos son derivados a terminales no afiliados. En su
posición de intermediario entre la empresa naviera y el terminal de
almacenamiento, las agencias marítimas se encontrarían en una
posición de dominio en la que ejercen -de manera coercitiva- presión
sobre los consignatarios para la selección del terminal de
almacenamiento, situación que les permitiría extraer beneficios
adicionales a los derivados estrictamente del servicio prestado.
Es
de este modo que, para Almusa, la actuación de las agencias
marítimas denunciadas afectaría el mercado de terminales de
almacenamiento, distorsionando el comportamiento de los
consignatarios, generando incentivos para que éstos tiendan a
seleccionar los terminales de almacenamiento vinculados a las
referidas agencias marítimas. En ese sentido, de acuerdo con la
denunciante, no se trataría de determinar la existencia de un
mercado competitivo entre las agencias marítimas, dado que éstas no
competirían entre sí por captar a los consignatarios de la carga en
el puerto de destino, sino por obtener la representación de las
líneas navieras en el puerto del Callao y éstas, a su vez, por
captar la carga en el puerto de embarque (origen).
III.2
El servicio de transporte marítimo de carga
De
acuerdo con la información disponible en el expediente3, el servicio
de transporte marítimo de carga está dividido en diversos
subservicios brindados por un conjunto de operadores portuarios. Esta
estructura está determinada por vínculos comerciales -establecidos
en función de contratos de exclusividad y relaciones de propiedad-
como resultado de la interdependencia en las labores de los
operadores en las diferentes etapas del servicio. Corresponde, en
términos prácticos, a una cadena que se inicia en el momento en el
que el vendedor de un bien (en representación del comprador)
selecciona una empresa de transporte en el puerto de embarque -es
decir, el puerto de origen- hasta que el producto es recibido por el
comprador en el puerto de destino.
En
el presente caso, el servicio bajo análisis está determinado por
las operaciones de importación o exportación a través del TPC
efectuadas mediante contenedores que no son propiedad de los
importadores y/o exportadores. En ese sentido, como también
consideró la Comisión, dichos servicios deben restringirse a las
operaciones de las líneas navieras regulares, debido a que estas
empresas son responsables de toda la carga que ingresa al país en
contenedores.
Dicha
cadena -que va desde la contratación de la empresa naviera y que
corresponde a un conjunto de servicios derivados que incluyen la
recepción de la nave en el puerto, los servicios de estiba o
desestiba, los trámites para el movimiento de mercancía, los
servicios de almacenamiento, entre otros- está articulada en función
de los requerimientos que hacen viable el transporte de bienes
-definidos éstos en función de la normativa aplicable, condiciones
y equipamiento logístico- y, debido a ello, los agentes que operan
en ésta mantienen una relación de interdependencia necesaria para
sostener su presencia en este sector.
Debe
destacarse sin embargo que, en esta lógica, dicho conjunto de
subservicios es percibido por los usuarios como un único servicio en
el cual, con excepción de algunos puntos en esta cadena, la
selección de los proveedores es responsabilidad de los operadores
portuarios –con independencia del usuario- y respondería a
decisiones empresariales basadas en la eficiencia de los agentes en
cada etapa y no a decisiones directas de los consignatarios de los
bienes transportados.
Al
respecto, a fin de tener un panorama más claro respecto de las
operaciones implicadas en el servicio bajo análisis, es necesario
identificar a los operadores portuarios que intervienen en el mismo,
así como su nivel de participación(4):
-
Exportador: Vendedor de la carga.
-
Importador: Comprador de la carga.
-
Línea naviera: Empresa encargada del transporte de carga por vía
marítima.
-
Agente General: Representante de las líneas navieras ante
importadores y exportadores. Se encarga de vender los servicios de
transporte marítimo ofrecidos por dichas líneas. En algunos casos,
designa a la agencia marítima y a los demás operadores portuarios
que atenderán a las naves de la línea naviera que representa.
-
Agente Marítimo: Representante de la línea naviera en el puerto,
encargándose principalmente de las operaciones de recepción y
despacho de buques, trámites para el movimiento de carga, emitir,
firmar y cancelar conocimientos de embarque y demás documentos
pertinentes. Asimismo, puede encargarse de prestar servicios conexos
tales como estiba o desestiba, practicaje, almacenamiento, entre
otros.
-
Terminal
de Almacenamiento: Empresa dedicada al almacenamiento de carga
previamente a su embarque o con posterioridad a su desembarque,
mientras se realizan los trámites aduaneros. El terminal de
almacenamiento es considerado como “zona primaria” de la
jurisdicción aduanera.
La
cadena del servicio de transporte se inicia con la compra de un bien
por parte del importador. En el contrato de compraventa, las partes
definen las condiciones de transporte de la carga hacia su destino.
Debe indicarse que, en el caso de los flujos comerciales peruanos,
por lo general tanto los exportadores como los importadores ceden a
su contraparte extranjera la facultad de contratar a la empresa
naviera que se encargará del transporte y con ello la negociación
de los fletes de los cargamentos transportados (5).
Según
la práctica internacional, la responsabilidad de la naviera sobre el
producto transportado culmina con la entrega de la carga en la
plataforma del puerto de destino (6). Al respecto, el artículo 35º
de la Ley General de Aduanas estipula que las navieras son
responsables de la carga hasta su entrega en el terminal de
almacenamiento (7). Es por ello que en el TPC, son las navieras las
que designan a la agencia marítima (a cargo de preparar el
tratamiento de la carga anticipando su llegada a puerto), la agencia
de estiba/desestiba (responsable del proceso de descarga de la
mercancía del buque a la plataforma) y un terminal de almacenamiento
“por defecto”.
Una
vez que la nave de la línea naviera arriba al TPC, generalmente se
sigue el siguiente proceso(8):
-
La agencia marítima, como representante legal de la línea naviera,
comunica a la autoridad marítima (la Capitanía de Puerto) y al
administrador del puerto (en este caso, la Empresa Nacional de
Puertos S.A. – ENAPU), el arribo de la nave.
-
La Capitanía de puerto anuncia la llegada de la nave y fija las
condiciones de ingreso al puerto y permanencia en éste.
-
La agencia marítima solicita a la capitanía y demás autoridades
competentes el servicio de recepción de la nave.
-
El administrador de puerto –en el caso del TPC, ENAPU- asigna el
muelle y amarradero donde deberá atracar.
-
Luego de la recepción de la nave, la agencia marítima solicita el
servicio de practicaje(9). La maniobra de atraque concluye cuando la
nave es amarrada al muelle.
-
Una vez atracada la nave y declarada “libre de práctica”(10) los
bienes transportados son retirados del barco por la agencia de
desestiba que se encarga de la descarga (desestiba) y aseguramiento
de la mercancía.
-
Finalmente, la carga es retirada del muelle por la empresa de
desestiba, luego de lo cual puede ser entregada directamente al
destinatario o ser depositada temporalmente en un terminal de
almacenamiento en tanto son realizados los trámites aduaneros.
Proceso
de producción de los servicios portuarios de transporte de carga
(11)
Es
necesario mencionar que generalmente, la línea naviera o su agente
marítimo alcanza acuerdos estables con terminales de almacenamiento
a los que se envía la carga “por defecto”, de no existir una
solicitud expresa del consignatario para que ésta sea llevada a
otros terminales de almacenamiento. En este último caso, sin
embargo, según lo señalado por Almusa, las agencias marítimas
incluyen dentro de la tarifa un concepto por “desvío de
contenedores” –definido por la denunciante como “Manipuleo de
carga”- bajo el argumento que esta operación complica y encarece
el proceso de carga(12).
En
cualquiera de los casos, la última etapa de esta cadena corresponde
al traslado de la mercancía al terminal de almacenamiento donde el
importador recoge sus bienes una vez que hayan sido cumplidos todos
los trámites aduaneros.
III.3
La relación entre naviera – agente marítimo – terminal de
almacenamiento En el servicio de transporte marítimo de carga por
contenedores, las empresas navieras se caracterizan básicamente por
desarrollar estrategias de integración vertical con los operadores
portuarios. Dicho eslabonamiento opera de tal modo que los agentes
compiten por vincularse con los operadores responsables del
transporte o el trámite en alguna de las etapas de este servicio.
De
esta manera, las operaciones de transporte marítimo, incluyendo las
operaciones portuarias, se sostienen en vínculos -contractuales o de
propiedad establecidos entre los diferentes agentes que operan en las
distintas etapas de este servicio(13). Dichas relaciones equivalen a
una integración vertical más o menos estable entre las navieras,
las agencias marítimas y los terminales de almacenamiento, entre
otros operadores. La selección de estos agentes estaría determinada
por su eficiencia al brindar un servicio en particular -y, por lo
tanto, su capacidad de ofrecer menores precios o comisiones por sus
servicios- o por la posibilidad de poder ofrecer un mayor número de
servicios anexos que hagan de ellos la opción más atractiva en
comparación con sus competidores.
De
acuerdo con lo anterior, al momento de escoger la empresa naviera que
le prestará el servicio de transporte, el consignatario estaría
eligiendo “por defecto” la cadena logística que le brindará los
subservicios siguientes, dado que en la práctica, las decisiones
sobre la selección de los demás agentes que intervendrán en el
proceso es de atribución de las mismas navieras a través de sus
representantes en el terminal portuario. En este panorama, son las
líneas navieras las que determinan las condiciones en las que la
integración toma forma, seleccionan al agente marítimo que operará
como representante de ésta, a la agencia de desestiba y, finalmente,
al terminal de almacenamiento.
Al
respecto, en el TPC existe una amplia oferta de empresas navieras y
frecuencias de servicios de transporte de contenedores para cualquier
destino del mundo, ya sea con servicio directo o con trasbordo14. En
general, se observa un alto nivel de competencia entre empresas
navieras, situación que debería repercutir en una reducción de los
fletes o en una mayor variedad de los servicios ofrecidos a los
consignatarios de los bienes transportados (importadores o
exportadores). La competencia en esta etapa, entonces, implicaría un
potencial traslado de beneficios a los usuarios del servicio, como
resultado de las mejoras ofrecidas en los servicios de transporte de
carga.
Asimismo,
hasta el año 2004 existían catorce agencias marítimas operando
regularmente en el mercado de transporte de carga en contenedores.
Este número reducido de agencias marítimas podría evidenciar la
existencia de relaciones estables entre éstas y las líneas
navieras15, basados en vínculos de propiedad o en contratos de
exclusividad, renovados con regularidad. En este ámbito, las
agencias marítimas competirían entre sí reduciendo progresivamente
las comisiones cobradas a las referidas navieras y estableciendo
relaciones de exclusividad con los demás operadores de la cadena
logística (principalmente terminales de almacenamiento) a fin de
asegurar su participación en el mercado.
Por
su parte, los terminales de almacenamiento que operan en el TPC
compiten por vincularse con las líneas navieras a través de las
agencias marítimas. Para ello, buscan establecer contratos de
exclusividad con dichos operadores portuarios, con la finalidad de
garantizar que el servicio de almacenamiento de los bienes
transportados y de depósito de contenedores vacíos sea brindado por
un único terminal de almacenamiento, el mismo que sería empleado
por la empresa naviera “por defecto” en caso que el consignatario
del bien no especifique que éste deba ser derivado a algún terminal
de almacenamiento en particular. Aunque dichos acuerdos resultan
siendo relativamente estables, las contra-ofertas de los terminales
de almacenamiento competidores obligan a renegociar regularmente las
condiciones de los mismos(16).
Así,
en la cadena del servicio de transporte de carga, los terminales de
almacenamiento compiten entre ellos para conseguir la carga
transportada por las empresas navieras. Para ello, su estrategia se
ha basado en establecer relaciones de vinculación (ya sea por
propiedad o a través de contratos) con otros agentes en esta cadena,
principalmente con las agencias marítimas. Es así que la
competencia entre los terminales de almacenamiento puede ser
observada en dos niveles(17):
-
por un lado, los terminales de almacenamiento compiten por vincularse
con las navieras, a través de las agencias marítimas que las
representan, para que éstas les concedan el servicio de deposito de
contenedores vacíos y operen como terminal de almacenamiento “por
defecto” para ellas. La competencia se da a nivel de precios o
mediante la oferta de servicios portuarios integrados (18). En este
último caso, la capacidad de los terminales de almacenamiento de
ofrecer estos servicios depende de su capacidad de establecer
relaciones con operadores en otras etapas de la cadena. En términos
de precios, la competencia entre terminales ha significado que
algunos de los servicios sean ofrecidos a las agencias marítimas –en
representación de las navieras- gratuitamente.
-
por otra parte, los terminales de almacenamiento también compiten
por atraer la fidelidad de consignatarios importantes, con los que
llegan a acuerdos de exclusividad (generalmente anuales) para tratar
sus contenedores, que serán desviados del control de la agencia
marítima de la naviera –y del terminal de almacenamiento designado
por ésta-. La competencia en este plano se da mediante los precios
ofrecidos a los consignatarios importantes o a través de la
prestación de un mayor número de servicios logísticos.
Respecto
de este último punto, debe tenerse en cuenta que los consignatarios
de los bienes transportados puede intervenir en esta etapa del
servicio seleccionando el terminal de almacenamiento de su
preferencia19. Así, cabe señalar que, si bien la carga transportada
es responsabilidad de la línea naviera hasta su entrega en el
terminal de almacenamiento, son los consignatarios los que se
encuentran en potestad de finalmente decidir a qué terminal de
almacenamiento son dirigidos dichos bienes en tanto se efectúen los
trámites ante Aduanas.
Debido
a ello, la prioridad de los terminales de almacenamiento,
particularmente considerando que éstos mantienen eslabonamientos y
vinculaciones en todas las etapas de este servicio –resultado de
los acuerdos, compromisos o relaciones de propiedad entre los
operadores-, es la de garantizar que los bienes transportados reciban
los servicios dentro la misma cadena de transporte y no encuentren
incentivos para trasladarse en esta última etapa a otro proveedor u
otra cadena.
Ello
dado que la libertad del usuario para escoger el proveedor del
servicio en esta última etapa, puede hacer inviables las relaciones
de exclusividad entre operadores en diferentes etapas de la cadena
del servicio, o determinar que las agencias marítimas “cedan” la
provisión de los servicios de almacenamiento a terminales con los
que no guardan relaciones de propiedad, situación que impulsaría a
las cadenas integradas a ofrecer servicios más competitivos,
incluyendo aquellos ligados a los terminales de almacenamiento.
Atendiendo
a esta última circunstancia, las agencias marítimas habrían
incorporado un nuevo cobro a los consignatarios por el concepto de
“desvío de contenedores” - denominado por Almusa como “manipuleo
de mercancías”-, aplicado únicamente en caso que estos últimos
decidan ubicar sus bienes en terminales de almacenamiento distintos a
aquellos escogidos por la agencia marítima y que, por lo tanto, no
forman parte de la cadena logística integrada. Dadas sus
características, dicho cobro condicionaría las posibilidades de
competencia entre los terminales de almacenamiento, desincentivando
la contratación de terminales de almacenamiento independientes, como
es el caso de Almusa. En efecto, la situación planteada puede
generar mecanismos que limiten o coaccionen la libertad del usuario
de decidir dejar la cadena del servicio escogida originalmente y
trasladarse a otra cadena en esta última etapa en la que interviene
el terminal de almacenamiento.
Cabe
precisar, además, que la necesidad de las empresas en este sector de
establecer vínculos contractuales entre sí para mantener su
presencia en la prestación de los servicios de transporte de carga
–como parte del proceso natural de integración vertical–, habría
condicionado que las agencias marítimas –y, en consecuencia, los
demás operadores vinculados con éstas a través de alguna relación
contractual– busquen ofrecer servicios competitivos que, en muchos
casos, implicaría la “subvención” de algunos servicios a las
líneas navieras. Así, si bien los menores costos y comisiones
ofrecidas a éstas, habrían hecho atractivos los servicios de estos
agentes dentro de una determinada cadena de servicios, al mismo
tiempo habrían reducido significativamente sus ingresos(20).
En
efecto, como consecuencia de las relaciones verticales establecidas
entre los operadores portuarios, éstos han venido ofreciendo a las
líneas navieras mejoras progresivas en las condiciones comerciales
que estas empresas deben afrontar en el TPC. Ello sería resultado de
la carrera competitiva entre los operadores portuarios (a nivel de
agencias marítimas, terminales de almacenamiento, entre otros) para
atraer a empresas navieras que les faciliten el acceso directo a los
contenedores y, en consecuencia, a la carga que transportan. Dichas
condiciones están referidas al cobro de menores comisiones por parte
de las agencias marítimas, así como menores tarifas por servicios
de estiba y de transporte terrestre de conexión entre el TPC y los
terminales de almacenamiento, y por el servicio de depósito de
contenedores vacíos en dichos terminales(21). Dada la magnitud de
tales descuentos, los operadores portuarios se habrían visto
obligados a trasladar las “pérdidas” derivadas de sus relaciones
con las empresas navieras a través de diversos cobros efectuados por
las agencias marítimas a los consignatarios de los bienes, los
mismos que no reflejarían el valor de los servicios estrictamente
prestados a éstos.
Al
respecto, si bien en general los ingresos de las agencias marítimas
dependen principalmente de las relaciones establecidas con las líneas
navieras y los demás operadores portuarios integrantes de la cadena
logística, éstas cobran algunos servicios directamente a los
consignatarios de los productos (importadores o exportadores). Sin
embargo, según han manifestado estos últimos, el sistema de
facturación que manejan las agencias marítimas, esto es, las
categorías de cobros facturadas a los consignatarios para liberar
los productos transportados, resulta complejo y poco transparente,
situación que facilita la existencia de conceptos que no
corresponderían a servicios que realmente se hubiesen prestado o, si
lo fueron, tendrían tarifas substancialmente mayores al valor real
de los mismos(22).
En
tales condiciones, las facturas emitidas por las agencias marítimas
se consideran complicadas y difíciles de interpretar. Al respecto,
Almusa ha manifestado lo siguiente:
“(...)
desde hace más de un año, las agencias marítimas, abusando de una
posición de dominio, vienen cobrando conceptos sin justificación
técnica y que no tienen sustento en una efectiva prestación de
servicios para completar la cadena logística de transporte marítimo
de carga (...)”(23).
Dicha
situación ha facilitado -a decir de la denunciante, así como de
otros usuarios que parte de este conjunto de cobros no respondan a
servicios que se hayan prestado efectivamente o, habiendo sido
efectuados, correspondan a tarifas excesivamente altas. Entre ellos
se mencionan(24):
-
Emisión o venta de conocimientos de embarque, costo que no
correspondería ser trasladado al importador/exportador.
-
Visto bueno del conocimiento de embarque, que –igual que en el caso
anterior- no correspondería ser trasladado al importador o al
exportador.
-
Control de precintos, que debería ser parte del flete.
-
Manipuleo en muelle, que en algunos casos se vería duplicado en los
cobros del terminal.
En
conclusión, la dinámica de los servicios de transporte marítimo de
carga en contenedores se caracteriza por la necesidad de establecer
eslabonamientos entre las diferentes etapas de este servicio, que
hagan competitivas cada una de las cadenas –o empresas- que
participan en el sector. En tanto los usuarios del servicio tienen
opción de escoger entre, al menos, tantas cadenas integradas como
líneas marítimas, los operadores portuarios -en mayor o menor
medida- dependen de sus vínculos con las líneas navieras para
operar en este sector.
Debido
a esta dinámica, las agencias marítimas habrían establecido –en
representación de las líneas navieras- contratos de exclusividad
con terminales de almacenamiento. Estando vinculados a una cadena, ya
sea por contratos de exclusividad o por relaciones de propiedad, cada
agencia marítima tendría incentivos para “requerir” los
servicios de almacenamiento a los terminales con los que mantiene
vínculos. Sin embargo, dicho interés puede estar en contraposición
con los requerimientos de los consignatarios de depositar los bienes
en terminales que no guardan necesariamente relación con las
agencias marítimas.
Considerando
que estos últimos tienen incentivos para que todos los servicios que
requieren los usuarios sean brindados dentro de la misma cadena,
estos agentes tendrán estímulos para generar mecanismos que
garanticen que los consignatarios escojan los servicios –en este
caso, el almacenamiento- dentro de la cadena de la agencia marítima.
En
esa línea, Almusa señaló que, las agencias marítimas habrían
introducido un cobro que, en algunos casos, es denominado “desvío
de contenedores”, ejecutado sobre los consignatarios de los bienes
transportados únicamente en la situación en la que éste decida
depositar dichos artículos en un terminal de almacenamiento distinto
al vinculado con la agencia marítima, con lo cual se habría
establecido un “incentivo” a los consignatarios a no efectuar
dicho cambio, empleando los servicios del terminal vinculado y, con
ello, limitando la capacidad de decisión de los propietarios de los
bienes transportados.
La
dinámica del servicio habría implicado también que, dado el nivel
de competencia por cada eslabón de la cadena, los operadores
portuarios –en este caso, las agencias marítimas- “recuperen”
parte de los beneficios ofrecidos a las líneas navieras a través
del cobro de servicios que no fueron efectivamente prestados o que,
si lo fueron, son servicios con costos substancialmente diferentes a
las tarifas cobradas, sobre los consignatarios de los bienes
transportados.
III.4
El análisis efectuado por la Comisión
En
la resolución apelada, la Comisión consideró que Almusa había
planteado la existencia de una posición de dominio conjunta ejercida
por las catorce agencias marítimas denunciadas, las que mantendrían
el 100% de participación en el mercado de agencias marítimas. Dicha
figura, según señaló la referida autoridad, se encontraba regulada
en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 701, artículo que
resultaba aplicable no sólo a aquéllas situaciones en las que es
una empresa o un grupo de empresas las que ostentan la posición de
dominio, sino también a aquellos casos en los que dicha posición es
ostentada conjuntamente por dos o más empresas independientes entre
sí.
Al
respecto, la Comisión señaló que el concepto de “posición de
dominio conjunta” hacía referencia a aquella situación en la que
dos o más empresas -que gozaban de cierta independencia respecto de
sus otros competidores y de los consumidores alineaban su conducta no
concertadamente, comportándose como un “cártel” sin haberse
puesto de acuerdo en tal sentido. Ello, sin embargo, sólo era
posible en mercados en los que se presentaba una intensa
interdependencia oligopólica entre los agentes involucrados dado
que, en tal contexto, las empresas tenderían a actuar alineadamente
con sus competidoras pues eran conscientes que esa sería “la mejor
estrategia posible”.
En
ese sentido, según la Comisión, para que se configure una posición
de dominio conjunta, además de la existencia de un comportamiento
alineado de parte de las empresas supuestamente dominantes, el
mercado debía reunir determinadas características que, según
señaló, eran muy similares a las que la doctrina y la
jurisprudencia en materia de libre competencia suele exponer como
favorables para la presencia y probabilidad de éxito de acuerdos
colusorios(25). Atendiendo a ello, la Comisión concluyó que la
evaluación del abuso de posición dominante conjunta podía
encausarse a través de las denominadas “actuaciones paralelas”
reguladas por el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, dado
que éstas no se derivarían de un acuerdo adoptado entre las
empresas participantes.
Para
la Comisión, el tipo de conducta que involucra el abuso de posición
dominante conjunta, encajaría “más cómodamente” en el ámbito
de la regulación de prácticas colusorias, dado que involucraría la
existencia de dos o más empresas con un determinado grado de
“cooperación” entre ellas, además de la presencia de similitud
entre las condiciones que se deberían presentar en el mercado
relevante para que la existencia de ambos fenómenos sea factible. En
ese sentido, la Comisión consideró pertinente efectuar el análisis
del mercado relevante a fin de determinar si en éste las empresas
denunciadas podían tener una posición dominante conjunta, de
acuerdo a los términos de la denuncia formulada por Almusa.
Para
dichos efectos, la primera instancia precisó que el mercado
relevante era aquél en el que las empresas denunciadas participaban
manteniendo una posición dominante conjunta, es decir, el mercado de
agencias marítimas en el TPC. Ello dado que, de acuerdo a las
características del servicio de transporte marítimo en el TPC, las
referidas agencias serían las encargadas de elegir el terminal de
almacenamiento al que se derivaría la carga transportada; en ese
sentido, para llevar a cabo sus actividades, Almusa –que es un
terminal de almacenamiento necesitaba acceder a la carga de los
consignatarios, “insumo” que sólo podía ser proporcionado por
las agencias marítimas, lo que facilitaría el “abuso” de parte
de éstas hacia la denunciante.
Sin
embargo, al analizar el referido mercado, la Comisión concluyó que
resultaba sumamente improbable –por no decir imposible- que en éste
se presente una situación de interdependencia oligopólica y, por
ende, la configuración de una posición dominante conjunta (o de una
situación de colusión tácita o práctica concientemente
paralela), debido a la alta cantidad de agencias marítimas en el
mercado relevante que mantienen participaciones asimétricas, lo que
permitiría afirmar que se trata de un mercado “moderadamente”
desconcentrado. Asimismo, la Comisión señaló que el mercado bajo
análisis no presentaba las demás condiciones necesarias para que
resulte factible la presencia de una posición de dominio conjunta.
En ese sentido, la referida autoridad señaló que, debido a que el
mercado de agenciamiento marítimo no era altamente concentrado ni
transparente, a que la demanda de los servicios no era decreciente, y
a que no había altas barreras de ingreso al mercado en cuestión,
éste no reunía las condiciones necesarias para la configuración de
una posición de dominio conjunta, por lo que declaró improcedente
la denuncia formulada por Almusa.
III.5
La calificación de conductas anticompetitivas
El
Decreto Legislativo Nº 701 contiene normas que tipifican como
infracciones a los actos y conductas, relacionados con actividades
económicas, que constituyan abuso de una posición de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia. Dicha norma se encuentra sustentada constitucionalmente
en el artículo 58º de la Constitución Política del Perú que
establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una
economía social de mercado, concordante con el artículo 61º del
mismo cuerpo legal, que establece que el Estado facilita y vigila la
libre competencia y combate toda práctica que la limite y el abuso
de posiciones dominantes o monopólicas (26).
De
esta manera, la prohibición general establecida en el artículo 3º
del Decreto Legislativo Nº 701, establece que deben ser combatidas
dos tipos de conductas:
(i)
las prácticas que constituyan un abuso de posición de dominio; y,
(ii) las prácticas que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia, también llamadas prácticas colusorias (27). A su vez,
cada una de las referidas conductas reúne características
determinadas que se encuentran previstas en los artículos siguientes
de la norma citada, y que la autoridad administrativa debe evaluar en
cada caso concreto a fin de calificar el hecho denunciado.
En
efecto, la aplicación del derecho administrativo sancionador –como
es el caso de los procedimientos por infracción a las normas de
libre competencia- configura el ejercicio de la potestad sancionadora
otorgada a la administración pública para perseguir infracciones
administrativas e imponer las consecuentes sanciones a los
administrados. Por ello, la autoridad debe observar un estricto
cumplimiento de los principios que rigen el ejercicio de tal
potestad, que se encuentran recogidos en el artículo 230º de la Ley
del Procedimiento Administrativo General.
Uno
de los principios recogidos en la referida norma es el de
tipificación, que se desarrolla en dos planos sucesivos: el primero
se encuentra referido a la necesidad de que legalmente se determine
cuáles son las conductas que se consideran infracción
administrativa, y el segundo se refiere a que legalmente se atribuya
a cada una de las infracciones la sanción que corresponde (28). De
este modo, resulta contrario al referido principio que una conducta
sea calificada como infracción vía interpretación extensiva o
analógica de una norma, efectuada por la autoridad administrativa.
Respecto
del principio de tipificación, en las sentencias emitidas en los
Expedientes números 010-2002-AI/TC y 2050-2002-AA/TC, el Tribunal
Constitucional Peruano ha señalado lo siguiente:
“No
debe identificarse el principio de legalidad con el principio de
tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso
24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se
cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley.
El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la
conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo
considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo
(…) no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede
ser complementada a través de los reglamentos respectivos, tal como
se infiere del artículo 168 de la Constitución.”
Cabe
precisar que el deber de tipificar los hechos denunciados dentro de
una determinada infracción prevista legalmente, no sólo resulta
relevante como garantía de un adecuado ejercicio de la potestad
sancionadora, sino que tal calificación resulta de especial
importancia en vista que orientará el análisis que efectúe la
autoridad administrativa respecto de los hechos materia de
investigación, y determinará las conclusiones a las que ésta
arribe respecto de la existencia o no de la infracción denunciada.
En
este punto, vale la pena recordar que la finalidad del ordenamiento
en materia de Defensa de la Competencia, es la promoción y el
incremento del interés económico general –incluyendo al interés
de los consumidores-, mediante la preservación del orden económico
de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor
bienestar de la sociedad por el marco constitucional. En ese sentido,
la necesidad de una correcta y adecuada tipificación e imputación
de cargos por parte de la autoridad instructora, y de la exacta
aplicación de una u otra prohibición, según el caso, estará
dirigida a lograr la efectiva realización de dicha finalidad.
En
el presente caso, de acuerdo con lo denunciado por Almusa, existiría
un abuso de posición dominante en los servicios marítimos de carga
de contenedores, condicionado por el hecho de que los operadores
portuarios se encontrarían vinculados verticalmente dentro de la
cadena logística a través de relaciones de propiedad o de
exclusividad. Dicha situación hacía viable que estos operadores
restringieran la facultad de los consignatarios de la carga para
contratar los servicios de otros operadores no integrados
(independientes), además de imponerles el cobro de conceptos
adicionales por servicios que no fueron efectivamente prestados o
que, habiendo sido prestados, superaban el valor de los mismos.
De
la lectura conjunta de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto
Legislativo Nº 701 se observa que el contenido de la prohibición
del abuso de posición dominante alcanza a todas aquellas conductas
desarrolladas por empresas dominantes, que produzcan o puedan
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia,
generando perjuicio para el interés económico general (29). Es
decir, el efecto anticompetitivo de la práctica prohibida se deriva
de la existencia de una posición dominante que hace posible la
realización de la misma.
No
obstante, de acuerdo al análisis efectuado por la Sala en los
acápites precedentes, las prácticas anticompetitivas denunciadas
por Almusa –limitación de la facultad de elección de los
consignatarios e imposición de cobros indebidos a éstos- no se
derivan de la posición dominante que podrían ostentar las catorce
agencias marítimas que operarían regularmente en el sector, sino
del hecho que éstas se encuentran integradas verticalmente con los
demás operadores portuarios de la cadena logística –navieras y
terminales de almacenamiento principalmente-, situación que les
permitiría excluir a aquellos operadores que no se encuentran
integrados de alguna forma, como es el caso de Almusa.
Al
respecto cabe precisar que, de acuerdo a los artículos 3º y 6º del
Decreto Legislativo Nº 701, las prácticas colusorias alcanzan a
todos aquellos acuerdos entre empresas que produzcan o puedan
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia,
generando perjuicio para el interés económico general (30).
Dentro
de los alcances de la referida prohibición se encuentran
comprendidos los acuerdos verticales como aquellos actos celebrados
dentro de una cadena de producción, que tengan como efecto o puedan
restringir, impedir o falsear la competencia, generando perjuicio
para el interés económico general. Ello se observaría, por
ejemplo, en caso que la integración vertical o el contrato de
exclusividad estuviesen diseñados especialmente para limitar la
permanencia o impedir el acceso de competidores –objeto exclusorio
y, por tanto, anticompetitivoo para estabilizar y viabilizar un
cártel –nuevamente, un objeto anticompetitivo (31).
Conforme
se desprende de lo anterior, si bien Almusa denunció la existencia
de una posición dominante conjunta ejercida por las agencias
marítimas que operan en el TPC, atendiendo a que de la información
recogida respecto de las características de los servicios de
transporte marítimo –en los que se desarrollarían las prácticas
anticompetitivas denunciadas- se desprende que tales prácticas se
derivarían de la existencia de acuerdos verticales establecidos
entre los operadores portuarios, correspondía que se evaluasen
dichas relaciones contractuales a fin de determinar si éstas venían
produciendo o podrían producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia, generando perjuicio para el interés
económico general.
No
obstante la Comisión, recogiendo lo manifestado por Almusa y sin
efectuar una correcta calificación de los hechos denunciados,
realizó el análisis de los mismos asumiendo que la presunta
infracción se encontraban tipificada en los artículos 3º, 4º y 5º
del Decreto Legislativo Nº 701, referidos a la prohibición del
abuso de posición dominante. Dicha apreciación trajo como
consecuencia que la Comisión evaluara si las agencias marítimas
serían las responsables de haber implementado prácticas
anticompetitivas en el servicio de transporte marítimo de carga, en
el presente caso, el posible abuso de posición dominante de manera
conjunta de las empresas denunciadas. Estas conclusiones, sin
embargo, no necesariamente se derivaban de las cuestiones de hecho
planteadas en la denuncia, ni de la evaluación de las
características del sector bajo análisis.
Contrariamente
a lo señalado por la Comisión y de acuerdo al análisis precedente,
la Sala considera que la denuncia plantea la existencia de
restricciones a la competencia derivadas de la existencia de acuerdos
de integración vertical entre los operadores portuarios del TPC,
conductas tipificadas en los artículos 3º y 6º del Decreto
Legislativo Nº 701, por lo que la investigación respectiva debió
ser desarrollada en ese sentido, lo que implicaba que no sólo las
catorce agencias marítimas denunciadas debían ser parte del
presente procedimiento, sino que debió emplazarse, además, a los
terminales de almacenamiento integrantes de las acuerdos verticales
que estarían dando lugar a las prácticas anticompetitivas
denunciadas.
Al
respecto, el artículo 10º de la Ley del Procedimiento
Administrativo General contempla entre las causales de nulidad del
acto administrativo, la contravención a la Constitución y a las
leyes así como el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos
de validez (32) , uno de los cuales es el procedimiento regular que
debe preceder al acto (33) y que comprende el derecho de las partes a
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho (34).
Tratándose
de procedimientos sancionadores, el derecho de defensa debe ser
garantizado desde la etapa postulatoria toda vez que, de acuerdo al
artículo 234º de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
el inicio de estos procedimientos debe ser notificado a los
denunciados, precisando los hechos imputados y la calificación de
las infracciones que podrían constituir, así como la expresión de
las sanciones que, en su caso, podrían ser impuestas.
En
consecuencia, en la medida que la Resolución Nº
040-2005-INDECOPI/CLC se pronunció por supuestos de infracción
distintos a los que correspondían de acuerdo a los hechos
denunciados, corresponde declarar la nulidad de dicho acto
administrativo y, en consecuencia, ordenar a la Comisión que emplace
a las catorce agencias marítimas denunciadas por infracción
tipificada en los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo Nº
701, teniendo en consideración, para dichos efectos, los criterios
expuestos en el presente acto administrativo.
Asimismo,
corresponde disponer que la Comisión integre en la relación
procesal derivada del presente procedimiento, a los terminales de
almacenamiento que se encuentran integrados verticalmente con las
catorce agencias marítimas denunciadas.
IV.
RESOLUCION DE LA SALA
PRIMERO:
declarar nula la Resolución Nº 040-2005-INDECOPI/CLC emitida el 18
de julio de 2005 por la Comisión de Libre Competencia y, en
consecuencia, ordenar que admita a trámite la denuncia formulada por
Almacenes Mundo S.A. contra las catorce agencias marítimas
denunciadas, por infracción tipificada en los artículos 3º y 6º
del Decreto Legislativo Nº 701.
SEGUNDO:
ordenar que la Comisión integre en la relación procesal derivada
del presente procedimiento a los terminales de almacenamiento que se
encuentran integrados verticalmente con las catorce agencias
marítimas denunciadas.”
NOTAS
(1)
Según la denunciada, dicha obligación estaría establecida en el
artículo 34º de la Ley General de Aduanas – LGA-, en el artículo
37º de su reglamento y en el artículo 2.1º del Manual de
Procedimiento Automatizado del Manifiesto –Resolución de
intendencia Nacional Nº 001855 del 1 de julio de 1997.
(2)
Las tarifas cobradas por las agencias marítimas denunciadas, según
Almusa, son las siguientes:
Agente
Marítimo Conceptos Tarifa por contenedor US$
Amerandes
Descarga directa 40,00
Técnica
Naviera Descarga directa 30,00
Nautilius
Descarga directa 35,00
Cosmos
Descarga directa (FCL) 40,00
Greeandes
Descarga directa (FCL) 20,00
Portuaria
Taylor Lift on 35,00
Tramarsa
Gate in agente (T.Ext.) 38,00
Equipo
para movilizar 40,00
Agunsa
Desvío de carga 35,00
Maersk
Manipuleo de carga/Grúa 46,00
Unimar
Manipuleo y carga en zona primaria 35,00
Broom
Equipo y movimiento de carga 30,00
Uimupesa
Desvío de terminal 30,00
Logistic
Group Handling de importación 60,00
(3)Para
estos efectos, se ha revisado el documento denominado “Estudio
sobre las condiciones de competencia en los mercados de servicios a
la carga en el puerto de El Callao” elaborado por Julio García
Cobos para el Proyecto Competencia de la CAN y preparado para el
INDECOPI, y el documento denominado “Análisis de las condiciones
de competencia – sector Puertos” elaborado por Gonzalo Tamayo
Flores para el Convenio INDECOPI-BIF-CAF.
(4)
Se ha tomado como referencia las definiciones empleadas por la
Comisión en la Resolución Nº 040-2005-INDECOPI/CLC, extraídas de
la Guía de Orientación al Usuario del Transporte Marino y de los
Servicios Portuarios emitida por el Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo en mayo de 2005.
(5)
Esto es así porque, en un mercado fluido, las partes aceptan que el
flete sea contratado por la parte que mejores condiciones (fletes,
tiempos de transito, costos portuarios, etc) pueda conseguir. Debido
al pequeño tamaño relativo del usuario peruano, las navieras vienen
generalmente determinadas por la contraparte extranjera, aunque este
efecto es cada vez menos frecuente para los exportadores debido a su
creciente tamaño y profesionalismo. (pag. 10)
(6)
La práctica del transporte marítimo internacional más habitual
estipula que los contratos de transporte responsabilizan a la naviera
“de gancho a gancho”: esto es, desde que la carga deja la
plataforma del puerto de origen hasta que la naviera deposita el
producto en el puerto de destino (antes que los operadores portuarios
se hagan cargo de ella).
(7)
LEY GENERAL DE ADUANAS. Artículo 35º Las compañías
transportadoras serán responsables de las mercancías hasta su
entrega a los almacenes aduaneros. Las mercancías deberán ser
entregadas y recepcionadas al término de la descarga y como
constancia se confeccionará una lista de bultos o mercancías
faltantes o sobrantes, la que junto con la respectiva nota de tarja
serán suscritas por el transportista y el almacenista.
(8)
TAMAYO FLORES, Gonzalo. “Análisis de las condiciones de
competencia – Sector puertos”. Informe elaborado para el Convenio
INDECOPI-BID-CAF. Junio de 1999. p. 52
(9)
Este servicio consiste en la asesoría prestada al capitán de la
nave en las maniobras en su entrada y salida al puerto. En el Perú,
el practicaje es obligatorio para naves de más de 500 T.R.B.
(Tonelaje Restringido Bruto) y sólo puede ser prestado por prácticos
autorizados por la Dirección General de Capitanías de la Marina de
Guerra del Perú – DICAPI.
(10)
Esto es, autorizada por la Capitanía de Puerto para el desarrollo de
operaciones de carga/descarga de mercancías. Información extraída
del informe de Gonzalo Tamayo Flores, “Análisis de la Condiciones
de Competencia”, pag. 53.
(11)
TAMAYO FLORES, Gonzalo Ob Cit. p. 53
(12)
Entre otras razones, este cargo definido como “desvío de
contenedores” es justificado considerando que, en caso sea
seleccionado un terminal de almacenamiento distinto al escogido por
la naviera, habrá una duplicación de porteadores terrestres en la
plataforma portuaria.
(13)
En ese sentido, en la cadena para la provisión del servicio de
transporte de carga, las operaciones estarían determinadas por
vinculaciones de exclusividad definidas en función de relaciones
contractuales (acuerdos de colaboración a largo plazo) y relaciones
basadas en propiedad conjunta.
(14)
GARCÍA COBOS, Julio. “Estudio sobre las condiciones de competencia
en los mercados de servicios a la carga en el puerto de El Callao”
elaborado para el Proyecto Competencia de la CAN y preparado para el
INDECOPI. p. 18
(15)
GARCÍA COBOS, Julio. Ob. Cit. p.19
(16)
IBID. p.22
(17)
IBID. p.22
(18)
En este caso se refiere a la posibilidad de ofrecer a las líneas
navieras paquetes de servicios que incluye las prestaciones
realizadas por las agencias marítimas, estriba, almacén e incluso
servicios al buque como pilotaje y remolcaje.
(19)
LEY DE SERVICIOS PORTUARIOS. Artículo 14.- Mercado de actividades y
servicios portuarios.
(...)
14.3
En el ejercicio de las actividades y los servicios portuarios en los
puertos de uso público, los integrantes del sistema portuario
nacional observan los siguientes principios:
(...)
f)
Libre elección
Los
Usuarios del Puerto pueden elegir libremente a los Operadores
Portuarios que más convenga a sus intereses. (subrayado agregado)
(20)
Desde la perspectiva del estudio elaborado por García Cobos, en esta
situación, los cobros efectuados directamente a los consignatarios
de los bienes transportados operarían como “mecanismos de
compensación” para sostener los supuestos subsidios en los precios
de los servicios ofrecidos por las agencias marítimas a las líneas
navieras.
(21)
GARCÍA COBOS. Ob. Cit. pp. 35 y 36.
(22)
IBID. p.19.
(23)
Extraído de la denuncia presentada por Almusa que obra a fojas
cuatro (04) del expediente.
(24)
GARCÍA COBOS. p.19
(25)
Las características que, según la Comisión, debería presentar un
mercado para que exista la posibilidad de encontrar una
posición
dominante conjunta, son las siguientes:
(i)
Alta concentración del mercado;
(ii)
simetría en las cuotas de los oligopolistas;
(iii)
alta transparencia en el mercado;
(iv)
homogeneidad del producto;
(v)
tecnología de producción madura;
(vi)
demanda decreciente, estática o de crecimiento moderado;
(vii)
demanda inelástica; y
(viii)
altas barreras de ingreso al mercado;
(26)
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 58.- La iniciativa
privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la
libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación
puede autorizar ni establecer monopolios.
[...]
(27)
DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 3.- Están prohibidos y serán
sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los
actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que
constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que
limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que
se generen perjuicios para el interés económico general, en el
territorio nacional.
(28)
Cabe precisar que, en esta operación, no se descarta la
"colaboración" reglamentaria para precisar conceptos de
mayor amplitud comprensiva y eliminar el riesgo de inseguridad
jurídica, pero siempre que no se creen regulaciones independientes y
no claramente subordinadas a la Ley. Al respecto, el Tribunal
Constitucional peruano ha recogido esta orientación, al señalar en
la sentencia emitida en el Expediente Nº 1105-2002-AA/TC que “[...]
aunque un análisis literal pudiera indicar que el precepto acotado
(principio de legalidad) está estrictamente ceñido al ámbito del
derecho penal, un adecuado ejercicio hermenéutico en torno a la
estipulación, ha llevado a este Tribunal a precisar que “los
principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo
se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del
derecho administrativo sancionador” (Exp. 2050-2002-AA/TC). En
efecto, el ejercicio del ius puniendi estatal no se agota en la
imposición de la pena, sino que se proyecta a todo ámbito en el que
el Estado, por vía de su potestad sancionadora, reprime las
conductas antijurídicas, estando siempre limitado por las exigencias
que impone el principio de legalidad: lex scripta (escrita), certa
(inequívoca) y previa (predeterminada).”
(29)
DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 4.- Posición de dominio en
el mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una
posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo
independiente con prescindencia de sus competidores, compradores,
clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios,
el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de
competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a
redes de distribución.
DECRETO
LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en
el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en
el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la
situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera
indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a
otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de
dominio.
[...]
(30)
DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 3.- Actos y conductas
prohibidas. Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad
con las normas de la presente Ley, los actos o conductas,
relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de
una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o
distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios
para el interés económico general, en el territorio nacional.
DECRETO
LEGISLATIVO Nº 701. Artículo 6.- Prácticas restrictivas de la
libre competencia. Se entiende por prácticas restrictivas de la
libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones,
actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia. [...]
(31)
Este hecho los diferenciaría de los acuerdos de agencia. Para mayor
referencia acerca de la noción de acuerdos verticales, ver,
ECHEVARRIA SÁENZ, Joseba Aitor. Acuerdos Verticales. En VELASCO SAN
PEDRO, Luis Antonio (coordinador). Derecho Europeo de la Competencia
(Antitrust e Intervenciones Públicas). Valladolid: Lex Nova, 2005.
p.106
(32)
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 10.- Causales
de nulidad. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad
de pleno derecho, los siguientes:
1.
La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarias.
2.
El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,
salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del
acto a que se refiere el Artículo 14. [...]
(33)
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 3°.-
Requisitos de validez de los actos
administrativos
Son
requisitos de validez de los actos administrativos: [...]
5.
Procedimiento regular. Antes de su emisión, el acto debe ser
conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo
previsto para su generación.
(34)
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV.-
Principios del procedimiento administrativo El procedimiento
administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo: [...]
3.
Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos
los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y
fundada en derecho. La institución del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo.
La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo
en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
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